הערעור שלפנינו נסוב על פסק דין של כבוד ביה"ד הרבני האזורי בחיפה שניתן ביום כ"ב באדר תשס"ט (18. 3. 09) בו פסק:

"אין מקום בנסיבות אלו לחייב את הנתבע במזונות ילדיו".

תמצית העובדות והטענות
הצדדים נישאו כדמו"י בשנת 1994 והתגרשו בשנת 2008. נולדו להם ארבעה ילדים, הבת הגדולה בגיל 14, והקטן בגיל 9.

המשיב נידון למאסר לתקופה של שבע שנים.

ב"כ המערערת טוען, עד גיל שש שנים, חובת האב לזון בניו היא ברורה על פי הדין. למעלה מגיל שש עד גיל חמש עשרה, התקינה הרבנות הראשית בשנת תש"ד תקנה לפיה, חייב האב במזונות ילדיו עד גיל חמש עשרה.

התקנה יצרה חיוב משפטי מוחלט ולא מדין צדקה.

כמו כן טוען, חובת האב לזון ילדיו קיימת גם כשהוא יושב בכלא. בהסתמך על כך שהמוסד לביטוח לאומי ישלם בינתיים את דמי המזונות, וכאשר המשיב ישתחרר מהכלא ישלם לביטוח לאומי את הסכום ששולם על ידם.

מבקש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין, ולקבוע מזונות הילדים בהתאם לצרכיהם.

המשיב טוען, כי רוצה לשלם מזונות הילדים, אך אין לו כספים, ואינו יכול להשתכר בגין היותו יושב בכלא. כמו כן טוען, שאם ינתן פסק דין למזונות הילדים, והאשה תגבה דרך בטוח לאומי יצטבר חוב גדול, וכאשר ישתחרר מהכלא לא יוכל להחזיר את החוב.

מבקש לדחות את הערעור.

דיון
מרן השו"ע באהע"ז סימן ע"א סעיף א' פסק שחייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אע"פ שיש להם נכסים משלהם. לאחר שיהו בני שש תיקנו חכמים שיתן להם האב מזונות עד שיגדלו. אבל אין כופין אותו, אלא שאם אינו רוצה לזונם גוערים בו ומכלימים אותו ברבים... ואם הוא אמיד בנכסים, מוציאין ממנו בעל כרחו מדין צדקה עד שיגדלו.

וכתב הב"ש בס"ק ה שאפילו הם חולים, וגרע טפי מפחות מגיל שש, מכל מקום אין חיוב עליו, אלא מכלימין אותו, או מדין צדקה.

וכתב שם הב"ש בשם "הדרישה" שהקשה שאם מדין צדקה למה נקט "עד שיגדלו"? והרי ביו"ד סימן רנ"א מבואר שאפילו לאחר שיגדלו, חייב לזון בניו מדין צדקה ותירץ, "שעד שיגדלו", מסתמא אין להם להתפרנס לבדם, אבל, אחר שיגדלו, אפשר שיתפרנסו משל עצמן, ואם אינם יכולים להתפרנס גם אחר כך, הכי נמי שהאב חייב מדין צדקה וכדין שאר קרובים".

מהן תקנות הרבנות הראשית?
בשנת תש"ד תקנו הרבנים הראשיים לישראל הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל והרב בן ציון מאי חי עוזיאל זצ"ל תקנות.

בתקנה ג' מובא:

"לפנים בישראל אף על פי שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד גיל שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. . כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה סכנות מוסריות צפויות להם אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי".

בפד"ר כרך ג' עמוד 307 כתבו הדיינים, הרב ע. הדאיה, הרב י. מ. בן מנחם והרב י. הדס:

"ואף דלפי הגמרא, הרמב"ם והשו"ע, מה שיש לחייבו אף למכור מנכסיו הוא רק לצרכי מזונות בנו הקטן שעוד לא הגיע לגיל שש שנים. . אולם כל זה לפי דינא דגמרא, אבל לפי תקנות ביה"ד שדנים לפניהם בבתי הדין בא"י הכח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברו גיל שש בהתאם לגדרי דין החיוב של פחותים מגיל שש לדינא לפי הגמרא והשו"ע".

ובפד"ר כרך ב' כתבו הדיינים הרב א. גולדשמיט, הרב י. קוליץ, והרב ש. מזרחי:

"אשר לתקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מגיל שש עד גיל חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה".

בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לישראל את צורך בתקנה נוסף לדין צדקה. כי:

"סכנות גדולות צפויות להם. . אם פרנסתם לא תהיה מובטחת", וזה שייך רק אם אין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש, אלא כפיה על החיוב מתקנת חכמים אחרי שש".

וכן כתבו חברי ביה"ד הגדול בפד"ר כרך ד' עמוד 7 הרב ע. הדאיה, הרב י. הדס זצ"ל ויבדל לחיים ארוכים הרב י. ש. אלישיב. :

"גם לפי תקנת הרבנות הראשית, לחייב את האב לפרנס את ילדיו עד גיל חמש עשרה נראה שבמקרה ויש רכוש לילדים, אין חיוב על האב לפרנס אותם".

לאור האמור נראה כי תקנת הרבנות הראשית "חובת האב לזון בניו ובנותיו עד גיל חמש עשרה" יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה מדין חובת מזונות האב לבניו ואינה מוגבלת ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה.

עלינו לברר האם חייב האב לזון את בניו כאשר יושב בכלא.
בפד"ר כרך ב' עמוד 92 בפסק דינו של הרב אליעזר גולדשמיט, נאמר:

"אולם שעבוד כאמור הוא במזונות האשה, אבל מזונות הילדים שאינם מכח חיוב אישות אין לכאורה לעכב להבטחת מזונותיהם להבא" ועיין בתוספות "יום טוב" פר' ד' משנה ו לענין מזונות ילדים שכתב: "אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו כפועל לפרנסם אפילו למאן דסבר דבאשה חייב, היינו טעמא דמספר כתובה נלמד אנא אפלח", הרי שחיוב מזונות ילדים אינו כחיוב מזונות האשה ואינו חייב לכן להשכיר עצמו ואם כן גם לענין עיכוב כך".

