לאחר שמיעת דברי הצדדים הסיכומים והנימוקים המצורפים קובע ביה"ד:
א. האשה חייבת לקבל את גיטה.
ב. ביה"ד קובע את זמן הפרוד החל מ - 1/9/07.
ג. החל מהתאריך הנ"ל הבעל לא חייב במזונות האשה ומדורה.
ד. ביה"ד יפסוק בענין הכתובה והוצאות הדיון בהמשך הטיפול בתיק.

ניתן ביום כ"ו אלול תשס"ט (15/09/2009)

(-) הרב אליעזר איגרא, אב"ד (-) הרב אהרן דרשביץ, דיין (-) הרב משה בצרי, דיין
א. בענין האומר ראיתי שאשתי זנתה
כתב הרמב"ם הלכות אישות פרק כד הלכה יז:

"מי שראה אשתו שזינתה או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה, ואם הודת לו שזינת תצא בלא כתובה, לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינת תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדבר אחר אינו יכול להשביעה אלא על ידי גלגול".

השולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן קטו סעיף ז העתיק את הרמב"ם הנ"ל:

"(כט) מי שראה אשתו שזינתה, או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה, שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם, שזנתה אשתו, בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה, הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת, ה"ז חייב להוציאה ואסור לו לבא עליה, ויתן כתובה. לד] ואם הודית לו שזינתה, תצא בלא כתובה. לב לה] ולפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו, אם ראה אותה בעצמו, ואח"כ תגבה כתובתה. אבל בדברי אחר אינו יכול להשביעה אלא ע"י גלגול. הגה: הרבה קרובים כולם אינם רק כעד אחד (הגהות מרדכי דיבמות). וע"ל סי' קע"ח סעיף ט'. לז] וי"א דלא יכול לומר שמאמין לעד לג אלא אם מאמין לו ג"כ בשאר דברים, אבל אם אינו מאמין לו בשאר דברים, רק בדבר זה, משום דבלאו הכי נחשדת לו קצת, לא נאסרה עליו משום זה (מהרי"ק שורש פ"ב)".

הרמ"א מפנה לסי' קע"ח סעיף ט' שם כתב:

"לא קינא לה, ובא עד א' ואמר לה: זינתה, והיא שותקת, אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים, יוציא ויתן כתובה; ואם לאו, מותרת לו. הגה: והוא הדין אם היא עצמה אומרת לו שזנתה, כמו שנתבאר לעיל סי' קט"ו סעיף ו'. וי"א דבזמן הזה שיש חרם ר"ג שלא לגרש אשה בעל כרחה, אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד (הגהות מיימוני פכ"ד ומהרי"ק שורש ק"י בשי"א), דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת, ואומר שמאמינה אע"פ שאינו מאמין. ומנדין אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרם ר"ג. והוא הדין בכל מקום שלא יוכל לגרש בלא דעת האשה. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה (מרדכי פרק האומר), אע"פ שאומר שמאמין לדברי העד, מאחר שהאשה אינה מודה, או אפילו אמרה בעצמה: טמאה אני לך, וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים. כן נראה לי על פי סברא זו. אבל יש חולקים וסבירא להו דאף בזמן הזה, נאמן (שם במהרי"ק, וכן משמע מהרמב"ם פכ"ד). ואם היה לו קטט עמה, אינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד, דודאי מחמת שנאה אומר כן (שם במהרי"ק). ועיין לעיל סימן קט"ו סעיף ז'.

ביחס לעד א' אמר שזינתה ואם היא עצמה אומרת לו שזנתה, הביא הרמ"א שלוש דעות מה הדין בזה"ז בגלל חדר"ג שאסור לו לגרשה בע"כ. אולם, ביחס לבעל שאומר אני ראיתי שאשתי זנתה, הרמ"א לא מגלה דעתו בנדון בשו"ע ונחלקו הפוסקים בעניין זה.
הגהות מיימוניות הלכות אישות פרק כד הלכה יח כתב:

"הורה רבי יוסף האומר אשתו שזינתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה דאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר ה"נ שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת ר"ג שאינו יכול לגרשה ע"כ ועוד נראה דיש לנדות האוסר אשתו כמגרשה על כרחה דסוף סוף מבטל תקנת הגאונים מנימוקי הר"י קורבי"ל וכן השיב הרב שמעיה מיינבי"ל בתשובה ועיין בסימן ל"ד ע"כ":

וכן כתב בשו"ת מהרי"ק סימן קז :

"ואשר כתבת דיש לומר שמא עיניו נתן באחרת והבאת ראיה מההיא דהאומרת טמאה אני לך למשנה אחרונה פשיטא דלא דמי כלל דהתם הוי דבר השוה בכל הנשים שאם מאמינה אם כן כל פרוצה תטעון כן כדי להפקיע עצמה מבעלה כמו שכתב רבינו אשר בטענת דמאיס עלי ומשום כך תקנו במשנה אחרונה שלא להאמינה וכמו כן יש לתרץ בההיא שהשיב רבינו שמעון מנבי"לא באוסר אשתו עליו דודאי אי מהימנן ליה אם כן מה הועיל ר"ג בתקנתו כל אחד יאמר כן כדי לגרש את אשתו בע"כ ומשום כן תקנו שלא להאמינה וכן שלא להאמינה לאחר שנגזר גזירה ...".

