הערעור נסוב על פס"ד של ביה"ד האזורי שניתן בתאריך י"א באדר ב' תשס"ח, ואשר כהמשך לכך, ניתנה הבהרה ע"י ביה"ד האזורי בתאריך ב' בסיון תשס"ח, לפיה, לדעת הרוב כיון שהבעל מסכים לשלם לאשה עבור מזונותיה לכל ימי חייה או עד שתנשא שנית סך 1,250 שקל לחודש, היא חייבת לקבל את גיטה ואין להמשיך מצב הפירוד שיש בין הצדדים כבר כמה שנים וקובעים מועד לסידור הגט לתאריך כ"ב בסיון תשס"ח ואם האשה תסרב מאותו מועד יפחתו מזונותיה.
לטענת ב"כ המערערת לא חלו כל שינויי נסיבות מאז ניתן פס"ד ע"י ביה"ד הגדול, ואשר לפיו, לא רק שאין מקום לחייב האשה בגט אלא שיש לברך אותה על כך שלמרות התנהגותו של הבעל מוכנה לחיות אתו. כמו כן לא חלו כל שינויי נסיבות מאז נקבע באותו פס"ד כי חיוב המזונות עומד בעינו כפי שנקבע ע"י בית דין אזרחי (בשנת תשס"ד), ולכן לא ניתן לחייבה בגט ולא להפחית ממזונותיה.
לעומתו, טוען ב"כ המשיב שמאחר והמשיב חי בפירוד מאשתו למעלה מ-40 שנה, מאז הולדת ביתם הקטנה, הגיש בשעתו בקשה להגאל בשים לב גם לעובדה שהסכים הבעל לשלם סך 1,250 שקל לחודש לכל ימי חייה של המערערת, ולכן בנסיבות הללו שנסתם הגולל על אפשרות שלום בית, אין מקום להנצחת המצב התלוי של לא שלום ולא גרושין המוביל למבוי סתום, בעוד שהאשה מאוסה על המשיב ומשתמשת בטיעון שלום בית שמאחוריו אין כיסוי וסיכוי לכך, ומתעקשת המערערת שלא להתגרש ע"מ שהמשך הנישואין על הנייר ישמש כבן ערובה להשגת תנאים כספיים, מזונות וכדומה.
לאחר העיון נראה לי שיש לדחות הערעור. בנידו"ד שהמדובר בבעל שחי למעלה מ-40 שנים בפירוד למרות שיש מקום לומר שהאשמה תלויה בו בבגידותיו באשת נעוריו מ"מ כאשר מדובר רק בנשואין על הנייר בלבד ובצירוף מתן פיצויים הולמים לאשה המתבטאים במתן סכום חדשי כל חודש על סך 1,250 שקל כל חודש לכל ימי חיי המערערת יש מקום לחיוב האשה בגט ויצויין שבהתאם לחוק גם בהמלצה לגרושין לגט יש מקום להטיל סנקציות על המערערת בכפוף לזכות שימוע אצל הנשיא. וזאת מאחר והמדובר בזוג שלא חל עליו חרגמ"ה ויש איסור לגרש בע"כ רק מצד המנהג גם בהיעדר חוק, ושנית מצד המנהג שיסודו בחוק.
והנה אם הבעל היה תובע לשאת אשה על אשתו במקום לחייב את אשתו בגט, יש מקום לומר, שמאחר ובכתובה הנהוגה אצל הספרדים בארץ כתוב דלא ישא אשה על אשתו כ"א ברשות בית דין, ובנסיבות של פירוד ממושך, והנישואין הם רק על הנייר, בוודאי שביה"ד לא יתן ידו למצב של לא שלום ולא גרושין באם הבעל יפצה את אשתו כבנידו"ד, דק"ו ממ"ש הריב"ש בסימן צ"ט דאם נשבע שלא ישא א"א עליה כי אם מרצונה, שאם פייס אותה בדבר שאשה כמותה מתפייסת בכך ולא נתפייסה ולא נתרצית פטור משבועתו, וק"ו בנידו"ד דתלי ברשות בית הדין ופייס את האשה בהתחייבות למתן קצבה חדשית כל חודש.
ועכשיו נדון גם ק"ו לאידך גיסא, שאם בשבועה דלא ישא אשה על אשתו מתירים, דיש לכך אצל הספרדים יסודות חזקים בתקנות דרק במקרים נדירים מתירים כגון אונס חולי המונע לידה או תשמיש, ק"ו שיש לחייב האשה בגט דלא מצאנו תקנות ברורות בנידון, ובפרט כל שמשלם כתובתה (וק"ו במפצה אותה כדבעי כבנידו"ד), ועיין בפ"ת סקט"ז שהביא דעות הסוברים דלגרש בע"כ הוא קל יותר מלישא אשה על אשתו וזאת אפי' לעדות שחל עליהם חרגמ"ה וק"ו בעדות ספרד שבתקנות הנהוגות לא מבורר המנהג.
ועיין בספר מעיין גנים בחידושיו על אבן העזר סי' קי"ט שהכריח דלא נתפשטה אותה תקנה ושכן היא דעת מרן בשו"ע סי' קיט שכתב בסתם שיכול לגרשה בלא דעתה וכתב דאין חוששין אלא במקום שיודעים שנהגו בה.
והנה כל מה שנכתב המדובר בארצות הגולה אולם בא"י החוק והמנהג מכח החוק הוא שלא לגרש בע"כ לכל העדות בלי יוצא מן הכלל . אולם בנסיבות מיוחדות שנראה לביה"ד שיש להביא הצדדים לגרושין, כלומר כשהמדובר כמו בנידו"ד במצב של פירוד ממושך, ויש פיצוי הולם מצד הבעל, יש לחייב האשה בגרושין וק"ו לגרום שתסכים לכך באופן עקיף, בהפחתת מזונות, או בביטולן כאשר ההפחתה לא עוזרת, ובמקרה של סירוב, ותוחלת הגרושין נכזבת, יש לדון במתן סנקציות, בכפוף לאשור הנשיא, כדי שלא להשאיר מצב תלוי עגום, וביה"ד האזורי יבחר הדרך כיצד להניע את האשה לגרושין בנוסף לאמור בפס"ד, באם הפחתת המזונות לא תועיל.
ועיין ריב"ש סי' שלום-בית בנידון יבם נשוי דכתב:
"... לכו"ע מצות חליצה קודמת ... שיש לנו לומר בו דמצות חליצה קודמת לכו"ע שאין לך מכניס קטטה לתוך ביתו כמו נושא אשה על אשתו ואם תאמר יגרש אשתו הראשונה וייבם את זו הרי קשים גרושין כמו שאמרו ז"ל בסנהדרין פ"ג בוא וראה כמה קשין גרושין שהרי התירו ליחד ולא לגרש וכ"ש באשתו ראשונה שאפ' מזבח מוריד עליו דמעות", עכ"ל.
והשאלה נשאלת כיצד מציע לגרש בעוד שיש איסור חרגמ"ה ומוכרחים לומר שהמדובר במקומות שלא נתפשט החרם שאז ישנה אפשרות לגרש למרות שהמנהג כפי שהוזכר בתשובותיו היה שלא לשאת אשה על אשתו מכח שבועה וכן מוכח ממ"ש המביט ח"א סי' ר"י דתקנה שלא לגרש לא פשטה.
וכן משמע מהמחבר דס"ל שתקנת רגמ"ה שלא לגרש בע"כ לא פשטה אחרת היה צריך להזכיר דין זה ולא לכתוב בסתמא דיכול לגרשה בע"כ, יחד עם זאת אין להבין מדברי שכן הוא כיום המנהג אצל הספרדים, ובזמננו המנהג הוא שלא לגרש בע"כ, בין היתר, גם מכח החוק שלא לגרש בע"כ. אולם ברור שבנסיבות המיוחדות שמפצה את האשה והפירוד הממושך עלול לטמון בחובו פרצה ומכשול והוא מצב לא נורמטיבי לחלוטין, יש לחייב את האשה בגט. אולם בנוגע לסנקציות יש לבדוק היטב אם ניתן מבחינה חוקית להפעיל הסנקציה לשאת אשה על אשתו כסנקציה לגט לפני הפעלת סנקציות אחרות או שהחוק חוסם זאת וביה"ד האזורי יחליט בנושא.
כהמשך לאמור לעיל שלספרדים לגרש הוא רק מצד מנהג ולא מצד שבועה או חרגמ"ה, אצטט מספר מקורות החלוקים בנושא.
עיין ספר מליץ טוב עמוד 437 שכתב בד"ה אתאן: אתאן לענין מנהג דידן בתאפיללת כבר נהגו משנים קדמוניות לגרש אשה שלא ברצונה ואפי' אין לו במה לפרוע כתובתה ... ונראה שכן דעת מרן ב"י שכתב בסימן נה וז"ל כתוב בתשובת הרשב"א סי' אף רנ"ד שמעתי משום הגאון שאין אדם רשאי לגרש את אשתו אם אין לו לפרוע כתובתה כן מצאתי לרב אלפס בתשובה והביא ראיה מדתנן בכתובות לקתה חייב לרפותה ואם אמר הרי גטה וכתובתה ותרפא את עצמו רשאי אבל ללא כתובתה אינו רשאי וכן כתב רשב"ץ בתשובה.