לאור האמור נראה בנידון דידן שאין לחייב את האב להשכיר את עצמו לזון את בניו, ובשו"ת שופריה דיעקב סימן ס' כתב:

"בידוע שאין לו כי אם כדי סיפוקו, אין עליו חיוב לזמון את בניו, דעד כאן לא חלקו חכמים בין שש לאחר שש אלא כשאינו אמיד ליתן צדקה המספקת או אמיד ליתן דבר מועט שאינו מספיק, אבל באינו אמיד ליתן כלום, אין הפרש בין שש לאחר שש ובכל גוונא פטור, וסברא היא דכיון שאין לו כי אם כדי סיפוקו פשיטא דחייו קודמים דמאין לחייבו לחזר על הפתחים ולזונם וחז"ל לא חייבוהו אלא אם יש לו מה ליתן להם אחר די סיפוקו". והסכים עמו בספר שושנים לדוד ח"ב בסימן כ"ב.

ב"כ המערערת מסתמך על פסק דין של ביה"ד הרבני האזורי בירושלים שניתן ע"י הרבנים, שמואל שפירא, משה יוסף מילצקי, אהרן כהן, לפיו נפסק לחייב את הבעל במזונות ילדיו גם כשהוא בכלא, בהסתמך על כך שהמוסד לביטוח לאומי ישלם בינתיים את דמי המזונות, וכאשר ישתחרר מהכלא ישלם לביטוח לאומי את הסכום ששולם על ידם.

ביה"ד האזורי מציין בפסק דינו, שאין האב חייב ללוות כדי לשלם מזונות אשתו וילדיו ואינו חייב לעבוד כדי לפרנס ילדיו.

בנדון דידן, המשיב יושב בכלא ואינו יכול לעבוד ולזון את הילדיו אם יחוייב במזונות ילדיו סכום זה יגבה ע"י האשה דרך ביטוח לאומי. החוב יגדל וכשישתחרר מהכלא ימצא חוב כספי גדול ויצטרך ללוות כספים כדי להחזיר את החוב לביטוח לאומי או לעבוד עבודות נוספות לשלם את החוב.

יצויין כי האשה מקבלת הבטחת הכנסה אלא שרוצה פסק דין למזונות לא בתור הבטחת הכנסה.

לאור האמור, נראה כי ביה"ד האזורי צדק בפסק דינו שאין לחייב את האב במזונות ילדיו כל עוד הוא יושב בכלא.

לכן, הערעור נדחה.
(-) מנחם חשאי

הערעור נסוב על פס"ד בית הדין האזורי שפטר את הבעל מלשלם מזונות הילדים היות שהאב כלוא בעקבות עבירות בטחון קשות ובטענה שניה שהיות שמזונות הילדים במקרנו הם מדין צדקה.

לטענת ב"כ המערערת, בשנת תש"ד כבר נפסקה ההלכה שמזונות ילדים גם בהגיעם לגיל 15 שנה, הינם חובה גמורה ולא מדין צדקה. ביחס לטענה שהאב הינו אסיר, ניתן לצפות למידה מסוימת של צדק. האב חוטא ויוצא נשכר. הוא פשע ונשפט למאסר שבע שנים. במידה שהחלטת בית הדין האזורי תתקבל, יצא שכל פושע ואסיר יצא נשכר. בפני בית הדין הגדול, עומדת כאן נקודה עקרונית לפיה יש לחייב במזונות כדי שלא יצא חוטא נשכר.

עוד מוסיף וטוען שהאב חייב במזונות הילדים ובטוח לאומי ישלמם לאשה, ובעת מצוא האב ישא בחוב לבטוח לאומי. האשה לא רוצה להסתמך על קבלת גימלת הבטחת הכנסה, ברצונה לצאת לעבודה. ידועה מדיניות המוסד לבטוח לאומי שבתחילה הם ישאו במזונות הילדים ולאחר מכן יבקשו מהאב לשלם החוב בסכומים זעומים לחודש.

לעומתו המשיב טוען כעולה מפרוטוקול ביה"ד, שהוא אסיר בטחוני ואיננו עובד. במשך 5 חודשים הוא בשיקום, על מנת לעבור מאגף בטחוני לאגף פלילי. כל זאת כדי לדאוג לילדים: "במידה שאוכל לצאת לעבוד, כל משכורת שלי תעבור למזונות של הילדים": לטענת ב"כ המערערת, לפיה ניתן לחייב במזונות הילדים ויוצר חוב במוסד לבטוח לאומי, ענה המשיב "אם יהיה לי חוב לבטוח לאומי, אז לא אוכל לצאת לחופשי. יש לי חובות לבנקים שאין לו אפשרות כעת לעבוד ולשלם מזונות, ואינו מוכן שיוצר חוב נגדו במוסד הבטוח לאומי, בנוסף לחובות שיש לי כבר".

לאחר העיון, מאחר והמדובר בסוגיא עקרונית ושכיחה חדשים לבקרים בשערי ביה"ד, יש להגדיר גדרי חיוב מזונות הילדים תוך התייחסות למחזורי גילאי הילדים המופיעים בהלכה.

בהלכה מצאנו את המונחים "קטני קטנים" [למטה מגיל שש] "קטנים" [למעלה מגיל שש] "גדולים" [גילאי בר מצוה ובת מצוה והלאה].

נבחן את הגדרתם והשלכותיהם על השאלה הנידונית בפנינו. אב שאין באפשרותו לשאת במזונות ילדיו, האם חייב במזונות הילדים או לאו? השאלה הולכת ומתעצמת בנידוננו בו הבעל מרצה עונשו בבית סוהר ולא רק שאין לו, אלא גם אין לו האפשרות להשתכר ואפשרויותיו להשגת הלוואה מוגבלות ביותר.

הרמב"ם בהלכות אישות פרק י"ב הלכה יד' כתב: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים וכו". כלומר דין מזונות אשה שווה למזונות ילדים עד הגיעם לגיל שש שנים.

זה ביחס לקטני קטנים, וביחס לקטנים כתב הרמב"ם (שם): מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו וכו'. הרי שס"ל שהחיוב במזונותיהם נובע מתקנת חכמים.

לשונו זו של הרמב"ם שימשה קרקע פוריה להשערות שונות מהי כוונתו האמיתית במונח תקנת חכמים. האם הוא שם נרדף לתקנת אושא או שהרמב"ם מתכוון לגערת חכמים (כתובות מט ע"ב): "עורבא בעי בניה וכו'" .

כמו כן אברר מה ההשלכה ההלכתית המסתתרת בלשון הרמב"ם, בהשוואתו מזונות ילדים למזונות אשה.

גדרי החיוב במזונות הילדים מתחת לגיל שש המופיעים מדגמית במפרשים ובספרות הפוסקים ומפרשיהם.

