ב"ה
בית הדין האזורי ירושלים
בפני כבוד הדיינים:
הרב ח.י. רבינוביץ
הרב ציון אלגרבלי
הרב יעקב אליעזרוב
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 1-14-1393
תאריך: א אדר ב תשס"ג
5.3.2003
תובעת פלונית
נתבע אלמוני
הנדון: ביטול נישואין
נושא הדיון: ביטול נישואין עקב מקח טעות

פסק דין
לפני בית הדין באה הגב' פלונית, ומבקשת היתר נישואין מבעלה, מר אלמוני, בטענת מקח טעות.

מדובר באישה שהתחתנה לפני 15 שנה, ואחר 11 שנות נישואין נולדה להם בת בהפריית מבחנה. לפני יותר משלוש שנים הבעל עזב את הבית, ומסרב לתת גט לאשתו. היא פנתה לכל גוף רבני בצרפת, בבקשה לכוף את בעלה ליתן גט, ואף אחד לא נענה לבקשתה. ונקדים, שהבעל לא בא לפני בית הדין, ואין לנו, אלא דברי האישה, ואין לנו אפשרות לאתר אותו ולכופו לבוא לבית הדין.

האישה הביאה לפני בית הדין מכתב מהרופא שטיפל במר אלמוני, שכותב כדלהלן:
"... אני, ד"ר... מצהיר בזאת, שבדקתי את מר אלמוני שהיה סובל מבעיות של אי תיפקוד מיני. בזמנו הוא לא גילה לי שהוא עבר בילדותו כמה וכמה ניתוחים, ובאותו ביקור שהתקיים לפני כ-7 שנים, הוא טען שיש לו אפשרות של קישוי ויחסי אישות תקינים.

בבדיקה התברר, שיש להנ"ל איבר זכרי באורך מירבי של 2 ס"מ, עם בעיה של איפיספדיס, דהיינו, שהאיבר לא סגר עצמו בצורת צינור, ונשאר פתוח בצורת אישה.
בדיעבד, לאחר עיון בדו"חות הרפואיים של הניתוחים הראשונים, אני משוכנע, שדמוי האיבר שהתקבל ע"י כמה וכמה ניתוחים, מעולם ולעולם לא תיפקד ולא יתפקד, ולא יתכן יחסי אישות בכלל, כיון שכדי שיהיו יחסי אישות תקינים והוצאת זרע, יש צורך בשרירים וכו', ובמקרה שלפנינו, לא היו שרירים בכלל, אלא רק דמוי איבר קטן ביותר, עשוי מעור בלבד, ולא יתכן קישוי ולא יתכן זריעה כחץ".
האישה טוענת שלא ידעה כלל לפני החתונה ממום זה, וגם לאחר החתונה לא ידעה מכך. כשנתיים אחרי החתונה, התחילה לדרוש ברופאים כדי להביא ילדים, וכשבאה לרופא לאחר שנתיים, נתברר שהיא בתולה והרופא הסיר בתוליה. האישה בתמימותה לא חשבה כלל שיש בעיה ביחסי האישות שלהם, וכשבאו לרופא, אשר שאל אותם אם יחסי האישות ביניהם תקינים, אמרה שכן, כיון שבתמימותה חשבה שהעיקר הוא ההכנות לתשמיש, ולא ידעה שעיקר הביאה זה הכנסת האיבר. לפי טענתה לא ידעה, עד שבעלה עזב את הבית, על כל הבעיה ועל מחלתו. בעלה הסתיר ממנה את הבעיה, ואמר לה שיכול להיות שאחד מהם עקר, וע"כ היפנה אותה לרופאים מומחים לענייני פוריות. כשהיתה מדברת עם בעלה בענין יחסי אישות, היה מספר לה שלא כל גבר בנוי אותו דבר (לא כל שמש והכוחות שווים), ובכל מיני דרכים היה מרחיק את הביאות, עד שרק פעם בחודש היה משמש איתה. גם אז היה מרבה בהכנות לתשמיש, וכך היתה שוכחת מעצם הביאה (שאת זה היה עושה עצמו כמו שבועל).

לפי טענת האישה, לאחר עזיבת בעלה את הבית, התחילה לחקור אחר מעשיו ולעקוב אחריו - דבר, שמרוב תמימותה ואמונתה בבעלה, היא אף פעם לא עשתה, ורק אז נתבררה לה האמת אודות מצבו. גם כשנכנסה להריון - לאחר טיפול קשה של הפריית מבחנה - התנהג כלפיה הבעל באלימות והיכה אותה באכזריות. הוא גם ביקש ממנה להפיל את הילדים (בהתחלה היו לה תאומים, ומרוב לחץ ומכות, היא הפילה אחד מהם), כיון שטען שאין לו אפשרות להביא ילדים. למרות התנהגותו זו, חשבה שהדבר נובע מחמת מצבו הנפשי קשה, וכי התנהגותו המוזרה תשתפר כשיהיה להם ילד. כך גם אמר לה, שכשיהיה להם ילד, ישתנה. רק לאחר עזיבתו הסופית את הבית, החלה לחקור ולהתחקות אחרי בעלה, ואו אז הבינה שבעלה שיקר לה עוד מתחילת הנישואין.

המצב הנתון כיום הוא, שהבעל עזב את הבית כבר לפני יותר משלוש שנים, אינו זן את ביתו, רודף אחרי אשתו וחי כגוי לאחר שחזר בשאלה. הוא מסכים ליתן גט בשלושה תנאים כדלהלן:
להסדיר חובותיו בסך 15,000, סך ההוצאות הכספיות שהוציא לדברי האישה בין היתר על דברים אסורים, כמו מקומות זנות, מסעדות לא כשרות, קניית סרטים וכו'.

שהאישה תסיר הטענות שהועלו כנגדו בבית המשפט בצרפת.

שהאישה תיתן לו לראות את הבת - דבר שהאישה מתנגדת לו. יצויין שגם בית המשפט בצרפת מסכים לטענות האישה, והורה שיוכל לראות את הבת אך ורק בנוכחות עובדת סוציאלית, ובמקום המיועד לכך, וכי אינו רשאי להיות לבד עם הבת, כיון שהוא אדם מפוקפק (דבר שהוכח בבית המשפט), ויכול להרע לבת ולהגיע לידי מעשים מגונים, כמו כן, מאחר ואינו מכיר בבת כבתו (ונציין, שכשהאישה היתה מעוברת, היכה אותה, והפילה את אחד העוברים) מהווה הוא סכנה לחייה. ומאידך החשש שבאם אכן יצור קשר מתמשך עם הילדה עלול הוא להיות גורם שלילי מבחינה רוחנית, ואף יצור תלות גשמית בלתי רצויה.
נציין, שלבית הדין ניכרים דבריה אמת. האישה התייתמה מאביה בגיל 4, עזבה את משפחתה הגרה בתוניס בגיל צעיר, כדי להיכנס ללמוד בסמינר "בית רבקה" בצרפת. בגיל 17.5 הציעו לה להינשא לבן-דודה. בתמימותה האמינה למשפחתה ולבעלה, שהרי התחנכה בקדושה ובטהרה, ללא ידע בענייני אישות כלל. לפנינו איפוא, אישה צנועה, שאינה מדברת בנושאים אלו כלל, כך שיש מקום להאמינה שלא ידעה בעניינים אלו, וניתן לרמותה בזה.

והנה, מאחר ועל עובדת מצבו הפיסיולוגי של הבעל אין עוררין, והדברים נתמכים אף בחוות דעת הרופא הנ"ל, וכאמור נכרים דברי האישה כאמת, יש מקום לדון דאפשר והוי מקח טעות מאחר ולא ידעה קודם נישואיה כלל ממום זה – כדבריה, ויש מקום לבטל קדושיה. ואף אם לא נקבל את כל דבריה ונחוש לדלמא ידעה וקיבלה, אף בזה יש מקום עיון שמא אין בקבלתה כלום. והדברים ארוכים ומקורם בכמה סוגיות ותלויים בשיטות הראשונים והפוסקים. ונדרשתי לד"ז משום ענותה וצערה של בת ישראל עלובה זו שלא שפר עליה חלקה בחיים. וזה החלי.

כתב הריב"ש בסי' קכ"ז בשם תשו' הרשב"א, שאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו ג"א. ובתשו' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ט הביא מח' ראשונים בדין זה. ובסוף התשובה כתב:
"ואל תכניס עצמך בין המצרים לכוף ולהוציא אישה מבעלה וכו'. אלא וכו' קבל עצתם שאמרו דרך בקשה ופיוס".
וכן דעת מהר"י בן לב בתשו' ח"ג סי' ק"ב, דמאחר ונחלקו ראשונים בזה אין כופין, אלא דנקרא עבריין. וכן פסק בעל כנה"ג בספר "דינא דחיי" מ"ע עמ' ע'. וכן כתב הש"ך בס' "גבורת אנשים" דאין לכוף ולגרש אף באסורה לחיות עמו דחייב לגרשה. וכמ"ש הפח"ש בסי' קנ"ד סקכ"ב בשמו. (וכ"כ שם בסק"ז ובסכ"ד). ולדבריהם עולה דאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו גבורת אנשים.

אמנם, אף לשיטות שאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו ג"א, עדיין יש מקום לדון בנדון דידן דנכוף. דמצינו בתשו' הרא"ש כלל ל"ה שכתב דאם עשה שלא כהוגן וקידש אישה ברמאות ותחבולות, כופין אותו לגרש. ועל דבריו נסמך הרמ"א בסי' ע"ז ס"ג. והביא שם י"א שמטילין חרם. וכן כתב הב"ש בסי' קי"ז סקכ"ד לענין מומין שהבעל או האישה לא ידעו מהם קודם הנישואין, דכופין אותו או אותה להתגרש. עפ"י תשו' הרא"ש הנ"ל. (ומיירי אף במומין שאילו היו באיש לא היינו כופין אותו לגרש, עמ"ש).