אולם בשו"ת הרשב"א חלק א סימן תקנז משמע לכאורה שחולק וסובר שבמקרה וראה באשתו שזינתה לא תקן ר"ג ויכול לגרשה בע"כ וז"ל:

"שאלת על אודות דברי ראובן שראה דברי' מראים באשתו שזינתה. אם תיקן בזה רבינו גרשון ז"ל שלא יגרשנה?
תשובה אברא כל כי האי גוונא חס ושלום שלא יתקן הרב ז"ל שלא יגרשנה. אדרבה הרב ז"ל מצריך לגרשה כדי שלא יהא רשעה בתוך ביתו. דלא גרע מרוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר או רוק למעלה מן הכילה (יבמות פ"ב דף כ"ד ב'). ואפילו אם תמצא לומר שהוא מדת חסידות מכל מקום מפני מדת חסידות מוציאה והיאך יתקן הרב ז"ל שלא יתנהג במדת חסידות. ועוד מסתברא לי דשמעינן לה מדבית שמאי דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר. ואף על גב דיליף לה בגמרא בגזירה שוה. כתיב הכא כי מצא בה ערות דבר (דברים כ"ד) וכתיב הכא על פי שני עדים יקום דבר (שם,דברים י"ט). מה להלן בעדים אף כאן בעדים. נראה דלאו בעדים ממש קאמר דאם כן למה הוצרך הכתוב לומר (שם,דברים כ"ד) לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה? והלא אסורה היא לו וחייב לגרשה לכתחילה. ועוד דהא קאמרי לא יגרש אלא אם כן מצא בה. ואי בעדים ממש אדרבה בכי הא חייב לגרש על כרחו? אלא ה"ק בית שמאי כל זמן שמצא בה דברים מכוערים בשני עדים מצוה לגרשה ולהוציא רשעה מתוך ביתו. וכמו שאמר זכה שני משלחה שנא' (שם, דברים כ"ד) ושלחה ואם לא קברתו שנאמר (שם, דברים כ"ד) או כי ימות. כדאי הוא במיתה שזה הוציא רשעה מתוך ביתו וזה הכניסה לתוך ביתו. וקרוב אני בעיני לומר דמי שאמר לאשתו לא תסתתרי עם פלוני אלא בעדים ונסתתרה בעיניו בלא עדים אע"פ שמדין תורה אינה מתגרשת מכל מקום מצוה לגרשה. דהא דאמר ליה שמואל לההוא סמיא אי מהימן לך כבי תרי אפקה. אלמא אע"ג דאיתא דאמרינן לא מתסרו אפילו הכי כל דמהימן ליה כבי תרי מצוה לגרשה. ולא גרע מאשה שהרי יצאו עלה כמה קולות ומהמני ליה. ובודאי רשעה היא זו ואינה נוהגת כדת משה ויהודית שאחד מהם מדברת עם כל אדם. ואע"פ שאינה חשודה להם כיון שחשדוה מזה ואמר לה שלא תדבר עמו ואחר כמה אמתלאות ואחר כמה התראות כ"ש וכ"ש שנמצא כריסה בין שניה (שיניה). וחס ושלום שיאמר באלו הרב שלא יוציא. אדרבה אני אומר שהרב היה מוציא בשוטים".

גם המרדכי מסכת קידושין הגהות מרדכי פרק שלישי רמז תקמז כתב במפורש שאפילו אחרי חדר"ג נאמן הבעל ורק נחלק על רבו שסבר שהפסידה כתובתה והוא סובר שלא נאמן להפסידה כתובתה וז"ל:

"והאיש שאמר שאשתו נבעלה ברצון לפניו והיא כופרת ואין עדים בדבר נראה דאין נאמן להפסידה כתובתה אבל בענין לאוסרה עליו שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אא"כ חוזר בו ונותן אמתלא לדבריו ומה שכתב מורי דהבעל נאמן במידי דידע דאיהי ידעה ביה דלא משקר כדאמרינן שילהי נדרים גבי דידה [בשמעתא]...ע"ש שמחלוקתם להפסידה כתובתה היא אחרי חדר"ג אבל לגרשה בע"כ לכו"ע שרי".

בשו"ת הרמ"א סימן יב אע"פ שבשו"ע סתם דבריו משמע במפורש שגם באמר בעצמו שראה שזנתה אינו נאמן וז"ל:

"ומאחר דאילו אמר בעצמו שזנתה אינו נאמן וראוי לנדות כ"ש כשאומר שמאמין לדברי העד ואוסרה עליו. כ"ש בנדון זה שהיה קטט בינו לבינה תחילה כמו שהודה בעצמו שרצה לחזור אצלה לולא דברי העדים הללו כמבואר בטענותיו וכמו שהעידו שאר עדים, כמו שאכתוב לקמן אי"ה, פשיטא דחיישינן שאומר בדדמי ואינו נאמן עליה".

