ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב אוריאל אליהו |
דיין |
תיק מספר: | 1388693/6 | |
תאריך: |
כ"ב בתמוז התשפ"ג
11/07/2023 | |||
תובעת |
פלונית
בא כוח התובעת עו"ד יצחק עמרני | |||
נתבע |
פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד אליהו מזרחי | |||
הנדון: | מזונות קטני קטנים - צדקה או חיוב | |||
נושא הדיון: | מזונות קטני קטנים צדקה או חיוב |
לפני בית הדין התקיים דיון בבקשת האישה לפסיקת מזונות זמניים.
לצדדים שני ילדים בגילאי 2 ו-3.
א. הסדרי השהות הם פעמיים בשבוע בימי ראשון ורביעי מהמסגרות כולל לינה וכל סופ"ש שני, מהמסגרות בימי שישי ועד למסגרות ביום בבוקר (החלטת בית הדין מיום 13.3.2023). כך שהסדרי השהות הם כמעט שוויונים (מלבד יומיים החודש) לכן יש לקבוע מזונות שותפים בסכום של 600 ש"ח עבור כל ילד (סכום זה נקבע כמזונות זמניים בלבד עד לקביעת מזונות קבועים).
ב. האישה שוכרת דירת ארבעה חדרים ב..., יש לחייב את במדור בסכום של 30% מדירת 3 חדרים שעומד על כ 4,500 ש"ח (מדרישת האם) סה"כ 1,350 ש"ח עבור שני הילדים.
ג. שני ההורים יישאו בחלקים שווים בהוצאות חינוך והוצאות בריאות שאינן מכוסות על ידי ביטוח הבריאות בכפוף להמלצת רופא מומחה או גורם טיפולי מוסכם.
ד. בנוגע להוצאות הגן הבן ... ילמד בשנה הבאה בגן עריה, הבן ... ימשיך בגן בו למד עד היום וזאת ככל שהאב לא מצא חלופה זולה יותר במרחק של 5 ק"מ ממועד תוך 21 יום מהדיון.
ה. החיוב חל רטרואקטיבית מחודש מרץ 2023.
דעת המיעוט:
בעניין זמני השהות אני מצטרף לדעת הרוב.
בעניין חיוב המזונות:
האם משתכרת לטענתה האשה בסך 20,000 ש"ח לחודש.
שכר דירה 7,000 ש"ח ומעונות פרטיים 3,200 ש"ח לילד.
התובעת מצהירה כי לפי ידיעתה האב אינו עובד ואין לו הכנסות, אך, טוענת שיש לו תואר ראשון בכלכלה וכי הינו יכול לצאת ולעבוד.
זמני השהות כמעט שווים ימי א' ד' אב כולל לינה. ימי ב, ג, ה – אם כולל לינה וסופ"ש לסירוגין.
יתירה מזאת הצדדים הנהיגו ביניהם בזמן נישואיהם שהאב יטפל בקטינים והאם תצא לעבוד ותכניס את המשכורת העיקרית, על דעת כן הביאו ילדים לעולם וכך התנהלו עד שהאשה מצאה לה אהבה חדשה ובגדה בבעלה כפי שהצהירה בבית הדין.
במצב זה ודאי שהאב אינו חייב במזונות כלל, אדרבא, האם חייבת במזונות מדין צדקה.
לפיכך, האם תעביר לאב דמי מזונות על סך 600 ש"ח לקטין ו – 1,350 ש"ח השתתפות במדור הקטינים אצל האב.
כבר הארכתי בזה בתיק 1190454/6.
במידת הצורך יינתנו נימוקים בהמשך.
מכריעים כדעת הרוב."
בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום, האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה. רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף והגר"מ אליהו, קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה. אולם היה כאלה ובהם הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, שקבעו שזו המשך התקנה.במספר פסקי דין ומאמרים כבר עסקנו בנושא זה, והעלנו את הנראה לענ"ד, כשיטת הסוברים שזהו דין צדקה.
היטיב לבטא דיון זה הרה"ג יעקב רוזנטל זצ"ל. הוא כתב שבסוגיא זו רבתא המבוכה בפסקי הדין, יש המחייבים את יישום התקנה מכוח הדין, ויש המחייבים את יישומה מדין צדקה.
עמדת מועצת הרבנות הראשית היא, שאין ראוי להכניס ראשנו בין ההרים הגבוהים שדנו בסוגיא העקרונית, האם התקנה מצד הדין או מדין צדקה, ועל כן שאלה זו נותרה בעינה, וכל דיין יכריע בעניין על פי שיקול דעתו.
דתניא: מצוה לזון את הבנות, קל וחומר לבנים, דעסקי בתורה, דברי רבי מאיר; רבי יהודה אומר: מצוה לזון את הבנים, וקל וחומר לבנות, משום זילותא; ר' יוחנן בן ברוקא אומר: חובה לזון את הבנות לאחר מיתת אביהן, אבל בחיי אביהן - אלו ואלו אינן ניזונין.מבארת הגמרא שבחייו האב אינו חייב לזון לא את בניו ולא את בנותיו ואינה אלא מצווה וי"א דאף מצווה ליכא.
אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו, שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה, או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא! כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא, אמר להו: כפו ליה אסיתא בצבורא, וליקום ולימא: עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה! ועורבא בעי בניה? והכתיב: לבני עורב אשר יקראו! לא קשיא: הא בחיורי, הא באוכמי. כי הוה אתי לקמיה דרבא, אמר ליה: ניחא לך דמיתזני בניך מצדקה? ולא אמרן אלא דלא אמיד, אבל אמיד - כפינן ליה על כרחיה, כי הא דרבא כפייה לרב נתן בר אמי, ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה.מבואר שתקנת אושא לא התקבלה להלכה.
תא שמע - דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן.אלא שבדין חיוב מזונות לאשה, מסיקה הגמרא שכשם שחייב לזון את אשתו, צריך להוסיף לה מזונות בשביל בנה הקטן הכרוך אחריה דהיינו עד גיל שש, כפי שלמדנו בדיני עירובין, וז"ל הגמרא בכתובות שם דף סה ע"ב:
דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.לכאורה, יש ליישב את הסוגיות זו עם זו, הסוגיא בדף מ"ט מסיקה שתקנת אושא לא נפסקה להלכה, וחיוב האב במזונות הינו מדין צדקה בלבד וכפוף לדיני צדקה, ולא מצינו חילוק בגיל הילדים, ואילו בדף ס"ה מסיקה הגמרא שזן הוא קטני קטנים, וכן להבין את כוונת דבריו של רבי עולא רבה במאמרו אף על פי שאמרו וכו'.
ומתוך לשונות הללו נ"ל דכי אמרי' דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן [נגעו] בה, שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמם קיימת אינו חייב במזונותיהם, וגמרין נמי דיקא לי הכי, דמסייעינן לעולא ממתני', מאי סייעתא, נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם, אלא ודאי דייקינן הכי, דמדתנא מוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה, אלמא מזונות הבן הנגרר אחריה הרי הן כמזונותיה, ומדין מזונות שלה נגעו בה, וכיון דמדר' יוסי שמעינן שעד שש הבן נגרר אחר אמו, שמעינן שהוא חייב להוסיף על מזונותיה בשבילו עד שיהא בן שש, אבל כל שאין אמן קיימת לא מחייב, אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן:אמנם הר"ן סיים את דבריו וכתב שלא מצא לראשונים שאמרו כן, אך בשיטה מקובצת שם הבין שזוהי מסקנת הר"ן להלכה.
ופרש"י ז"ל אלמא עד ו' צריך סיוע מאמו כשהבעל זן אותה כך זן אותו עמה, והר"ן ז"ל כתב כו' מפירוש רש"י נראה שאפי' פחותים מבני שש אין האב חייב במזונות אלא כשאמן קיימת ומדין מזונות שלה נהגו בה, אבל כל שאין אמם קיימת לא מחוייב, אף על פי שכתב אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שכתבו כן, מ"מ דעת רש"י כן הוא וגם אין חולק בדבר.וכשיטתם של רש"י, הר"ן ומהרשד"ם מוכח ממקור הדין של חיוב מזונות בקטני קטנים, דאיתא שם בדף סה ע"ב:
דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא לשיטת רש"י והר"ן כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו, לכן כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח, וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה.
והילך לשון ה"ר יהוסף הלוי ן' מיגש, ועד כמה, עד בן שש, כדאמר רב אסי קטן בן שש יוצא בעירוב כו', מימריה דרב אסי מפורש בפרק כיצד משתתפין, ועיקר דבר זה דקי"ל שהאשה שעירב בעלה לרוח זה להלך ממנו אלפים אמה לכל רוח ולא איכפת לה בעירוב בעלה לפי שאין לבעלה לערב עליה אלא מדעתה ... קאמר רב אסי דהיכא דעירב אדם לרוח זו ונעשית שביתתו במקום עירובו ומודדין לו ממנו אלפים אמה לכל רוח והיה לה בן קטן בן שש, אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו, וטעמא דמלתא, שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו, ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו, זהו מימריה דרב אסי בפירושו.וכתב עליו בשיטמ"ק:
ונראה מדבריו... וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה, ואמרינן ממאי, כלומר ממאי דהיכא דהוי בנו ממשך בהדה ואכיל בהדה, דצריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו, דילמא לעולם אימא לך דכיון דלא מחייב לזון את בנו אפילו כי ממשך בתרה ואכיל בהדה, לא מיחייב למיזן ליה ולארווחי לה במזונותיה, ומהדרי מדקתני אם היתה מניקה פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה, מ"ט מוסיפין לה על מזונותיה, לאו משום דבעי למיכל בהדה, אלמא כיון דרמי עלה וקא אכיל בהדה ולא אפשר ליה דלא למיכל בהדה צריך להוסיף לה על מזונותיה מחמתו, הכא נמי לענין קטן בן שש, כיון דקא ממשיך בהדה ואכיל בהדה מדרב אסי ולא אפשר דלא אכיל בהדה צריך לארווחי במזונותיה בשבילו, אלמא חייב הוא במזונות בניו קטני קטנים עד בן שש.הרי דס"ל בשיטמ"ק שהר"י מיגאש סובר כר"ן ומשום שכך מבואר להדיא בגמרא.