אמנם בהפלאה בקו"א סו"ס קי"ז כ' על דברי הב"ש הנ"ל, די"ל דכל מה שדין הרא"ש זהו רק בקידושין, אבל בנישואין דקיי"ל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומכוון לנשאה אף אם לא יתקיים התנאי וכ"ה בקדושי ביאה, וכן באישה אמרינן כן, א"כ הוי הסכמה גמורה לנישואין אף אם בא עליה ברמאות ובתחבולות, וא"כ אין כופין לגרש. ונשאר בצ"ע. גם בשו"ת גבעת פנחס סי' י' ר"ל שהכלל של עשיה שלא כהוגן לא נאמר לאחר שכנס ובעל.

אכן בנד"ד דל"ש אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כיון דלא בא עליה וכעדות הרופא הנ"ל, הרי שאף לדברי ה"הפלאה" לכאורה יש לכופו לגרשה. וכן משמעות דברי החת"ס בתשו' סי' קט"ז, שדן בנושא אישה ולא גילה לה שהוא ניכפה, ורק לאחר נישואיה נודע לה ממצבו, שכ' דאף שמצינו ב' דעות בסי' קנ"ד ס"ה אם כופין בעל נכפה לגרש או לא, זהו דוקא אם היה מומו ידוע קודם הנישואין, אבל כל שקידש ברמאות ולא גילה מומו ומאיסותו וכו', יעו"ש שדן לכופו לגרשה עפ"י תשו' הרא"ש הנ"ל. הרי שאף לאחר נישואין יש מקום לסברת הרא"ש.

ובאמת, יש מקום לדון בארוכה מה גדר המידה של עשיה שלא כהוגן בתחבולות. ובתשו' הרא"ש הנ"ל משמע שקנה המידה של עשיה שלא כהוגן בנבל ותרמית היינו כעובדא דנרש ביבמות ק"י, שאחד קידש אישה כשהיתה קטנה וגדלה ואותביה אבו כורסייה ועיי"ש ברש"י – באפריון ואתי אחרינא וחטפיה מיניה, ולא אצרכוהו גט מבתרא, והטעם אמר רב אשי מפני שעשה שלא כהוגן, עיי"ש בכל הסוגיא. ודעת בעל הגליא מסכתא בסי' ח' שאין לדמות את דברי הרא"ש שקדשה ברמאות לנדון שקדשה סתם והאישה לא גילתה את המום, שיכולה לטעון מדלא התנה על המום הרי מסתמא מחל על המומין, ודלא כהב"ש. ובאור גדול סי' ה' דוחה דבריו, ולדעתו אין אדם מתפייס במומין בכל אופן. ויעוי' בזה בארוכה בס' ברכת שלמה סי' כ"ז.

אמנם דעת החזו"א נוטה לדעת בעל הגליא מסכתא, וז"ל בהל' כתובות סי' ס"ט סעיף כ"ג הדן בנדון דברי הפ"ת בשם החת"ס הנ"ל:
"אלא ודאי, אין דברי הרא"ש אלא בפיתה אישה שאינה ראויה לו, והוא ידע שלא תתפייס עמו לעולם, אלא ירצה להערימה שתהא אגידא בו ויוציא כסף בעד הגרושין וכו', אבל בקידש אישה שמצפה שתתפייס לו ותוותר על מומו ודאי הוי קידושין, כיון דלולא המום נוחים זה לזה שכיח הדבר שמקבלת אותו וכו', וכמו שאמרו אישה בכל דהו ניחא לה וכו', וכן הב"ש שצדד לכוף בדלא ידעה מן המומין לא דן עליו מדין קידש ברמאות". עכ"ל.
אלא שגם לפי הבנת החזו"א, בנידון דידן שהבעל חסר גבורת אנשים שנולד כמחוסר אבר שאין רפואה למכתו, ויודע שאינו מסוגל לחיי אישות כלל, וגם בעתיד עובדה זו לא תשתנה, הרי הכל יודעים למה אישה נכנסת לחופה, ואין ספק שלא תתפייס לו, ויש לכופו לגרש.

ובשו"ת "עטרת שלמה" סי' ד' אות י' כתב, שיש ראשונים שחולקים על הרא"ש לפי הבנת הב"ש, וסוברים דאף היכא שהבעל לא גילה מומו, אין כופין אותו לגרש. דהנה, המרדכי בכתובות בפ' המדיר סי' כ"א הביא את דעת הראבי"ה, שאף שבאישה "נכפית", הווי מום, כדאי' בכתובות דף ע"ז, אבל בבעל ל"ה מום דאישה בכל דהו ניחא לה, והרא"ש בתשובה כלל מ"ב סובר דכופין להוציא.

ומוכיח בשו"ת הנ"ל, שאפי' בהיו בו מקודם הנישואין ג"כ אין כופין. שהרי באישה הווי מום דווקא בשלא ידע הבעל בשעת הנישואין שהיא נכפית, וכמבואר בש"ס הנ"ל. וכיון שראבי"ה מסתפק באותה סוגיא, אם נכפה בבעל הווי מום, משמע שגם באופן שהאישה לא ידעה דומיא דנכפית גבי אישה דמיירו בכה"ג. ואף שהספק גם בנולד אחר הנישואין, אם יש דין כפיה, אבל מ"מ, גם בהיה מקודם הוא מסופק. וע"ז מסיק הראבי"ה בשם רבינו יואל, דמספק אין לכוף את הבעל לגרש. וא"כ קשה, נהי דאין זה מום שמחמתו אפשר לגרש, אבל מ"מ, טענת רמאות יש כאן, שלא גילה לפני הנישואין את מומו, ועשה שלא כהוגן. ומוכח מכאן דלא כופין כשלא גילה את מומו.

ולא הבנתי דבריו. דאמנם באישה נכפית מיירי כשהמום היה קודם הנישואין והבעל לא ידע מזה. שהרי, שם מדובר לענין טענת "מקח טעות" לפטרו מכתובה, ובזה כשידע קודם הנישואין, סבר וקיבל, משא"כ אם נולד לאחר הנישואין אמרינן דנסתחפה שדהו, וממילא ע"כ מיירי כשנולד קודם הנישואין ולא ידע הבעל מזה. אבל באיש נכפה, דמיירי לענין כפיה לגרש את האישה, דבזה אין נידון דמקח טעות, אלא כופין לגרש מפני המום שבו, י"ל דמיירי שנולד לאחר הנישואין, ואה"נ כשהיה קודם הנישואין ולא גילה לאישה, כופין אותו מחמת שבא עליה ברמאות. ואין הראבי"ה מדמה את שני הנידונים הנ"ל, אלא לענין אם "נכפה" הווי מום או לא. דכמו שמצינו באישה דהווי מום לענין מקח טעות, ה"ה י"ל דבאיש הוי מום לענין דכופין אותו לגרש, אבל, מיירי רק בנולד לאחר הנישואין. וכך משמע בחת"ס בסי' קט"ז, דרצה לדון לכף הבעל לגרש כשלא גילה את מומו קודם הנישואין, דהוי כבא עליה ברמאות, וכדברי תשו' הרא"ש בכלל ל"ה. ובאותה תשובה הביא את דברי הראבי"ה ולא הוכיח מדבריו דלא כהרא"ש. וממה שכתב החזו"א הנ"ל וז"ל: "וכן במרדכי פ' המדיר הביא תשו' ראבי"ה דבנכפה אין כופין, ולא הזכיר דדווקא בידעה או נעשה, משמע דלא כהבנת החת"ס".

והנה, ה"בית שמואל" בסי' קנ"ד סק"ב כתב, שכשהיו המומין ולא היתה יודעת בהן אפי' למתני' קמייתא כופין, וכתב שם וז"ל:
"אבל אם לא יודעת, הווי מקח טעות, וכופין להוציא, כמ"ש בסי' ל"ט וקי"ז אם נמצא בה מומין".
וכוונתו, שבכל ספק קידושין אמרי' שכופין להוציא. אבל ברור, דאין זה מקח טעות ודאי, שאל"כ אין צריך גט, אלא הווי ספק מקח טעות.

והחזו"א בסי' ס"ט ס"ק כ"ג הק' על הב"ש, וז"ל:
"ומש"כ ב"ש לצדד דבהיו ולא ידעה, כופין אף במומין, דהווי מקח טעות, והינו דהווי ספק קידושין. צ"ע למה יכפוהו מספק, אם הווי קידושין הרי אינו חייב לגרשה, ואם אינה מקודשת א"צ גט, וכיון דהוא רוצה בה, למה יכפוהו להוציא".
וראיתי דבשו"ת מהר"ח או"ז סי' קכ"ו וסי' ק"ע כתב בשם הר"ר מאיר מספרד, דבספק קידושין אם אינה רוצה בו, כופין אותו לתת לה גט, דדילמא לא איקדשה לה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאיתקדושי ליה וכדעת הב"ש. ועיי"ש מה שביאר טעם הדבר.

ועוד היקשה החזו"א על דברי הב"ש:
"שנראה שבמומין סתם הווי קידושין ודאין, דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה וכדאמר שם אישה ניחא לה בכל דהו".
וכן מצאתי בשטמ"ק בכתובות דף ע"ז ע"א, על מתני', דאין כופין בשאר מומין וז"ל:
"פירוש, לא מבעיא אם היו בו מקודם לכן, שראתה האישה ונתפייסה בהן, שאין כופין אותו להוציא וליתן כתובה, אלא אפי' נולדו בו לאחר מכן אין כופין אותו להוציא, משום דאנן סהדי דאישה ניחא לה בכל דהוא, דאיש קפיד אמומין מפני שאין אישה אלא ליופי, אבל אישה לא קפדה אמומין".
והיינו, שלא הוי דברים אלו מומין לאישה, וא"כ אין בזה ספק מקח טעות. ובמתני' שם אי' מחלוקת רשב"ג ורבנן ב"מומין גדולים" שנקטעה ידו או רגלו, אם הווי מום באיש או לא. ולדינא נפסק, שאין כופין אא"כ נקטעו שתי ידיו או שתי רגליו. ועי' שו"ע אהע"ז ס' קנ"ד ס"ד, ובביאור הגר"א ס"ק ט"ז שם.

והיינו, שאפי' מומים גדולים כאלו ל"ה מום באיש. ולפי הנ"ל, אפי' ספק מקח טעות אינו.