בים של שלמה מסכת יבמות פרק ב סימן יח הביא מחלוקת בדבר זה:

"ועוד כתב המרדכי (קידושין סימן תק"ל) משמו, וכן הג"ה במיימוני (ה' אישות פכ"ד אות י') האומר על אשתו שזינתה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורה ואסורה לו, ומיהו לפי משנה האחרונה, שהאשה אינה נאמנת לומר נטמאתי, משום דשמא עיניה נתנה באחר, ה"נ אחר תקנת ר"ג, שאינו יכול לגרשה בע"כ, חיישינן שמא עיניו נתן באחרת, ומותר בה, וכופין אותו להיות אצלה ע"כ, ודבר זו אין לו שורש, וכי סברא (שאין) לכפות אותו במאי דאסר ליה בעל כרחו, אם הוא יטעון ראיתי אותה שזינתה, או שמעתי מעידים תרי דמהימני, איך להתירה לו בעל כרחו, ולהאכילו דבר האסור, בשלמא שהאשה אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה, שהתורה לא אסרה אותה על בעלה היכא שלא ידע שנטמאה, אם לא בקינוי וסתירה, וא"כ אפי' את"ל האמת שזינתה, התורה התירה לו, והיא משועבדת לו, וקרקע עולם לפניו, אבל הוא שיודע בודאי שזינתה, ואסורה לו, ולב יודע מרת נפשו, שלא נתן עיניו באחרת, איך נוכל לכפות אותו להיות עמה, ולעשות מעשה באיסור...

...גם קרוב לדברי כתב מהר"ם בפ' האומ' (הגה"מ קידושין סימן תקמ"ז) וז"ל...והאיש שאמר שראה שאשתו נבעלת לפניו ברצון, והיא כופרת, ואין עדים בדבר, נראה דאין נאמן להפסידה כתובתה, אף דשוויה אנפשיה חתיכה דאיסור', אם לא שחוזר ונותן אמתלא לדבריו, אבל כתובתה לא הפסידה...ה"ה לגבי בעל, ולא חיישינן לעיגונא שלא יוכל לגרשה בע"כ, אלא אסורה לו, ותשב עמו, ע"כ תוכן דבריו, ונראה שאותן הדברים צריכה ראות עיני הדיין היטיב, אם דעת הבעל לעקל, כי שמא עיניו נתן באחרת, אלא צריך דרישה וחקירה היטב, וכן כתב הרשב"א בתשובה (סימן א' רל"ז) היכן שנתן עיניו לגרשה, שאינו נאמן, ויתן לה שאר וכסות כל ימי חייה, אם אינה רוצה לצאת בגט, רק שהרשב"א כתב, שהוא מותר בה אפי' בעונת תשמיש, כפי משנה אחרונה כו', וזה לא נ"ל, ולעולם אסורה ליה, עד שנותן אמתלאות לדבריו, וחוזר ונותן טעם שמחמת כעס דיבר, וכן פסק הרא"ש בתשובה (כלל ל"ב סימן י"ב) והטור הביאו סי' קע"ח, אבל לא להתיר לו להיות אצלה, בלא אמתלא וחרטה, אלא לעשות סייג, אפי' לעבור על דברי תורה, משום תקנת בנות ישראל, ולא כמו שכתב הרשב"א, תקנה זו לא ידעינן ממי קבל, ואינו אלא נביא. דמאחר שראה שזינתה, ה"ל כב' עדים שהעידו להדיא שזינתה, דיותר עדיף ראיית עיניו מעדים, ואף דגבי דבר מכוער לא עדיף ראיית עיניו כעידי כיעור, שאני כיעור, דאינה ברור, אלא ספק הוא, ומשום הכי לא מפקינן מיניה היכא דלא הוי פירסום, דלא חשו חכמים לאסרה בכה"ג, ודבר ברור הוא לחלק ביניהם, משא"כ היכא שראה שזינתה, או שמאמינה, ומה שהביא מהרי"ק דברי ר"ש בשורש (כ"ז) [ק"ז] ונותן טעם לדבריו, מאחר שתיקן ר"ג מ"ה שלא לגרש' בעל כרחה, אם נאמין לו, מה הועיל ר"ג בתקנתו, כל אחד יאמר כן, כדי לגרש אשתו בעל כרחה, שהדברים מתוקין וישרים, אבל מה נעשה, מאחר שאחר כל הדרישה והחקירה יאמר שראה שזינתה בפניו, וכי יהיה עיגון, לבטל פרי' ורבי' כל ימיו, ולרווחא דמלתא אומר אני, שישביע הדיין בשבועה ובאלה בחרם הגדול, שראה שזינתה, וה"ה אם שמע מפיה ומאמין לה, והיא כופרת, אבל לא ישביע (אותו) [אותה] בדברי', כדי שלא להוציא לעז עליה, (דלאו) [ולאו] דווקא כה"ג, אלא אפי' דבר מכוער שראה בה, ומאמין, שיכול להוציאה, אף אם ירצה לא ליחוש לאותו כיעור, וכן מצאתי בתשובה דהלכות אישות (תשו' מיימוני אישות סימן ח') וז"ל, ...., ואף שכתבנו לעיל בדבר מכוער בראיית הבעל, מאחר דאיכא תקנת ר"ג לא יכול להוציאה בע"כ, מ"מ מודה מהר"ם לדברי תלמידו, היכא שהוא מאמין ששימשה בודאי יכול להוציאה, בשלמא גבי [דבר] מכוער, כגון חוגרת בסינר וכה"ג, ספיקא איכ' בדבר, ואין כאן ודאי, וא"כ מאחר שלא חייבו חכמים להוציאה, חל תקנת ר"ג, אבל הכא ששמע בחוש קול התשמיש, הוי כאלו ראה בעיניו, דאסורה, ....גם אח"כ מצאתי בתשוב' רשב"א (ח"א סימן תקנ"ז) וז"ל היכא שמרגיש אדם באשתו שזינתה, אם תיקן ר"ג מ"ה שלא יגרשנה בעל כרחה, תשובה, כל כה"ג ח"ו לא תיקן, אדרבא מצוה לגרשנה דלא גרע מרוכל כו', ואפי' אם ת"ל שהוא חסידות, מ"מ לא תיקן הרב ר"ג ח"ו שלא ינהוג מנהג חסידות, והאריך, ותשובות ר' פנחס מעל צדק פסק נמי, האומר שאשתו זינתה אסורה לו, וצריך להוציאה בגט, אלמא דלא חיישינן לתקנת ר"ג, ולולי רוב הראייה לא מלאני לבי לחלוק על דברי ר"ש מיינבי"ל שהתיר, וגם לחלוק על דברי מהרי"ק, שנוטה דבריו שלא להאמין לבעל להוציאה בעל כרחה מחמת תקנת ר"ג, אבל מחמת כל הראייה קדמאי ובתראי, אומר אני הלכה למעשה, שמוציאה בגט, אפי' האידנא.