אפשרות א' – חיוב מזונות ילדיו למטה מגיל שש הוא מהתורה
בשו"ת עטרת פז (חלק א כרך ג - אבן העזר סימן י') כתב:

"עיין בשו"ת הרמב"ם הל' אישות (סי' קמט הוצאת אל המקורות, וסי' קצ הוצ' מקיצי נרדמים) שהביא שם עובדא דהוה, גבי ראובן שגירש אשתו והיה לו בת ממנה בת ארבע שנים, וביקש לקחת ביתו ולגדלה תחת כנפיו, וגרושתו מנעתה זאת באמרה אני אגדל את בתי עמי וכו', וקבלה על עצמה בקנין לזון את בתה ולפרנסה, ואח"כ כשתי שנים נשאה האשה לאיש אחר והתנתה עם בעלה השני לזון את בתה עד זמן נשואיה, ואין יכולת האיש לזונה ואין ידו משגת ובא לבי"ד".

וכתב הרב רבי פינחס הדיין בשאלתו אל הרמב"ם בזה"ל:

"מה שטוענת האם ורוצה להוציא מבעלה הראשון פרנסת שנים שעברו, יש לו לטעון ולומר מכל מקום כבר פרנסה אחר תחתי ולא נחסרה הבת כלום, יש לנו לדמותה להלך בעלה למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, דקיימא לן כחנן דאמר איבד את מעותיו והניחם על קרן הצבי, ואין הבעל חייב לשלם לו כלום ולא לה. או להנושא את הארוסה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים מדמינן לה, שאם נשאת לאחר ופסקה עם השני לזון את בתה חמש שנים, שגם הראשון חייב במזונותיה ואין יכול לטעון ולומר כבר יש לה מזונות מן השני ואיני זן אותה, אף זו נמי אינו יכול לטעון, כבר יש לה מזונות מן השני. או דלמא לא דמי, דהתם חייב עצמו בתנאי וחוב יש לבת עליו ואינו יכול להשתמט עצמו מן החוב, אבל תקנת אושא אינה אלא בזמן שהבנים קטנים ואין להם במה יתפרנסו, אבל אם היה להם במה יתפרנסו, לא רבותינו חייבו בתקנת אושא".

והרמב"ם השיב להרב רבי פינחס הדיין, בזה"ל:

"ועל עיסקי המזונות שעברו, אם מדמינן לאחד שעמד ופרנס את אשתו או לזו שפסקה על מזונות הבת עם הראשון או האחרון, ודאי שדבר זה צריך עיון הרבה ואיכא לדמותה להאי ואיכא לדמותה להאי, ודעתי נוטה שהאב חייב במזונותיה שנים שעברו, שזה שעמד ופרנס הניח מעותיו על קרן הצבי ולא יקח כלום, וכן זה מתחלת פרנסתו על דעת שאין זה חייב ונמצא שהוא חייב". ע"ש (ועי' היטב גם בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רלו). יעו"ש היטב).

ומבואר שדעת הרמב"ם נוטה שהאב חייב במזונות הבת עבור השנים שעברו, אלא שיתן אותם להבת, ואילו זה שפירנס אותה לא יקבל מתשלומי האב והניח מעותיו על קרן הצבי.

ודבריו צריכים ביאור, דהלא חיוב מזונות הבת הוא מתקנת אושא ומדין צדקה, ואם כן למה חייב האב לתת לה המזונות עבור שנים שעברו אחרי שמישהו אחר פירנס אותה והיא אינה זקוקה לכך, ואיך יתכן לחייב לתת צדקה למי שאינו נצרך לזה?

ועי' בפסקי דין רבניים (ח"ז עמ' קלו) שהרב הכותב שם הביא דמהכי יש לדייק שדעת היא הרמב"ם שמזונות הבת הוא חיוב מדאורייתא, וממילא הרי זה כשאר חובות שהתורה חייבתו עבור בניו ובנותיו הקטנים למטה מגיל שש שנים, ואין זה מדין צדקה, כי תקנת אושא מדין צדקה היא לאחר שהגיעו לגיל שש שנים עד שיגדלו, אבל לפני שש הוא מד"ת לדעת הרמב"ם, ולכן שפיר פסק הרמב"ם שעל האב לשלם לבתו כשהיא בת ארבע שנים את מזונותיה עבור השנים שעברו, אף שקיבלה מזונות מבעל אמה השני, כיון שהוא תשלום חוב שחייב בו אף שאינה צריכה בו עתה, ואינו כצדקה שחייב רק אם צריכה. עיי"ש.

כך סבר הרב הכותב שם, ולי נראה שמפסיקת הרמב"ם דלעיל אין להוכיח זאת שמזונות עד שש הם מן התורה שיתכן שהרמב"ם סובר שהחיוב מדרבנן וגדר החיוב הוא מצד תקנת אושא או מצד מזונות אמן נגעו בהם וגדר החיוב הוא לא מדין צדקה.

ועיין עוד בדברי הרמב"ם בהל' מעשר (פ"ג הי"ז) שניתן להביא משם הוכחה שמזונות בניו מן התורה כפי שמובא בשו"ת הנ"ל, שכתב:

"תאנים וענבים שבמוקצה מותר לאכול מהן עראי במקומן, אבל אם נטל מן המוקצה והוליך למקום אחר לא יאכל מהן עראי וכו'".

ומקורו של הרמב"ם בדין זה הוא מהמשנה במעשרות (פ"ג מ"א) דתנן התם: "המעביר תאנים בחצרו בניו ובני ביתו אוכלין ופטורין". וכ"כ הכסף משנה והרדב"ז (שם) שמשנה זאת היא מקורו של הרמב"ם, והוסיפו דבירושלמי (ריש פ"ג דמעשרות) בעו אהאי משנה דתנן בניו ובני ביתו אוכלין וכו', הוא עצמו מהו שיאכל? רב אמר אסור עולא אמר מותר, ומפרש טעמא דרב משום דאין אוכלין על המוקצה אלא במקומו. והרמב"ם פסק כרב שמותר לאכול במקומו.