וב"מרדכי" פ' המדיר ס' ר"ג כתוב, שריח החוטם הווי מום באישה, מדתנן האיש שהיו בו מומין אין כופין להוציא, ש"מ דאישה יכולה לסבול מה שאין איש יכול לסבול, דהיא בכל דהו ניחא לה. וכיון דחזינן דכופין לגרש איש שיש לו ריח החוטם, כ"ש דהווי מום באישה, שהאיש אינו יכול לסובלה. וכתב החזו"א ע"ז, דלא מצינו חילוק בין איש לאישה, אלא מומין שהיו קיימים בשעת נישואין ולא ידעה בהם, הווי ביטול מקח. והא דתנן האיש שהיו בו מומין, אין כופין להוציא, זה כיון דל"ה מומין גדולים מאוד, דא"א לאישה לסבול.

אולם, בשטמ"ק הנ"ל חזינן, שמומין שאין כופין את הבעל לגרש זה מפני של"ה מקח טעות כלל, שאישה בכל דהו ניחא לה. וא"כ, תלויים הדברים זה בזה, דמום שאין כופין את הבעל לגרש, ל"ה מקח טעות כלל. וכן נוקט החזו"א למעשה, שבמומין שאין כופין להוציא, אין זה מקח טעות כלל.

והנה, יש להעיר על דברי ה"בית שמואל" בסי' קנ"ד סק"ב, שכתב, דכשלא היתה יודעת במומין בשעת הנישואין דכופין אותו לגרש מחמת דהווי מקח טעות, דסותר את עצמו למש"כ בסי' קי"ז ס"ק כ"ד, שכשהבעל היה לו מומין בשעת הנישואין ולא סיפר לאישה, דכופין לגרשה מחמת שבא עליה ברמאות.

ובחזו"א סי' ס"ט ס"ק כ"ג כתב על דברי החת"ס בנכפה שלא ידעה דכופין לגרש מחמת שבא עליה ברמאות:
"וכן הב"ש שצידד לכוף בדלא ידעה מן המומין, לא דן עליו מדין קידש ברמאות לכוף מדין מאוס עלי".
ולא העיר שהב"ש בעצמו בסי' קי"ז כתב כסברת החת"ס, ולכאו' סותר דברי עצמו.

ובתשובת "עטרת שלמה" סי' ד' אות ה' מסיק מכאן, דאף הב"ש לא סמך על דברי תשו' הרא"ש הנ"ל, אלא להתיר חדר"ג, שכשהאישה רימתה, כופין אותה לקבל גט, אבל לא סמך לכפותו לגרש, מחמת חשש גט מעושה.

אבל קשה, דלפי"ז היה על הב"ש בסי' קי"ז להתיר חדר"ג מחמת ספק מקח טעות, דכיון דכופין הבעל לגרש, כ"ש שמתירין בזה חדר"ג. ודוחק לומר, שהב"ש לא כתב דכופין לגרש מחמת ספק מקח טעות, אלא בצירוף הטעם דבא ברמאות, שהרי לא הזכיר דבר זה בסי' קנ"ד.

על כן נראה, שהב"ש בסימן קנ"ד כתב הטעם דכופין לגרש מחמת מקח טעות, כיון דא"צ לטעם דבא ברמאות. ואדרבה, מחמת הטעם דבא ברמאות, אין כופין, אא"כ ידע הבעל מזה ולא סיפר, ומחמת מקח טעות, כופין לגרש, אפילו לא ידע הבעל מזה, או שלא בא ברמאות, וכגון דחשב שהאישה יודעת ממום זה. אולם, בסי' קי"ז כתב הטעם דמתירין חדר"ג מחמת שהיה ברמאות, אפי' במומין שאין בהם ודאי מקח טעות, ולכן כתב טעם זה. משא"כ בסי' קנ"ד, הב"ש דיבר על המומין שהוזכרו במשנה הראשונה דשם הווי מקח טעות, ולכן א"צ לטעם דבא ברמאות וכנ"ל.

וכפי שכתבנו לעיל, נראה שבנדון זה יש לכופו לגט, כיון דבא ברמאות, ואף הב"ח אינו חולק בזה. ובנדוננו יש עוד טעמים לדון לכופו לגרש את אשתו, ואכמ"ל.

אמנם בנדוננו הבעל ברח, ואין אפשרות לכופו ליתן גט, ובאה האישה בטענת "מקח טעות".

והנה, השו"ע בסי' ל"ט סעיף ה' פסק:
"המקדש אישה סתם, ונמצאו עליה אחד מן המומין הפוסלים בנשים, או נמצא עליה אחד מנדרים שדרך בנ"א להקפיד עליהם, הרי זו מקודשת מספק".
וכתב שם הב"ש בס"ק ט"ז:

"וכן אם קידש סתם, וכניס ובעל סתם מקודשת ואין לה כתובה, ובש"ס (כתובות ע"ג) לר"ח צריכה גט מדבריהם, ולרבא הווי קידושין, והרמב"ם והטור פסקו כרבא".
ומבואר, דבמומין שנמצאו בנשים, אין להתיר האישה בלא גט, כיון שי"ל שהבעל מחל על המומין, או מפני שאין אדם עושה בעילתו זנות. ובשו"ע סי' מ"ד ס"ד כתב:

"סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן איילונית שנתקדשה, הווי קידושין. וי"א שאיילונית ודאית, לא הווי קידושין".
וכתב שם הח"מ בס"ק ד':

"כלומר, בלא הכיר בה, הווי קידושי טעות, וגרע משאר מומין, דקי"ל בכנסה סתם דבעיא גט, משום דאין אדם מוחל על מום גדול בזה, כ"כ הרא"ש בריש יבמות".
וכ"כ הב"ש שם בסק"ז, שא"צ גט אפי' מדרבנן.


והנה לענין איילונית, דעת רש"י בגיטין דף מ"ו: שכשקידש ולא הכיר בה, הווי ספק קידושין. והתוס' ביבמות דף ב' כתבו דא"צ גט, אלא דדנו שם אם כשלא נודע לו עד מיתתו, אמרי' דהווי ספק קידושין או לא. ובדעת ר"ת דנו שם הראשונים אם צריך גט מדרבנן או דהווי ספק קידושין, ואין להאריך כאן בזה.

וברמב"ם פ"ד מהל' אישות ה"י כתב, וז"ל:
"סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן איילונית שנתקדשה, הרי אלו קידושין גמורין".
וכתב המ"מ שם:

"והעלה רבינו יעקב במשנה הראשונה דיבמות, דאעפ"י שלא הכיר בה כשקידשה, צריכה גט, וכן עיקר".
ומלשון הרמב"ם שכתב:

"הרי אלו קידושין גמורין",
משמע שצריך גט מן התורה.


ומהטור ושו"ע בסי' מ"ד ס"ד, שכתבו על דברי הרמב"ם אלו את דעת התוס', דאיילונית שנתקדשה, לא הווי קידושין כלל, ומיירי בלא הכיר בה, משמע, שהבינו בדעת הרמב"ם, שאיילונית שנתקדשה, אף דלא הכיר בה, הווי קידושין ודאי. וכך משמע מה"מגיד משנה" שעל דברי הרמב"ם, שכתב, וכן איילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורין, כתב את דברי ר"ת, שאיילונית שנתקדשה אף דלא הכיר בה צריכה גט. וכן נקט הלחם משנה שם בהבנת דברי המגיד משנה, יעו"ש.

[ובדעת ר"ת, הריטב"א והנמוק"י בריש יבמות כתבו שצריך גט מדרבנן. אולם, הרמב"ן והרשב"א כתבו שצריך גט, ובפשטות כוונתם שצריך גט מספק, כדאי' בסנהדרין דף ס"ט:
"ואימא איילונית היא, ואדעתא דהכי לא קדיש".
ועוד, דלא גרע משאר מומין דקי"ל שהמקדש אישה וכנס ובעל סתם ונמצאו עליה מומין, דצריכה גט מספק, ולא הווי קידושין ודאי. אולם, ברמב"ם דכתב דהווי קידושין גמורין, ברור דכוונתו דהווי קידושין בוודאי, וצריכה גט בוודאי].


וברמב"ם פכ"ד מאישות ה"ב פסק:
"אבל, הנושא אישה ולא הכיר בה, ונמצאת איילונית, אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה, אבל תוספת יש לה".
ומשמע, דאיילונית - יש לה קידושין ודאי, שאל"כ, אין לה תוספת, שהרי אינו מתחייב תוספת כתובה, אלא אם יש לו באישה קידושי ודאי. וב"דברי חיים" ה"א אהע"ז סימן מ"ח הוכיח, שלדעת הרמב"ם יש לו בה קידושי ודאי, שהרי אינה גובה כתובה ותוספת, רק כשמתגרשת או מתאלמנת. וע"כ, שאיילונית שגובה תוספת כתובה, הווי קידושי ודאי.

וע' "פתחי תשובה" סי' מ"ד סק"ו, שהביא בשם "הנודע ביהודה" תנינא סי' מ"ה, שבגדולה הוא דפסק הרמב"ם שהיא מקודשת ודאי, מדלא חקר הדבר, ודאי שסבר וקיבל (כיון שהרמב"ם, לשיטתו שאין אישה חשובה איילונית עד שיהיה בה ד' סימנין. וכיון שידע בגדולה שיש בה מקצת מומין, היה לו לברר), אבל בקטנה מודה הרמב"ם, דכיון דא"א לעמוד על הדבר הווי קידושי טעות (ואין כאן המקום להאריך, אלא שבאתי בזה להוכיח דיש לפרש את דברי הרמב"ם באיילונית, אף בלא הכיר בה).

והעולה, דיש לפרש את דברי הרמב"ם, דגם בסריס אדם דאיירי התם, שאינו ראוי לבוא בקהל ועומד באיסור לאו, אף באופן שלא הכירה בו הוי קידושין.

ובשו"ת "חוות יאיר" סימן רכ"א נתקשה, שאפי' בראוי לבוא בקהל כמו סריס חמה, למה קידושיו קידושין, נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה שהרי אינו יכול לבעול כלל, וכ"ש בסריס אדם, ולא דמי לאיילונית שהווי קידושין להרמב"ם, כיון דשם עכ"פ מצי בעיל לה. ולכן רצה לומר, דמיירי בידעה זו שנתקדשה לו, או בסריס דמצי בעיל לה דבזה אמרי' דהווי קידושין גמורים. ובכה"ג מ"ש הרמב"ם שם הי"א, דבטומטום שקידש, הווי קידושי ספק, מיירי בידעה, ואחר שנתקדשה הווי דינה כא"א, אבל בלא ידעה ודאי א"צ גט. וכ"ז הלכה ולא למעשה.