לפלא בעיני פסקי דין רבניים חלק א פס"ד בעמוד 129 שכתבו: "ועי' בים של שלמה דיבמות סי' י"ח דמחמיר אף היכא דהבעל בעצמו אומר שראה שזינתה. כאשר אנו רואים מפורש מדבריו שנאמן ומוציאה בגט".

ובשו"ת נודע ביהודה מהדורה תנינא - אבן העזר סימן יב פסק ג"כ, שכשהבעל שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא שוב לא שייך בו חדר"ג. וז"ל:

"בדין אם הבעל יכול לומר שמאמינה שהרמ"א בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה מביא בזה ג' דיעות חלוקות י"א שהוא נאמן וי"א בזה"ז שיש חר"ג מנדין אותו וי"א שכופין אותו ומשמש עמה: הנה באמת לכוף אותו לשמש קשה מאוד להאכיל לאדם דבר האסור לו ושויה אנפשיה חתיכה דאיסורא וכמה נדחקו לומר טעם המשנה אחרונה בדידה ורוב הטעמים לא שייכים בדידיה כי לא שייך לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין וכן לומר שיש כח ביד ב"ד לעקור דבר מן התורה עיין בר"ן שילהי נדרים כל אלו הטעמים די לאמרם על חז"ל בעלי תלמוד לא על הגאונים שאחר התלמוד ובפרט שלא מצינו לר"ג מ"ה שתקן כן בפירוש באומר שאסורה עליו ואף הר"ש מאיברא במרדכי פרק האומר שאמר שכופין אותו לא אמר רק הבעל שאמר שזינתה אשתו אבל איהי הכחישתו ובזה אמר דא"כ מיעקר תקנת רגמ"ה שכל אחד יאמר כן, וגם בזה נלענ"ד דלא אמר הר"ש אלא באין הבעל רוצה ליתן כתובתה אבל ברוצה ליתן כתובתה אף שאם היא אינה רוצה ליטול גט וכתובה אין בידו להכריחה מחמת תקנת וחרם רגמ"ה מ"מ גם לדידיה אפי' בכשירה שבנשים שוב אי אפשר לחייבו לשמש עמה, ...אבל עכ"פ שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא אם יש בידו כדי כתובתה אפילו להר"ש מאייברא. ...והיא גופא חידוש הוא לומר על שמאמינה עובר על חרגמ"ה והבו דלא לוסיף עלה".

וכן בשו"ת אגרות משה אבן העזר חלק ג סימן ל :

"ופירוש האומר אשתו זינתה מפורש בתשובת רמ"א סימן י"ב שהוא באומר שראה שזינתה, הרי מפורש דאף שלפי דבריו אסורה עליו ודאי סובר שיטה זו דמנדין אותו, ומש"כ הרמ"א הדין רק באומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד ולא באומר שראה בעצמו שזינתה, הוא בשביל דין הראשון שכתב שאינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד כדאיתא בנו"מ (צ"ל בנו"ב) תנינא חלק אה"ע סימן י"א, דדין זה לדעת השואל הגאון ר' טעבל מליסא לכו"ע מותרת לו שלכן על מה שאיתא ברמ"א מחלוקת הוא רק במאמינה ומאמין להעד, ולהנו"ב הוא להיפוך דבראה שזינתה אסורה עליו לכו"ע עיי"ש, אבל לענין שמנדין אותו בזה אין חלוק. והטעם משום דאנן לא מהימנינן לו שראה שזינתה אלא ששיקר כדי שיזדקקו לו הב"ד לסדר גט לגרשה בע"כ".