ונראה שהמנהג היה מקומי בלבד היות ולא שמענו כדבר הזה ביתר המקומות ולא יבצר מהאמור שאם היה מנהג כזה שהיה נזכר באחד מהפוסקים.
יחד עם זאת, א"א להתעלם שיש סוברים אחרת שהמנהג שלא לגרש בע"כ התקבל אצל הספרדים והמגורשים.
עיין בספר ויען אברהם אבן העזר סי' א' שנשאל מהרב אברהם אנקאוה
"באיש שעבר עליו רוח קינה ורצה לגרש את אשתו ולקחת לו אשה אחרת שלא מרצונה ולשלם לה סך כתובתה אם יש לאל ידו לעשות כדבר הרע הזה לשלם לה סכ' כתובתה וכתובת אשתו במנהג המגורשים שכתוב בה שלא ישא אשה על אשתו אלא על פיה ורצונה וכתב הרב השואל ... קבלנו עלינו המנהג הזה בתקנת המגורשים ולקיים אותו בכח השבועה שהיא לטובת האשה ואדעתא דהכי נשאת לו, והגם שבנוסח הכתובה כתוב לאמור, ואם עבר ונשא דהיינו עבר על שבועתו ונקרא עבריין אזי יכול לגרש וליתן כתובה, אבל הכא בנידו"ד שרוצה לגרשה בע"כ שלא בטובתה ולתת כתובתה לא יחרוך רמיה דידו לתת לו יד ח"ו ומה גם בדבר שיש ח"ה בין האומות כאשר בא בשאלה אין לשום בי"ד שיזקק לזה ח"ו, ובפרט שהאשה ההיא היא אשתו ראשונה והדין נותן שאינו יכול לגרשה וכמ"ש מרן בסי' קיט ומה שסיים ואין ראוי למהר דלכאורא סתר דבריו הראשונים כבר עמד ע"ז חלקת מחוקק דאפשר דוקא אם רצון האשה או אם מצא בה ערות דבר. ועיין להרב ב"ש דאף לדעת רש"י דב"ש וב"ה פליגי בזיווג ראשון לב"ה דווקא אם מצא בה ערות דבר, ומה גם, דמצאנו לכנה"ג שכתב משם הרא"ם ח"ב סי' א' דהלכה כבעל הט"ז דלא פליגי ב"ה אלא בזיווג ב' אבל בזיווג א' מודים לב"ש דמדינא אסור לגרש אא"כ מצא בה ערוות דבר. ועיין להרב ויאמר יצחק סימן קעט על עני אדם ששלח גט לאשתו ורצה שתכתוב עליו חוב הכתובה והעלה הוא דמטעם שהדור פרוץ לא יחרוך רמיה צדו לסמוך ע"ד מהר"ם [רמ"א] סי' קי"ט [ולאחר מכן כתב הרב ויען אברהם] בשם הרב יעקב אבולעפיא [הדבר פשוט כביעתא בכותחא (כמ"ש הרב השואל) ... ורע ומר המעשה הזה אשר כל שומעו תצילנה שני אזניו דגזרה לעולם עומדת דהעולה מכל האמור כי האיש הלזה אסור בזיקים אין בידו ליקח אחרת כי לא יוכל לשלחה לאשתו הא' בע"כ ...
וחיזק דבריהם [הרב המחבר ועין אברהם (פאלגי) ]... אף ידי תכון עמם לכל הדברות ולכל האמירות כי האיש הלזה לא יוכל לגרש את אשתו אם לא ברצונה הטוב ... עכ"ל. "
ועיין גם בתבואות שמש סי' ר"ח ועוד סימנים אחרים שם שהרחיק את האפשרות של שימוש בגט בע"כ ע"י מתן כתובה במקרה של פרוד ובינתיים היתה לו חשוקה.
ודרך אגב י"ל דגם לעדות אשכנז שקבלו חרגמ"ה יש לדון בנסיבות דידן להתיר, דעיין מהרי"ק סי' ק"א דכתב בשם הרשב"א דתקנת ר"ג לא נתפשטה בכל ארצותנו והדעת נוטה שלא גזר תקנתו בכל הנשים ובכל המגרשים שלא עשה אלא לגדור בפני הפריצים וההוללים המעוללים בנשותיהם שלא כראוי אבל לא על דעת שנתפשטה תקנתו אפי' באותם שאמרו חכמים שיוציא שלא בכתובה עד נ"ל שלא עשה הצדיק תקנה אלא מפני הפריצים שתולין מעשיהם בדברים בטלים אבל באלו שאמרו מן הדין לגרש או מן החיוב לגרש או לישא אחרת ובזה לא גזר הרב אפ' היה תקנה עולמית כל שכן ששמענו שלא גזר אלא לזמן סוף אלף החמישי עכ"ל ומשמע מדברי שגם במקרה של חיוב האשה בגרושין לא פשטה תקנתו אלא עד סוף אלף החמישי ולא רק בנוגע לישא אשה על אשתו שהרי מתייחס לשני המקרים לחיוב האשה בגט ולאפשרות לישא על אשתו.
ולסיכום עיין יבי"א שכתב דלספרדים אם יפצה את האשה, יש לחייב בגט מאחר ולדעתו האיסור הוא כיום הוא רק מצד המנהג והחוק בארץ.
ולכן יש לחייב האשה בגט, ובנוגע לסנקציות האפשריות ביה"ד יבדוק בין יתר האפשריות הפעלת הסנקציה למתן רשות לאשה לשאת אשה על אשתו באם החוק מאפשר זאת באם לא תתרצה האשה לגט. וביה"ד יעשה ככל שביכולתו לקרב עמדות הצדדים במידת האפשר בבחינת האמת והשלום אהבו.
עיין מ"ש בספר תעלומות לב סימן ח' באיש שרוצה לגרש אשתו ראשונה בטענה כי יש לה חולי ונשים בקיאים בדקוה ולא נמצא לה שום חולי ורוצה לגרשה בע"כ, כתב בסיכום דבריו, כיון שהאיש עומד במרדו וימים רבים הניחה גלמודה כי מאוסה בעיניו כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו ולהתיר לו לגרשה. ע"כ ראוי לביה"ד לעשות דרך בקשה ואם לא נתרצה אחר עבור זמן ... בד"צ יפייס את אשתו במתן דמים ויגרשנה.
ועיין ספר באר משה אבן העזר סי' קי"ט בהתייחס לסעיף ג' בשו"ע לא יגרש אדם אשתו ראשונה אא"כ מצא בה ערוות דבר
"דאיסור יש בדבר כמ"ש המפ' ז"ל וכמ"ש הרשב"ש סי' תי"א והרב יכין ובועז וכן נתפשט המנהג פה א"י ג'רבה שלא לגרש אשה ראשונה בע"כ אא"כ מצא בה ערוות דבר ואם הוא רוצה לגרשה והיא אשה ראשונה ואינה רוצה להתגרש מחייבים אותו במזונות, ונ"ל דחייב הוא במדור וכסות וכמ"ש זולת זה אבל בעונה נראה דאין לכופו וג"כ אינו נקרא מורד להוסיף לה על כתובתה כל זמן שהוא אומר לגרשה בכתובה. וכמ"ש בזולת זה וכן יש לדקדק מדברי הרמב"ם ז"ל שם... עכ"ל
ולכאורא דבריו נוגעים מ"ש בספר תעלומות לב ואולי שאני מורד ואפסו הסיכויים לשלום בית שאז יש מקום לומר לחייב בגירושין.
ועיין ברמב"ם שיש לכאורא סתירה בין דבריו בין הלכות אישות פרק י"ד לבין מ"ש בלהכות גרושין פרק י'. דבהלכות אישות פרק י"ד הלכה ט"ו כתב המורד על אשתו ואמר הריני זן ומפרנס אבל איני בא עליה משני ששנאתיה מוסיפין לה על כתובתה... ואע"פ שכתובתם הולכת ונוספת הרי הוא עובר בל"ת שנא' לא יגרע שאם שנא ישלח אבל לענות אסור ... עכ"ל ולעומת זאת כתב הלכות גירושין פי' הלכה כ"א ל"א ... ואין ראוי למהר לשלח אשתו ראשונה אבל שניה אם שנאה ישלמנה והסתירה נראית לעין שבהלכות אישות לא חילק בין זיווג א' לזיווג ב', דבכל מקרה רשאי לגרשנה אפ' אשה ראשונה כמו שמשמע בפשטות מדסתם דבריו ולכן נראה דלהרמב"ם מכיון שהוא מורד בין כה אין איסור לגרשה בע"כ.
ועיין ספר קנין הגוף אות ג' גרושין, לענין אומרם בש"ס דסנהדרין דכ"ב המגרש אשתו ראשונה אפי' מזבח מוריד עליו דמעות, היינו דווקא כשהיא ורצה לעמוד תחתיו ובעלה מגרשה בע"כ, אבל אם היא אינה רוצה לעמוד תחתיו אין נדנוד עבירה בגירושין. הר"ן בתשובה הביאה מרן הב"י בסי' רכ"ח.