ואולם הנה הרדב"ז (שם) נשאר בשאלה על הרמב"ם דהרי במשנה תנן בניו ובני ביתו אוכלין וכו' ומדוע הרמב"ם לא הזכיר זאת שבניו ובני ביתו אוכלין עראי. ויש שהביאו לרמוז בזה מה שמיישבים ומבארים בדברי הרמב"ם הללו, כי הנה בירושלמי (שם) פריך בניו ניחא, ובני ביתו ואין עליו מזונות, כלומר דבשלמא בניו מותרין לאכול עראי ואין זה פורע חובו מן הטבל משום דאין חובה מוטלת עליו לזונם, אבל בני ביתו והיינו אשתו הרי חייב במזונותיה וא"כ הוי כפורע חובו מן הטבל ומדוע מותר לה לאכול, ומשני הירושלמי כמאן דאמר אין מזונות לאשה דבר תורה, והיינו שהתנא דמתניתין דתני בני ביתו דהיינו אשתו שמותרת לאכול מהן עראי סובר דמזונות האשה מדרבנן, ולכן הקילו להאכילה עראי מדבר שלא נגמרה מלאכתו ואין זה פורע חובו מן הטבל שהרי אינו חייב לה כלל מזונות מהתורה. ומעתה מכיון שהרמב"ם פסק דמזונות האשה מהתורה הרי אסור להאכילה מן הטבל דהוי כפורע חובו מן הטבל, ושפיר השמיט דין דבני ביתו דקתני במתניתין דאוכלין עראי כיון דאין הלכה כמשנה זו הסוברת שמזונות אשתו אינם מן התורה כמו שביארו זאת בירושלמי הנ"ל. וכמו כן השמיט הרמב"ם נמי הא דבניו אוכלין מהן עראי דקתני במתניתין, משום דהרמב"ם סובר דמזון בניו נמי הוי מדאורייתא כמזון האשה, ולכן לא כתב דהם אוכלים מהטבל משום דהוי כפורע חובו מן הטבל, ולהכי שפיר השמיט הרמב"ם דין זה דבניו ובני ביתו אוכלין מן העראי, וכתב דרק הוא עצמו מותר לאכול עראי, כיון דס"ל דמזונות בניו ואשתו הוי מדאורייתא וממילא אינם יכולים לאכול דהוי כפורע חובו מן הטבל, ותנא דמתניתין ס"ל דמזונותיהם הוי מדרבנן ולהכי ס"ל דמאכילן. וממילא מדבריו אלה של הרמב"ם שפיר יש לדייק נמי דס"ל דחיוב מזונות בניו הוי מדאורייתא. וק"ל.

אפשרות ב ' - חיוב מזונות ילדים למטה מגיל שש הוא מדרבנן מדין מזונות אמם שכרוכים אחריה.
רמב"ם הלכות אישות פרק יב הלכה יד כתב וז"ל:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו, אם לא רצה מכריזין עליו בציבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו, ואין כופין אותו לזונם אחר שש".

במשנה למלך (שם) ד"ה "כשם שאדם חייב במזונות אשתו" כתב :

"מימרא בס"פ אע"פ. וכתב הר"ן (כתובות כח ע"ב מדפי הרי"ף) וז"ל: ונראה לי דכי אמרינן הזן אותם קטני קטנים דוקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמם נגעו בה וכו', אבל כשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיהן ע"כ. ומדברי הרא"ש והריב"ש שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנויה שאם מודה שהוא בנו דחייב לזונו מוכח דפליגי עליה דהר"ן וסבירא להו דמזונות בניו לאו מדין מזונות אמם נגעו בה. ואפשר דאף הר"ן לא להלכה אמרה שהרי כתב בסוף דבריו אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן ומש"ה הריב"ש לא חש לסברת הר"ן. (א"ה, ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו)".

ועיין בספר ידי אליהו כתב:

"אמנם מה שנראה בדעת רבינו דמזונות הבנים עד שש שנים לאו מתקנת אושא הוו אלא חיובו בהם הוא מכלל מזונות האשה דבתר אמייהו שייכי וחד גופא נינהו וכדאמר רב אשי בסוף פרק אע"פ בן שש יוצא בערוב אמו וכיון שהתורה חייבו במזונותיה והיא אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם ואם אתה אומר שאינו חייב במזונותם לא יספיקו מזונותיה ובפרט אם ירבו בניה או יולדת תאומים אפשר שלא יספיקו מזונותיה אפילו לבנים ותשאר היא ברעב ובצמא ובחוסר כל ובטלה ממנה דין מזונות אשר זכתה לה תורה.

וכן כתב הר"ן ז"ל בפרק אע"פ (שם): "דמדתנא מוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה אלמא מזונות הבן הנגרר אחריה הרי הן כמזונותיה" עכ"ד. נמצא לפי זה דמזונות הבנים מדין מזונות אמם נגעו בה.

וזה הוא שכתב רבינו [כוונתו לרמב"ם]: כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו וכו', דמה צורך לאריכות זה ולדמות מזונות הבנים למזונות האשה ולא כתב בקיצור חייב אדם במזונות בניו וכו' אלא כונתו לומר דמדין מזונות האשה חייב בהם.

אבל מבן שש עד שיגדלו תיקנו באושא שיזון אותם ועיקר תקנתם היתה שלא לכפות אותו ולהוציא ממנו בע"כ אלא בגערה והכלמה והכרזה בצבור ומשום דר"ל אמר דבאושא התקינו דמשמע אפילו בכפיה ככל תקנתם שכופין עליה לזה אמרו דלית הלכתא כותיה אלא דמימר אמרינן ליה ומיכף לא כייפינן כי כן היתה עיקר התקנה זה הוא מה שנראה מפשט דברי רבינו.

ולא יתחייב מפני זה שיהיו מזונות הבנים מדאורייתא כיון דמדין מזונות נגעו בה ומזונות האשה הם מדאורייתא לדעת רבינו אין הדבר כן אלא שחכמים חייבוהו במזונות הבנים שלא להפקיע זכייתה במזונות שזכתה לה תורה ולעולם הם מדבריהם" .

אפשרות ג' – חיוב מזונות הילדים למטה מגיל שש הוא מדרבנן ומצד עצמם ולא מתקנת אושא או מצד האם.
בספר מעשה רוקח כתב:

"מצאתי להמל"מ ז"ל ושם כתוב: אמר המגיה מדברי רבינו שכתב כשם שחייב אדם וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאם לא כן אמאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו ע"כ. ולענ"ד נראה דאין דיוק זה כדאי שהרי לא הזכירוהו הפוסקים ז"ל ואף בדברי הר"ן אין לנו הכרח.