וכן בבית יצחק (שמעלקעס) חלק אבן העזר א, סימן מז כתב:

"הנה ברמ"א אין מבואר רק באומר שמאמינה או מאמין לדברי העד אבל באומר שראה שזינת הרמ"א לא סבירה ליה דאינו נאמן רק במרדכי פרק האומר מבואר דבאומר על אשתו שזינתה דאינו נאמן בזמן הזה אבל רמ"א ומהרי"ק ותוס' סוף נדרים ל"ס כן וכן דעת הרבה פוסקים ועיין נוב"י סימן יב"

וכן כתב ר' יונתן אייבשיץ בשו"ת בני אהובה סימן...

לסיכום העולה מכל הנ"ל, רבים מהפוסקים סוברים, כי בבעל האומר שראה אשתו שזינתה, אין חדר"ג ויכול להוציאה בעל כורחה.

ב. הנאמנות במקרה דנן
נראה, שאפילו לחולקים כגון הרמ"א בתשו' יודו במקרה שבפנינו יהיה נאמן. שתי סיבות עיקריות עולות מדברי הפוסקים מדוע אינו נאמן:
א. אם נאמין לבעל הרי עקרת כל תקנת חדר"ג, שכל בעל יאמר שראה שאשתו נבעלת לפניו ברצון, ונעקרה תקנת חדר"ג.
ב. "מאחר דאילו אמר בעצמו שזנתה אינו נאמן, וראוי לנדות, כ"ש בנדון זה שהיה קטט בינו לבינה תחילה כמו שהודה ...פשיטא דחיישינן שאומר בדדמי ואינו נאמן עליה". כדברי הרמ"א בתשובתו בסי י"ב. זאת אומרת שביה"ד לא מאמין לבעל שהרי אין לביה"ד שום הוכחה שאכן הבעל דובר אמת.

אבל במידה ויש רגלים לדבר שהבעל דובר אמת כבר כתב הרמ"א בשו"ע שולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן קטו:

"אין עדים שזינתה, אלא שהיא אומרת שזינתה, אין חוששין לדבר זה לאוסרה, דשמא עיניה נתנה באחר. ודוקא שאין רגלים לדבר, אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת (פסקי מהרא"י סי' רכ"ב)".

א"כ, במקרה שבפנינו שהבעל טוען אני ראיתי שאשתי זנתה, לדעות שאם נאמין לבעל עקרת כל תקנת חדר"ג הדבר דומה לתקנת משנה אחרונה בנדרים שהאומרת טמאה אני לך לא נאמנת, ופסק הרמ"א בס' שולחן ערוך אבן העזר הלכות סוטה סימן קעח שמנדין אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרם ר"ג. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה. ובכ"ז אם יש רגלים לדבר נאמנת, ק"ו באומר אני ראיתי שאשתי זנתה.

א"כ מה שיש לדון במקרה שבפנינו הוא האם יש לנו כאן רגלים לדברי הבעל באומר אני ראיתי שאשתי זנתה. הבעל צרף את הראיות הבאות:
1.שיחות הפלאפון.
2. דו"ח הבטחון במיתר על זמני עזיבת רכב המאהב את מיתר.
3.עדות החבר שפגש את הבועל עם האישה יחד במסעדה ועדותו שהמאהב אמר לו שקיים יחסים עם האשה.
4. הבעל טוען שיש לו חומר המתעד את בגידתה של אשתו אבל הוא לא מציג אותו לביה"ד בגלל החוק.
לאחר העיון נראה כי די בראיות 1-3 כדי להיות רגלים לדבר לטענות הבעל. מאחר ומכל הדברים שנאמרו ע"י האשה (וגם המאהב) נצטיירה תמונה של אישה אשר בקושי דברה חמש פעמים עם המדביר, ובטעות פעם אחת היה אצלה בבית. כאשר למרבה הפלא מתברר (רק אחרי קבלת הצו) כי נערכו מאות שיחות בין המאהב לאשה. גם התפתלויות ב"כ האשה לחלוקה בין שני מספרי טלפון, משאירה את האישה כלא אמינה, ובפער עצום בין הקשרים שתארה לבין המציאות העולה.

כמובן גם "נס" רישום הרכבים של המאהב התואמים בדיוק את זמני טענות הבעל, שהבועל שהה אז בביתו כאשר קבלת הרישום נתקבלה זמן רב לאחר טענות הבעל, מאוששת את אמינות טענת הבעל, מול התממות האישה והבועל.

באשר לעדות מר ב. גם ב"כ האישה בסיכומיה כותבת "כל מה שטען שראה את האישה והנטען אוכלים פעם אחת במסעדה". לטעמנו הודאת האשה באכילה עם הנטען במסעדה חוזרת ומערערת את גרסת האשה על יחסיה עם הנטען שאינם רק "הזמנת הדברה".

כותבת ב"כ האישה בסיכומיה אין בשיחות הטלפון משום מעשה כיעור או בגידה, וכן ביחס לרישומי הרכב בביטחון מיתר כדי להוכיח זנות. טיעון זה נכון גם בקשר לאכילה המשותפת במסעדה.