קטני קטנים, אותן שהם קטנים ביותר ... עדין הוא צריך לאמו כחד גופא דמו, גבי מזונות נמי כדרך שחייב לזון את האם כמו כן זן את הבן, דאכתי בתר אימיה שייך וחד גופא נינהו. ומוסיפין לה על מזונותיה, ש"מ משום דבעי למיכל בהדה מוסיף לה האב המשרה את אשתו על ידי שליש, שהיין יפה לחלב, אלמא משום כן מחייב לטפויי לה מזונות.ובמשנה למלך פי"ב מהל' אישות כתב דהרא"ש וריב"ש חולקים על הר"ן, ומחמת סיום דברי הר"ן לא חש הריב"ש לדברי רבו הר"ן, ואילו הרב המגיה (רבי יעקב כולי) כתב שמסקנת הר"ן לפטור כשאינו חייב במזונות האם ושכך היא דעת הרמב"ם, עיי"ש.
והחכם המגיה כ' שם אח"ז וז"ל: ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו', משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה, דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק.ועיי"ש עוד בהמשך תשובתו, ולפי זה גם ניתן לבאר את דברי הרי"ף והר"ן בחידושים, שאין חיוב מזונות קטני קטנים אלא כחלק ממזונות האם.
ולכן אף שהב"ש והח"מ בסי' ע"א סק"א סברי דלא כר"ן, נלע"ד שיש לפסוק כר"ן, כיון שרש"י ורא"ש ורמב"ם סבירא להו כוותיה ומוכרח כדבריו כדבארתי.וכ"פ שם בשו"ת אגרות משה (יורה דעה חלק א' סימן קמ"ג) כר"ן וכרש"י:
דהנה בכתובות דף ס"ד מצינו שמחוייב ליתן להאשה מדין מזונות חד סעודה יתירתא או גם תרתי ותלת לארחי ופרחי, שלכאורה תמוה, הא אין מחוייב ליתן לה שתחלק לצדקה. וצריך לומר, שכיון שהוא דבר שכל אחד נותן אם מזדמן לו הוא בכלל חיוב מזונותיה, דאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתבייש ולא תתן. וזהו ראיה גדולה להר"ן ס"פ אף על פי שכתב בטעם שזן קטני קטנים שהוא עד שש שנים, משום שכיון שהן נגררין אחריה א"א לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, ומדין מזונות שלה נגעו בה עיין שם, שהרי חזינן שמחוייב ליתן לה בעד ארחי ופרחי מדין המזונות מטעם שאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתן, כ"ש בבניה שלא יוכל לומר לה שתהיה אכזרית. והוו תרוייהו, הא דארחי ופרחי והא דקטני קטנים מחד טעמא. וכן משמע לשון רש"י שם שכתב עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה.ועיי"ש, שגם מהר"ם והרא"ש סברי כר"ן, ומה דמחייבי באינה נשואה, היינו מדין תנאי או מזיק וכד' [אך בזה רבו הדעות החולקות על סברת האגרות משה שיש לחייב את האב במזונות ילדיו מדין מזיק, שהרי אין כאן אלא גרמא (מהרי"ט ח"א סי' צח, שו"ת עטרת פז ח"א כרך ג' אבה"ע סי' י', שו"ת אחיעזר ח"א אבה"ע סי' כג אות ב'). ועוד, שכן בכה"ג לא מקרי מזיק, דאטו לא ידעה האשה דע"י מעשיה יולד ולד ויצטרכו לזון אותו, וסברא וקבלה את תוצאות ההיזק הללו (שו"ת היכל יצחק)].
[ל] קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. כי התינוק עד אותו זמן נגרר אחר אמו ואי אפשר שלא נותנת לו ממזונותיה והוי בכלל מזונות שחייב הבעל לאשתו. וע"ד אמר מתני' מסייע ליה משום דבעי למיכל בהדה, ונ"מ כשאין אמו קיימת האב אין מתחייב במזונות בנו קטן עד שש.ונראה בקרבן נתנאל שכתב כן בדעת הרא"ש עצמו!
ועוד דין אחר אשמועי', דהא דקיימא לן דכשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים, היינו דוקא כשהן נגררין אחר אמם, שעדיין אמם קיימת, וכמו שאכתוב בס"ד לקמן בס"פ אף על פי בשם הר"ן ז"ל, והיינו דקתני בתו אפי' הנגררת אחריו אינו חייב במזונותיה אפי' בעודה פחותה משש, מדלא קתני האב אינו חייב במזונות הבת.וכ"פ להדיא בשו"ת עבודת השם אהע"ז סי' י"ז, שהאב המוחזק יכול לאמר קים לי כר"ן וקרבן נתנאל ופטור מן הדין כשפטור ממזונות האם, ושהר"ן נשאר במסקנתו בדין זה ויש עוד ראשונים דס"ל כוותיה.
... אלא ש"מ דפשיט הכי, מדקא פסיק ותני [שם ס"ד ע"ב] המשרה אשתו ע"י שליש, [משמע] דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם.וכ"פ ברא"ש מסכת כתובות (פרק ד' סי' י"ד):
דשמעינן מינה דחייב לזון בניו ובנותיו כשהן קטני קטנים, ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם, פסק רבינו מאיר דחייב לזונם, דכיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהן, דומיא דמזונות האשה, מדכלל מזונות האשה, דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן, אלמא דין אחד להם.וכ"פ מרן בשולחן ערוך אבן העזר סימן עא סעיף א':
חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם.לכאורה מבואר לשיטה זו שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מתקנת מזונות חלוטה ולא מדין צדקה5, ולכן אע"פ שיש לקטינים נכסים ואינם עניים הזקוקים לצדקה חייב האב לזונם.
וא"כ יש לנו לחלק ולומר דדוקא עד י"ב זנים בתורת צדקה אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם, אבל בגדולים לא, ובבנים שהם עניים ואין להם ממה שיזונו, לעולם מחוייב האב האמוד אף לאחר שיגדלו לזונם בתורת צדקה ולא להפילם על הצבור.
"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים".ונחלקו האחרונים בהבנת כוונתו של הרמב"ם במה שכתב 'כשם'.
ונראה לי דכי אמרינן הזן אותם קטני קטנים דוקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמם נגעו בה וכו', אבל כשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיהן ע"כ.ואילו רבי יעקב כולי ס"ל שהרמב"ם כר"ן וז"ל:
ומדברי הרא"ש והריב"ש שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנויה, שאם מודה שהוא בנו דחייב לזונו, מוכח דפליגי עליה דהר"ן, וסבירא להו דמזונות בניו לאו מדין מזונות אמם נגעו בה. ואפשר דאף הר"ן לא להלכה אמרה, שהרי כתב בסוף דבריו אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן, ומש"ה הריב"ש לא חש לסברת הר"ן.
א"ה ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה, דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו.וכן ביאר במשפטי שמואל7 סי' ט' שדעת הרמב"ם להלכה כשיטת הר"ן, וכן העלה בשו"ת אבני אפוד8 סי' ע"א.
ומשמע התם דמכלל מזונות האשה הן, דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן, אלמא דין אחד להם, ומשום הכי כתב הר"ם דזכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהם דומיא דמזונות האשה, עיין במ"ש הרא"ש פרק נערה משמו, וכן נראה מלשון הרמב"ם [פי"ב הי"ד] שכתב וז"ל: כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים עכ"ל, משמע דכי היכי דחייב במזונות אשתו אף על פי שאינו אמוד וגם האשה יש לה להתפרנס משלה, כך הוא חייב במזונות בניו וכו', וכ"כ הר"ן ס"פ אף על פי (כ"ח ב' ד"ה גמ') דמדין מזונות אמן נגעו בה, דכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם, ולהכי נראה להר"ן דדוקא בשאמן קיימת, אלא שלא ראה לראשונים שאמרו כן ע"ש, וכל זה סעד והסכמה לדינו של הר"ם מרוטנבורג ז"ל.וכ"נ דסבירא ליה בדעת הטור להלכה דכל שאין האם קיימת אינו חייב במזונות קטנים מכח התקנה, ומשום שאם חייב במזונותיהם, למרות שאינו אמוד לצדקה ולמרות שאינם עניים כי יש להם נכסים, בהכרח הוא משום שחיוב מזונות הקטנים נובע מחיוב מזונות אימם ותלוי בחיובו במזונותיה.
ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו', משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה, דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו.ועיין לעיל בשו"ת פעולת צדיק (חלק ג' סימן כ') שהבאנו לעיל שהסכים עמו וכתב על דבריו 'והיא ראיה חזקה' ופסק שהרמב"ם ס"ל כר"ן ושכן ההלכה, וז"ל:
והחכם המגיה כ' שם אח"ז וז"ל: ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו', משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה, דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק.וכן נראה להוכיח מהא דהבאנו לקמן משו"ת משפטי שמואל, דס"ל שחברו ותלמידו המובהק של הרמב"ם, רבי פנחס הדיין, ס"ל כרשב"א, שכל החיוב הינו מדין צדקה, ומסתבר שכך היא דעת רבו הגדול הרמב"ם, וא"כ יש לומר שבעוד אימם קיימת וחייב במזונותיה חייב מדינא, ואילו לאחר מיתה או גירושין החיוב הינו מדין צדקה בלבד גם בקטני קטנים.
בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות, אבל בת היבמה ובת השנייה ובת הארוסה ובת האנוסה אין להן מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן.הרי להדיא ס"ל שגם כשפטור ממזונות האם חייב במזונות הבת, וכן הוא להדיא בדבריו בגרושה הלכות אישות (פרק כ"א הלכה י"ז):
הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה, אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו.ויש לומר שאכן עיקר החיוב הינו כר"ן מחמת מזונות אשה, ובגרושה וכדומה לא פלוג ותיקנו לחייב את האב כשיש לו והוא מדין צדקה הניתן לכפיה, כרשב"א, ולכן בשיש להם נכסים יסבור הרמב"ם שהאב פטור מלזונם ודלא כרא"ש ומהר"ם. ואף מרן שהביא בשו"ע את דין המהר"ם בחיוב לזון אף כשיש להם נכסים, לא כתב כן אלא בסימן ע"א, עיין לקמן בדברינו בשיטת מרן.
ויותר נראה דס"ל שיש במזונות קטנים שני טעמים. טעם אחד בשביל שהם אצל אמם והיא מוכרחת לזונם והוי זה בכלל מזונותיה וכמ"ש הר"ן וריטב"א, וכן מוכח להדיא בס"פ אף על פי. וטעם שני, מפני שאין להם דעת לבקש להם מזון, ואם לא יזונם אביהם יזדמן שימותו ברעב, ולזה הטילו על האב לזונם. ולזה איתא בש"ס (בדף מ"ט) שחייב לזונם ולא חילקו בין אמם קיימת או לא. ואיתא שם דאין הלכה כתקנת אושא בזה ולא חילקו בין קטנים לקטני קטנים וכמש"ל והיינו משום דאיירי כשאין להם נכסים וכשמתה אמם. ונ"מ בין הטעמים לענין אם יש להם נכסים, דלטעם הראשון צריך לזונם אצל אמם אף אם יש להם נכסים, וכמו שצריך לזון אשתו. וכ"כ הרא"ש פ"ד דכתובות בשם מהר"מ מרוטנבורג, דלזה חייב לזונם כשיש להם נכסים מפני שמזונותיהם נכללו במזונות אמם ע"ש. ואם מתה אמם אזי חייב מטעם השני. וזה שייך רק אם אין להם נכסים. ועכ"פ נתבאר דהיכי שמתה או נתגרשה אשתו וגם יש להם נכסים משלהם, כ"ע מודו שהוא פטור מלזונם. ושמענו דבנ"ד פטור מלזונם כיון שיש להם נכסים. ועפמש"ל מיושב מה שקשה בדברי הר"מ מרוטנבורג והרא"ש הנ"ל שהוכיחו ממזונות האשה שנותן לה אף שיש לה נכסים, דא"כ היכא שמתה אשתו או נתגרשה יפטור ממזונות הקטנים. והרי דעת הרא"ש וריב"ש שחייב בכל גוונא כמ"ש המ"ל פי"ב מה"א הי"ד. אבל לפמש"ל א"ש, דהיכא שמתה אמם וכדומה חייבוהו רק משום לא פלוג וכמש"ל. ולזה היכא שיש להם נכסים אוקמוה אדינא שפטור. וכעין מ"ש בחיבורי ח"א סי' צ' דהיכי דהוי רק משום לא פלוג, אזי כשיש איזה טעם כגון משום פסידא או דליכא דטרח להו, אוקמוה אדינא ע"ש וה"ה בנ"ד.וכ"כ מהריב"ל בדעת הרא"ש דמזונות אחר מיתת אימן הוא מדין לא פלוג, וז"ל שו"ת מהר"י בן לב חלק ב' סימן כ':
דיש להשיב דבתר רובא תקנו ורוב הבנים והבנות אין להם במה שיתפרנסו בחיי אביהן.וברא"ש קשה מאד להלום את דבריו של ה'דברי מלכיאל', שהרי כתב להדיא, דיש להם נכסים מאבי אמם, וכ"כ הטוש"ע בשמו, אך במהר"ם עצמו וכן בקיצור פסקי הרא"ש כתב סתם שיש להם להתפרנס, ואפשר לומר כדברי מלכיאל.
דכל מניקה, כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו, דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה.ומנמק זאת:
בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם.הרי מבואר שאגב עיקר תקנת מזונותיה תקנו להוסיף, ואגב תקנה זו עשו תקנה נוספת לחייב גם לאחר מותה, אך בתקנה זו יתכן שהוא משום דלית להו נכסים ומדין צדקה כרשב"א, וכפי שדייקנו במרן שבגרושה לא כתב שנותן מזונות כשיש להם נכסים.
דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא להנ"ל, כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו, לכן כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה, כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח, וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה, ופשיטא שמהר"ם לא פליג עליה, אלא שמוסיף חיוב קלוש מדין לא פלוג גם לאחר מותה, וכפי שביאר בדברי מלכיאל דהחיוב נמשך לאחר פטירת האם מדין לא פלוג כנ"ל ואתי שפיר.
עוד אמרתם שאותו בן הקטן יש לו נכסים ממקום אחר והאב אינו רוצה לזונו אף על פי שהוא קטן, ויש אומרים שעל האב לזונו, דתנאי ב"ד הוא, מדדרש רבה אפתחא דבי נשיאה אף על פי שאמרו וכו' אבל זן הוא קטני קטנים, ועד כמה, עד בן שש, וסתמא אמרו, לא שנא יש לבן נכסי' שנפלו לו מבית אבי אמו ולא שנא אין לו נכסים אחרים, וכענין אלמנה הניזונית מנכסי יתומים אף על פי שיש לה נכסים ממקום אחר. ויש מי שאומר שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה שיתפרנס. הודיענו הדין עם מי,ויתכן כי מקורו של הרשב"א הינו בירושלמי דכתב שכל מצוות האב על הבן לא ניתן לכפות, וס"ל לרשב"א שאפילו במצוות דאורייתא כמילה ופדיון הבן שהוא חיוב גמור ומלווה הכתובה בתורה, לא ניתן לכוף את האב מדין מצוות הבן שעל האב, אלא לכל היותר מדין מלווה הכתובה בתורה כבפדיון הבן, והארכנו בזה במקום אחר.
תשובה, גם בזה הדין עם האב, שלא אמרו אלא מפני שאין לו. ושלשה זמנים יש, כשהבן גדול ויכול להשתדל, אין האב חייב לזונו כלל ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא, וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל, כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל, וכשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל, אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען שהוא תנאי בית דין ובא לדמותו למזונות אלמנה, אינו כן, לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה, דלא אמרו בבנים אלא בנין דיכרין יירתון כסף כתובותיך, ובבנות הוא שתקנו מזונות, כדתנן בנן נוקבן יתזני מנכסי, ואף הם אין להם בחיי האב מזונות מתנאי כתובתה, שהרי לא עשו הפרש, מה בנין דכרין אינן נוטלין אלא לאחר מיתה אף הבנות אין ניזונות אלא לאחר מיתה.
מה למצוה או לעיכוב [מיבעיא ליה אם מצות האב על הבן למצוה לחוד וקרא עצה טובה קמ"ל לאב לעשות כן לבנו או דלמא אפי' לעכב וכופין אותו על כך (קרבן העדה)], נשמעינה מן הדא [נלמד מהמעשה דלהלן], בר תרימה אתא לגבי רבי אימי, אמר לי' פייס לאבא דיסביני אתא [בר תרימא ביקש מרבי אמי שיפייס וישכנע את אביו לקיים מצוותו ולהשיאו אשה], פייסיה ולא קביל עלוי [ניסה לפייסו ולא שמע לו, ורבי אמי לא כפה אותו על כך], הדא אמרה למצוה אין תימר לעיכוב הוה ליה לכופניה [זאת אומרת שכל מצוות הבן על האב למצווה אך לא לעיכוב, דהיינו שביה"ד אינו יכול לכפות על האב לקיים מצוותו].וכ"פ להדיא כירושלמי בשו"ת הרשב"א חלק ב' סימן שכ"א:
אבל בכור שהוכר ויש לו ולא רצה האב לפדותו, הוא חייב לפדות את עצמו, וכופין אותו ולא את האב, שדבר זה למצוה נאמר ולא לעכוב. וכן נראה לי ממה שאמרו בירושלמי בפ"ק דקדושין גבי מצות הבן על האב, דגרסינן התם מה למצוה או לעכוב, כלומר מה שאמרו שמצות אלו לאב על הבן למצוה בלבד ולא לעכוב או אפי' לעכוב, נשמעינה מן הדא בר גרדא אתא לגביר דאמר ליה פייס לאבא דיסכנן /דיסביני/. אתא אמר ליה ולא שמע ליה, הדא אמרה למצוה אין תימר לעכוב הוה ליה מכופניה ע"כ. ונראה שעל כל מצות הבן על האב השנויות שם, למולו, לפדותו10, להשיאו אשה, ללמדו תורה, ללמדו אומנות ולהשיטו בנהר אמרו כן, ולא על להשיאו אשה ולהשיטו בנהר בלבד, שאם כן היה להם לפרש ולהוציאו להשיאו אשה למצוה או לעכב.וכן נקט ר"ש מקינון בספר הכריתות ח"ה ש"ב אות מ"ה.