ואפשר שמה שכתב רבינו כן היינו כלפי השש שנים ורצה להשמיענו הטעם של חכמים ז"ל לשש שנים ותו לא מפני שעד כאן הוא כרוך אצל אמו וכלישנא דגמרא שכן דרכו של רבינו ועוד דעולה עמו ואינה יורדת ואגב השמיענו דאף שמזונות אשתו מדין תורה כמ"ש בראש הפרק ומזונות הבן אינו אלא מתקנת חכמים ז"ל אלמוה רבנן להך מלתא כדאורייתא ובלשון זה העתיק ג"כ לקמן דין י"ז גבי מכירה"

אפשרות ד' – חיוב מזונות הילדים למטה מגיל שש הוא מתקנת אושא
עיין בספר ידי אליהו הנ"ל:

"גם אפשר לפרש דעת רבינו כדעת הרא"ש וכל המפרשים דתקנת אושא היתה עד שש ומה שכתב כשם שאדם חייב וכו' הוא תקנת אושא בעצמה דהיינו שכופין אותו על התקנה ומה שכתב מכאן ואילך וכו' היינו מאי דמייתי בגמרא מרב יהודה ורב חסדא שגוערים ומכלימין אותו שיזון אותם עד הבאת שערות ולא כייפינן ליה ואהא הוא דקרי לה תקנה מאכילן עד שיגדלו בתקנת חכמים דהיינו מה שתיקנו בית דין שלאחריהם גערה והכלמה בלתי כפיה כמו שסיים ואין כופין אותו לזונם אחר שש".

יצויין כי יש הסוברים, שכוונת הגמרא שאין הלכה בנוגע לתקנת אושא, היינו שתקנת אושא מתיחסת לילדים מעל גיל שש ולא למטה מגיל שש שאז החיוב מן הדין, ודעה הקודמת בגמ' סוברת שהתקנה מתייחסת גם לקטני קטנים.

אפשרות ה' - חיוב מזונות ילדים מדין צדקה
בשו"ת עטרת פז חלק א כרך ג - אבן העזר סימן י כתב וז"ל :

"וכתב החת"ס דאם הנתבע כופר ואומר שלא ממנו נתעברה או טוען איני יודע והיא תובעת אותו בעד מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפילו שבועת היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמים וכו'.

ובטעם שלישי כתב וז"ל: כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו על זה. ע"ש. והיינו כיון שאין זה תביעה על דבר שבחובה אין נשבעים ע"ז היסת.

ולכאורה קשה טובא דמאי פסיק מר ותני דחיוב מזונות הבנים הוי מתורת צדקה, ומשמע מדבריו שחיוב כל המזונות של הבנים מתורת צדקה הוא, הרי מזונות קטני קטנים עד גיל שש הוי חיובא דדינא וכדחזינן מהגמ' כתובות (סה ע"ב) הנ"ל ואינו מתורת צדקה כלל (ועי' גם שו"ת ישכיל עבדי ח"ד חאבה"ע סי' טו ס"א אות ט), וממילא ע"ז לפחות כן תוכל האשה להשביעו כיון שהוא חיוב דדינא. וק"ל.

ועתה ראיתי גם בשו"ת תבואות שמש חאבה"ע (סי' קמ) שהביא כיו"ב בשם הרב הגם שאול שכתב דמזונות בניו בין פחות משש ובין למעלה משש מדה אחת ומשפט אחד להם ששניהם הוא מתורת צדקה, ולא העיר בזה כלום. ע"ש. ולפי פשוטם של דברים התימא תהיה גם כאן הרי מזון בניו פחות מגיל שש הוי חיוב ולא צדקה. וצ"ב".

ועיין בשו"ת שאלו לברוך (אבה"ע סי' טו) שכתב גם הוא דבעני פקע חיובו במזונות הילדים למטה מגיל שש משום שגדרן מגדר צדקה, ואפילו יש לו דירה אין מוכרין דירתו בהתאם לדיני צדקה המוזכרים ברמב"ם ובשו"ע ביורה דעה סימן רנג סעיף ד:

"בעל הבית ההולך ממקום למקום וכלו מעותיו בדרך ואין לו מה יאכל, יטול צדקה, וכשיחזור לביתו אינו חייב (לשלם) דהוה ליה כעני והעשיר דאינו חייב לשלם".

וביאר הש"ך (ס"ק ט):

"אינו חייב כלום - וכתב רבינו ירוחם דלאו דוקא נטל מקופה של צדקה אלא אפי' מאדם בעלמא שפרנסו דרך חסד ונתן לו די סיפוקו כיון שלא היו לו נכסים באותה שעה אמנם אם היו לו נכסים או קרקעות אפילו ביד אחר חייב לשלם אם חבירו תובעו זולת ביתום עני כמ"ש בסה"ת בשם תשובת הרי"ף שהזן יתום ויתומה בתוך ביתו אין לו עליהם שום תביעה ואפילו יש להם אם לא שכתב שבתורת הלואה זן אותם אבל בסתמא לא עכ"ל ומביאו ב"י וכך הם דברי הרב בסעיף ה'":

ועיין רמב"ם הלכות מתנות עניים פרק ט הלכה טו דכתב:

"בעל הבית שהיה מהלך לעיר ותמו לו המעות בדרך ואין לו עתה מה יאכל הרי זה מותר ליקח לקט שכחה ופאה ומעשר עני וליהנות מן הצדקה, ולכשיגיע לביתו אינו חייב לשלם שהרי עני היה באותה שעה, הא למה זה דומה לעני שהעשיר שאינו חייב לשלם".

יצויין שבהערות "תוספת ברכה" על ספר שאלו לברוך הנ"ל הקשה על אביו, כיצד כתב לאחר מכן כשמת שיגבו חוב מזונות העבר מהדירה בעוד שלדבריו בעני פקע חיובו. וכתב שמאחר שהדיון לא נסוב על כך לא נחת לכך.

יש לציין שלדעת הסוברים שגם בלמטה מגיל שש, גדר מזונותיהם הוא מדין צדקה שהורחב חיובו לעומת מעל גיל שש גם כשהוא לא אמיד.

השואת מזונות האשה והילדים ביחס לדין:
1. "אין מסדרים לבע"ח"
2. אם נפטר האב מחיוב מזונות, במידה שיש לבניו נכסים.
3. האם חל חיוב על האב להשכיר עצמו כדי לזון ילדיו.
1. בתוספת יום - טוב כתב:

"ואם תאמר: ואם אינו אמיד מה מוציאים ממנו; ויש לומר: כמו בחיוב האשה דאפילו אי לית ליה אלא מזוני דחד יומא חייב למיזנה מינייהו או למיכל בהדיה במה דאכל, כמו שכתב הטור (אבהע"ז) סימן ע'".