ביה"ד יכול היה לקבל טענות אלו, אם הדיון שבפנינו היה סביב השאלה לאסור אישה על בעלה, ולחייב את הבעל לגרש את אשתו על סמך הראיות הנ"ל. אבל מאחר וכאמור במקרה שבפנינו הבעל רוצה לגרש את אשתו, והוא טוען אני ראיתי את אשתי שזינתה, ומבקש לחייב את האישה לקבל את גיטה והסיבה שאינו יכול לחייבה הוא חדר"ג וכבר הוכחנו כי רבים מן הפוסקים סוברים, כי בטוען אני ראיתי את אשתי שזינתה נאמן גם לאחר חדר"ג.

אבל גם לפוסקים הסוברים שלא נאמן הרי לא גרע מבעל המאמין לאשתו ויש רגלים לדבר שנאמן ק"ו בבעל באומר אני ראיתי שאשתי זנתה ויש רגלים לדבר שנאמן.

ועיין בפס"ד רבניים חלק ב עמ208-211 מערכה ארוכה בעניין רגליים לדבר. ושם העלו שרגליים לדבר הם בידוע שיש מעשים הדומים לכיעור. אולם, בנדון דידן שהבעל אומר אני ראיתי שאשתי זנתה ושוויא אנפשי חתיכה דאיסורא כו"ע יודו שנאמן ע"י רגליים לדבר אפילו פחותים יותר. וע"ש בתוך הדברים שכתבו:

"נראה דה"ה במקרה שלפנינו אפילו אם נאמר כי בצירוף כל הפרטים הרי זה מהוה רגלים לדבר, והוא אמר שאשתו הודתה לפניו שזינתה, מ"מ חלות האיסור במקרה כזה הוא עליה ומשום שוי' נפשה חד"א, לא עליו והיא הא מכחישה אותו ולגבי דידי' אמרינן נתנה עיניה באחר, ואין אנו רואים הבדל בין אם שמע מפי ע"א הנאמן עליו כבי תרי המוסר מפי אשתו שהודתה בפניו שהיא זינתה ויש רגלים לדבר כעובדה דפסקי מוהרא"י, לבין זה שהוא בעצמו אמר ששמע ממנה, שניהם לדעתנו עולים בקנה אחד לפי יסודו של מוהרא"י ז"ל. וכ"כ בשו"ת רמ"א ח"ב ס' א' ס"א וז"ל: ויוצא לנו היתר ברור בנ"ד אף אם היה בכאן רגלים לדבר כיון דאין האיסור מצד הבעל כ"א מצד האשה והיא מכחשת אותו דלא הודית לו מעולם כלל. ודמי ממש לעובדא דמהרא"י, ואין לחלק משום דהבעל שמע בעצמו הודאתה דמ"מ אין שייך לומר וכי מאכילין כו' דהא צווחה דאין שום איסור לה ואין לבעל לחשוש עליה יותר ממנה דהא גם בעובדא דמהרא"י הבעל מאמין לבעהב"י כאילו שמע בעצמו הודאתה כמבואר שם וזה ברור מאד".

מדברים אלו עולה בברור, כי גם לרמ"א, במקרה שהאיסור נובע מהבעל, והרגלים לדבר אכן מוכיחים כדבריו, כו"ע יודו שאין עליו חדר"ג ויכול לגרשה בע"כ, ואין צורך לסוג רגלים לדבר שיש בהם עצמם כיעור המוכיח את הזנות.

ודי לנו במכלול ראיות אלו בכדי להוריד את החשש שהבעל אמר דבריו בדדמי ושויא אנפשיא חתיכה דאיסורא.

גם הטענה, שכל בעל יאמר שראה שאשתו נבעלת לפניו ברצון ונעקרה תקנת חדר"ג, לא שייכת שהרי במקרה שבפנינו יש רגליים לדבר כפי שנתברר לעיל.

ג. התנגדות האשה להצגת הראיות
הבעל טוען שיש לו חומר המתעד את בגידתה של אשתו, אבל הוא לא מציג אותו לביה"ד בגלל החוק. כאמור בסעיף הקודם אין לביה"ד כל צורך בסעיף זה כדי לחייב את האישה לקבל את גיטה, והבעל אפילו לא ביקש זאת. אולם ב"כ האישה התייחסה מספר פעמים לעניין זה וכתבה בסעיף 57 בסיכומיה, אין היגיון שלבעל ראיות, והוא לא מציגם יש לזקוף התנהלות זו לחובת הבעל ולטובת האישה... וכן בסעיף61 כותבת ב"כ האישה: מדוע לא הביא את התעוד לביה"ד? גם בסיכומיה האחרונים מתאריך... האריכה ב"כ האישה לטעון, כי אי הגשת הראיות ע"י הבעל מהווה הוכחה, כי כל טענות הבעל לא היו ולא נבראו.

לדעתי טענות ב"כ האישה הם כבומרנג נגדה, שהרי הבעל הגיב כמה פעמים, שהוא יודע שמבחינה חוקית יש בעיה בהצגת ראיות אלו, ולכן הוא לא מביא אותם.

אם כן נהפוך הוא, אם אכן האישה טוענת, שאין ממש בראיות הבעל תתכבד להסיר את התנגדותה להצגת הראיות, ותודיע לביה"ד שהיא מסכימה להצגת הראיות, ושלא תטען בשום ערכאה נגד הראיות או נגד הבעל בגין הראיות.