ובספר "משיב דבר" חלק ד' סי' ע"ו כתב, שמסתימת לשון הרמב"ם, שכתב דסריס שקידש הווי קידושין, נכלל כל האופנים, בין שראוי לבעול ובין שאינו ראוי לבעול.

[ושם דן לענין אדם שקידש, ונתברר לאחר מיתתו שאינו ראוי לביאה כלל, והאישה היתה עימו כמה שנים, וכתב דדבר ברור שהיא בחזקת מקודשת גמורה, וז"ל:
"ומי יאמר, שאפילו ידעה שהוא אינו בר ביאה, כלל לא היתה מתקדשת, ונכנסה אצלו בשביל טובה זו, ואפילו היא אומרת בפירוש, שאם ידעה שכן, היא לא היתה נשארת בשום אופן, אינה נאמנת, שהרי התנהגה עימו בדרך אישות בקרוב בשר במשך כמה שנים. הרי חשבה עצמה לנשואה אליו, ואפילו תתן איזו אמתלא טובה, ע"כ אינה נאמנת, משום דסוקלין ושורפין על החזקה, כדא' שצריך כדרך איש ואישה, וכדאיתא בקידושין דף פ' וכו', וה"נ בנדון דידן, אילו בא עליה אחר בשעה שבעלה חי, היה נהרג עליה מטעם חזקה זו, שהיא דרה עימו כדרך כל הנשים, בלי תערומת הידוע לשכנים, א"כ לא מהני אמתלא בשום אופן, ובחזקת מקודשת היא, אפילו אינה ראויה לביאה כלל".]
ובתשובת "שבות יעקב" ח"א סי' ק"א נקט, שמום דסריס, אפי' לא ידעה בו, הווי קידושין גמורים. וכתב שם וז"ל:
"ובס' קנ"ד בטור, מבואר בטוענת ישען על ביתו ולא יעמוד, או כה"ג שהוא אינו יכול והוא הסריס, דכופין אותו להוציא, מ"מ גט בעינן. ודוחק לומר כל הני, דדווקא בהכירה בו או שנולד בו אחר נישואין".
וע"ש, דמסיק כן שצריך גט בוודאי.

ובשו"ת אגרות משה סימן ע"ט כתב, שברור ופשוט, שכלה נכנסת לחופה אך ורק ובעיקר כדי לחיות חיי אישות, ואם אינו ראוי לחיי אישות, הרי זה מום גדול, והעיקר של חיי הנישואין חסר בו. ולפי הגרי"מ פיינשטיין, אפילו אין צורך בראיות לכך.

ה"אגרות משה" שם מביא את ראיית ה"עין יצחק" חלק אהע"ז סי' כ"ד ענף ו', מדברי התוס' ביבמות דף ס"ה, באין יכול לבעול, דמחוייב להוציאה, וכך גם בטור ובש"ע סימן קנ"ד.

גם הב"י הביא בשם הרשב"א, דכופין אותו להוציא, מטעם דעל דעת כן נישאה לו, אף בלא באה מחמת טענה, דבעינא חוטרא לידה. א"כ חזינן דהוא מום גמור, דאם היה מקום להסתפק שמא יש שאינן מקפידות ע"ז, לא היתה לנו היכולת לכופו, עיי"ש.

נראה מזה, שדעת ה"עין יצחק" שאין כאן דין של רוב ומיעוט, היינו, שהרוב מקפידות ומיעוט אינן מקפידות, אלא כולן מקפידות להנשא מהטעם הנ"ל. ואף אם יימצא מיעוט שמוכנות להתחתן עבור מזונות וכו', הרי זה מיעוט שבמיעוט, ואינו מצוי כלל, ולכן יש לבטל הנישואין מדין מקח טעות מדאורייתא, וצריכה ג"פ רק מדרבנן.

ומ"ש הרמ"ה, הטור, השו"ע והב"י בשם הרשב"א, שכופין להוציא באין לו גבורת אנשים. אפשר לומר שכוונתם שהמום נולד לאחר הנישואין, ולכן לא שייך מקח טעות, אלא דנין בכפיה להוציא, וכופין את הבעל להוציא.

ראיה נוספת מביאים מדברי הגמ' בב"ק דף ק"י. דהק' בגמ' יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה. ותי' הגמ' שביבמה אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כריש לקיש, דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. רש"י מפרש שם, דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזדקק לאחיו. וראה ב"בית הלוי" ח"ג סימן ג', שמוכיח מרש"י הנ"ל, שאם יהיה המקדש מוכה שחין אין כאן טב למיתב טן דו, ורק ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם ואינו מוכה שחין ואינה חוששת שהוא ימות בלא בנים ותיפול לפני היבם המוכה שחין, דבכגון דא, יש טן דו. משא"כ באם המקדש מוכה שחין ולא ידעו אותה, הרי זה מקח טעות.

ה"מרדכי" ביבמות, פרק החולץ, מביא את תשובת הגאונים ביבמה שנפלה לפני יבם מומר שא"צ חליצה ממנו. כלומר, שזה מקח טעות. ה"מרדכי" כתב, דמהר"מ הביא ראיה לדבריהם מהך סוגיא דב"ק, דאי לאו סברא דניחא לה בכל דהוא היינו אומרים דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ומשו"ה במומר דאין לה אפי' כל דהוא, שכן אסורה לו, פטורה. משמע מהגאונים שסוברים שמוכה שחין, יש כל דהוא דניחא לה, ומשו"ה זקוקה לחליצה. משא"כ במומר, שאין שום כל דהו דניחא לה, הרי הקידושין לבעל הראשון, הווי מקח טעות, וממילא מבטלין את הקידושין ואינה צריכה חליצה. ה"מרדכי" מביא שם את תשובת רש"י, שחלק על הגאונים, וכתב דצריכה חליצה אף ממומר.

לכאורה, נראה שמחלוקת הגאונים ורש"י היא בפירוש הגמ' בב"ק. רש"י מפרש את הגמ' בב"ק וז"ל:
"דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק, שאם ימות, תזדקק לאחיו".
הרי מפרש להדיא שה"כל דהוא דניחא לה" שאמרה הגמ', היינו, הבעל הראשון שהוא שלם. אבל מוכה שחין, ס"ל לרש"י דאינו אפי' כל דהוא ובו לחודא, ודאי לא היתה מסכימה, ואפ"ה צריכה חליצה, שכן, ניחא לה בבעל הראשון. ומשו"ה סבירא ליה לרש"י דגם במומר, אע"פ שאין "כל דהו", צריכה חליצה. שבעת שמתקדשת לבעלה הראשון, יש לה שני ספיקות, "מי יימר". הראשונה, מי יימר שלא יהיו להם בנים, שכן, רוב הנשים הנישאות, יש להן בנים. והשניה, מי אומר שבעלה ימות, ותזקק ליבום. לכן, סביר שמתקדש קידושין גמורים.

לעומת זה, דעת הגאונים שדעת הגמ' שהאישה נותנת דעתה על כל האופנים, ולכן חושבת גם על מי שתזקק ליבום. ויש גם שם הבדל בין מוכה שחין, שיש עדיין כל דהוא דניחא לה, לבין מומר שאין שום כל דהו.

ה"בית לוי" מביא בשם גדולי רבותינו חילוקי הדעות בין רש"י והגאונים, ואחר שהביא את ביאור מחלוקת רש"י והגאונים כדלעיל, הביא ביאור אחר מתשובות הרד"ך בית ט', שאין מחלוקת בין רש"י לגאונים בעצם הענין. שכן, אף לרש"י יהיו הקידושין הראשונים מקח טעות. אלא, שדעת רש"י, שגם במומר יש איזה "כל דהוא דניחא לה", ולכן החמיר רש"י במומר כמו במוכה שחין, וכל המחלוקת של הגאונים ורש"י היא, אם מומר הוא כמו מוכה שחין שיש כל דהוא לפי דעת רש"י. והגאונים סוברים שיש הבדל ביניהם: מוכה שחין יש "כל דהו", ומומר, כיון שאסורה לו, אין "כל דהו".

ראיה לביאור זה, הביא ה"בית לוי" מתשובת מהר"ם שהביא הב"י בסימן ק"מ בסופו, בדין בעל שהמיר, אם אחרים יכולים לקבל ממנו גט עבורה שלא מדעתה. מהר"מ מרוטנבורג כתב, דלדעת רש"י דיבם מומר זוקק ליבום, אין יכולים לזכות לה גט שלא מדעתה. והסברא לכך, שלדעת רש"י יש גם במומר איזה "כל דהו דניחא לה", לכן, כיון שיתכן שניחא לה, אין יכולים לזכות לה שלא מדעתה. וזה כדעת הרד"ך דס"ל, שגם ביבם מומר יש איזה "כל דהו", ושאם אין ביבם שום "כל דהו", גם לדעת רש"י, הקידושין הראשונים היו מקח טעות, ואינה צריכה חליצה.

אמנם, קשה טובא דעתם של מהר"מ והרד"ך ברש"י, והיא קושיית "תרומת הדשן" בסי' רל"ז, שהרי רש"י כתב להדיא, שניחא לה להתקדש לראשון שהוא הבעל השלם. וכבר הסברנו, שאישה המתקדשת, אינה מעלה ספיקות לעתיד, ומהיכי תיתי שדעתו של רש"י שביבם, יש צורך באיזה כל דהו שבגללו זקוקה לחליצה, ולכן מוכה שחין ומומר יש איזה כל דהו דניחא לה.