ולפי"ז נראה דגם הר"י מגאש ס"ל כהרשב"א דעיקר חיובו של האב הוא מדין צדקה, כי צ"ע במה שכ' הר"י מיגאש דהקנין שעשה אביו של ראובן הוא בלתי קיים כפי הדין להיותו קנין דברים, והרי הלכה פסוקה כי אפשר להתחייב לזון חבירו כמבואר בח"מ סי' ס', אלא לפי מה שנתבאר בדברי הרשב"א, כי עיקר יסוד הדין דמזונות הבנים הוא מדין צדקה ובעיקרו הוא מצוה, ניחא, כי מה שכתוב בתשו' הנ"ל דקיבל האב לזון אותו בהיותו חוץ לעיר, היינו דקיבל עליו בקנין לקיים את מצות הצדקה שחל על ראובן, לכן אין מועיל קנין, שהרי כ' המרדכי בשבת פ' ר"א שאם קיבל עליו לקיים מצוה של חבירו הוי קנין דברים.ועיי"ש שהשאירו מחלוקת זו ללא הכרעה. ועיין לעיל שהבאנו מהשיטמ"ק בשם ר"י מיגאש דס"ל כר"ן בהיותה נשואה וחייב במזונותיה חייב גם להוסיף לה עבור הבן, אך אכתי אפ"ל שאפילו לסברא זו יסבור הר"י מיגאש שאם יש להם נכסים פטור האב אפילו בנשואה, שהרי יש להם מה לאכול וליכא למימר שלא תוכל לעמוד על עצמה בהיותם רעבים.
אבל תקנת אושא אינה אלא בזמן שהבנים קטנים ואין להם במה יתפרנסו, אבל אם היה להם במה יתפרנסו, לא רבותינו חייבו בתקנת אושא.עיין משפטי שמואל סי' ט' שכתב דס"ל להלכה כרשב"א.
והא דשינה רבינו וכתב גבי בניו מוטלין עליו וגבי אשתו כתב חייב במזונותיה, משום דגבי בניו אינו חייב אלא עד שיהיו בני שש כמו שכתב רבינו באבן עזר (ריש) סימן ע"א דעד אותו זמן מוטלין עליו ואינן יכולין לשאל על הפתחים, ובאשתו חייב לה מתנאי בית דין אף שהיא יכולה להתפרנס ממקום אחר וק"ל.מפורש דשאני מזונות קטני קטנים ממזונות אישה ודלא כמהר"ם והרא"ש.
יורני מורי, מי שיש לו שני בנים ובנות יתרות מבן שש ופחותים מבן שש, ויש להם נכסים שנתנו להם במתנה, מי מחייב האב לזונם ולפרנסם או לא.ואע"פ שמהר"ם סתר דבריו, ואף נראה שהשואל הוא הרא"ש והסכים בסופו של דבר למהר"ם רבו, הבו דלא לוסיף עלה, והדין כן דווקא כשאם הקטינים קיימת וחייב לה מזונות אישה, אבל אם מתה אינו אלא משום לא פלוג כדכתבו הב"ח ודברי מלכיאל.
מטיבותיה דמר ובהרמנא דמר אדון לפניו בקרקע, כי נראה לתלמידך שאינו מחוייב מאחר שיש להם להתפרנס משלהם, מאחר שמדמה אותו לצדקה בפרק נערה [כתובות מט, ב], ולא אמרן אלא דלא אמיד, אבל אמיד כפינן ליה בעל כרחו, לא יהא אלא אחר, כי הא דרבא אכפייה וכו', כמו צדקה דוקא לעניים, כמו כן בניו נמי דוקא שאין להם משל עצמם.
וכן הוא אומר שם [נ, א] "עושה צדקה בכל עת" זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים, אלמא צדקה קא חשיב ליה.
כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו על זה, ובית שמואל סס"י ע"ב קיצר בזה.וכ"כ עוד בשו"ת חתם סופר חלק ד' (אבן העזר חלק ב') סימן ק"ס:
ואודות שכר הנקה, אם הי' ברור גמור שהולד ממנו כופין אותו הב"ד לשלם לה שכר הנקה, כי חייב במזונות בניו הקטנים מדין צדקה וכופי' על זה ... ואמנם אם הוא כופר שאינו בנו, מי ישביעו, כיון שאינו חיוב ממון אלא צדקה בעלמא.אמנם שם מיירי בפנויה ואפשר שס"ל כר"ן ויודה בנשואה דהוא חייב מדין מזונות אישה ולא כרשב"א, אך בגרושה ופנויה ודאי ס"ל שהוא דין צדקה, ומאי דקיי"ל כופין לזון היינו מדין צדקה.
והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כל שיש לו נכסים לקטן אין האב חייב לזונו. ואין זה דומה למזונו' אלמנה, שאע"פ שיש לה נכסים ניזונת מנכסי בעל'. לפי שמזונו' האלמנה הם תנאי ב"ד ומזון היתום אינו מתנאי כתובה, עכ"ל תשובה, וה"ה לבת ניזונת מתנאי כתובה, שאם נשאת האם וקבל עליו הבעל לזונה חייב לזונה ולא הפסידה מזונו' שהם תנאי ב"ד, והכי מוכח בפ' הנושא. ומלשונו נראה שאפי' נכסיה שנפלו לו מבית אבי אמו יהא ניזון מהם אף על פי שה"ר מאיר מרוטנבורק ז"ל היה מחייבו כמו שנזכר בספר אהע"ז (סי' ע"א)וכן פירש הגר"ח איזרר בתיק 832682/1 בדעת תוספות יו"ט כתובות פרק ד' משנה ו', וז"ל:
לגבי קטני קטנים, כתב התוי"ט בפרק נערה שאין האב מחויב לעבוד כדי לפרנסם. אולי י"ל התוי"ט סובר כרשב"א שפרנסת קטני קטנים הוי מצוה בלבד המוטלת על האב.
הדרן למאי דאתאן עלה, הנה לדעת מרן מהר"י קארו ז"ל דפטור מליתן להבת הנ"ל מזונות כיוון שמוצא מי שזן אותה.הרי לנו גדול חכמי המערב והמזרח לפני כמאה וחמישים שנה, חכם באשי וראש אבות בתי הדין בלוב, טורקיה, בגדד וירושלים, מרן חכם דוד פאפו, סבירא ליה שמרן פסק למעשה כרשב"א, ואין שום סתירה במה שחייב את האב גם בשנפלו להם נכסים בירושה.
וכמו כן יש לתמוה על המחבר בשו"ע שהביא באה"ע בסימן ע"א סעיף א' פסקו של הר"מ מרוטנברג, וזה ע"כ משום דמזונות הבנים כלולים במזונות האשה שחייב בכל אופן אפילו יש לה, וכאמור לעיל בשם הב"ח שזה עפי"ד הר"ן הנ"ל, ואילו בסוף הסימן כתב המחבר דינו של הרא"ש בבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהולד ממנו חייב לזונו, וזה לא כדברי הר"ן.הרי לנו שהמדקדק היטב בדברי מרן יראה נכוחה שרק בשחייב מזונות לאמם חייב מדינא ואפילו שיש להם נכסים, ואילו כאשר אין חייב מזונות לאמם, כגון בפנויה או גרושה, לא כתב שחייב אף בשיש להם נכסים, וממילא יש לומר שחיובו פחות אף בקטני קטנים ואינו אלא מדין לא פלוג או צדקה.
אכן כבר ביארנו בכוונת הר"ן דחיוב מזונות בקטני קטנים כשהם ניזונים אגב אמם נכלל בחיוב מזונות האשה, וזהו חוב כמו במזונות האשה שחייב בהם אף כשיש להם משלהם, ואילו כשאין אמם קיימת, או באופן שאינו חייב במזונות האם, יש עליו חיוב מתקנת אושא ומטעם צדקה, וחיוב זה קיים גם בבן הפנויה אף שאינו חייב במזונות האם, ואין איפוא סתירה בדברי הרא"ש והשו"ע.
והסכים הרשב"א ז"ל בתשובה דהדין עם האב, שלא אמרו אלא מפני שאין לו וכו', דכל שיש לו למה יתחייב האב לזונו... ואף דמהר"מ מרוטנבורק ז"ל, הביאו הרא"ש ז"ל בפרק נערה סי' י"ד, הסכים לסברת הי"א הא' שהביא הרשב"א ז"ל וכ"כ בטור אהע"ז סי' עא, ומרן ז"ל שם בשו"ע פסקא להלכה באין חולק בדבר, ואחריו נגררו כל האחרונים ז"ל, היינו טעמא ודאי שלא ראו תשובת הרשב"א ז"ל, דעדיין בזמנם לא יצא טבעו בעולם13, דאילו ראה תשובת הרשב"א ז"ל, אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו, כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל, כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים.וכ"פ הלכה למעשה רבי יוסף מולכו בכתובות סימן ו', והוסיף וכתב ששיטת הרשב"א שקולה כשיטת יותר מכל הראשונים, וז"ל שם:
וכתב מהר"ם מרוטנבורג אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם וכו', וכן פסק מרן ז"ל בספר הקצר ונגררו אחריו כל האחרונים, והיינו טעמא שלא ראו דברי הרשב"א ז"ל בח"ב סי' שצ"א שכתב בשם יש אומרים שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה להתפרנס, אבל אם יש לו נכסים ממקום אחר אין חייב לזונו, והסכים הרשב"א ז"ל עם יש אומרים, ואילו היו רואים סברת הרשב"א ז"ל, אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו.ומסיק ר"י מולכו דלדינא יכול המוחזק לומר קים לי כרשב"א14.
כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים. דבר משה ח"א מ"ה.