וההסבר לכך לענ"ד שכל שנשואין הם על הנייר בלבד והנישואין התרוקנו מתוכנן בהיעדר חיי אישות בשל מרידת האשה, אין איסור לבעל להביא את הנישואין לקיצן וה"ה גם כשהוא מורד ונסתם הגולל על אפשרות לשיקום התא המשפחתי בחיי זוגיות תקינין שאין איסור לגרש אשתו ראשונה.
ולכן בוודאי בנידו"ד יש בוודאי מקום לחייב האשה בגירושין ובפרט אחרי שריצה אותה כראוי וכדכתב ה"תעלומות לב".
(-) ציון אלגרבלי, דיין
דעתו של הגר"צ אלגרבלי שליט"א שנכתבה לעיל יש בה קביעות אחדות בענינים עקרוניים ומקיפים ועל כן עלינו לברר את דעתנו עפ"י פסקי דין שנתנו בביה"ד הגדול וכמובן על פי המקורות בפוסקים.
יאמר תחילה שביה"ד האזורי אשר (בשורה של פסקי דין) וכן ביה"ד הגדול באלול תשס"ד קבעו שאין עילות לחייב את האשה בגט (למרות הפרוד הממושך) שינה במפתיע את הכיון ופסק לחייב את האשה בגט.
הנמוק היחידי הוא, שהבעל הציע מזונות לכל ימי חייה והאשה סירבה להצעתו. לפני שהסכים הבעל לתת מזונות לכל ימיה היתה בפיו טענה שגם האשה איננה חפצה בשלום בית וכל חפצה הוא בהבטחת מזונות, והנה הוכח שלא כדבריו. גם לאחר הצעתו הנדיבה האשה מסרבת להתגרש.
יתכן כי ביה"ד האזורי ראה בכך סחטנות לשמה וכי היא רוצה את הכוס המלאה. או שמא סבר ביה"ד שמדין תורה לא מגיע לה מזונות יותר מהסך 1250 בגלל ההכנסות הנוספות שיש לה או מסיבות אחרות. אולם גם אם השערתו של ביה"ד היא נכונה מנין שזו עילה לחייב בגט אשה שבעלה נטש אותה והלך לרעות בשדות זרים. אם סבר ביה"ד שהדברים הנ"ל מהוים הוכחה שאינה רוצה בו ורק הנקם והסחיטה לנגד עיניה למה לא כתבו כן, מדוע לא יכתבו במפורש ששניהם אינם רוצים זב"ז ובכה"ג יש לחייב את האשה בגט.
אכן בפס"ד מיום כ"ט באדר תשס"ד (22.3.04), היתה דעת המיעוט בכיון זה "לא הוברר לנו האם אי שלו"ב הוא רק באשמת הבעל במיוחד לאחר הניתוח של הבעל שחזרו לחיות יחד ולא החזיקו מעמד יותר מחודש".
אולם בנימוקי הרוב בפס"ד נשוא הערעור אין זכר להנחה ששניהם מורדים זב"ז.
הגר"צ אלגרבלי העלה רעיונות אחדים להצדקת פסה"ד נשוא הערעור. תמצית דבריו:
אצל עדות המזרח אין אסור חדר"ג שלא לגרש בע"כ. קיים רק מנהג קהילות וקיים מנהג במדינת ישראל שבה נשאו הצדדים זל"ז. בהתרת מנהג קבלות די אם הבעל מציע פיצוי ראוי שהאשה במצב ענינים כזה היתה מתפייסת. הוא לומד דין זה מתשובת ריב"ש ומק"ו של פסקים בהתרת שבועה שלא ישא על אשתו. מביא שכן מורה הגאון ר"ע יוסף בספרו יבי"א.
ב. גם אצל אשכנזים אין חדר"ג נוהג לאחר שכלה האלף החמישי.
בשאלה אם החרם שלא לגרש בע"כ נתקבל ונתפשט אצל בני ספרד ועדות המזרח מוכיח הגר"צ מתשובת ריב"ש סי' שב שבמקומו לא נתפשט החרם דר"ג לענין לגרש בע"כ. כמו כן מביא החרם וכתב שיכול לגרש אשה בלא דעתה. וכן מוכח במבי"ט ח"א סימן רי, דהתקנה שלא לגרש לא נתפשטה.
אולם הר"ן בתשובותיו חולק, וס"ל שהחרם שבע"כ נתפשט בכל קהילות ישראל: "דבר זה פשט אסורו בכל ישראל ושלא שמענו ולא ראינו אשה מתגרשת בעל כורחה. בנגוד לכך דעת הרשב"א בתשובות ח"ד סימן קפ"ו שחרם שלא יגש בע"כ "יש ארצות שקיבלוהו עליהם ויש ארצות שלא קיבלוהו" ובח"ג תשובה סי' תמו שחרם זה לא פשט בספרד ובקהילות פרובינציא. וכ"מ מהרי"ק שורש קז ושו"ת רא"א סי' יג ושות' מהרש"ל סי' לג ושו"ת מהר"ם אלאשקר סוסי' צח בדעת שו"ע סימן קיט הל' ו' שלא הביא תקנה זו (חדר"ג דבע"כ) לפי שלא פשטה בספרד ובמערב ובכל המזרח.
כ"כ ג"כ בשו"ת מהר"ם גלנטי סי' סז ובכנה"ג אהע"ז סימן קיט הגהת טור לו-לז. ועי' שו"ת רא' מזרחי סי' מו ושו"ת רדב"ז סי' תשלד.
לעומת זאת, הנודע ביהודה אהע"ז סימן עז נקט עפ"י הר"ן שחרם דבע"כ חמור יותר מהחרם דב' נשים כיון שפשט איסורו בכל ישראל.
למרות דעת הנוב"י שנקט כר"ן נראה שסוגיא דעלמא של חכמי ספרד ועדות המזרח הוא שלא פשט החדר"ג דבע"כ במקומותיהם.
מה שכתב הגר"צ אלגרבלי כי גם לאשכנזים יש להקל ולומר שחרם לגרש בע"כ לא קיים אחרי האלף החמישי כך אמנם דעת הב"ש סימן קטז ס"ק טז ועיין שד"ח מערכת גירושין סי' ב' אות ח' בשם אחרונים.
אבל הנוב"י קמא אהע"ז סימן סג וסי' פ"ד ותנינא ס' קב וקג ושו"ת חת"ס אהע"ז סי' ג נקטו שחדר"ג דבע"כ לא קבע ר"ג זמן והאסור הוא לעולם וכ"פ בשו"ת עין יצחק ח"א סימן ד ענף ד. וכן בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן כא שכ"מ מתשובת ר"י בן הרא"ש, ומאידך הג"פ סימן קיט ס"ק כב נסתפק בזה. נראה שדעת גדולי הפוסקים נוטה שהחרם דבע"כ קיים גם באלף הששי.
נמצא כי בנדו"ד שהצדדים הם בני עדות המזרח אין בגרושין בע"כ משום אסור חרם אבל ברור שיש בזה מנהג הצבור בישראל. תוקף המנהג יסודו בהלכה כיון שבתי הדין כולם נהגו כן והנהיגו כן בארץ. כמו"כ יסודרו ג"כ בחוק שאינו מאפשר זאת. ויש גם יסוד נוסף דכיון שכך נהגו א"כ בעת הנשואין ע"ד כן נשאת שלא יגרשנה בע"כ. "וע"ד כן" יוצר התחייבות והשתעבדות הן בגדרי אישות והן מבחינת הממונות.
הגר"צ אלגרבלי מסכים עם האמור אלא שהוא סובר שהמנהג נתקבל ע"ד שביה"ד יהיה רשאי להתיר את המנהג כאשר ימצא לנכון. לפיכך כאשר הם בפרוד כ-40 שנה והוא מציע פיצוי הולם יש מקום לביה"ד להתיר לבעל את החיוב במנהג במקרה זה.
אבל יש גם פנים אחרות לדבר. בשיקול שמסור לביה"ד ראוי שביה"ד יקח מצבים של פרוד ממושך כאשר הדבר נובע מאי התאמה ונגודים בין הצדדים. אבל כאשר הבעל הולך לנשים זרות וגם לבנות נכר ומשום כך נמשך הפרוד זמן כה רב, האם במקרה זה דברו האחרונים שיש להתיר לבעל לגרשה בע"כ (כאשר מפייסה ואינה מתפייסת)?!
כאשר רשאי בי"ד להתיר מנהג לפי ראות עיניו חייב הוא לשקול את תוקף המנהג מול הבעיה האנושית. במצבים רגילים שהבעיה האנושית נוצרה מנסיבות של ניגודים וטבע שונה ופרוד מתמשך אין בהתרת המנהג פגיעה כוללת במנהג וזלזול במנהג אלא פגיעה נקודתית למען ערך הנראה לבי"ד. אולם כאשר הבעל פגע בכבוד האשה וזלזל בחוקי הנשואין במשך שנים רבות וכתוצאה מכך נתמשך הפרוד, אין יסוד לביה"ד להתיר המנהג כי התרה במצב שכזה היא פגיעה מנהג וזלזול בו ויש לה משמעות כללית לדיני נישואין וגרושין.