ותירץ ה"בית לוי" דהגמ' בב"ק מביאה את דעת ריש לקיש, שאישה ניחא לה בכל דהו דטב למיטב טן דו. והרי הבעל הראשון הוא אדם שלם, ובוודאי שהאישה מתרצית ומסכימה, ובהכרח שכוונתה גם על בעל שני, שיש איזה כל דהו בבעל השני. והא דכתב רש"י על הבעל הראשון שהוא אדם שלם, כוונת רש"י בזה, שסתם אישה אינה מתקדשת מלכתחילה למוכה שחין או מומר. אך מכיון שעכשיו מתקדשת לאדם שלם, והיא רוצה ומסכימה, אך יש ספק אם תזדקק ליבום למוכה שחין, לכך אומרים, כיון שיש עכ"פ איזה כל דהוא אז בצירוף זה, היא מסכימה להנשא לאדם השלם. אך אם ימות בעלה, ולא יהיה לה אח"כ איזה כל דהוא, גם לרש"י לא ניחא לה. ונראה שזוהי גם דעתם של מהר"מ מרוטנבורג והב"י, וכן נקט ה"בית הלוי" שם, שלדעת רש"י, אם נתקדשה בטעות למוכה שחין או מומר, והיא לא ידעה, לא אמרינן בו הסברא של טב למיתב טן דו, והרי זה מקח טעות, כי בנישואין הראשונים לבעל השלם, אינה שמה ליבה לכך שהיבם מוכה שחין. אך אם מתברר שהבעל הראשון מוכה שחין, הרי הקידושין הם קידושי טעות.

ונראה עוד להוסיף, דהא דאמרינן שאישה בכל דהו ניחא לה, אינו כלל לכתחילה לכל הנשים שמסכימות להנשא לבעל מום, שהרי במציאות האישה מבררת לגבי מומין וכד'. ויתרה מזו, הלכה היא בשו"ע, שבמומין גדולים, כגון מוכה שחין, אפילו נגרמו אחרי הנישואין, כופין אותו להוציא. ומכאן הוכחה, שרוב הנשים אינן יכולות לחיות עם בעלי מומין, ולא אמרינן טב למיתב טן דו, אלא הכוונה בזה שיש מיעוט של נשים שמסכימות. וגם באלו המסכימות, יש הבדל גדול בין לכתחילה שאומרים להן שהוא מוכה שחין וכד', אולם בסתמא לא ניחא להו להתקדש לבעל מום קשה, ואין צריך למשפטי התנאים, כגון תנאי כפול וכו', אלא דהווי אומדנא דמוכח שלכתחילה אין אישה רוצה להתקדש לבעל מום. ומה שיש לדון זה בנפלו לו מומין לאחר הנישואין, ואז יש מיעוט נשים שניחא לה בכל דהו, ומסכימות לחיות עם הבעל. ולכן, נראה לפרש דעת רש"י בב"ק שכתב, דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה, מכיון שהבעל הראשון שמתקדשת לו הוא אדם שלם, הרי יש חשש רחוק שימות בלא בנים, כי רובא דעלמא יש להם בנים.

הגר"מ פיינשטיין היקשה על דעת המהר"ם מרוטנבורג שכתב, שאף ביבמה למוכה שחין או מומר, צריך איזה כל דהוא, והקשה שם באבה"ז חלק ג' סי' מ"ח, שרואין בחוש שאישה מתקדשת ונישאת לבעל שידוע שיש לו אח צעיר, ואין ידוע היכן הוא, והאישה יודעת שהיא עלולה להיות עגונה, ואעפי"כ אינן חוששות למיעוטא, האם נאמר שהקידושין הראשונים מתבטלים, כיון שכאן בוודאי אין שום כל דהו. א"כ, כל אישה שנישאת ולא ידוע היכן האח יתבטלו הקידושין הראשון ונתיר אותה לשוק, ונשאר בתמיהה.

נראה לומר בזה, שיש שני סוגי מקח טעות:

הראשון, יש מקח טעות בעצם הענין, כגון, מוכר יין ונמצא חומץ, או עצים של זית ונמצא של שקמה, שאין זה המין שאמר שימכור לו, ובזה כל אחד יכול לחזור, כיון שזה שינוי החפץ לגמרי, וזו טעות בעצם המכירה. ראה במסכת ב"ב פרק המוכר את הספינה, דף פ"ג במשנה שם, וכן פסק הרמב"ם בהל' מכירה פט"ז. ראה גם בר"ן שם פרק המוכר את הספינה, שכיון שלא קנה הלוקח, הרי גם המכירה אינה מכירה, ומשו"ה יכולים שניהם לחזור בהם.

השני, יש מקח טעות שזה טעות בדבר צדדי, ואין בזה שינוי חפץ לגמרי, כגון, מוכר חיטים יפות ונמצא רעות, ששניהם ידעו שמוכר וקונה חיטים, אלא יש שינוי צדדי בטיב בחיטים, ורק הקונה יכול לחזור בו ולא המוכר, כיון שאין זו טעות בעיקר המקח.

ויש לעיין בדין מקח טעות, שהוטעה הקונה בעצם החפץ, כגון שרצה לקנות יין וקנה חומץ, והדין הוא ששניהם יכולים לחזור בהם - האם נאמר שאם רוצים ומסכימים שהמכירה היא מכירה ואינם חוזרים בהם, צריכים הם קנין חדש בחפץ, או שמא די בהסכמתם, והקנין הקודם הווי קנין. נראה לומר בזה, שאין צורך בקנין חדש, מכיון שאדם קונה חפץ מחבירו, יש כוונת הקנין הכללי שרוצה לקנות חפץ מחבירו, וכן קנין פרטי שקונה חפץ מסויים. לכן, אם טעה בחפץ, אבל כוונת הקנין הכללי שרצה לקנות עדיין קיימת, אם הסכים אח"כ שהחפץ ההוא שהוטעה יוקנה לו, הרי איגלאי מילתא למפרע שהקנין הכללי שחל בעת הקנין, יהיה גם על החפץ ההוא.

לפי זה נראה לי, שבקידושין יש שני סוגי קנין. הראשון, שאדם מקדש את האישה, וזהו קנין פרטי שמקדש אישה פלונית, וכמו"כ יש קנין כללי שכוונתו לקידושין. (ומצינו כעין זה במעשה יעקב אבינו, שרצה לקדש את רחל, ולבן היטעה אותו ונתן לו את לאה במקומה. לכאורה, הרי זה מקח טעות, ואין כאן קידושין. ומדברי המאור החיים הקדוש על התורה (בראשית כ"ט, כ"ה) משתמע, שיעקב לא עשה מעשה קידושין אחרים בלאה, אלא לאחר שגילה הטעות החליט בדעתו שבוודאי תהיה לו לאישה תמיד. ה"אור החיים" שם ביאר, שטענת יעקב על לבן "למה רימיתני", היתה "למה עשה הדבר בדרך רמאות, כי היה יכול להתרצות בלאה לא באמצעות הרמאות, כי כולן שווין לטובה", עכ"ל. עכ"פ, נראה שהטעם שלא קידש פעם נוספת, מכיון שגילה אח"כ הטעות, סבר וקיבל, הרי שכוונת הקנין והקידושין הכללי שהיה ליעקב בעת הנישואין עם לאה, אף שחשב שמקדש את רחל, היא בתוקף, אם בעת שנודע לו הדבר, הוא מסכים לכך, ואיגלאי מילתא למפרע שקידושיו קידושין, ומצרפים כוונתו בקנין הכללי עם הריצוי דעכשיו, לאחר שנתגלתה הטעות).

נחזור לענייננו, גם בדין מקח טעות נראה לומר, שכל המומים הגדולים שאמרו בסוגיית המדיר במס' כתובות שאינה מקודשת, כגון שהיתנה וכו', הרי מבואר שם, שאם נמחל התנאי או סבר וקיבל, אין צורך בקידושין מחדש. ראה ב"שלטי הגיבורים" פרק המדיר, שכתב שם, שכל הני תנאי מיירי בלא כנסה, אבל כנסה, מקודשת מיד, כדאמרינן במקדש על תנאי, וחייב הבעל ליתן לה כתובתה ממ"נ: אם מחלה, הרי זה נישואין גמורים, ואם לא מחלה, הרי עדיין אפשר למחול, וכשתמחול, איגלאי מילתא דנישואין גמורים הוו, וכתובה יש לה. כ"כ, הרא"ש בתשובה עיי"ש שכתב, שהווי קידושין למפרע. מכאן למדים, שבקידושי טעות גמורים, באם מחלו אח"כ והסכימו להמשיך בנישואין, אין צורך בקידושים נוספים, אלא הקידושין הראשונים חלים למפרע, כיון שהיתה כוונת קנין כללי בקידושין שרוצה לישא אישה, וכן כוונת האישה המתקדשת היא לקידושין, אפילו היה מום גדול בקידושין שמצד הדין חל עליו דין מקח טעות, הרי אם היה ריצוי או מחילה אח"כ, הרי בהסכמה זו, חל עליו דין קידושין למפרע.

אמנם ה"בית הלוי" מסיק, שאף במומין גדולים, וכאשר נתבררו המומים לאישה, היא מחתה, אין להתירה לשוק בלא גט, ואין שום מקום לאומרו כלל, דהא לא עדיפא מנמצא מום באישה, דנתבאר בסי' ל"ח ול"ט, דגם בקידש סתם וכנס סתם, אינו רק ספק, וכמבואר שם, ואינו רק ספק קידושין ולא ודאי, וה"ה בנמצאו מומים גדולים בבעל, הוא כן. וה"עין יצחק" חלק אהע"ז סי' כ"ד ענף ו', מסיק גם הוא, שצריכה גט מדרבנן במקח טעות אף במומים גדולים. ראיה לכך מביא מהתוס' ביבמות דף ס"ה ע"ב, שכתב שפסק ריצב"א על אישה שטענה על בעלה, שאין לאיש גבורת אנשים, והודה הבעל שאינו יכול לבעול, ופסק דצריך ליתן גט וכתובה, מכיון שאינו יכול לבעול, ואין יכול כלל לקיים לה עונה. וכתב שם ה"עין יצחק", שכוונת תוס' ביבמות הוא גט מדרבנן. שכן, מדאורייתא הווי מקח טעות, ואינה צריכה ג"פ, ורק מדרבנן הצריכו מטעם חומרא דאשת איש. לכאורה, קשה לומר כן לפרש התוס', שכן תוס' כתב שצריך ליתן גם כתובה. ומסביר ה"עין יצחק", שזה דמי לכל קידושין ונישואין דרבנן, דחייב כתובה. וה"אגרות משה" היקשה עליו, שלא דמי כלל, שהרי בכל נישואין דרבנן, כך היתה התקנה שתיקנו כתובה, אולם במומים הא דהצריכו גט, הוא בגלל המיעוט שחששו מדבריהם שמתרצית גם למום זה, והניחא באיסורין מצריכינן ג"פ מחשש אשת איש. אך להוציא ממון מדרבנן מהיכי תיתי? לכן מסיק ה"אגרות משה" כתירוץ הראשון ב"עין יצחק", שאיירי בנולד בו המום לאחר הקידושין.