הרי דעת התוספות יום - טוב היא שחוב המזונות לילדים אינו דומה לכל חוב ממון, שמסדרים לבעל חוב ומשאירים לו לצרכיו ההכרחיים, אלא הוא חייב להתחלק במה שיש לו גם אם אין לו מספיק בשבילו, ויש לחיוב זה דין חיוב מזונות האשה שאין מסדרים בו כמובא לעיל מהטור בשם הרמ"ה, מפני שאינו חיוב ממון, וכמבואר.

ועיין עוד בתוספות יו"ט, שלמרות שדעתו היא שאין האב חייב להשכיר עצמו למזונות ילדים, אולם לענין דין מסדרין, כאשר דן בהלכה אם אב שאינו אמיד חייב במזונות ילדיו, כתב שדין מזונות האשה יש להם.

2. ועיין ברא"ש כתובות (פ"ד סי' יד), לענין מזונות ילדים עד שש, שכתב:

"ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם, כיון דתקנת חכמים היא זכו משלהן - דומיא דמזונות האשה, מדכלל מזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן, אלמא דין אחד להם"

מדייק רבינו מאיר (מרוטנבורג) בלשון הגמרא שדין מזונות הילדים יש להם דין מזונות האשה. ונפסק כך להלכה בטור אבע"ז סימן ע"א. ועיין ב"ח שם שכתב שדברי הר"ן ולשון הרמב"ם הנ"ל הם סעד והסכמה לדינו של הר"מ מרוטנבורג ז"ל. ועיין בתשובות הרשב"א (ח"ב סימן שצ"א).

ולפי הפשטות כללו של מהר"מ מרוטנבורג הוא לאו דוקא באופן שהאם עדיין נשואה לאב, אלא כל מזונות ילדים יש להם דין מזונות האשה. באופן שראה שגדר חיובם שווה למעט נושאים שהם אופייניים לאשה כמו להשכיר עצמו מצד "ואנא אפלח" כדלהלן.

3. נדון זה האם האב חייב להשכיר עצמו תלוי בעצם בשאלה האם חיוב מזונות האשה והילדים פוקע כאשר האב/הבעל עני.

ובהתיחס למזונות האשה, כתב מהר"יט (ח"א סי' קיט):

"ועל טענת המזונות שהיא טוענ' שאינו יודע להרויח ואביו אמר כי אינו רוצה עוד לפרנסו אלא אם כן תבא אל ביתו.

בזה יש לדון מהא דאמרי' התם בס"פ המדיר אמר רב האו' איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה, ופליג עלה שמואל עד שכופין אותו /להוציא/ יכופוהו לזון. ופסק הרי"ף ורבינו חננאל כשמואל. אבל הרא"ש ז"ל כתב שבה"ג פוסקים כרב וכן מסתבר שאשה בושה לבא לבית דין בכל פעם. ומיהו ה"מ דיש לו ואינו רוצה אבל כגון זה שאין ידו משגת איכא למימר שאנוס הוא ומה בידו לעשות ובהא כ"ע מודו שאין כופין, ואיכא למימר נמי דבהא כ"ע מודו שכופין כיון דידעינן דלא מצי קאים בספוקה כלל, דע"כ לא אמר שמואל עד שכופין אותו לכתובה יכופוהו לזון אלא דיש ספק בידו לזון אבל זה הרי אנו יודעי' שאינו יכול לזון, וכבר פסק הרמב"ם ז"ל פי"ב מהלכות אישות וזה לשונו: "ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכ' לו כופין אותו להוציא ותהיה כתובתה עליו חוב עד שתמצא ידו" עכ"ל. וכתב הרב המגיד שכן היא סברת הרשב"א ז"ל. אלא שהרב מהר"י קארו ז"ל כתב שם בשם רבינו ירוחם ז"ל שתמהו על הרמב"ם ז"ל למה כופין אותו להוציא מאחר שאין לו ממה לזונה להוי כמו ב"ח שאין לו? וכתב ז"ל דיש לתמוה על תמיהת' דמה ענין זה לזה דבב"ח אין תקנה בדבר מה שאין כן בנדון זה שיש תקנה שיוציאנה ומאחר שא' מתנאי הנשואין הוא המזונות אם אין לו במה לזון. עד כאן דבריו.

והנני יוסיף הפלא ופלא דמה מקום לתמיה זו שתמהו ורצו לדמותו לבעל חוב שאין לו, וכי כלום מתבקש ממנו שימכר בעב' עברי או שיעבוד עבודה שהיא זרה לו, הרי אמרו האו' איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתוב', וכ"ת שאני הכא דאניס ומזל' גרם א"כ גם בנפל' לו מומי' גדולי' כגון שנסמ' בשתי עיניו או נתקטעו שתי ידיו או שנעש' מוכ' שחין ובעל פוליפוס אנוס הוא.

. . . ועוד אפילו תימא דדמי לבעל חוב, ב"ח כי האי גוונא כיוצא בו הוא, דנהי דלמזונות דעד השתא חשיב כב"ח שהעני שכבר נתחייב בהם אבל לגבי מזונות דמכאן ולהבא יכולה שתאמר איני רוצה שתהיה בעל חוב שלי בהם כיון שאין לך במה לפרוע, הא למה זה דומה למי שהשכיר בית לחבירו בשנים עשר דינרים לשנה בדינר לחדש לפרוע בכל חדש וחדש והרי הוא עני שאין ספק בידו לפרוע מה שעבר ומה שעתיד לבא, וכי לא יוכל לומר לו צא מביתי שעל מנת כן לא השכרתי לך ולמה תתחייב במה שאין אתה יכול לפרוע? ואם היית ב"ח אחר פשיטא שאינו יכול להוציאנו מבית דירה שלו שהוא דר בה עד י"ב חדשים דומיא דכסו' דתנן בערכין מניחין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש דדרשינן ואם מך הוא מערכך החייהו מערכך. אבל אצל ביתו נרא' דבר פשוט דמצי מסלק ליה שלא השכיר לו אלא על מנת שיפרע לו חדש בחדש. ותו לפי דבריו דכי היכי דבב"ח לא כייפינן ליה אף בבעל לא כייפינן ליה להוציא מטעם דרב דאמר האומר איני זן ואיני מפרנ' כופין אותו להוציא, דמה ענין יציאה אצל מזונות יהא כב"ח ויכופוהו לזון כמות שהוא חייב, ואי מטעם דלא מצי קאים עמיה בכל זמנא בדינא ודיינא כייפי' ליה, אלא מעתה ב"ח שחייב לחבירו ק"ק זוז לפרוע לו בכל יום זוז אחד ואומר איני נותן יכופוהו לפרוע כל חובו בבת אחת משום דלא מצי קאי בדינא ודיינא עמיה? הא אין עליך לומר אלא אשה שאני, שלא נשאת אלא ע"מ שיזון ויפרנס בשופי ומתוך שיושם במשפט כל בני ישראל הכשרים, אף אתה אומר אם עני הוא ואין ידו משגת שעל מנת כן לא נשאת ויפטרנה בגט".