הגר"צ אלגרבלי הזכיר דברי ספר ויען אברהם שהעלה את השאלה של האסור לגרש אלא א"כ מצא בה "ערוה" או "דבר" (היינו שפשעה נגדו) וזו הלכה פסוקה בטור אהע"ז סי' קיט ובב"י ושו"ע שם. ואכן אי אפשר לעבור לסדר היום על הלכה שיסודה בתנאים ונפסקה בראשונים והאחרונים.
הרי רבו הסוברים שהאסור לגרש (כשלא מצא "ערוה" ולא "דבר") הוא מדאורייתא. כך מבואר בתוס' סוטה ג, א ד"ה ר' ישמעאל שהביאו דברי הירושלמי שהמחלוקת אם קנוי בסוטה הוא חובה או רשות תלווה במחלוקת ב"ש וב"ה. וכן בגיטין צ, א בתוס' ד"ה מה להלן הביאו בשם הירושלמי שאם "מצא בה ערוה" היינו בעדים א"כ למה צריך קרא במחזיר סוטה תיפוק ליה שאסורה לו משום שיש עדים שזינתה. ותירץ דנמ' לעבור עליו בשני לאוין. ש"מ שהוא מדאורייתא לדעת הירושלמי. כך כתב ג"כ בהגהות מל"מ גרושין פ"י הל' כא בשם שו"ת הרשב"א חלק ס"ו סימן יח ושו"ת הר"ן סי' יז והריב"ש (קכז) כך כתב גם הפר"ח סי' קיט ד"ה גרסינן לד' הרי"ף.
וא"כ כיצד הקלו במנהגי הספרים כטענת הגר"צ אלגרבלי? בנדון דידן נראה שהם נשאו בזיווג ראשון, ולא נטענה טענת ערוה או דבר. גם בזיווג שני דעת רבים מהפוסקים שבהעדר טענת ערווה או דבר פשיעה לא יגרש. בנוסף לזה מבואר בגמ' גטין צ, א שרק אם גירש אזי בדיעבד לא כופין אותו להחזירה אבל לפני גרושין כופין אותו שלא יגרש וכך פסקו הב"ח והפר"ח בסי' קי, ט וכיצד נכוף את האשה להתגרש או אפי' כיצד נחייב אותה ונטיל עליה סנקציות או נמנע ממנה מזונות.
ואבאר מעט יותר.
הגמ' גטין צ, א דנה בשאלה אם לא מצא "ערוה" ולא "דבר" וגירשה האם בדיעבד היא מגורשת והביאו ראיה מאונס שגירש כי שם משמע שהוא חייב להחזיר רק בגלל מצות עשה של ולו תהיה לאשה אבל בגרושין תפסו בדיעבד ומוטלת עליו מצ"ע להחזירה.
מבואר מההשוואה הזו, שבשני המקרים יש אסור לגרשה מן התורה. באונס בגלל לאו (בלא יוכל לשלחה) ובעשה של "לו תהיה לאשה", ומתוך ההשוואה של הגמ' אנו למדים שגם המגרש שלא מצא "דבר" יש אסור מן התורה לגרשה.
ויש לדחוק, שהאסור לגרש בלא מצא "דבר" הוא מדרבנן ובילפותא מאונס שגירש הוא בדרך ק"ו. אבל לשון הגמ' אינו כן. כי הגמ' משוה את שני הדינים לגמרי ואומרת שאם מגרש בלי שימצא דבר אין הגרושין תופסים א"כ מאי אצטריך באונס שגירש למצות עשה של עמוד והחזר. ואם איתא שבלא מצא "דבר" האסור הוא מדרבנן א"כ אפי' נאמר שהגרושין תופסים הרי אונס שגירש שעבר על אסור דאורייתא אינו דומה לזה. ואם איתא שבלא מצא שהגרושין בטלים מ"מ זה מדרבנן ואצטריך "ולו תהיה לאשה" כדי לחייבו מן התורה.
הנושא נדון בהרחבה במל"מ פ"י מהל' גרושין בדברי המגיה להלכה כב שם. הוא מביא תחילה את דעת כנה"ג יו"ד סי' קלט שהדין דלא יגרש אא"כ מצא בה וכו' אינו אסור דאורייתא ולא אסור דרבנן אלא עצה טובה בלבד. ראיה לדבר ממה שהוצרך ר"ג לתקן שלא לגרש אשה שלא מרצונה ועוד ראיה ממה שאנו נוהגים להתיר למי שנשבע לגרש דבשלמא את השבועה אפשר להתיר בהתרת נדרים ושבועות אבל את האסור דלא יגרש אם לא מצא בה ערוה או דבר כיצד אנו יכולים להתיר. וכ"כ בתשובת הרב מאיר עיני חכמים סי' קכג. ובמשפט צדק מהרח"ש ומהר"א ששון משמע כדעת ההכנה"ג.
המגיה שם תמה על דעות אלו שכן יש בראשונים ראיות שהאסור לגרש בלא מצא בה ערוה או דבר הוא דאורייתא.
ראיה א' מהתוס' טוטה דף ג. א דאמרינן בירושלמי שחובה לקנא לפי ב"ש כי אחרת אינו יכול לגרשה אלמא דמן התורה אסור לגרשה בע"כ. כך גם מבואר מתשובת הר"ן סי' יז במי שנשבע שלא לגרש הביאה מרן הב"י יו"ד סי' רכח. את הראיה שהבאנו לעיל מהסוגיא גטין צ, א הביא המגיה שם בשם המהרימ"ט (מהרי"ט) חו"מ סי' צח. כמו"כ הביא ראיה מירושלמי שהובא בתוס' ורשב"א גטין צ, א שלפי ב"ש אין צורך בילפותא שאסור להחזיר גרושתו כי הרי לב"ש אינו יכול לגרש אא"כ זנתה תחתיו, וא"כ אינו יכול להחזירה בגלל אסור (סוטה) א"א שנטמאה. משמע מכאן שאסור לב"ש לגרש אם לא מצא בה דבר ערוה הוא מדאורייתא. לכן ליכא אין התורה דנה אלא בגרושה שנאסרה באסור סוטה. לפיכך שואל הירושלמי מדוע צריך לאו דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה. המגיה שם מעיר שיש לדחות הראיות של הכנה"ג מזה שהוצרך ר"ג לגזור. סתם ולא פירש. ונראה שס"ג רצה לחזק את האסור דאסור חרם שהוא חמור בעיני אינשי.
גם על הראיה מזה שמתירים השבועה לגרש כתב המגיה שיש לישב בקל כי מי שנשבע לגרש יש חשש שהוא אנוס לגרש מכח השבועה אבל אחרי שהתירו לו את השבועה הוא יכול לגרש כאשר האשה מסכימה. וא"כ כיצד חלה השבועה לכתחילה הרי זה נשבע לעקור דבר מן התורה י"ל שהשבועה חלה היכא שהאשה מסכימה להתגרש ומיגו דחיילא ע"ז חיילא גם על גרושין בע"כ.
מכאן אנו מגיעים ג"כ להבנה שהאסור לגרש אם לא מצא וכו' הוא רק כשמגרש בעל כרחה כגון שזורק לקלתה או לחצרה בלי הסכמתה (ואפי' בלי ידיעתה) או שכופה אותה על ידי איומים, הכאות וכיו"ב. אבל אם כופה אותה על ידי מניעת שכ"ו יש לדון אם זה חשיב שלא לרצונה לענין אסור זה.
נכון שלענין חדר"ג קיי"ל שזה נחשב שלא לרצונה ונכלל בחרם אבל לענין אסור ד"אם לא מצא" יש לי ספק.
שהרי לא בכל אשה מהוה מניעת מזונות גדר של כפיה. יש שמעשי ידיה מספיקין ויש שקרוביה זנים אותה. גם לענין עונה יש נשים שיכולות למחול ולא להתגרש. אין למניעת שכ"ו גדר של כפיה ע"י ייסורים או שוטים כי אם מניעת הטבה.
עכ"פ גם אם נאמר שמניעת שכ"ו הוי שלא לרצונה ואסור מהתורה כשמגרש ולא מצא בה ערוה או דבר והבעל כופה אותה ע"י מניעת שכ"ו.
אבל כאשר לוחץ בתביעות חוזרות ונשנות (ולא ביסורים ולא במניעת שכ"ו) נראה שאין בכך אסור דאורייתא ולא אסור דרבנן.
בכך אנו מוצאים פתרון להבנת דברי הר"ח פאלאג'י הנודעים, שהרי מפשטות דבריו משמע שהחדוש שלא שכופים בני זוג שנמצאים בפרוד שמונה-עשר חודש אין לזה מקור כלל לא לגבי כפית הבעל ולא לכפית האשה. אולם מעתה נוכל לפרש שהוא חושש לאסור דאם לא מצא וכו' בהתאם לאסור זה אין לבי"ד לסייע לבעל לכפות גט על אשתו גם במקום שאין חדר"ג וגם במקום שאין מנהג, שהרי הם עוברים על האסור שלא יגרש אא"כ מצא בה וכו' לכן מחדש הר"ח פאלאג'י שאם יש דברי ריבות וקטטה ביניהם ונראה שכך הדבר ישאר א"כ בכה"ג שיעברו שניהם על "פן יוסיף" ועל "ואהבת" ועל לא תשנא לא צוותה תורה את האסור שלא יגרש אא"כ מצא בה וכו'. ולשון "כופין" שבדבריו היינו או כפיה בדברים (שגם היא אסורה מן התורה או מדרבנן "אם לא מצא" או כפיה גמורה על האשה כמקום שאין חדר"ג ואין מנהג. והר"ח פאלאגי הוצרך לחדש זכות כפיה כדי לדחות את האסור של "אם לא מצא". האסור של "לא מצא" אינו פוסל את הגרושין בדיעבד כמבואר בגטין צ, א.