נראה לי, שאם נאמר כתירוץ הראשון של ה"עין יצחק" וכדמסיק ב"אגרות משה", שהמום נולד לאחר הקידושין והיתה לו גבורת אנשים שנתקלקלה אח"כ, הרי יש לחשוש שיתרפא, ואז יהי ניחא לה, דיתכן שזה מום עובר, ולכן צריך ג"פ אף מדאורייתא ולשלם הכתובה.

ראיה נוספת, שגם על מומים צריך ג"פ מדרבנן, מביא ה"עין יצחק" מהגמ' כתובות בפרק המדיר ע"ג ע"ב, שרבה ורב חסדא אומרים, שאם נמצאו מומים באישה, צריכה גט. מכאן מקישים גם באיש שנמצאו בו מומים, למרות שזה מקח טעות ונתבטלו הקידושין מדאורייתא, אך לדבריהם צריך גט.

באיילונית יש מחלוקת הראשונים, דלדעת תוס' בכתובות דף ע"ב, וכן הרא"ש שבאיילונית, אף מדרבנן, אינה צריכה ג"פ. וראיה, מריש יבמות:
""כולן אם נמצאו איילונית, צרותיהם מותרות", משמע, שאפילו מדרבנן אינה צריכה גט דאי בעיא גט מדרבנן לא היתה צרתה מותרת, אלא חולצת ולא מתייבמת מידי, דהווה אכל היכולה למאן ולא מיאנה, דצרתה חולצת ולא מתייבמת".
והתוס' כתבו שם, שיש לחלק בין איילונית לשאר מומים. וכן כתבו התוס' בריש יבמות, המתבאר מדברי התוס', שיש הבדל גם במומים גדולים. וכפי שכתבו התוס' בריש יבמות, שבאיילונית "שום אדם אינו מוחל". היינו, שבשאר מומים איכא דמחיל, ולכן צריך גט לפחות מדרבנן. אבל, היכי שיש אומדנא דמוכח ששום אדם אינו מוחל, אין צריך אפילו ג"פ מדרבנן. אמנם, ה"נימוקי יוסף" בריש יבמות, מביא דעת ר"ת הסובר, שלרבא דלאו טעמא משום מקח טעות, אפשר דאיילונית שלא הכיר בה, גיטא מדרבנן בעיא ואתא שפיר מתניתין דכתובות, דהממאנת והשניה והאיילונית אין להן כתובה. דמשמע כתובה הוא, דלית לה הא גיטה בעיא. ואתיא שפיר נמי הא דאמרינן קטן וקטנה לא חולצים ולא מייבמים, קטן - שמא ימצא סריס, וקטנה - שמא תמצא איילונית ונמצאו פוגעין בערווה, ואם איתא דלא בעיא גיטא כלל, תתייבם קטנה ממה נפשך, דאפילו אנוסת אחיו בעלמא היא, ושריא ליה, אבל אי בעיא גיטא מדרבנן אמרינן פוגעין בערווה מדרבנן. והרשב"א כתב שם, שאנן כרבא קיי"ל דפירשה, אפילו הכיר בה, וכדאפסיק הלכתא בהדיא בגמ', והיינו כר"ת, שגם איילונית צריכה גט מדרבנן. מתבאר מר"ת והרשב"א, שאיילונית וה"ה בכל המומים הגדולים, צריכה ג"פ מדרבנן. ה"אגרות משה" מסביר בסברת ר"ת, שאע"פ שאם היה יודע שהיא איילונית, היה מקפיד ולא היה נושאה ולא מקדשה, מ"מ, בלא ידע, יש ספק שמא קידשה, אף אם היא באמת איילונית, מאחר דלא מפסיד בזה דהא בידו לגרשה בע"כ כשיוודע לו שהיא איילונית, ולכן צריכה ג"פ. התוס' והנ"י בריש יבמות סברו, דלא הווי אף ספק, כיון דאם היה יודע, לא היה מקדשה, ואינו צריך להסתפק בדבר שלא היה רוצה בשום אופן, וכפי שכתב התוס', ששום אדם אינו מחיל באיילונית, או לפי ההמשך בתוס', באיילונית דלא שכיח לא מסיק אדעתיה, ומשום חשש איילונית לא יהא בועל לשם קידושין, עיי"ש.

ה"אגרות משה" כותב עוד על ר"ת שהא דכתב שם שבאיילונית צריכה ג"פ מדרבנן, זה רק באישה, וה"ה בכל מומים גדולים הנמצאים באישה משום שיכול לגרשה בע"כ, יש להסתפק שמא קידשה בכל אופן, וכשכנסה ובעלה אליבא דהך מאן דאמר שאין אדם בועל בעילת זנות, ודאי קידשה. אבל במומים בבעל שאין בידה להתגרש, הרי אין ספק שלא תתרצה בקידושין, דהא ודאי אף לר"ת לא מסתבר כלל שאישה תתרצה למוכה שחין ולמי שאינו יכול לבעול. ראיה לכך מביא מרש"י במס' גיטין דף מ"ו מהמשנה, המוציא את אשתו משום איילונית ר' יהודה אומר, לא יחזיר. אומר שם רש"י, שצריכה גט, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין. ה"אגרות משה" מקשה, שהרי נתבאר, שדעת רש"י בב"ק כשנודע שהמקדש הוא מוכה שחין, נתבטלו הקידושין אפילו לאחר הנישואין, דהא מהר"ם והרד"ך סוברים אליבא דרש"י שנתבטלו אף אם היבם אינו ראוי לחליצה או ליבום, והם איירו גם לאחר הנישואין. א"כ, מוכרחים לחלק, דרק באיילונית, שהוא מום באישה, דיכול לגרשה ולא מפסיד אם יקדשנה, דכל אדם יחוש אף למילתא דלא שכיח שלא לבוא לבעילת זנות, אבל במומים שבאיש, כמוכה שחין וכד', שאין בידה להתגרש, אף בנישואין לא אמרינן שנתרצית, וזה מקח טעות, ואין צריך ג"פ.

ואף שיש מקום לדחות את ראיית הגרמ"פ זצ"ל, אמנם, עצם הסברא של ה"אגרות משה" היא סברא אלימתא. ונראה לי להביא ראיה מהגמ' בסנהדרין דף ס"ט:
"בת ג' שנה ויום אחד מתקדשת בביאה, ואם בא עליה יבם, קנאה, וחייבים עליה משום אשת-איש וכו'."
הגמ' שואלת ואמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידשה, ולבסוף מסקנת הגמ' שהכא במאי עסקינן דקבלה עילויה. רש"י שם מפרש, דאפילו אם תמצא איילונית, חפץ הוא בה, וקידושיה קידושין. לכאורה, קשה על תוס' בריש יבמות, שכתבו שם ששום אדם אינו מחיל באיילונית, והרי זה אומדנא דמוכח. וצריך לומר, שכיון שבידו לגרשה בכל עת, הרי יש מיעוט שמקבלים ומסכימים לקידושין. ובזה חולקים על התוס' ביבמות, והרא"ש עם ר"ת והרשב"א שם, דלדעת התוס' והרא"ש אין אדם מוחל כלל, וזה אומדנא דמוכח, ולכן אין צריך גט אף מדרבנן. רק בקביל עליו במפורש, חלים הקידושין. ויש לפרש את הגמ' בסנהדרין, כשאמר בפירוש בעת הקידושין שאפי' אם תמצא איילונית, קביל עלייה. ודעת ר"ת ודעימיה, שדווקא באיש יש ספק אם קידש. בכל אופן, כיון שיכול לגרש בע"כ, ולכן אם יודעים שקיבל בפירוש בעת הנישואין, אז קידושיה קידושין גמורים מדאורייתא, ואם לא קיבל בפירוש, אז צריכה גט מדרבנן.
אך באישה, כיון שהיא מפסדת טובא גם לר"ת, אינה צריכה גט. אמנם, גם זה צ"ע, מכיון שיכולה לכופו לג"פ, יתכן שזה נקרא בידה להתגרש. ויש לומר, שהרבה פעמים שהכפיה לא מועילה, כגון, היכא שיד ישראל אינה תקיפה, שהבעל נמצא במקום שבי"ד אינו יכול לכופו, וכמו בזה"ז ברוב העולם.

ה"אגרות משה" פסק, להלכה ולמעשה, שכיון שלפי מהר"מ מרוטנבורג, המפרש ברש"י עפ"י פירוש הרד"ך, זו ראיה מוכרחת שהקידושין בטלין מדינא היכא דלא ידעה שהבעל מוכה שחין או שאינו יכול לבעול. (ויעוי' בית הלוי שם שפי' את דעת רש"י בדרך שונה).

ולדעת התוס' והרא"ש והר"ן בגיטין דף מ"ו, שאיילונית א"צ גט אף מדרבנן, גם כאן, באינו יכול לבעול, אינה צריכה ג"פ. כך גם דעת ה"בית לוי" שמפרש את הרמב"ם פ"ז ה"ח מהלכות אישות, וכן הטור והשו"ע סימן ל"ט שפוסקין כרבא, שבסתם מומים צריכה גט מספק, אבל במומים גדולים אין צריכה גט והווי מקח טעות. והגם שיש להקשות שבאיילונית הביא המחבר בסי' מ"ד בשיטה ראשונה, שהיא יותר עיקרית לדעתו, שמקודשת, הרי כבר נכתב ב"אגרות משה" ההבדל בין איש לאישה - שהאיש יכול לגרשה בע"כ, ולכן מקודשת מספק. משא"כ במומים באיש, שיכולה להשאר עגונה.

מסקנת ה"אגרות משה" שבאינו יכול לבעול, ונתברר שזה היה לפני הקידושין, וא"א להשיג ממנו גט, א"א לעגנה, ויש להתירה מטעם קידושי טעות.