כל זמן שהאישה וב"כ לא מתמודדים מול טענות הבעל, יש לזקוף התנהלות זו נגד האישה ולא נגד הבעל (כלשון ב"כ האישה).

וראיה לדבר מסוגית הגמרא מסכת בבא מציעא דף לט עמוד ב :

"מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי. אמר ליה: פלוג לי! - אמר ליה: לא ידענא לך. אתא לקמיה דרב חסדא. אמר ליה: שפיר קאמר לך, שנאמר (בראשית מ"ב) ויכר יוסף את אחיו והם לא הכרוהו מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן. - אמר ליה: זיל אייתי סהדי דאחוה את. - אמר ליה: אית לי סהדי, ודחלי מיניה, דגברא אלימא הוא. - אמר ליה לדידיה: זיל אנת אייתי סהדי דלאו אחוך הוא. - אמר ליה: דינא הכי? המוציא מחבירו עליו הראיה! - אמר ליה: הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך".

וכן פסק הרמב"ם הלכות עדות פרק ג הלכה יב:

"כל מי שיש לו ראיה בעדים מטפל בעדים עד שיביאם לבית דין, ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים וכן כל כיוצא בדברים אלו דנין בהן לאלם".

וכן פסק השולחן ערוך חושן משפט הלכות עדות סימן כח סעיף ה:

"ואם ידעו ב"ד שבעל דינו אלם, וטען התובע שהעדים מפחדים מבעל דינו לבא להעיד, (ויש הוכחה לדבריו) (טור), הרי ב"ד כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים; וכן כל כיוצא בדברים אלו דנין בהם לאלם".

מהלכה זו אנו למדים, כי אע"פ שבד"כ חובת הראייה היא על המוציא מן המוחזק (במקרה שבפנינו מחזקת הכשרות של האישה), הרי שכאשר בעל הראיות לא יכול להביאן מפחד הצד השני הרי שנטל הראיה עובר למוחזק.

אולם כבר כתבנו שאין לנו צורך בכל זה לעניין חיוב האישה לקבל גיטה.

ד.שמיעה או ראיה?
טוענת ב"כ האישה בסעיף 59 שהבעל העיד ששמע מהחלון ולא כתוב שראה .בעוד שבסיכומיו כתב הבעל שהוא ראה במו עיניו את אשתו שוכבת עם הנטען.

לדעתנו יש בדברי הבעל בפרוטוקול שנרשם: "הגיע אדם ...התפשט ונכנס אתה למטה ושמעתי הכל". ולאחר מכן נכתב:... "והכל נשמע ומתועד".

שזה מתאים לדברי הבעל בסיכומים שכתב ראה במו עיניו את אשתו שוכבת עם הנטען. וכן כתב הבעל בתצהירו המצורף לסיכומים: ..."ובכך גיליתי תעצומות נפש... ואף לא מצאתי לנכון להפריע למבקשת במהלך האקט המיני בו צפיתי". יש לציין כי כך גם עלה מדברי הבעל בדיון אולם הדברים נרשמו בעידון מה.

לדעתנו יש להסתפק בענין זה בסיכומי הבעל מפאת כבוד האישה. אולם, אם רצון ב"כ האישה בכך ביה"ד יבקש תצהיר מפורט או יערוך דיון מה בדיוק ראה הבעל.

ה. אם היה לו קטט עמה, אינו נאמן.
טוענת ב"כ האישה בסעיף 55 שאין להאמין לבעל מכיון שהוא נתן עיניו באחרת וכבר פסק הרמ"א שולחן ערוך אבן העזר הלכות סוטה סימן קעח:

"ואם היה לו קטט עמה, אינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד, דודאי מחמת שנאה אומר כן" (שם במהרי"ק).

דברים אלה נכונים אולם כ"ז נכון כשאין רגליים לדבר שאנו טוענים שהדברים הם בדדמי. אבל לאור סעיפים ב-ג שלעיני ביה"ד יש רגליים לדבר חזקים בבעל שאומר אני ראיתי שאשתי זינתה הרי שהאשה חייבת לקבל את גיטה, אלא אם כן תהיה מוכנה להתמודד מול ראיות הבעל שלא הובאו. ועיין פסקי דין רבניים חלק א פס"ד בעמוד 134 שסיכמו את הדברים:

"ומידת הקטטה לא נתבאר ברמ"א, ובפ"ת שם הביא מהברית אברהם ס"ס ע"ד דדוקא בקטטה שהוחזק כפרן אינו נאמן. מיהו בח"ס סי' הנז' כ' דאפי' לא הוחזק כפרן אלא אם מתעולל עלילות ברשע להוציא אשתו אע"ג דלא נמצא שקרן בשום פעם לא מהימן לאוסרה. וכתב שם דהיכא שיש כמה אומדנות שדברי הבעל הם רק עלילות ברשע להפריד בין הדבוקים, אינו נאמן, אף למהרש"ל ביבמות פ"ב שמחמיר לאסור אף במקום קטטה. ע"ש. ועי' בכנסת הגדולה סי' קט"ו ס"ק כ"ז שהביא מס' משפט צדק ח"ב סי' ס' דאם היתה קטטה בינו לבין חמיו נמי מיקרי מקום קטטה ואינו נאמן. ונראה מכל זה דהכל תלוי בשקול דעת ב"ד אם אין כוונתו להעליל עליה עלילות" עכ"ל.