לכן אין בדברי הר"ח פאלאגי יסוד לכפיה על הבעל. נמצא שבכך שהוא משוה בדינו כפיה דבעל לכפיה דאשה מוכח שהוא מדבר על כפיה שגם אם אינה כדין אינה פוסלת את הגט, וכן אם הכוונה כלפי בעל הרי זה מדבר בכפיה בדברים או בהשתדלות של ביה"ד ככל יכולתו או גם בכפיה בדברים.
בענין זה היה לי מו"מ עם הרה"ג מ. י. ר שליט"א שכתב לי דברים חשובים בענין וז"ל:
והנה גם אם נניח כדבריו של הגר"צ אלגרבי שבאופן כזה אין חדר"ג ומנהג שלא לגרש בע"כ. תחילה יש להדגיש שלא התברר בפסק הדין מעמד הנישואין ביניהם, האם זה זיווג ראשון או שני. דבזיווג ראשן מבואר מדברי הב"י (סי' קי"ט ד"ה והרמב"ם כתב) שגם אם האשה פשעה נגד בעלה (דהיינו ראה בה "דבר") אסור לגרשה אלא אם ראה בה "ערות דבר". ובפשטות זו גם כוונת השו"ע שם שסתם כדברי הרמב"ם. וכך נראה מדברי הח"מ שם ס"ק ג. ואם כן לספרדים שנוהגים כהוראות מרן, בזיווג ראשון נראה שיש איסור לגרש גם כאשר מצא בה "דבר". וגם לדברי רש"י בגיטין (צ, ב ד"ה אם שנואה) שסובר שלבית הלל גם בזיווג ראשון אם מצא בה או דבר או ערוה מותר לגרש (ולדעת הב"ש שם בס"ק ב זו גם דעת הרמב"ם), מ"מ גם הם מודים שאם לא פשעה נגדו אסור לו לגרשה. ומבואר בב"י שם דהיינו אפילו אם שונא אותה, וכ"ה לפי התירוץ הראשון בח"מ שם ולפי הב"ש שם בס"ק ד. ורק לפי התירוץ השני בח"מ שם יש מקום להתיר כאשר שונא אותה אפילו אם לא פשעה כנגדו. וגם אם מצא בה "דבר" שמותר לגרשה מ"מ הוא שנאוי לפי המקום ומזבח מוריד עליו דמעות.
ואפילו בזיווג שני, כתב הב"י שם דמ"ש הרמב"ם שאם שנאה ישלחנה, נראה דהיינו דוקא אם שונא אותה ע"י שום דבר שעשתה אבל ע"י שמצא אחרת נאה הימנה אין לשנאתה, ומשמע מדבריו שגם בכה"ג הוא בכלל האיסור.
ומדברי הגמ' בגיטין (צ, א) שדנה האם בדיעבד שגירש כופין אותו להחזירה, ומביאה ראיה מדאיצטריך קרא באונס וכמו שפירש רש"י שם, נראה לכאורה שהאיסור לגרש הוא מדאורייתא.
ומבואר בב"ש שם בס"ק ב' שבמקרה כזה שלא מצא דבר ולא ערוה, לכתחילה כפינן ליה שלא יגרשנה. וכ"ש שאין לכפות אותה להסכים לגירושין.
וגם אם פשעה כנגדו שאין כופין אותו שלא לגרשה, מ"מ מכיון ששנאוי הוא למקום ומזבח מוריד עליו דמעות, נראה שכ"ש שאין לכפות אותה לגירושין. וכ"ש לדעת הב"י ודעימיה שגם בכה"ג זה איסור גמור בזיווג ראשון.
ובשו"ת הרשב"ש (סי' תי"א) כתב וז"ל:
"ובאשה כזו שאסור לגרשה אם אינה רוצה להתגרש והוא רוצה לגרשה שהוא חייב במזונותיה, וכל שכן שאין בית דין נזקקין לו להתגרש. ואני אומר דבי דינא דמזקקין ליה משמתין להו לפי שהוא עובר על דברי חכמים ז"ל, כדאמרינן בנדרים בפ"ב מי שנזר ועבר על נזירותו נוהג איסור כימים שנהג בהם היתר ובי דינא דמזקקין ליה משמתינן ליה, אלמא כל שאסור לעשותו לכתחלה ועבר הבית דין ההדיוט ההוא ונזקק לו משמתינן לההוא בי דינא, וחייבים הבית דין למנוע הסופר לכתוב והעדים לחתום כיון דאיכא איסורא".
וגם דבריו אלו יתכן שנכונים גם במקרה שאסור לגרש לכתחילה. ועכ"פ במקרה שאסור מעיקר הדין ודאי שאין לבי"ד לכפותה לגירושין.
ואמנם יש לפקפק בזה שדינים אלו אינם נוהגים אלא בבעל ואשתו שחיים באמת יחד, שבזה ציוותה התורה שלא לגרש בלי סיבה. אבל במצב שאין הם חיים ביחד ממילא, יתכן שלא נאמרו כלל הלכות אלו. אמנם אין זה נראה כלל. שהרי כאמור דינים אלו נלמדו מהפסוק "ומצא בה ערות דבר", ובלא זה אסור לגרשה, ומה"ת שנאמר טעמא דקרא ונחלק בזה.
וראיה לזה מדברי הגמרא הנ"ל, שאם נאמר שאיסור זה אינו נוהג אלא במקרים מסויימים מה מקשה גמ' לשם מה צריך פסוק באונס, והרי צריך פסוק במקרה שאין בני הזוג חיים ביחד.
ואם כך נראה שאדם שעזב סתם את ביתו בלא שום סיבה אלא בגלל שמצא אחרת נאה ממנה, אין להתיר לו כלל לגרש את אשתו. ובזיווג ראשון כל הפוסקים מודים לזה, ואפילו בזיווג שני לדעת הב"י אין להתיר אלא אם מצא בה דבר, אבל אם רוצה לחיות עם אחרת ומשום כך שונאה אין להתיר לו לגרשה אפילו אם ל"ש חדר"ג ומנהג כלל. ועכ"פ נראה פשוט שאין לכפותה לקבל גירושין כלל.
במקום שמותר לגרש בעל כרחה וגם במקום של"ש כל הנ"ל כגון אם מצא בה "דבר" בזיווג שני, ושונא אותה, שמותר לו לשלחה בעל כרחה מדינא דגמרא. מ"מ כתב הרשב"ש שם בחריפות רבה מאוד שודאי אין שום חיוב לאשה להסכים לקבל את הגט, ואין לכפות אותה כלל בזה. וכל הדין שיכול לגרש בע"כ היינו שיכול לזרוק גט לידה שתתגרש בו. וממילא גם בנד"ד גם אם נאמר שאין כאן חדר"ג ולא מנהג זה הדבר היחידי שניתן לעשות, ולא לכפות עליה ע"י הורדת מזונות שתסכים לקבל גט.
וז"ל הרשב"ש:
"והרביעית היא שאין בגירושיה לא מצוה ולא עבירה ולא חיוב כפיה, כגון אשתו שניה שאין בה לא ערוה ולא דבר אלא כעין שהקדיחה תבשילו או ששנאה או מצא אחרת נאה הימנה, בזו אין חובה על ב"ד ליזקק לו. שאעפ"י ששנינו בפרק חרש האשה יוצאה לרצונה ושלא ברצונה והאיש אינו מוציא אלא לרצונו אין הכוונה שבי"ד יכריחוה לבא לקבל גיטה, אלא שאם זרק לה גט בחיקה אעפ"י שהיא אינה רוצה להתגרש גירושיו גירושין אעפ"י שלא ברצונה.
ואעפ"י שבמשמע שלא ברצונה הוא גם כן בעל כרחה, כדאמרינן בפ"ק דגיטין גמרא אחד נשים בעל כרחה הכא גירושין איתיה היינו שנתן הבעל הגט בעל כרחה, אבל שיכפוה בית דין אינו במשמע, שהיכן נמצא כדבר הזה שבמקום שאין בו מצוה ולא חובה שיזקקו בית דין לכפות האשה לבוא לקבל גיטה, אין בזה הלכה ברורה ולא יושר סברא, אבל השכל והדת יחייבו הפך זה. וכמה מעשים אירעו בכאן ודן ככה אדוני אבי מורי הרב ז"ל, וכן דנתי אני בחייו ואחרי מותו, ואני הייתי המוציא הדין לאמיתו והמביא אותו אל תכונתו, ושבחני על זה וקלסני עליו הרבה, תנוח נפשו בעדן", עכ"ל.