וכסברא זו שחידש ה"אגרות משה", בחילוק בין מומים שנמצאו אצל הבעל לבין מומין אצל האישה, כיון דיכול לגרשה בע"כ הרי במומים אצל האישה צריכה ג"פ, ואילו במום אצל הבעל אינה צריכה ג"פ, מצאתי בשו"ת אחיעזר חלק אבהע"ז סימן כ"ז, שמביא בשם "הנודע ביהודה" בסימן קכ"ב בהשמטות:
"די"ל דלהכי לא אמרינן אומדנא בחייבי לאוין בדלא הכיר בה, ומצריכנן ג"פ, משום דבידו לגרשה אח"כ".
ה"אחיעזר" ממשיך שם בענין מומין וחייבי לאווין, שכ"ז בלא הכיר בה הבעל, אך באישה שלא הכירה בו, דאין בידה להתגרש, שפיר אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ואעפ"י דכופין להוציא ומעשין על הפסולות, מ"מ אין בידה, ומה כח בי"ד יפה אי עריק ואזיל. עוד מביא שם דעת המהרש"ל בכתובות דף ע"ד, שכתב שם ג"כ החילוק, דאישה אין בידה להתגרש, לבין האיש שבידו לגרשה בע"כ.

ב"יביע אומר" חלק ז' באבהע"ז סימן ז', מביא את ה"חוות יאיר" רכ"א, שאם אין לו כח גברא כלל, הווי ליה קידושי טעות, ואינה מקודשת, כי הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה, ואדעתא דהכי לא נישאת לו. ומובא שם גם בשם הגאון "עצי ארזים" ו"המקנה", ו"טיב גירושין". והאריך בזה גם הגאון ר' יחזקאל אברמסקי בתשובה שהובאה בספר "חזון יחזקאל" על זבחים, שאם נבדקה ע"י רופאים ומומחים ונמצאת בתולה, ולפי זה פסק בית משפט של ערכאות שהיא מגורשת ממנו ובכה"ג לא מרעי נפשייהו, ולכן יתכן שאינה צריכה גט כלל דהו"ל קידושי טעות. ה"יביע אומר" מסיים, שבא לידו בביה"ד הגדול בירושלים, מעשה כיוצא בזה, ודנתי עם חברי להסתמך על דברי הגאון רבי דוד מקרלין, בספרו "פסקי הלכות יד דוד" (דף קפ"ה), שכתב שמעיקר הדין נראה לו שבכל כיו"ב הקידושין בטלין, ולא שייך לומר טב למיתב טן דו, אלא שמתחילה לא מצא לו חבר בסברא, אך לאחר מכן מצא לה"חוות יאיר" שהקל ג"כ בזה, עיי"ש. ע"כ דברי ה"יביע אומר" שם.

באוצר הפוסקים סימן ל"ט סעיף ה', מביא חבילות פוסקים בדין מומים גדולים באיש, ומובאת שם דעתו של המהרש"ם, שמביא תשובת ר' שמחה בסומא בשני עיניו ולא ידעה, כתב שיוצאת בלא גט. ובשו"ת "אוהל משה" פסק מכח תשובה זו, דבכל מום גדול שנמצא במקדש, אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואפילו לא התנתה, ולא אמרינן בזה דאישה בכל דהו ניחא לה. והטעם שבמום גדול הווי אומדנא דמוכח טובא דלא נתקדשה אדעתא דהכי. ומה נחשב מום גדול, תלוי בחוות דעת ביה"ד.

בתשב"ץ ח"א סי' א', בנדון שכשמונה חודשים לאחר הנישואין טענה שלבעלה אין גבורת אנשים, הביא שבקונטרס אחד המשיבים בנד"ז כתוב, שאפילו קידושין מדרבנן ליכא, דמספר כתובה נלמד שכך כותב לה "ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא", והריהו כמקדש בתנאי זה ולא קיים, הרי אפילו גיטא לא בעיה, והשיב שם התשב"ץ, דאין זה מספיק להתירה בלא גט בגלל שני טעמים:
הטעם הראשון, אולי קרה לו הדבר אחרי הנישואין, ובעת הקידושין היה ראוי לכך.
והטעם השני, שאם אינו ראוי היום לכך, יתכן שיהיה ראוי לאחר זמן, ויתרפא מאותו חולי ותשישות. וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו. נראה מכך, שגם ה"תשב"ץ" מודה, שאם ידוע בוודאות שלא היתה לו אף פעם גבורת אנשים, וגם לדעת הרופאים אין סיכוי שיתרפא, הווי קידושי טעות, ולא צריכה ג"פ.

בדבר אליהו (לר"א קלאצקין סי' מ"ח) דן באישה, שישבה ארבע שנים תחת בעלה, והיה בלא גבורת אנשים, וכתב שם על הא דקיי"ל דבמומין הגדולים צריכה גט מדרבנן, דזה בזמן שהיה כח בי"ד יפה לכופו לגרשה ויתן כתובה, לא היתה מפסדת כ"כ בנישואין. משא"כ בזה"ז שאין כח בית דין יפה, ובערכאות תשיג רק רשות להנשא ולא יכופו את הבעל לגרשה בגט, ולא יאמרו עשה מה שבי"ד של ישראל אומר לך, א"כ, תתעגן לעולם, ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה. כן הביא ממש"כ ה"אור זרוע" סי' תר"ב:
"אין נראה בעיני כלל לומר, שקידושין תופסין בנפל, דאע"ג דקיי"ל בפרק האיש מקדש כאביי דקידושין שאין מסורין לביאה, הוו קידושין. היינו, באישה שבאה לכלל חיוב, וראויה לאישות וכו'".
מבואר מלשונו, דדווקא בראויה לביאה, לולא האיסור, אז קיי"ל דהווי קידושין. משא"כ, כשאינה ראויה לאישות בעצם, אז לא הווי בכלל מש"כ: "כי יקח איש אישה ובעלה".

ובבית אב סי' כ"ז (הובא באוצר הפוסקים) בנדון, שנודע שהבעל לא היה ראוי לביאה, הביא מש"כ הר"ב פלייסר לבטל הקידושין. כיון שמבואר עפ"י הכתובה שהתחייב לקיים עונה וראוי לכך. וכהא דאיתא בב"מ ק"ד בעובדא דאנשי אלכסנדריא שהיו חוטפין נשים מקודשות בכניסתן לחופה, והלל הכשיר בניהן, מפני שכתוב בכתובתן, לכשתכנסי לחופה, הווי לי לאינתו. והתוס' כתבו שם, דאפי' לא כתב, כאילו נכתב דמי, ומפני שבמקום ההוא נהגו כן, עיי"ש במהרש"ל. וכ"כ הריטב"א, שהקידושין חלים ע"ד ותנאי תקנת חכמי המקום, אפילו שלא התנה שום תנאי בעת הקידושין, והווי כלב בי"ד מתנה, שהרי אמר כדת משה וישראל. וכ"כ הרשב"א וגדולי הראשונים, כיון דאפי' תנאי שלא נכתב, מבטל הקידושין, כי אנן סהדי שכך היתה הכוונה, כ"ש תשמיש שכתוב בפירוש בכתובה - ודאי, דעל דעת כן נתקדשה שהוא ראוי לכך. ואם הוא יודע שאינו ראוי לכך, הרי רימה בעיקר חיוב הקידושין, דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה. ומובא שם מה"אור זרוע" ח"א סי' תשס"א בנדון, סומא בשתי עיניו שכתב רבינו שמחה:
"מה שהשבתי לכוף לגרש, זה לרווחא דמילתא, כי לענ"ד אפילו גט לא היתה צריכה אם לא ידעה מום זה שבבחור, קידושי טעות הם, אעפ"י שלא היו הקידושין בתנאי, ובררתי דברי עפ"י ההלכה".
ועל שאלת השואל, דלהשיאה לסומא אין זה עיגון, כי ראוי לביאה, ואשכחן אהבת נשים לבעליהן סומין כמו בגרושת ריה"ג (ב"ר פי"ז). השיב רבינו שמחה בסוף התשובה:

"אמרת שאין זה עיגון. אין לך עיגון יותר גדול מזה, כי שמא קודם היתה יושבת כל ימיה בלא בעל ממה שהיתה נישאת לסומא".
למדים אנו מרבינו שמחה, דאפילו כשראוי לביאה, הרי במום גדול אין צריכה אפילו לגט. א"כ כ"ש הכא, דלא מצי לבעול כלל פשיטא, דמום כזה אמרינן דהווי קידושי טעות, וא"צ גט.

בתשובה מבי"ד בלונדון, ערוכה ע"י הגאון ר' יחזקאל אברמסקי, דן גם הוא בנדון שנתברר שאין לו גבו"א. האישה טענה על כך לאחר מספר שנים ששהתה עימו. ואחרי שכתב שם הגר"י אברמסקי כמה טעמים דהווי קידושי טעות, כפי שהבאנו לעיל, משום דעיקר הנישואין הווי לחיי אישות. וכן הביא הוכחה מרש"י בב"ק, שכשהמקדש עצמו אינו שלם כבנ"ד, קרוב הדבר שאדעתא דהכי לא נתקדשה, אין בנישואין כאלה אותו "כל דהוא" שתהא ניחא לה בשבילו. והוסיף שם בנידון דיליה שהיתה איתו בנישואין ארבע שנים ושתקה. לכאורה, זה דמי להא, דכתב הח"מ בסימן ל"ט שבשתק ואח"כ צווח, הווי קידושי ודאי. וחילק בין שאר המומים לבין מום שאינו יכול לבעול, דבשאר המומים, כיון דשתק, יש לומר שמשום חיי האישות, אינו מקפיד על המומים, והווי קידושי ודאי משעה שנתקדשה, משא"כ היכן שאינו בר תשמיש כלל, מסתברא שאדעתא דהכא שיגרע עונתה כל חייה, ודאי לא קידשה אז את עצמה בראשונה ולא הווי קידושין. לכן, אפילו נימא השתא, דכיון שהיתה איתו ד' שנים, מסתמא מתרצה לו אח"כ, אבל הלא אין כאן אח"כ מעשה קידושין, דביאה לא היתה כאן דנימא שאין אדם בועל בעילת זנות ובעלה לשם קידושין, וכן לא קידשה שנית בכסף ובעדים. מדברי הרב אברמסקי מתבאר, שהוא לומד שבכל קידושי טעות, כשנתרצתה והסכימה אח"כ, הרי הקידושין נעשים בעת הריצוי, ולכן צריכים לקידושין מחדש או בכסף ועדים או בביאה, ועפ"י הכלל, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אך אנו ביארנו קודם, שבקידושין יש שני סוגי קנין, וזה קנין שאדם מקדש בקנין כללי בעת הקידושין, ונוסף לכך, יש קנין פרטי, שמקדש אישה פלונית, ואם מתגלה שהיתה טעות בעת הקידושין, וכשמתגלה לו הטעות אח"כ, הוא מסכים לכך, הרי אגלאי מילתא למפרע שהקידושין קידושין, ומצרפים כוונתו בקנין הכללי עם הרצוי עכשיו לאחר שהתגלתה הטעות, ואין צריך קידושין מחדש. והבאנו ראיה מ"שלטי הגיבורים" שכתב שם, שכשתמחול אגלאי מילתא למפרע דנישואים גמורים. ונראה לבאר עוד, שהכלל הזה, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, נאמר על הבעל ולא על האישה. כיון שאישה אינה עושה בעילתה בעילת זנות (אם כי צריך עיון מ"ש אישה מאיש). וראה ב"שיבת ציון" סי' ד', הובא ב"פתחי תשובה" אבהע"ז ל"ח ס"ק י"ח, שאין אומרים באישה החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והטעם שם, שע"י כך נאסרת לכל העולם, וא"כ, יש לה הפסד ע"י כך, עיי"ש. וכתב שם עוד, שמדברי הב"ש, לא משמע כן. לכן קשה סברת הגר"י אברמסקי, שבקידושי טעות, לאחר שנתרצתה וסברה וקיבלה, יש צורך במעשה קידושין מחדש.