לפי המהרי"ט, יוצא שאם הבעל עני לא פקע חיובו במזונות אשה וה"ה במזונות הילדים כאמור.

יצויין שיש לי הרהורי דברים בדבריו. מאחר ויש לומר בעני שלמרות שפקע החיוב כשהוא עני, בכל זאת כופין מצד חיוב האישות שיש במזונות. וגדולה מזו כתב בספר משחא דרבותא (סי' סט) בנידון אשה שלא רצתה להתגרש אלא אם כן יתנה עם האשה שמתעתד להתחתן אתה שתפטור אותו ממזונותיו על מנת שיהיה לו מהיכן לשלם את כתובתה. וכך עשה, והאישה השניה לא יכלה לעמוד בכך, ודן המחבר שיש מקום לכפות על הבעל לגרשה. וכך גם בעני ניתן לומר שנכפה אותו לתת גט מצד חיוב האישות שבמזונות, למרות שפקע החיוב מגדרי ממון. ועיין חזו"א (סי' קח אות י) שדן בשאלה אם יש להשליך מפטור ממזונות על כפיית גט כשהבעל עני.

אולם למעשה נראה בעני שחל עליו חיוב למזונות אשתו מדין לוותה שחייב לשלם למלווה כמו שנתבאר בגמרא (כתובות קז ע"ב), בשו"ע (סי' ע' סעי' ח), וכמסקנת המהרי"ט.

אולם נ"ל שמהגמרא והשו"ע אין הוכחה חותכת מאחר ויתכן שהמדובר כשיש לו.

אחזור לנידון שבפנינו, שמדובר במזונות ילדים מעל גיל שש, והאב אסור בבית הסוהר.

והנה כל המדובר עד כה התיחס למזונות ילדים למטה מגיל שש. משא"כ במזונות ילדים מעל גיל שש שגדר חיובם הוא מגדרי צדקה למעט דעת מיעוט הסוברת שחיובם מצד תקנת אושא. אם כן כשאין לו לא שייך לחייבו לשלם מזונות. אין לומר שתקנת הרה"ר יצרה חיוב חדש למזונות עבור ילדים מעל גיל שש שנים.

עיין פסקי דין רבניים חלק ב פס"ד בעמוד 65

"אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ - ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו, - ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ - ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם, אם פרנסתם לא תהיה מובטחת - וזה שייך רק באין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש; אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש".

לעומת זאת, עיין אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל עמוד קנ שכתבו אחרת.

"אשר לגוף הענין טען בא - כח המערער, שעפ"י הדין מגיעות מזונות לבנות רק עד הגיל של שש שנים, וכל מה שפוסקים לטובתן של הבנות מגיל העולה על שש עד לגיל של חמש עשרה שנה, בהתאם לתקנת הרבנות הראשית לארץ - ישראל, הרי זה מטעם צדקה בלבד, שהמסגרת שלה היא מוגבלת לחומש ההכנסה, - והיות וההכנסה החדשית של הנתבע בנידון דידן היא רק שלושים ושבע לא"י, אפשר לחייבו על יסוד זה לכל היותר לתשלום של שבע וחצי לא"י לחודש. אך לפי דעת ביה"ד הגדול טענה זו איננה מוצדקת בהחלט; כי מוטעת היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות הנ"ל מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער את חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הצבור או על האם".

עכ"פ היות שקיים ספק בהבנת התקנה האם יצרה חיוב חדש או שהתקנה נועדה לכפות על החיוב בלמעלה מגיל שש, לא ניתן לחייב האב כשאיו לו. כמו כן יש לומר שאפילו לצד שנאמר שתקנת הרה"ר יצרה חיוב עצמאי, מ"מ לא הרחיקה לכת שגם כשאין לו ישאר החיוב לזון את ילדיו.

בנוסף לאמור עיין תשובות מיימוניות ספר שופטים סימן טו (להלכות ממרים פ"ו):