וכ"כ גם בשו"ת שואל ונשאל ח"ה סי' ל"ב ובשו"ת שם אריה סי' ק"י. וא"כ נראה ברור שאין שום מקום להטיל על אשה זו שום סנקציות כדי לכפות עליה לקבל גט מבעלה. אפילו אם נאמר שבאמת אין כאן חדר"ג ומנהג שלא לגרש בע"כ. והנימוק היחיד שיש לכפות עליה להסכים לגירושין הוא אם נאמר שיש כאן טענת מאיסה עלי של הבעל וכפי שיבואר להלן. או מצד דברי ר' חיים פאלאג'י. אבל מצד זה שאין חדר"ג ומנהג אין בזה שום נימוק לכפותה לבוא לבית הדין ולקבל גט, ואין שום סיבה לומר שיפחיתו ממזונותיה אם לא תבוא.
בפס"ד של הגר"צ אלגרבלי ישנה התייחסות גם לענין הפסד מזונות. ביה"ד האזורי קבע שהאשה מפסידה מזונותיה אם לא תאות לקבלת גט.
ביה"ד האזורי כרך את הפסד המזונות עם חיוב האשה בגט.
ישנם יסודות אחדים המאפשרים לבעל החפץ בגירושין ליפטר ממזונות גם אם אין גרושין בפועל.
א. כשאומר לה טלי גיטך וכתובתך לדינא דגמרא לפי הרא"ם.
ב. כשאומר לה טלי גיטך וכתובתך גם כשיש חדר"ג או הלכה אחרת האוסרת את הגירושין.
ג. כשיש אמתלא שמאיסה עליו ומשליש גט וכתובה.
ד. כשאומר טלי גיטך וכתובתך גם כשיש מנהג לאסור גרושין שלא לרצונה.
מכיון שאין אנו נוטים לקבל את פסה"ד של ביה"ד האזורי בנדון חיוב גט, לפיכך יש חשיבות מיוחדת בסעיף השני של פסק דינם בענין המזונות.
חיוב מזונות במקרה שמותר לגרש בע"כ
אלא שבנד"ד עדיין יש לדון שאף על פי שאין לכופה לגירושין, מ"מ יש לומר שמכיון שהוא רוצה לגרשה אין לו חיוב לזונה. והלכה זו תלויה במחלוקת המפורסמת שבין הרא"ם והח"מ. שלדעת הרא"ם אפילו במקום שאסור לו לגרשה בעל כרחה, מ"מ מכיון שהעכבה היא ממנה אין הבעל חייב לזונה. אבל הח"מ ועוד הרבה פוסקים חולקים עליו בזה ולדעתם במקום שיש חדר"ג חייב לזונה. ובאוצר הפוסקים (ס"ק ט אות ח) ישנה רשימה ארוכה של פסקי דין רבניים מגדולי הדיינים שכתבו בבירור שאין לומר אפילו קים לי כדעת הרא"ם.
אמנם כ"ז במקום שיש איסור חדר"ג, אבל במקום שמותר לגרשה יש לומר שהפסידה מזונותיה.
וכך באמת כתב הרשב"ש שם, וז"ל: "ואף בזו אני אומר שאם אינה רוצה לבוא לקבל גיטה אין לה מזונות, כיון שאין איסור בגירושיה והעכבה היא ממנה אין לה מזונות".
וכן מבואר מדברי הבית מאיר והבית יעקב והישועות יעקב בתחילת סי' ע"ז שכתבו שהטעם דלא קיי"ל כרא"ם הוא משום שזה עצמו נכלל בתקנת רבינו גרשום שלא ימנע ממנה מזונות, מפני שאם ימנע ממנה הרי זה בעצם כפיה לגירושין. ומבואר מדבריהם שבמקום שלא שייך חדר"ג באמת יכול למנוע ממנה מזונות.
ובטעם הדבר נראה מדברי הבית יעקב שדין זה דומה למה שלמדנו לגבי שוטה, שמכיון שהוא רוצה לגרשה אלא שאינו יכול בגלל שחכמים תיקנו שלא יגרש, אין לה מזונות לדעת הרמב"ם. וכ"ש שבמקום שהוא יכול לגרש והאשה היא שמונעת ממנו מלגרש שמפסידה מזונותיה.
ובנחל יצחק (סוף ח"א) כתב טעם אחר לדין זה. והוא מבאר שיש שתי סיבות לחיוב הבעל במזונות. א. מצד תנאי כתובה. ב. מצד שהיא מעוכבת מחמתו. וע"פ זה שכתב שבמקום שהוא רוצה לגרשה, ולא שייך הטעם שמעוכבת מחמתו, אם משליש לה גט וכתובה, שיש כאן כעין פרעון בעל כרחה של הכתובה, פטור הבעל מכל חיוביו.
וגם לפי טעמו של הבית יעקב נראה שהיינו דוקא כשמשליש כתובתה, וכמ"ש הח"מ בסיק קי"ט ס"ק ט שרק באופן כזה בשוטה מפסידה מזונות.
אמנם ההפלאה (בקו"א סי' ע"ז ס"ק ג) חולק על דברים אלו והוא כתב דמ"ש הרמ"א בסי' ע"ז שבעל שרוצה לגרש את אשתו אינו עובר בלאו דלא יגרע, אין זה אלא כלפי חיוב עונה. אבל מזונות ודאי שחייב הבעל לתת לה כל זמן שאינו מגרש אותה. שאף שמדינא דגמרא יכול לגרשה בע"כ, מ"מ כ"ז שאינו מגרשה הוא עומד בחיוב מזונות שלו, דבמה יפקע חיוב זה. וכן מבואר בשו"ת משכנות יעקב (סי' ט"ז) וכן דעת החזו"א (סי' ס"ט ס"ק כ"א)שודאי גם מדינא דגמרא במקום שמותר לגרש בעל כרחה, מ"מ כל זמן שאינו מגרש והיא נשארת תחתיו עומד הבעל בכל חיוביו לאשתו.
וכך נראה לכאורה מדברי הח"מ בסי' ע"ז שדחה את ראית הרא"ם מהגיע הזמן ולא נישאו, דשאני התם שלא חל החיוב עדיין. ומשמע מדבריו שהוא חולק על הרא"ם לגמרי, ולדעתו כאשר אין לבעל יכולת לגרש את אשתו חייב במזונותיה, אם המצב הזה נוצר לאחר שכבר התחייב בהם.
אמנם לדינא נראה שיוכל הבעל לומר קים לי כדעת הרשב"ש, הבית מאיר, הבית יעקב והישועות יעקב, בפרט שיש לצרף לדעתם את שיטת הרא"ם וסיעתו שלדעת הרבה פוסקים אפשר לומר קים לי כוותיה לבד. אולם היינו דוקא כאשר הבעל משליש את הכתובה וכנ"ל.
אלא שיש לומר שבמקרים מסויימים אין לנהוג כך. והיינו על פי מה שכתב הגרי"ש אלישיב בפד"ר ח"ח עמ' 36, לגבי אשה שנעשתה בעלת מום. וז"ל שם: "והנה בשו"ת שם אריה הנ"ל העלה גם את ענין האכזריות שבדבר לזרוק אשת נעוריו לאנחות לאחר שנגעה בה יד ה', ויתכן לפי"ז שבכה"ג לא היה לביה"ד לתת יד לבעל המתנהג באכזריות לאפשר לו השלשת הכתובה, ולפטור אותו - בגלל זה - ממזונותיה". דהיינו שמכיון שאין אפשרות לבעל להיפטר מחיוב המזונות שלו אלא אם משליש כתובתה בבי"ד, הרי שהדבר מסור לשיקול דעתו של בית הדין שלא לתת יד למעשיו הרעים, ולא להסכים להשלשת הכתובה אצלם, וממילא לא יפטר ממזונותיה. וא"כ י"ל שגם בנד"ד שהבעל בגד באשתו בעזות מצח ועזב אותה לאנחות, שאין לביה"ד לתת יד למעשיו המקולקלים, ועי"כ יצטרף לשלם מזונות.
במקום שאסור לגרש מצד המנהג
ועכ"פ ברור שכל זה אינו אלא במקום שמותר לו לגרש בעל כרחה. אבל כאמור לאחר חדר"ג שאסור לו לגרש הכריעו האחרונים דלא כרא"ם ואין האשה מפסידה מזונות.
וטעם הדבר כנ"ל משום שמסתבר לומר שזה גופא נכלל בתקנת רבינו גרשום שלא ימנע ממנה מזונות, דאל"כ הרי בטלה כל התקנה.
והנה בבית יעקב שם מדמה הלכה זו למחלוקת הראשונים בשוטה שאסור לה לגרש מדרבנן, האם מפסידה מזונות. וא"כ אין זו תקנה מיוחדת בחדר"ג אלא בכל תקנות חז"ל צ"ל כן.
וכמו כן מבואר מדברי הרשב"ש שכך הדין גם במקום שאסור לגרש בזיווג ראשון, וכך נראה גם מדברי הב"ש בסי' ע"ז שהשווה דין איסור לגרש בזיווג ראשון לאיסור לגרש משום חדר"ג. וכן פסק בשו"ת שואל ונשאל ח"ה סי' ל"ב.
אולם הישועות יעקב סי' ע"ז (ס"קא) חולק על הב"ש שם, ולדעתו איסור לגרש בזיווג ראשון אינה סיבה לכך שהבעל יתחייב במזונותיה. וכך הביאו באוצר הפוסקים בשם עוד כמה אחרונים.