הא ודאי דאנן נמי דחזינן פוסקים ראשונים שלא הובאו בבית יוסף וסבירא להו דלא כמ"ש בש"ע, כגון לזכות המוחזק, שפיר המוחזק יכול לטעון קים לי נגד מה שפסק מרן בש"ע, דתורה אמת כתיב בה, ואילו שמיע ליה למרן אף הוא היה פוסק כן. וע"ע להגר"ח פלאג'י בגנזי חיים (דף קלא סע"ג)17.ובשו"ת שאלו לברוך(טולדאנו)18 אהע"ז סימן צט פסק, וז"ל:
... שאע"פ שכתב מרן באבן העזר סימן ע"א חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם, הנה לעומת זה מצינו להבית יהודה במנהגים סימן ק"ל דאם נפלו להם נכסים מאמם בתקנת ההשבון שאינו חייב לזונן, שאינו לוקה בתרתי, שוב מצאתי בליקוטי מוה"ר שלמה בירדוגו ז"ל שכן כתב בחוט המשולש ושכן המנהג פשוט לשום עליהם מזונות אפילו קטני קטנים, ושכן כתבו הרבנים מימון בירדוגו ואביר יעקב בירדוגו זצ"ל, ואם כן הכי נמי, אע"ג דנימא דין הזקן כדין האב, מאחר שהיה להם אשר הניח להם אביהם, אין על הזקן חיוב מזונות אפילו מדין צדקה, ומה שהיה זן ומלביש לפעמים יהיה בעד אותו המעט שהניח להם אביהם.ואמנם התם מיירי בנכסים שקיבלו מחמת תקנת ההשבון, אך כתב בן המחבר בהגה שם וז"ל:
נראה מכאן דלא נהגו כמרן ז"ל בסימן ע"א דחייב האב לזון בניו קטני קטנים גם אם נפלה להם ירושה, ולעיל בסימן צד כתבתי שכן היא דעת הרשב"א בתשובה שצ"א, שכתב דכשהם קטני קטנים ...אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו, עכת"ד. והובאו דבריו בכנה"ג הגהת טור כאן אות ג', ונראה דאילולי מרן ראה תשובה זו היה פוסק כמותו, ועל כל פנים, במקום שנהגו דלא כמרן וכדכתב א"א זלה"ה, ודאי יש להם אילן גדול להישען עליו.וכן נראה שפשט המנהג במרוקו דלא כמרן, עיין שו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנאן אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו ואביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת, ואם היא עצמה מניקה חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סירירו, רבי סעדיה אבן דנאן, רבי עמנואל סירירו וכן המנהג במראכש.
אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו בפועל לפרנסם. אפילו לסברת ר' אליהו שכתב שם בטור דבאשה חייב, דהתם היינו טעמא דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו':והוסכמו דבריו על כל הפוסקים עיין אוצה"פ עא א, ומובן מדוע לחמו קודם ללחם בני ביתו(חולין פד א).
ואם היתה מניקה. דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.דהיינו, שמכיוון שמצינו בהלכות עירובין ובהלכות סוכה שהקטן כרוך אחרי אמו אוכל מידה וחולק עמה את מזונה עד גיל שש, הרי שאין צריך להניח עירוב מיוחד בשבילו ויוצא בעירוב אימו, שהרי עירוב הינו סעודתו של האדם המונחת במקום העירוב, וסעודתה של האם היא היא סעודת ילדה עד גיל שש, ומשום כך גם פטור מסוכה אפילו מדין חינוך, שהרי אימו פטורה והוא כרוך אחריה, ומכאן השליכה הגמרא לדיני מזונות, שמכיוון שהקטן עד גיל שש כרוך אחרי אמו כמו שראינו לעניין עירוב וסוכה, ה"ה שהאב צריך לזונו מחמת חיובו לזון את אימו, שמזונה ומזונו חד הם19.
אמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. מיתיבי: קטן שצריך לאמו - יוצא בעירוב אמו, ושאין צריך לאמו - אין יוצא בעירוב אמו. ותנן נמי גבי סוכה כי האי גוונא: קטן שאין צריך לאמו - חייב בסוכה. והוינן בה: ואיזהו קטן שאין צריך לאמו? - אמרי דבי רבי ינאי: כל שנפנה ואין אמו מקנחתו. רבי שמעון בן לקיש אמר: כל שניעור ואינו קורא אימא. אימא סלקא דעתך? גדולים נמי קרו! - אלא אימא: כל שניעור משנתו ואינו קורא אימא אימא. וכמה - כבר ארבע, כבר חמש!העולה מהגמרא כי ישנה מחלוקת אמוראים ביחס לגיל או להתנהגות שעל פיהם יקבע אם הקטן כרוך אחרי אמו או לא.
אמר רב יהושע בריה דרב אידי: כי קאמר רב אסי - כגון שעירב עליו אביו לצפון, ואמו לדרום. דאפילו בר שש נמי, בצוותא דאמיה ניחא ליה. מיתיבי: קטן שצריך לאמו - יוצא בעירוב אמו, עד בן שש. תיובתא דרב יהושע בר רב אידי! תיובתא. לימא תיהוי תיובתיה דרב אסי? - אמר לך רב אסי: עד ועד בכלל. לימא תיהוי תיובתיה דרבי ינאי וריש לקיש! - לא קשיא; הא - דאיתיה אבוהי במתא, הא - דלא איתיה אבוהי במתא.
קטן שאין אביו בעיר יוצא בעירוב אמו אפילו לא עירבה עליו עד שיהא לו ו' שנים שלימות מפני שנגרר אחריה, אבל אם אביו בעיר אינו נגרר אחריה כ"כ ואינו יוצא בעירובה אלא עד ה' שנים שלמות.ומדוייק בדברי הטור שפסק כדבי רבי ינאי וכר"ל, ולכן כשאביו בעיר אינו יוצא ידי חובה בעירוב אמו אלא עד גיל חמש, ונראה לומר שלא הכריע דווקא גיל חמש אלא לקולא, דהיינו שפטור ויוצא בעירוב אמו עד גיל חמש ובכל מקרה הוא לפי חורפו של התינוק.
קטן שאין אביו בעיר וכו'. בריש פרק כיצד משתתפין עלה פ"ב (ע"א) אמר רב אסי קטן בן ו' יוצא בעירוב אמו. מתיבי, קטן שצריך לאמו יוצא בעירוב אמו, ואמרי רבי ינאי וריש לקיש דעד כבר ד' וכבר ה' מיקרי צריך לאמו כל חד לפום חורפיה, ואותיבו על רבי ינאי וריש לקיש מדתניא קטן שצריך לאמו יוצא בעירוב אמו עד בן שש, ופריקו לא קשיא הא דאיתיה לאבוה במתא הא דליתיה לאבוה במתא.דהיינו, שלדעת הרא"ש והטור הלכה שדווקא כשהאב אינו בעיר כרוך הקטן עד גיל שש אחר אמו, אבל כשאביו בעיר, כבר מגיל ארבע או חמש כרוך הוא אחרי אביו, ואילו לרי"ף והרמב"ם וסייעתם הלכה כרב אסי שבכל עניין כרוך אחר אמו עד גיל שש.
ודעת הרא"ש (שם) דקיימא לן כהאי שינויא דרבי ינאי וריש לקיש, אבל הרי"ף (כז.) והרמב"ם בפרק ו' (שם) וסמ"ג (שם) וסמ"ק (סי' רפב עמ' שיג) לא כתבו אלא כדברי רב אסי לבד, משמע דס"ל דלא סמכינן אהאי שינויא, דהא לרב אסי ליתיה, דהא אותבוהו מההיא ברייתא ושני עד ועד בכלל, ורבי ינאי ור"ל דשנו הכי, היינו משום דס"ל עד ולא עד בכלל, ואנן כרב אסי נקטינן מדמייתי ליה תלמודא בסוף פרק אף על פי (סה:) וכן פסקו התוספות (פב: ד"ה עד) ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש:
קטן בן שש שנים או פחות, יוצא בעירוב אמו וא"צ להניח עליו מזון ב' סעודות לעצמו.ולכן, גם באהע"ז סי' ע"א פסק שהאב חייב במזונות קטני קטנים עד גיל שש, אם כשיטת הר"ן דמשום חיוב מזונות אשתו נגעו בה, ואם כמהר"ם שהוא חיוב עצמאי מתקנת אושא כפי שהארכנו לעיל.
קטן וכו'. גם הש"ע סתם, ומשמע אפילו אם אביו בעיר, ואזיל לטעמיה בב"י, דהרא"ש (פרק ח' סי' ב') וטור לחודייהו פסקו דבאב בעיר אינו גריר אחר אם.והובאו דבריו במשנה ברורה סימן תיד ס"ק ז':
אבל אני ראיתי בעבודת הקודש דף ל"ו [שער ה סימן כב סק"פ] ורבינו יהונתן [כז ע"א ד"ה קטן] ורבינו ירוחם [ק ע"א] וריא"ז ושלטי הגבורים [שם אות ב] שפסקו כהרא"ש, וכן מוכח בתוספות דף פ"ב [ע"ב] ד"ה עד וכו', וכן מוכח סוגיא דשמעתא [שם] דגם לרבי ינאי וריש לקיש אמרינן עד ו' ועד בכלל, ודו"ק ודלא כב"י. ועוד שמצאתי בכסף משנה פ"ו דסוכה [ה"א] שפסק בפשיטותין, ופירש כן דברי רמב"ם [פ"ו דעירובין הכ"א], ואף שיש תימא דסותר למה שכתב בב"י כאן דרמב"ם חולק, מכל מקום הוא ראיה גדולה לפסוק כהרא"ש, ועוד הספר כסף משנה נודע שחבר אחר ספר בית יוסף.
מיהו כל שאין יותר מד' שנים שלימות אף שאב בעיר נגרר אחר אם, יתר מד' אם הוא חריף ובריא אינו מגרר, ואם יתר מחמשה אף שהיה חולה או שאינו חריף אינו נגרר כיון שאב בעיר. וכן מבואר בעבודת הקודש [שם] ורבינו יהונתן ושלטי הגבורים שם.