כאמור דעתנו היא שהוכחות הבעל מוצקות דיין בכדי להוות רגלים לדבר לטענות הבעל שאשתו אסורה עליו.

ו. חיוב הכתובה
כבר הבאנו בראשית דברנו את דברי הרמב"ם הלכות אישות פרק כד :

"מי שראה אשתו שזינת ...ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה, ...לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינת תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדבר אחר אינו יכול להשביעה אלא על ידי גלגול". ובעקבותיו השו"ע שולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן קטו ס"ז פסק כנ"ל.

אמנם ה"ה שם חולק על הרמב"ם וסובר שלא חייבת שבועה חמורה אבל כבר פסק השו"ע כרמב"ם.

והנה כבר נהגו כל בתי הדין לפשר בשבועה כפי שכתב שולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים סימן יב סעיף ב:

"ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה".

וע"ש בפת"ש ס' יב ובשו"ת דברי מלכיאל חלק ב סימן קלג. ופסקי דין רבניים חלק ב פס"ד בעמוד 297:

"ברם בי"ד מצווים למנוע מחיוב שבועה בכל מדת האפשרות, ויש להם הרשות גם לעשות פשרה בין הצדדים כדי ליפטר מעונש שבועה כנפסק בחו"מ סי' י"ב סעי' ב' וש"ך סק"ז, ולכן גם בנידוננו יש לעשות פשרה הקרובה לדין בכדי למנוע שבועה או קב"ח, עיין שם בפ"ת סק"ג דפשרה הקרובה לדין היינו שליש פחות ממה שזכאי לקבל עפ"י הדין או פחות מזה, הכל כפי ראות עיני הדיין ע"ש".

והנה במקרה שבפנינו חייבת האישה שבועה חמורה אבל אפילו אם היתה רוצה להשבע, נראה לענ"ד כי במקרה שלנו יש להטיל את השבועה על הבעל, שישבע ויפטר כמו שמצינו במסכת בבא מציעא דף לד עמוד ב:

"מי נשבע - מי שהפקדון אצלו, שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון".

להלכה הרמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק יג הלכה ד והשולחן ערוך חושן משפט הלכות הלואה סימן עב סעיף י פסקו כסוגיא זו.

ומאחר והבעל טוען שבידו ראיות לטענתו, הרי שיש מקום שהבעל הוא זה שישבע ויפטר.

מכל האמור נראה לביה"ד לפשר שהבעל חייב במחצית הכתובה.

יש לציין כי חיוב בפועל של הבעל במחצית סכום הכתובה תלוי במימוש בפועל של נכסי הבעל ע"פ חוק יחסי ממון בנכסים ששיכים לאשה ולא לפי ההלכה. לכן ביה"ד יתייחס לכך בסיום הליך פרוק השיתוף.

ז. חיוב מזונות ומדור
לכאורה פשוט הדבר לאחר שקבענו כי האישה חייבת לקבל את גיטה ממילא אין היא זכאית למזונות ומדור. ואין להקשות מתשובת הרשב"א ס' אלף רלז (הובאה פסקי דין רבניים חלק ג פס"ד בעמוד 289): "דאין בעל יכול לפטור א"ע ממזונות אשתו בטענה שראה אותה שזינתה".שהמעיין בדברי הרשב"א שם יראה שמדובר בבעל ששיקר בכמה טענות והוא לא נאמן בטענה שראה אותה שזינתה ולכן חייב במזונותיה. וז"ל שם:

"...וכל שכן בזה דודאי נתן עיניו באחרת ומחזר לגרש את זו. וקרוב הדבר שאפי' בעונה שהוא משועבד לה מותר דבית דין מתנין לעקור דבר מן התורה משום מגדר מילתא. וכמו שהתירו באומרת טמאה אני לך כך יש להתיר באומר טמאה היא לי במקום שאי אפשר לגרש אלא בטענה ועל פי בית דין. כדי שלא יהיו בנות ישראל ובני ישראל רגילין בכך. ומכל מקום אפילו ראה לומר שהיא אסורה לו ושוייה אנפשיה חתיכה דאיסורה. הוא יחוש לעצמו ואם תרצה היא למחול על העונה ושלא יוציא בגט יתן לה שאר וכסות כמו שאמרת ויפה אמרת. זהו שנראה לי עיקר לנדון לפנינו והראוי לדון בכיוצא בזה ולא ישלחו הפרוצים בעולתה ידיהם". עכ"ל.

אבל במקרה שלנו שהאמנו לבעל והאישה חייבת לקבל גיטה הרי שהבעל לא חייב במזונות ומדור האישה.

ח. זמן הפרוד
הצדדים פרודים סופית החל מחודש אוגוסט 07, וביה"ד קובע את תאריך הפרוד ביחס לחוק יחסי ממון ועניינים נוספים את יום 1/9/07.

ניתן ביום ה' אלול תשס"ט (25/08/2009)