ויתר על כן כתב הרשב"ש שם, שאפילו במקום שיש מנהג שלא לגרש בעל כרחה, חייב הבעל לזון את אשתו. וז"ל שם: "אמנם זה כלו הוא על פי ההלכה. אבל בספר אורחות חיים כתוב, ונהגו העולם שלא לגרש אלא ברצון שניהם, אם כן כיון שנהגו בכך וקיימא לן דכל כי האי גוונא מנהגא מעליתא היא חייב הוא במזונותיה עד שתתפייס להתגרש שזה דבר שבממון הוא, והמנהג [הזה] הוא אם נתברר דינו הוא כתנאי וכל תנאי שבממון קיים, וכבר שנינו הכל כמנהג המדינה". וכן פסק בשו"ת שואל ונשאל שם לאנשי ג'רבה שנהגו שלא לגרש בעל כרחה משום דברי הרשב"ש.
אמנם בדבר זה עצמו ניתן לומר כטענת הר' אלגרבלי שבנד"ד שאין טעם לנישואין והבעל מפצה את האשה בדרך הוגנת, אין מנהג שלא לגרש בעל כרחה.
ובאמת דבר זה הוא חידוש גדול. ונראה לכאורה שבמקום שידוע המנהג שלא לגרש בעל כרחה, הטוען שבמקרה מסויים לא חל המנהג עליו להביא ראיה לדבריו.
ומה שהביא ראיה מתשובת הריב"ש סי' צ"ט לענ"ד נראה שאין זו ראיה כלל.
דהנה ז"ל הריב"ש שם
"ומה שנסתפק לך: מאחר שלא נתקיים התנאי, דהא פייסה ולא איפייסה, ונשא אשה שלא ברצונה, מה דינו? אם יש לכוף אותו לגרש את רבקה ולתת לה כתובתה? ואם יש לו עונש על עוברו הקנין וכח חרם ונדוי? בזה יש לעיין. כי לפי התנאי שהתנה, שלא ישא אשה אחרת אם לא ברצונה, כבר נראה שהיתה כוונתו לרצותה ולפייסה שתתן לו רשות שישא אשה. שכבר נראה מענין האשה הזאת, שהיתה קלה בעיניה להתרצות בזה שכבר נשאת לו מתחילה בהיותו נשוי אשה אחרת, שהיו לו בנים ממנה, על דעת לשמשם, ולא על דעת לפרות ולרבות עמו, כי לא היתה ראויה לכך. וא"כ, כל שפייס אותה בדברים, ובענינים שאשה כמותה היתה מתרצת בכך, כגון שיוסיף לה על כתובתה, ויעשה לה ויתורים אחרים, ושלא יכניס צרתה לביתה, אלא שיהיה לה בית מיוחד, ושלא יגרע שאה כסותה ועונתה לפי כבודה ויותר, וכיוצא באלו הדברים, ועדיין לא נתפייסה ולא נתרצית לו, בזה יש לומר שהוא אנוס. דומיא דההיא דאמרינן בפ' כל הגט (ל) גבי: ההוא גבר אדאמר להו: אי לא מפייסנא עד תלתין יומן, להוי גיטא, אזל פייסה ולא אפייסה, ואמרינן התם: בלישנא קמא, דסביר' להו יש אונס בגיטין, מאי הוה לי' למעבד? אטו תרקבא דדינרי הוה ליה למית' לה? הא פייסה ולא איפייסה! ופי' רש"י ז"ל: הא פייסה, במה שבידו לעשות. וכתב הרמב"ן ז"ל: ושמעינן מינה, דמאן דמקבל עליה לחבריה לפייסי לפלוני, אי נמי: דעבידנא לפלוני הכי ואי לא, מחייבנא לך מהשת' מאה מנה, או: שדי נתונה לך מעכשיו, ואזל פייסיה ולא אפייס, פטור, דאונסא הוא, עד כאן. וראיתי מן האחרונים ז"ל שכתבו, דאפילו ללישנא בתרא, דאין אונס בגיטין, כיון דקאמ': מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא אפייסה? משמע, דאי יהב לה תרקבא דדינרי וכיוצ' בו, שדרך כל אשה שכמותה להתפייס, ואי לא מתפייסה בהאי ודאי יש אונס, שלא קבל עליו לפייסה אלא בנוהג העולם, וכאונסא דלא שכיח כלל דמי, שהוא טענה אפי' בגיטין לכ"ע. וא"כ, כ"ש בשאר תנאים שיש בהם טענת אונס. כגון בנדון זה, שאם פייסה במה שדרך אשה שכמותה להתפייסה, ולא נתפייסה, שפטור, דאנוס הוא", עכ"ל.
והנה נראה להדיא מדבריו שהוא מדבר במקרה שיש אומדנא דמוכח שודאי לא היה כאן תנאי שלא ישא אשה בשום פנים ואופן, בגלל הנסיבות המיוחדות של אשה זו, שבזמן שנשאה כבר היה נשוי לאחרת ונשא את זו רק כדי לטפל בבניו, ובודאי לא היתה דעתו להתחייב שלא ישא אשה אחרת בכל מקרה, אלא רק שיתחייב לפייס את האשה זו. וממילא כותב הריב"ש שברגע שלפי הנסיבות נראה שהוא מפייס אותה כהוגן, הוא נחשב כאנוס בדבר ואינו צריך לפייסה עוד, וודאי ע"ד זה היה כל התנאי שלו שיפייס אותה לפי הרגילות לאשה כמוה.
וכל זה לא שייך כאן כלל. שהרי ודאי שאין שום צד בעולם לומר שיש אומדנא דמוכח שכל המנהג שלא לגרש היה שלא לגרש מבלי שיפייס, וכאן שהבעל מפייס אותה הוא נקרא אנוס בדבר, וע"ד זה לא נאמר המנהג אלא כאן העיקר הוא שלא יגרש בלא דעתה, וממילא לא שייכים כאן כלל דברי הריב"ש. ובפרט שברור שאף אשה בעולם לא תסכים להתנהגות כזו של הבעל כלפיה. וודאי אין לומר שאם הוא נותן לה סכום של אלף מאתים שקל בחודש שיש כאן רגילות שכל אשה רגילה תסכים לגירושין במצב כזה. וגם אם היתה לנו אומדנא כזאת, מ"מ לא היה בזה שום תועלת. שרק במקרה של הריב"ש מועילה סברא זו לומר למה היתה כוונתו בדבריו שלא ישא אחרת אלא ברצונה. אבל בנד"ד ודאי לא שייך לומר שבאופן זה זה נקרא שהוא מגרש אותה ברצונה.
וגם בלי כל זה, לא שייך ללמוד משבועה לתקנות ומנהג, שאף אם שבועה חמורה יותר, מ"מ מכיון שהיא נעשתה ברצונו של האדם, יש לומר שאדעתא דהכי לא נשבע. משא"כ תקנות או מנהג, שאין טענה כזו כלל. וכעין זה כתב בשו"ת שם אריה סי' ק"י לדחות טענה כזו.
ובאמת גם מדברי הר' אלגרבלי נראה שחלק ניכר מקביעתו בנוי על ההנחה שהמנהג בזה אצל הספרדים אינו מנהג מבורר כל הצורך, ולכן בנקל ניתן לדחות ולומר שבכה"ג אין מנהג.
ודברים אלו ניתן לאומרם אם אנו באים לאסור עליו לגרש בעל כרחה מטעם המנהג, דהיינו שזה מנהג שנהגו לאסור. שבזה אולי ניתן לומר שאף בסברא קלה אפשר לומר שהנוהגים איסור לא התכוונו לנהוג כך אלא במקרים מסויימים. ובפרט במקום שזה הוא מנהג שמקורו מפוקפק.
אבל באמת ברשב"ש הנ"ל מבואר שמכיון שנהגו כך, יש לזה דין של מנהג העולם בממון. וכמו במקום שמנהג המדינה לתת לפועל דבר מסויים, שהשוכר פועל בסתם מתחייב לשלם לו דבר זה.
וא"כ בימינו כל אדם שנושא אשה, הרי הוא כאילו מתחייב לה שלא יגרשנה בעל כרחה. ולכל הפחות כלפי חיוב מזונות יש כאן התחייבות של הבעל שכל זמן שלא תסכים לגירושין הוא מתחייב לשלם לה מזונות, וחיוב זה חל מדין כל תנאי שבממון קיים. ועליו לשלם לה כל זמן שלא תחפוץ בגירושין. וכדי לבטל דין כזה צריך לטעון טענה שבדיני ממונות מועילה לבטל סתם מנהג בכה"ג. ונראה שאי אפשר לומר דבר כזה מסברא דנפשיה בלי שום ראיה.
ובפשטות נראה שרק במקום שבני אשכנז מתירים חדר"ג, מסתבר לומר שבכה"ג אין מנהג לבני ספרד. ובפרט שגם אם נאמר שבאמת אין מנהג בכה"ג, מ"מ דעת ההפלאה והחזו"א שגם במקום שמותר לגרש אינה מפסידה מזונותיה. ואולי לחזו"א יש דין של בתראה שהלכה כמותו.