והנה השו"ע סתם בזה כהפוסקים דעד בן ששה וששה בכלל יוצא בעירוב אמו באין חילוק אם אביו בעיר או לא, אמנם בא"ר מצדד כדעת כמה פוסקים דאם אביו בעיר אפילו בן ד' שנים או בן חמש שנים [באינו חריף כ"כ] אינו יוצא בעירוב אמו משום דאז אינו נמשך כ"כ אחר אמו אא"כ היה זיכוי בשבילו.לאור הנ"ל יש להסיק לדינא שגם לסוברים שישנו חיוב מוחלט בקטני קטנים, ישנה מחלוקת האם הגיל הינו עד שש או עד ארבע בבריא וחמש בחולה.
שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'.ומקורו ברמב"ם הלכות אישות פרק כא הלכה יז וכנ"ל.
אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש גמורות אלא כופין את אביו. א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.ופשוט דמאי דנקט בן ארבע ובן חמש לאו דווקא , אלא אף פחות מכן, ומה שנקטו כבן ארבע היינו משום שבד"כ הוא יונק עד גיל זה ולא משום שעדיין לא ניתן לחנכו, שהרי קיי"ל שמשעה שמתחיל לדבר אביו מחוייב לחנכו כדאיתא במסכת סוכה דף מ"ב ע"א:
תנו רבנן: קטן היודע לנענע - חייב בלולב, להתעטף - חייב בציצית, לשמור תפילין - אביו לוקח לו תפילין. יודע לדבר - אביו לומדו תורה וקריאת שמע. תורה מאי היא? - אמר רב המנונא: תורה צוה לנו משה מורשה קהלת יעקב. קריאת שמע מאי היא? פסוק ראשון.ובוודאי סתם קטן מתחיל לדבר הרבה לפני גיל ארבע, אלא שנהגו להניק עד ארבע וחמש כמבואר במסכת כתובות דף ס' ע"א.
וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה, הדין עם מי, יראה שהדין עם האב.וכ"פ בשו"ת תשב"ץ חלק א' סי' מ':
תשובה. הדין עם האב שאפילו היתה אמו קיימת וגרשה בעלה והיא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק הי' הדין עמו אלמלא שנתנו טעם בגמרא בפרק אף על פי (ס"א ע"ב) משום שיש צער לאשה כשאינה מניקה את בנה, אבל כי ליתיה להאי טעמא, הדין עמו. ולפ"ז אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. והרמב"ם ז"ל שכ' בפרק כ"א מהל' אישות שיעמוד עם אמו עד שיהא בן שש שנים, דחה דבריו הראב"ד ז"ל בהשגות.וכתב בשו"ת מים חיים לרבי יוסף משאש אבן העזר סימן ל' בדין אב שרוצה להוליך את בנו עמו לפני ו' שנים וז"ל:
חשון תפר"ה לפ"קהרי לנו שני חידושים מהגאון רבי יוסף משאש, האחד, שיש לפסוק כראב"ד וסייעתו כנגד מרן ושכן נהגו בארצות המערב.
למעלת החה"ש כהה"ר ברוך הלוי יש"ץ, לעיר אוג'דא יע"א, שלום.
מכתב כבודו הגיעני, בו שאלת על מאי דקי"ל הבן אצל אמו עד שש שנים, אם רצה אביו להוליכו עמו למקום אחר בתוך שש שנים, אם רשאי או לא, כי רב העיר אין ולא ורפיא בידיה, ובקשתני לחוות לך דעתי, ואאריך לך בענין.
תשובה. מקור להאי דינא הוא מ"ש בכתובות דף ק"ב ע"ב, מי שמת והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים יהיה גדל אצלנו, ואמו אומרת יהי בני גדל אצלי, מניחין אותו אצל אמו וכו', ע"ש, ושעור הגדלות הוא עד שש שנים כמ"ש בעירובין דף פ"ב ע"א, אמר רב אסי קטן בן שש יוצא בערוב אמו, ושם ע"ב איתא בר שש נמי בצוותא דאמיה ניחא ליה, ע"ש.
ונחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד ז"ל, הרמב"ם סובר, דמ"ש בכתובות, מי שמת וכו' כנז', הה"ד נמי בגרושה, כמ"ש בפ' כ"א מהלכות אישות הלכה י"ז וכמ"ש הרב המגיד שם, ושם בהשגות כתב הראב"ד ז"ל: אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריש בנו ממנו עד שיהיה בן שש שנים, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים, עכ"ל ע"ש, ועיין מ"ש עליו הרב המגיד שם, ורבינו ב"י באה"ע כי' פ"ב כתב שהרא"ש בתשובה כלל פ"ב כתב כדברי הראב"ד ז"ל, דאפילו פחות מבן ש"ש אצל האב, ע"ש. וגם רבי' הרשב"ץ ז"ל בס' התשב"ץ ח"א סי' מ' פסק כהראב"ד ז"ל, שאחר שתגמלנו אמו, יכול האב לומר אני אגדלנו, ע"ש.
והנה היה קשה לי למה לא הביא מרן מלכא בביתו הנאמן גם דעת רבי' הרשב"ץ ז"ל הנזכר20, דפסיק גם הוא ותני בפשיטות כדעת הראב"ד ז"ל, ושוב ראיתי בהקדמת התשב"ץ על ח"ג, מרבני אלג'יר זיע"א, שכתבו, שמרן מלכא לא ראה ס' התשב"ץ כי היה עדין בכתב יד, ורק מעט מזער שהעתיק ממנו רבו הגאון מוהר"י בי רב זיע"א, מדי עברו מערי המערב על עוב"י אלג'יר, הוא שהגיע ליד מרן הקדוש, ותו לא מידי, והביאו ראיות חתוכות על זה, ע"ש, וא"כ נוכל לומר בפשיטות שנעלם מעיני קדשו דמרן מלכא ז"ל דעת רבינו הרשב"ץ ז"ל הנז', ואי הוה שמיעא ליה הוה ס"ל, מאחר שהוא בתראה, והכריע כדעת הראב"ד והרא"ש ז"ל, וקי"ל הלכה כבתרא.
ואף שכבר פשטה ההוראה אצל כל בעלי הוראה כפסק מרן בש"ע אה"ע סי' פ"ב ס"ז שהבן אצל אמו עד ש"ש, מכל מקום הדבר פשוט לדעתי, שכלם בהעלם דבר מדברי הרשב"ץ ז"ל הנז', כי חפשתי בכל ספרי הפוסקים אשר לפני ולא מצאתי אף אחד שהזכיר את דבריו ז"ל. ולכן נלע"ד שהרוצה לתקוע עצמו שלא ליתן מזונות לאם הילד אחרי נטלה אותו, יקוב הדין את ההר, ואין מוציאין ממנו.
והנה כל זה הוא כשהמגרש והמגורשת שניהם יחד בעיר אחת, אבל אם האב נסע לעיר אחרת, פשיטא ופשוט שמוליך בנו עמו, כמ"ש הבאר היטב בסי' פ"ב סק"ה בשם מהרשד"ם ז"ל ע"ש. וכ"כ הפ"ת שם סק"ד בשם הגאון בעל נודע ביהודה ע"ש, ועוד ראיתי בנודע ביהודה האה"ע סו"ס פ"ט, שסיים שהמערער על זה עתיד ליתן את הדין, ע"ש, וזכורני שכן ראיתי בספרי אחרוני המערב זיע"א שפסקו כן גם הם בפשיטות, ועיי"ע ושלום.
כיצד, היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.לכאורה משמע שלאם אין כל חיוב לזון את ילדיה ואפילו כשאין להם אב, והוא תימא גדולה, 'התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה', ומדוע לא תהיה חייבת לזון את בנה יותר מהקהל.
ואם מצינו חיוב לאב יותר מהאם, אינו אלא בלימוד התורה, דהאשה פטורה מדכתיב "ולמדתם אותם את בניכם" ולא בנותיכם וכיוצא בו, אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב, מהיכא תיפוק לן למפטרה?ולכן העמיד שם את דברי הרמב"ם בשאין לה, אבל אם יש סיפק בידה, בוודאי שחייבת.
הא דנתגרשה אינו כופה דוקא כשמוצא מניקה, אבל אינו מוצא או שאין לו שכר המניקה, כופה ומניקתו אפילו אינו מכירה.הובאו דבריו בבית יוסף סי' פב, וכך גם פסק ברמ"א שולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פ"ב סעיף ה':
וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו.הח"מ תמה מדוע לחייב אותה הרי אשה אינה חייבת במזונות, וכתב "לא ידעתי טעם לדין זה, ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים, ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הבי"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו".