"על שלשה אחין והאחד אין לו כלום אך מה שמשתכר בלימוד והשני יש לו נגד י"ד זקוקין והשלישי איננו כאן והוא עשיר, ויש להם אם זקנה ענייה ותובעת פרנסתה מהם. קיי"ל כמ"ד (קידושין לב א) משל אב ולא משל בן. אלא שרב אלפס כתב דהיכא דלית לאב ואית לבן כופין את הבן לזון את האב בתורת צדקה דלא יהא אלא אחר כדאמרינן פרק נערה (מט ב) כי הא דרב[א] אכפייה לרב נתן בר אמי, והכי שדרו ממתיבתא, וכן פס' בשאילתות (יתרו סי' נו), ונראה דכל מי מבניה שנכוף לזונה ולא יוכל להסתפק ויצטרך לחזר על הפתחים אין לכופו אלא אותם שלא יצטרכו, כדמשמע לשון אמיד (בכתובות שם). כלומר אומדין אותו שיכול לעשות יציאה זו משלו כי ההיא דפרק הניזקין (נב ב) גבי עמרם צבעא קאכיל ושתי ולא אמיד פי' שיכול לעשות יציאה זו משלו, וכיון דיש לה בנים שיכולין לפרנסה בלא סיבוב תבא מאירה לבנים שיש להם משלהם לפרנסה, ויגרמו לאחד מהם לחזר על הפתחים, כדאמרינן פ"ק דקידושין (לב א) תבא מאירה וכו'. ואע"ג דמשמע התם דאי בעי לקבל עליה לטותא שפיר מצי יהיב מעשר עני לאביו ה"מ מעשר עני דיליה דמיקלע ליה אבל לחזר על הפתחים בשבילו לא כיון דאית ליה נכסי לדידיה שאני אומר כל הנופל אינו נופל ליד גבאי [תחלה] כדאיתא בנדרים פרק ר"א פותחין (סה ב) והקרוב קרוב קודם חייב לזונו, ובפ"ק דקידושין (יח א) אמרינן דעבד עברי הנמכר אי לאו משום חששא וכו' הוה כייפינן לבני משפחה וכו', והכא כיסא נקיטא עילוי שיש לה בנים עשירים כייפינן להו, ועוד דבפ"ק דקידושין (לב א) פריך גבי האב ובנו כו' ואי אמרת משל בן וכו' משמע אבל למ"ד משל אב ניחא ואמאי כיון דלית נכסי לאב מדמאכילו מעשר עני א"כ חייב הבן לזונו כדפסק האלפסי והגאונים א"כ פורע זה חובו ממעשר עני אלא משמע למ"ד משל אב אין חוב עליו לפרנסו משלו אלא אפילו ממעשר עני שלו ומקבל עליו לטותא ואפילו יש לו נכסים לבן לא כפינן לפרנסו מממון שלו אם רוצה לפרנסו ממעשר אבל למ"ד משל בן אם יש לו נכסים לא שבקינן ליה לפרנסו משל מעשר לפרוע חובו ממעשר [עני] אם לא להעדפה כדאמרינן בקידושין דהאי לאו חוב הוא דרמי עליה וכיון דקי"ל משל אב והוכחנו דלמ"ד משל אב אפילו כי אית נכסי לבן אין חוב זה מוטל על נכסיו לא שבקינן לבן דאית ליה נכסי להטיל חובו על הציבור לכוף את אחיו שאין להם נכסים לחזר על הפתחים דנמצא זה פורע חובו במעות צדקה. ונ"ל דהבנים דיש להם נכסים מחשבין לפי ממון כשאר צדקות לפום גמלין שיחנא (כתובות סז א). כללא דמילתא למ"ד משל בן אם יש לו לבן ממון אינו יכול לפרנס ממעשר שלו דהוא במקום מעשר עני או משאר צדקות ואי בעי למיעבד לא שבקינן ליה אבל להעדפה לא מחינן בידיה אבל אמרו תבא מאירה וכו' והיכא דלית נכסי לבן שרי אבל לדידן דקי"ל כמ"ד משל אב אילו היכא דאית ליה נכסי לבן ובעי למיזייניה ממעשר לא מחינן ביה אבל אמרינן תבא מאירה וכו' אבל להעדפה אין לנו כח לכופו כדמשמע בקידושין אבל מצוה איכא. מדברי מורי רבינו מאיר זצ"ל [מהר"ם ד"פ סי' תקמא]".

ניתן להסיק מדבריו, שכאשר יש חיוב על הבן מצד צדקה לאביו ויש לו, יש לגלגל החיוב על מעשר עני. ודון מינה ואוקי באתרין בק"ו בנידו"ד שאין לו, יש לגלגל החוב על ביטוח לאומי המיועד לצרכים סוציאליים ולו בצורה העקיפה של הבטחת הכנסה כפי שמקבלת האשה היום.

בנוסף לאמור כיון שאיו לו, עיין בחו"מ (סי' צ"ז, סעי' ט"ו) לענין גביית חוב שכתב המחבר: "אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרעו".

וזה עפ"י דעת הרא"ש ור"ת, שהובאה בתשו' הרא"ש (כלל עח אות ב):

"שלא ישלחו בי"ד יד בגופו לכופו להשתעבד ולפרוע חובו. וכן כ' ר"ת בתשובה כי היכי דדרשינן (בפ"ק דקידושין י"ח) בגנבתו ולא בזממו ולא בכפילו, הכי נמי דרשינן ולא בפרעון חובו ולא במזונות אשתו. והמשכיר עצמו נקרא מכירה. וע"ע הנמכר לשש קרייה רחמנא שכיר (פ"ק דקיד' ד)". (וע"ע תשו' הרא"ש כלל ס"ח, י').

ולכן בי"ד אינו יכול לתת יד לצבירת חובות בביטוח לאומי, אפילו בצורה העקיפה בהפעלת חוק המזונות כשאין לו.

ובר מן דין יש פוסקים הסוברים כאמור שגם בלמטה מגיל שש גדר חיוב מזונות מדיו צדקה [וברור שהמכוון רק במובן המצומצם לעניין שפרנסתו קודמת, ועני פקע חיובו, משא"כ לענין סדר קדימת צדקה בנו קודם לאביו בניגוד לדיני צדקה הרגילים].

כמו כן היות ומערכת האכיפה בהוצל"פ, לפיה אין מסדרים במזונות בניגוד לאכיפה ע"פ השו"ע, יש לדון כשאין לו אם ניתן מראש לחייב כאשר ביסוד האכיפה הכללי, קיימת התחשבות בנסיבות, והעמדת החזר החוב לסכום כמעט אפסי.
(-) ציון אלגרבלי

לכאורה, יש מקום לדחות את הערעור משום שמדובר כאן במזונות ילדים מעל גיל שש.

לפי הנוסחאות של התקנה שבאו לידי הרי מגיל שש עד חמש עשרה באה התקנה להשוות את החיוב כלפיהם לחיוב של עד גיל שש ולא מתורת צדקה.

אלא שכיון שמדובר בתקנה חדשה אין לנו אלא מה שפשוט ומבורר בתקנה. גם אם נאמר שהתקנה אינה מתורת צדקה מ"מ לקבוע שגם אם אין לו הוא נחשב מחויב וניתן להלוותו ולחייבו בע"כ, יש מקום לומר שלא נכלל ד"ז בתקנה של הרה"ר. גם במזונות של עד גיל שש אין הדבר פשוט שכאשר אין לו הוא נחשב מחויב והאשה יכולה ללוות ולחייבו כשיהיה לו, וכ"ש מעל גיל שש. סביר לומר שהתקנה נתקנה מפני צורך הילדים ולפי יכולת האב, וכאשר אין לו יכולת כלל או שהם עשירים ואינם צריכים כלל לא תקנו בזה תקנה ולכן אי אפשר לחייבו ללוות. לכאורה צ"ל שבספק תקנה אנו מעמידים על הדין. בנוסף לכך בודאי שאי אפשר לקבוע שביה"ד טעה ואין לנו יכולת לבטל פס"ד אא"כ יוכח לנו שטעו.

לאור הנ"ל נדחה הערעור.
(-) חגי איזירר

בהתאם לאמור לעיל, הערעור נדחה.
ניתן ביום י"ד כסלו תש"ע (01/12/2009)
(-) הרב חגי איזירר, דיין - יו"ר (-) הרב מנחם חשאי, דיין (-) הרב ציון אלגרבלי, דיין