יש בענין גם נימוקים נוספים לצדד בעמדת הגר"צ אלגרבלי. קי"ל שבטוען מאיסה עלי ויש אמתלאות מבוררות לכך יכול הבעל לפטור עצמו ממזונות (ישועות יעקב רב; פתח"ש ריש סימן עז) ויתכן שאצל בני עדות המזרח שאין חדר"ג אלא מנהג יתכן שדי באמתלאות קלות. אולם כיון שבמקרה דנן נקטו בתי הדין לדורותיהם שהבעל נתן עיניו באחרת א"כ לא נדון אותו כטוען מאיס עלי. ואע"פ שברבות השנים של הפרוד נוצר אצלו מאיסות גמורה יש לדחות. א. הוא לא נאמן לטעון על מאיסות גמורה כי כאשר בא לבי"ד הוה רגיל בנשים אחרות. ב. מאיס עלי שנגרם ע"י מעשיו אין לו תורת מאיס עלי (הגר"ש ישראלי פד"ר ח' ע' 112). ג. מאיס עלי היא טענה שצריך שיראה לבי"ד שהיא אמת. לכן באשה הטוענת כך צריך התנאי של "לא הוא ולא כתובתו". אולם כתב החזו"א שאם יש לבי"ד הוכחה אחרת שהיא מואסת בו גם זה נחשב מאיס עלי.
בנדון דידן כשהמאיס עלי הוא של הבעל אין נקודת הוכחה כלשהי, שהיא מאוסה עליו כי אם שחפץ באחרות.
דברי הר"ח פאלאג'י הידועים, יש בזה שיטות מחולקות, וכתב בזה באריכות ידידי הגר"א שרמן שליט"א שדברי ר"ח פאלאג'י לא נאמרו אלא כהוראה לביה"ד להפעיל כח השפעתו או כפיה ע"י השתדלות בי"ד אבל אין בזה חיוב גט או כפיה ולכן אינה מפסידה מזונות אם לא נעתרת לקבל גט, בפרט שאין בסיס שהיא רוצה להנקם.
מרבית הדברים שכתבנו לעיל הם כללים ועקרונות. ונכתבו בעיקר לאור דבריו בענין של הגר"צ אלגרבלי. אולם כשאנו באים לדון במקרה פרטי מסוים צריך לדון בכל מקרה לגופו.
במקרה דנן כשהפרוד בין הצדדים נמשך עשרות שנים והגענו לכך שהבעל מציע לאשה מזונות של 1250 ש"ח לחודש לכל ימי חייה יש מקום לבחינה מעמיקה של גישת האשה. פעמים שהיא פגועה מהנטישה עד עומק נפשה והבגידה היא טראומטית לגביה ואינה מסוגלת לחשוב כלל על פיצויים כי אם על שלו"ב לבד (גם אחרי עשרות שנים) אבל זו תופעה לא מצויה.
בדרך כלל לאחרי פירוד כה ממושך הנבגד מפעיל כבר שקולים רציונליים והוא אינו מצפה לשלו"ב וגם אינו שואף לכך. ברוב המקרים ברגע שהנבגד שוקל שקולים רציונליים מתעורר כעס על הנטישה ואפי' שנאה ורצון לנקום.
לכן ביה"ד צריך לעיין ולבחון מה התהליך שעבר בנדון דידן על האשה הנבגדת. באם יגיעו למסקנה שהשקול הרציונלי מנחה אותה והיא כועסת ורוצה להנקם, הרי שגם היא אינה רוצה שלו"ב והיא מחוייבת בגט משום ששניהם מורדים.
זהו מה שכתב בי"ד הגדול (בראשות הרה"ג י. נסים, י. ש. אלישיב ב. ז'ולטי) פד"ר ז' ע' 112-113 שכתבו בכגון זה:
"מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאשה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים אצלה כל קשר נפשי אליו ואינה מעוניינת בבעלה בתור שכזה כלל ואם כך ההסבר היחיד שיש לתת לסירובה של האשה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד הוא לכאורה רק נקמנות גרידא בחינת "תמות נפשי עם פלישתים" ותו לא. אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת דבר זה לא משנה את העובדה שהיא בבחינת "לא בעינא ליה", משום שהוא שנאוי עליה ובכל זאת אינה רוצה להפרד ממנו. "אחזתיו ולא ארפנו". וניחא לה שהמצב הבלתי נורמלי יימשך לעולמים וירעו שניהם עד שיסתאבו ... אלא מפני שרוצה להחזיק בו כבן ערובה מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה.
אמנם כפי שכתבו שם אין לביה"ד הגדול לסמוך "על מה שהדעת נוטה"... על יסוד הרושם שהתקבל מקריאת החומר והנתונים שבפני ביה"ד הגדול ודבר זה מסור לברור לביה"ד האזורי אשר טיפל בצדדים זמן כה רב ועמד על טיבם, עליו לקבוע אם מה שאמרה בבי"ד "רציתי ורוצה שיבוא" אם זה רק גיבובי דברים ופטומי מילי בעלמא או אם היא אמנם מחכה לבואו אך ורק לשם מתן סעד לילדים מבלי כל רצון לקומם את הריסות המשפחה".
כפס"ד הנ"ל, כך גם דעתי להחזיר התיק לביה"ד האזורי שיקבע אם האשה עדין ממתינה מכח הפגיעה בה וממתינה להסדר שלום או שהיא משוכנעת שהמשפחה נהרסה והיא אינה מעוניינת יותר בשלו"ב ולא חפצה בו ואולי אפילו כועסת ורוצה להנקם או שרוצה לשפר מעמדה ולקבל זכויות שאינן מגיעים לה. הברור הזה מסור לביה"ד והם מוסמכים להחליט ולקבוע בזה.
(-) חגי איזירר, דיין
לפנינו ערעור על פסק דין של ביה"ד האזורי שניתן בתאריך י"א באדר ב' תשס"ח, ובהמשך לכך ניתנה הבהרה ע"י ביה"ד האזורי בתאריך ב' בסיון תשס"ח לפיו לדעת הרוב כיון שהבעל מסכים לשלם לאשה עבור מזונותיה לכל ימי חייה או עד שתנשא סך 1250 שקל לחודש היא חייבת לקבל גט ואין להמשיך מצב הפירוד שיש בין הצדדים כמה שנים...
לטענת ב"כ המערערת אין עילה לחייב את האשה לקבל גט. טוען שביה"ד הגדול באלול תשס"ד פסק לדחות תביעת הבעל לגירושין וכתבו שאין להסתמך על דברי הגר"ח פלאג'י.
כמו כן בחודש שבט תשס"ח. ביה"ד האזורי פסק שדוחים תביעת הבעל לגירושין. חודש לאחר מכן אותו הרכב של ביה"ד האזורי ברוב דיעות פסק לחייב את האשה לקבל גט.
לטענתו לא חלו כל שינוי נסיבות. האשה עדיין מוכנה לקבל את בעלה בבית לכן טוען לבטל את הפסק דין שקבע ברוב דיעות שהאשה חייבת לקבל גט.
לטענת ב"כ המשיב, הצדדים חיים פירוד זמן רב. הבעל הסכים בביה"ד האזורי לשלם לאשתו כל חודש סך 1250 שקל כל ימיה. למשיב כיום אין לו אשה. לטענת האשה, הוא חי בביתה בנתניה.
עוד טוען ב"כ המשיב, כי אין סיכוי שהבעל יחזור לאשתו. היא מקבלת כיום דמי מזונות חדשיים סך 2500 שקל עפ"י פסיקה של ביהמ"ש, אם יופחתו דמי המזונות, היא תסכים להפרד ממנו מיד.
לאחר העיון בחומר שבתיק נראה שהפירוד הממושך בין הצדדים אינו מהווה עילה לחייב את האשה לקבל גט כיון שהפירוד הוא בעטיו של הבעל שעזב את אשתו לטובת אשה אחרת.
האשה הצהירה שמוכנה לקבל אותו.
צודק ב"כ המערערת שלא נוצרו שינוי נסיבות שיש בהן לשנות פסקי דין קודמים הן של ביה"ד האזורי והן של ביה"ד הגדול, אולם צריך לברר אם האשה רוצה הסדר שלום, או שסירוב האשה להגיע להסדר לסיום הפרשה ביניהם נובע משום נקמנות ונדבר זה מסור יותר לביה"ד האזורי שטיפל בצדדים ושמע אותם ועמד על טיבם עליו לברר זאת.
לאור האמור מוחלט:
להחזיר את הדיון לכבוד ביה"ד האזורי כדי לדון ולברר אם אין בסירובה של האשה להגיע לידי הסדר משום נקמנות ולפסוק בהתאם.
(-) מנחם חשאי, דיין
עולה מפסקי הדין שנכתבו לעיל בנפרד כי ביה"ד פוסק ברוב דעות שיש להחזיר התיק לביה"ד האזורי שיבדוק ויברר אם כוונת האשה היא לבנות מחדש שלום-בית או שמא אינה חושבת על כך ורק רוצה להנקם או להשיג זכויות יתר, ואז ישאר פסק דינו בתוקפו.
ניתן ברוב דעות.
ניתן ביום כ"ד שבט תשס"ט (18/02/2009)
(-) הרב חגי איזירר, דיין - יו"ר (-) הרב מנחם חשאי, דיין (-) הרב ציון אלגרבלי, דיין