לע"ד י"ל מתורת צדקה אתינן עלה כדאי' בי"ד סי' רנ"ז סעיף ח', ומיירי בשגם קרובי האב עניים, ומה שמבואר ס"ס זה שיכולה להשליך על הקהל, היינו מסתמא ענייה שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה, לאו כל כמינה, ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.וז"ל העזר מקודש:
וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק, על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה, דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו', וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא, ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה, וצלע"ע בזה, ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב.וכ"כ הגר"י אייבשיץ בבני אהובה (הלכות אישות פרק כא הלכה טז):
הרמ"א הביא סי' פ"ב סעי' ה' דאם אין לו להשכיר כופין אותה להניק, ותמה החלקת מחוקק ס"ק ו' דלמה לא יהיה מוטל על הבי"ד לשכור מינקת כמו פרנסה דלאחר כ"ד חודש, ונראה דודאי אם האשה עשירה, אף לאחר כ"ד חדשים כופין את האם לזון בניה, דהא כופין על הצדקה, ואין לך צדקה יותר מזה, ואם כן היא שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה, וכופין אותה כמו שכופין על כל הצדקה.וכ"כ בשו"ת ויקרא אברהם22 (אבן העזר סימן יז) ואלו דבריו:
ולפי זה, מה שכתב הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות אישות ואם לא רצתה שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם להקהל אם אין להם אב […], ואם כן אפוא היא חייבת בו דומיא לאחיך מאמך אף על גב דאינו ראוי ליורשו […] וסתם הדברים משום דסתם אשה אין לה ממון, ובפרט אם נישאת שרשות אחרים עליה […] ויכולין לכוף אותה בתורת צדקה.מדבריהם רואים שמה שלא מצינו חיוב במזונות על האשה היינו כשאין לו, כי גם היא בד"כ עניה בזה, אבל הנפק"מ היא בהנקה שכן בזה עשירה היא, כלשון הב"מ, ובאמת בזה נכוף אותה מדין צדקה, ומה דלעניין הנקה הוא קודם ליתן שכר, ורק אם אין לו פסקו רבנו ירוחם והרמ"א שהיא חייבת, היינו משום דאזלי בתר מרן דס"ל שהחיוב מתחת לגיל שש הינו חיוב גמור, אבל מעל גיל שש, ולרשב"א וסייעתו אף מתחת גיל שש, א"כ החיוב שלה שווה לחיובו של האב, ומה דלא חייבו, היינו כשהיא עניה.
וכיוצא בזה דקדק מהרי"ו בקיצור דיניו סי' י' דכל היכא שאין לתינוק משלו אין האם חייבת לזונו, ודקדוקו יש לדחות, דדלמא איירי שאין לאשה ממון, וכן משמע שם דקאמר לא יהיב לה בעל, כלומר ומשלה אין לה ליתן כלום.יש עוד להאריך רבות בדין זה, אך העולה מדברים אלו שגם לאם יש חיוב לזון את ילדיה מדין צדקה כשיש בידה לעשות זאת.
דלכאורה נראה לומר דאם כי התקנה שחייבו לאב לזון את בניו עד שש הותקנה רק לאב ולא לאם, וכיוון שלא הותקנה, אין לחייב את האם באחריות מזון הבן, אבל מה דכופין את האב באמיד לאחר שש, לכאורה מצד הסברה אין בזה חילוק בין אב לאם, שכיוון שהחיוב הוא מכח צדקה, הרי גם האם מחוייבת בצדקה, ומכח זה מסתבר דמה דמצינו בש"ס דבר זה באב דווקא, הוא משום שבדרך כלל האב הוא שאמיד ויש לו נכסים ליזון מהם, אבל אישה בד"כ לא אמידה ואין בידה לפרנס את בנה, אבל כשגם האם אמידה החיוב של צדקה מוטל גם עליה.ומפורסמים דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל בפד"ר ח"ט בעמ' 251 ובחוות בנימין ח"ב סי' מב כתב:
'אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה, יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד'.וכך פסק מרן הגר"ע יוסף בשו"ת יחוה דעת ח"ג סימן עו (הוצאה חדשה התש"פ עמ' קצו הערה 12), לאחר שדחה את דעתו של המשפטי עוזיאל וקבע כי גם לאחר תקנת הרה"ר החיוב הינו מדין צדקה, ואין לחייב יותר מחומש ולא כאשר יש לילדים נכסים, כתב וז"ל:
לדינא העיקר כהוראת בתי הדין הנ"ל (שהוא מדין צדקה), ועוד יש להאריך. גם אם האשה מרוויחה כמו הבעל ודורשת מזונות לילדים מעל גיל שש, יש לחייב הבעל והאשה ג"כ לפרנס את הילדים שלהם מדין צדקה, ואם הוא אמיד כופין אותו, וכן כשהיא אמידה ויש לה רווחים טובים23.וכ"כ ראב"ד ירושלים הרב אליהו אברזיל בשו"ת דברות אליהו חלק י' סימן קלה וז"ל:
מעל גיל שש שנים חיוב האב במזונות בניו ובנותיו הוא מדין צדקה, והואיל וגם האשה חייבת במצוות צדקה, הרי א"כ חייבת במזונות ילדיה מעל גיל שש שנים מדין צדקה כמו האב, אשר ע"כ שעתה נשים עובדות ותופסות מעמדים גדולים בחברה כלכלית, ומשכורתם אינה נופלת משל גברים, ולפעמים יותר, שצריך לחייבם במזונות ילדיהם מעל גיל שש, דהרי גם נשים חייבות במצות צדקה, וכן העלה בשורת הדין כרך ד' עמ' ע"ב דיש לאם חיוב כללי של צדקה.אמנם גדולים אלו כתבו דבריהם רק בקטינים מעל גיל שש, אך משהוכחנו כי גם מתחת גיל שש החיוב הינו מדיני הצדקה לפוסקים רבים, הרי שלשיטתם יש על האם חיוב מדין צדקה גם מתחת לגיל שש, וכפי שכתבו להדיא במעשה רוקח, רבנו ירוחם, ב"י, רמ"א, בית מאיר, פת"ש, עזר מקודש וחוט השני, ואפילו בתינוק יונק, א"כ לסוברים שגם על האב החיוב הינו מדין צדקה, כמובא לעיל, יש להחיל את חיובי המזונות במידה שווה על האב והאם באופן יחסי ליכולותיהם הכלכליות כבר מהלידה.
לאחר דיון החליטה המועצה שהן אם החיוב מצד התקנה והן אם החיוב מצד צדקה, היות שתנאי החיים השתנו והמציאות כיום היא שגם האם נושאת בעול פרנסת הבית, על היושבים על מדין להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם.ואכן, כך היה המנהג בתפוצות ישראל, להטיל על האם כמו על האב את מזונות הקטינים בהתאם ליכולותיהם הכלכליות, וזוהי הפסיקה שהתקבלה במרוקו כפי שהבאנו לעיל משו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנאן, אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו אביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת, ואם היא עצמה מניקה, חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סירירו רבי סעדיה אבן דנאן, רבי עמנואל סירירו, וכן המנהג במראכש, וכך גם עולה מהערת המגיה בשו"ת שאלו לברוך (טולידאנו) הנ"ל.
לפי שראינו אנו החתומים טופס הסכמה אחת שתקנו החכמים השלמים נוחי נפש ז"ל מכתיבת יד החכם השלם הה"ר אברהם עוזיאל ז"ל וזה נוסחה:הדין השני, כי אלמנה הנוטלת כתובה כתקנת המגורשים, דהיינו שחולקת עם יורשי בעלה בנכסי בעלה, חייבת גם היא לזון את הוולד ותיקח רק מחצית שכר ההנקה.
יום שבת קדש שמנה במרחשון משנת האי"ש ליצירה בכאן מתא פאס, בהיותנו אנו החתומים מקובצים בעלייה מקום הוועד והמעמד, היו מצויים עמנו הנגיד המעולה ר' יעקב רותי וקצת מהמעולים אנשי המעמד יצ"ו לישא וליתן בדברי ציבור, ובאותו מעמד הסכמנו כל החתומים בכאן בהסכמה אחת בלי שום מערער, שאם יהיו איזה נשים מורדות בבעליהן, ולפעמים יארע שאיזה מהן תהיה מעוברת ואינה עושה רק שיולדת ומשלכת הוולד שיניקהו אביו, וכן לא יעשה, לכן למיגדר מילתא אנו מסכימים מהיום הזה ואילך שום אשה שתהיה מורדת בבעלה ובעת המרדות תהיה הרה או מיניקת, שלא תוכל להשליך הולד מיום הולדו עד כ"ד חדשים רצופים, בין יהיה זכר או נקבה, ויתנו לה בשכר ההנקה חצי השכירות שלוקחת אישה מיניקת שמינקת ונותנת חלב לאחרים במעות כפי שער הזמן לפי ראות ב"ד אשר יהיה בימים ההם, ולפי שנראה לנו היות כל הנז' סייג טוב ותקנה הגונה לחזק כל בדק ולגדור כל פרצה, לראיה חתמנו שמותינו פה לאחזוקי מילי דלעיל והכל שריר
והיו חתומים החכמים השלמים הה"ר נחמן אבן סונבאל, והה"ר יצחק נהון, והה"ר יהושע קורקוס, והה"ר אברהם חאגיז, והה"ר שמואל אבן דנאן, והה"ר שם טוב אמיגו, והה"ר יצחק דונדון, והה"ר שמואל חאגיז, והה"ר אברהם אוגואילוש, ואני צעירם אברהם עוזיאל
ע"כ טופס ההסכמה הנז' מכתיבת יד החכם הנז', ולפי שכל דבריהם האמת והצדק ונתאמתה לנו הכתיבה הנז' שהיא מיד החכם הנז', הסכמנו גם אנחנו בכל הכתוב בה וחתמנו פה בחדש אדר שנת "כי בו ישמח לבנו" פה העירה פאס יע"א, וחתומים הה"ר שמואל אבן דנאן והה"ר מכלוף בן אסולין הסופר.
ולכן תיקנו החכמים השלמים נוחם נפש ז"ל שאם היתה כתובת האלמנה כמנהג קהילות הקדש המגורשים מקאשטילייא יצ"ו, עם היות שיכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, עכ"ז הואיל והם שותפים בכל, אף בהנקה לא תטול כי אם מחצית שכר, והם קצבו קצבה לאלמנה באותו זמן שלש אוקיות שכר ההנקה בכל חדש לא זולת והמחצית הוא אוקייא וחצי האוקייא, מלבד מה שיותן לילד במה לשכב ובמה שתכבס לו כסותו ובלאות שלו כמנהג התינוקות.ועיין במבוא לספר תקנות חכמי פאס שביאר שמגורשי ספרד תיקנו כי האישה גם היא יורשת את מחצית נכסי בעלה והאיש גם הוא יורש רק מחצית נכסי אשתו, כפי הנהוג בחוק האזרחי ובבתי הדין כיום, דלא כהלכה שאין האשה יורשת כלל, ולאור זאת, אך נכון וטבעי הוא שכיוון שהאשה נחשבת שותפה בנכסי בעלה, הוא הדין שיש עליה לשאת גם בהוצאות הולד.
"התקנה של שנת שי"א שחודשה בשנת שס"א... הואיל והם שותפים בכל, אף בהנקה לא תיטול כי אם מחצית שכר"ובספר תקנות חכמי פאס (עמ' תתפד) מבואר שגם ללא תקנה נהגו חכמי קאשטילייא משנת תט"ו לחייב את האלמנה להניק ולא תיטול אלא מחצית שכר הנקה וז"ל:
"הבעל חי וילדה במרדותה או שהיה לה ולד שהיתה מניקה אותו יותן לה מחצית ההנקה".ובפס"ד משנת ה'שמ"ח הוסיפו שלא רק המורדת שאשמה בגירושין מחוייבת להשתתף במחצית המזונות, אלא צמצמו מאד אף את המזונות שיתן האב בגרושה סתם אפילו שאינה מורדת.
בנוגע למ"ש במקרה פירוד, איך לחלק את המזונות בין האב ולאם וכו', לפע"ד במקרה זה הדבר תלוי במציאות הילדים, ההסכם בין הצדדים שיהיה אצל האם, מובן מאליו דיחד עם חיוב הטיפול מתחייבת בחלק מזונותיהם, ואת חלק הבעל יהיה עליו פס"ד בסכום של חצי מזונותיהם הטיפול, ובמקרה שלא ישלם, תגיש עליו משפט בהוצאה לפועל, ואם ההסכם שהבעל יטפל בהם, ממילא חל עליו חיוב חלק של מזונותיהם, והפס"ד של השני יהיה רק על האשה, ובמקרה שלא תשלם, יגיש עליה משפט בהוצאה, ובמקרה שיפירו ההסכם שזה שנתחייב לטפל בהם הפר החיוב וזרק את הילדים הב', אז כמובן שהצד הב' לא יעמוד בשתיקה ויגיש קובלנא ע"ז לב"ד, ואז יוציא עליו פס"ד לחייבו לשלם לצד הב' חלק המזונות המוטל עליו, ויבטלו הרא', או שהפס"ד יהיה לחייב לקיים ההסכם הראשון, אלא שהאמת יורה דרכו.הלא תראה כי כבר גאוני עולם אלו ראו לנכון כדבר פשוט ששני ההורים חייבים בטיפול בילד ובנשיאה בפרנסתו ומזונותיו.
מדובר בזעזוע מהותי וחוסר איזון של כל מבנה המשפחה. (ההדגשה במקור). הפירות ניתנו לבעל תמורת פירקונה (שהיא חובת הבעל לפדותה אם נשבתה). לפי המצב החדש, חובתו בפירקונה נותרה בעינה, אולם תמורתה – הפירות – נשללה ממנו. אין כאן איזון משאבים, אלא אדרבה הפרת האיזון העדין שעליו בנויה המערכת המשפחתית (הדגשה שלי). אי אפשר לבודד את נושא הפירות ולהתעלם מתנאים אחרים שבהם עדיין הבעל חייב חיוב מלא. האם על דעת כן כל אחד מוכן לקבל עליו את המנהג החדש?וכן כתב הגרי"ש אלישיב שחז"ל תיקנו את תקנות הזכויות והחובות בחדא מחתא, כ"כ בקובץ תשובות הרב אלישיב חלק ב' סימן קעב וז"ל:
...
חזרנו לטענתנו הראשונה שהפקעת זכות הפירות מהאיש מצד אחד וחיובו בריפוי אשתו מצד שני הם עוול משווע, ואיננו יכולים להכיר בו....
לא יעלה על הדעת שנאחז את החבל בשני ראשים: מצד אחד נזכה את האישה בשיתוף נכסים מלא, ופירותיה יהיו שייכים לה; ומצד שני נחייב את הבעל לפדותה ולרפאותה (ונוסף על כך גם חיוב המזונות לילדים יהיה מוטל רק עליו). אילו היו הבעלים יודעים שמשמעותו של שיתוף הנכסים הוא אי-סימטריה לרעתם, לא היו מוכנים לשיתוף כזה, ואדעתא דהכי לא היו מוחלים על זכויותיהם. נמצא שאי אפשר לומר שהמנהג למעשה משנה את ההלכה העקרונית בנדון דידן.
ברם, מסתבר הדבר דהלכה זו של הט"ז דכולי עלמא היא, גם להרמב"ם והתוס' ויש הבדל בין חיוב הנובע מתקנת חז"ל לבין חיוב אשר הוא קיבל על עצמו. חז"ל כאשר באו להטיל חיוב על אב לפרנס את בנו הקטן או על בעל לפרנס את אשתו, תיקנו גם שיהיו לאב זכויות במציאתו ובמע"י (וכמו"כ בבעל שיזכה במע"י של אשתו, כמבואר בכתובות נ"ח, כי תיקנו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה משום איבה), שאם לא כן יבוא הדבר לידי מורת רוח מצד הנותן כלפי המקבל, כי עליו הטילו רק חובות ואין לו שום חלק בזכויות.הרי לך שחז"ל איזנו בין צלע החובות לצלע הזכויות, ומשביטלת צלע אחת לא ניתן להשאיר את הצלע השניה לבדה, דבר היוצר עוול משווע.
אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.אך, מצד שני, לא בוטל בפירוש סעיף 3(א) המחייב מזונות לפי הדין האישי, כך שנוצרה סתירה מהותית בין התיקון בחוק לבין החוק הישן, ככל ומקבלים את הפרשנות המחמירה של הדין הדתי.
(ב) בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.
ע"פ המצב הקיים חלה חובת דמי מזונות הקטין על האב, גם כאשר הקטין בחזקת אמו, ללא התחשבות הולמת ביחס ההכנסות בין האב לאם. כך קורה שאב העובד כשכיר צריך להמציא לידה של האם חלק ניכר משכרו, גם אם האשה מרוויחה ממקורותיה שלה סכומים שווים ואף רבים יותר מזה של הבעל לשעבר.אני סבור כי כוונת המחוקק במה שלא ביטל בפירוש את החיוב לפי הדין האישי, הייתה להטיל על ההורים את העול הכלכלי של הילדים באופן יחסי, שיתופי ושוויוני, אך להשאיר את הדין האישי המטיל סייגים, כגון בענין ההכרח להתחשב ביכולתו הכלכלית של המפרנס/ת, דיני צדקה, בן סרבן קשר וכדומה.
מצב זה מחמיר עוד יותר באותם מקרים שבהם הגבר בונה בית חדש, והכסף שהוא ממציא לידי אשתו לשעבר, הריהו למעשה על חשבון אשתו ובניו החדשים.
במקרים רבים, ובמיוחד בילדים שלמטה מגיל שש, הרי שהאב נאלץ, למורת רוחו, להשאיר את הילד בחזקת האם, וגם - משום שהילד בחזקת אמו - לשלם לידה את דמי המזונות. החזקת הילד בידי האם הופכת במקרים רבים כאלה לאמצעי המביא כספים ומשמש ככלי נקם כנגד הבעל לשעבר.
לעיתים גם אין בקרה כי כל הכספים המשולמים כמזונות לקטין אמנם יוצאו על הקטין לצרכיו.
מכל הסיבות הללו באה הצעת התיקון לחוק, במטרה לחלק את המעמס הכספי בפועל בין שני ההורים ביחס הולם להכנסתם הריאלית, ובאופן שלא יפגע באופן חד צדדי בילדים מנישואים שניים.
לגוף חיוב מזונות הבן עד י"ח, כבר פסקתי ופרסמתי שלענ"ד יסוד חיוב המזונות היום אינו על התקנות הקודמות ולא על הרב הרצוג ולא על הרב גורן. בשעתו לפני הקמת המדינה הסמכות לתקן תקנות כאלו היו בידי הרה"ר בהסכמת המועצות העירוניות המקומיות. ולכן חזרו גם על הקהילות הקטנות כגון נס ציונה ועפולה וכי"ב שיסכימו לתקנה זו של מזונות עד י"ב [נדצ"ל טו] שנה, אבל כיום כשב"ה יש כנסת המייצגת ייצוג גמור את כל תושבי המדינה, ומייצגת גם את היהודים שומרי הדת, שגם הם הסכימו לתקנה שיתקנו שחל על האב לזון את ילדיו עד גיל י"ח. ולזה מספיק שהרבנות תסכים, כדי שלא נגיד שזה מנוגד להלכה היהודית, כל מועצת הרה"ר חזרה על כך בהסכמה כללית גם בתקופת נשיאותי ביחד עם כבוד הראשל"צ הרב אליהו שליט"א, והסכימו על כן כל הנציגים הדתיים שבכנסת שזה מוכיח שאין זה בניגוד להלכה וזה מחייב את כל היהודים לזון את ילדיהם עד גיל י"ח, והחיוב הוא גם על ילדים חצופים מסכנים, שאין להם מה לאכול והאב חייב בפרנסתם. ואין כל הגבלה בתקנות הנ"ל, וכאמור בשו"ע על תקנות הקהילות שתקפן כתקנות ביה"ד הגדול.גם בנידון דידן כבר הסכימה מועצת הרה"ר שתנאי החיים השתנו ויש לחייב גם את האם, ולכן נכון כיום לבטל את הדין האישי מהחוק וממילא יחול סעיף 3א לחוק בהתאם לתיקון התשמ"א-1981, ללא צורך בהסכמה נוספת של הרבנות.