בפסק הדין של הבד"ץ לונדון, ממשיך הגר"י אברמסקי, ומעלה סברא נוספת, שלמרות שישבה איתו ימים רבים (ד' שנים), היה זה משום שקיוותה שיתחזק כוחו ויבריא, והבעל דרש כל הזמן ברופאים, אך היא מעולם לא ניאותה לו, וכשנכזבה תועלתה, והתברר לה שאפסה התקווה שיהיה גבר בגוברין, באה לביה"ד.

והיקשה הגר"י אברמסקי שם על עיקר סברתו, מדברי התוס' יבמות ס"ה ע"ב בשם הריצב"א, דבטוענת שבעלה אין לו גבורת אנשים, והודה הבעל שאינו יכול לבעול דצריכה גט ויש לה כתובה, ומדוע לא אמרינן דהווי מקח טעות ואינה צריכה גט? ומסביר שם, שאולי י"ל דלהכי צריכה שם גט, משום דהווי דבר שבינו לבינה, ואינו ידוע לזולתו שאינו יכול לבעול, ולגבי עלמא לא מפיהם אנו חיים, ואינם נאמנים להתירה בלי גט, משא"כ, היכן שידוע לנו שאין לו גבורת אנשים.

ויש לבאר דברי התוס' עפ"י תירוץ ראשון של ה"עין יצחק", שהמום נולד לאחר הנישואין, ולכן יש צורך בגט ובתשלום כתובתה. וביאור נוסף בתוס', שמיירי היכא שיכול להיות שיתחזק ויהיה לו בהמשך כוח גברא. וביארנו זאת לעיל, שיתכן שזה נקרא מום עובר ולכן צריכה גט מספק. הגר"י אברמסקי מסיק בסיום תשובתו, שבנדון דידיה, כיון שעבר זמן רב, ד' שנים, ונבדקה ע"י מומחים של בית המשפט בלונדון, ובכהאי גוונא ולא מרעי נפשייהו ונמצאה בבתוליה. מכאן ברור וגלוי, שאינו בר ביאה, ואינה צריכה גט משום דהווי קידושי טעות דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ואין לו תקנה להיות גבר בגוברין. כנראה סובר הגר"י אברמסקי, שאם עובר זמן רב ואינו יכול לבעול, אין לנו לחשוש שמא תימצא תרופה ומזור למחלתו.

וראה גם ב"שרידי אש" ח"ג סי' ל"ג, אשר תמה על ה"משיב דבר" שכתב, שבזה"ז שמקדשין בשעת החופה ומתחייב מיד לפרנסה, הרי אין לך טובה גדולה מזו, שהאישה עניה ונכנסה לחופה, למרות הספקות עבור פרנסה לה ולבתה היתומה, ומי יאמר שאפילו ידעה שאינו בר ביאה כלל, לא היתה מתקדשת ונכנסת אצלו בשביל טובה זו. ואפילו אומרת בפירוש, שאם ידעה, לא היתה נשאת לו, אינה נאמנת.

ותמה ה"שרידי אש", שאין עולה על הדעת לומר שבשביל מזונות תתקדש, אפילו למי שאינו בר-ביאה, והרי מוטב לה להיות שפחה אצל יהודי, ותקבל מזונות וכסף וכו'. וקשה לומר שהיא מתרצית להנשא למחוסר כח גברא כדי שיקרא עליה שם אישות. עכ"פ, יש לחקור מצב האישה, מעלותיה וסיכוייה לנישואין הגונים, ואין לנו לעגן בנות ישראל מסברות בעלמא, שאין להן יסוד בהגיון ואין השכל מודה בהם. ומסיים, שאין לך מקח טעות גדול מזה.

אמנם, ב"פירושי איברא" סימן א', חולק על הנ"ל וכותב, כפי ששמעתי,מתפשטת הוראה לבטל הקידושין על פי מה שתולין באילן גדול בעל ה"בית אב" ודעימיה. ונכתב שם, שבענין חוסר גבורת אנשים, דנו בזה כל הפוסקים, ראשונים ואחרונים, וברובם משמע שהיה הבעל חסר כ"ג מתחילה, ולא נזכר כלום בענין ביטול הקידושין, אלא לענין כתובה, אבל גיטא בעיא. משום שלא מצינו בגמ' שום מום שיבטל הקידושין בהחלט. ועוד מפני שהיא חולשה רגילה, ועשויה להתרפא. וכן מפני שקשה לבררו.

ואפילו שמצינו, י"א שהיא נאמנת, היינו, לכופו להוציא. אבל בלא גט, א"א, מפני שהוחזקה באשת איש. ומסיק כיון שלא שמענו ולא ידענו מימות הגמ' שיבטלו הקידושין למעשה, ובמיוחד לאחר הנישואין, ובכל זמן שהתעוררו שאלות מסוג זה הצריכו גט, הרי עתה שהכל נכנסים לספק וא"א לבטל הקידושין כלל, אפילו לא היה המום עובר ולא ידע ממנו הצד השני. נוסף לכך, הוא מבדיל בין חוסר גבורת אנשים לסריס. הסריס - מומו קבוע, וחוסר גבורת אנשים - הווי חולשה זמנית עוברת. כנראה כוונתו שעצם הדבר שמצינו חולשה שיכולה לעבור, הווי מום עובר, ולא מדמינן לסריס או איילונית.

סוף דבר, ביררנו כל השיטות בענין מומים גדולים ובענין הטענה שאין לו גבורת אנשים, ובמיוחד בבעל, שלפי טענת הרופאים, אינו יכול להתרפא לעולם, והוא בגדר סריס.

בנדון דידן, מדובר באישה שלפי התרשמותינו תמימה מאוד, ולפי עדות הרבנים לא ידעה כלל על מהות חיי אישות, אך מ"מ חיה עימו עשר שנים, וקשה מאוד לדעת אם היתה לה ידיעה על כך ומחלה, או לא ידעה כלל, רק כשעזב את הבית החלה לחקור, והתברר לה שמעולם לא חייתה איתו חיי אישות, כפי שטוענת בביה"ד.

הבעל מכחיש את דבריה במכתב לביה"ד מתאריך ז' תשרי תשס"ג, וטוען שמסוגל לחיי אישות, ומאשים אותה בבעיותיו. כן מאשים אותה בגניבת מטלטלין וכו'. בסיום המכתב כותב הבעל, שגם אם היא צודקת בטענותיה, האם משום כך יכולה לגנוב ממני כל חפצי ולגרום יתמות לבתי שרה שתחי'? וטוען שמסכים עקרונית לסדר ג"פ.

הרב מרדכי בעלינוב, מרבני קהילת ליובאוויטש בצרפת, כתב מכתב לביה"ד ש:
"נראה לענ"ד דא"א לקבל ולהשיג מאלמוני ג"פ מצד רשעותו, ובכלל אינו בגדר אדם, ורק טענה הוא מבקש, היום כסף ומחר ענין אחד. ומה שאמר רב אחד דאפשר להשיג ממנו גט, הרי זה דברים בטלים".
הרב יעקב פולטורק, אב"ד קהילת ליאון בצרפת, כותב בענין טענות הבעל במכתבו לביה"ד, שכל טענותיו הבדויות של הבעל הגיע לו בע"פ בהיותו בפריז. לכן הזמין את האישה, פלונית, והציע לה דבריו, והכחישה כל טענותיו אחת לאחת. לא רק שקר בפיו, אלא מהווה סכנה לבתו. בסיום המכתב כותב, שעכשיו ברור שאין הוא מוכן לתת ג"פ, והעצה היחידה להציל האישה האומללה מכבלי עגינותה, הוא ביטול הנישואין. במכתב נוסף כותב הרב פולטרוק, שהאיש נולד בלי אברי תשמיש, לא גיד ולא אשכים, מה שנקרא בלשונם EPISPADIAS, ובכל הניתוחים לא היתה המטרה להחזירו למצב תקין, שזה בלתי אפשרי. בסיום מכתבו כותב הרב, שהאישה פלונית לא ידעה כלום על כך בשעת הנישואין, וגם אח"כ לא הרגישה במומו ולא ספרה לאיש על כך.

גם הרב הלל פעווזנר, אב"ד קהילת ליובאוויטש בצרפת, שטיפל בבעל כל השנים מהיותו ילד וכו', כותב לביה"ד, שאם א"א לקבל ממנו ג"פ, אין עצה, אלא ליתן לה היתר של ביטול נישואין, "מפני שהכל בטל ומבוטל".

מכל הנ"ל, נראה שיש מחלוקת בין הפוסקים, ראשונים ואחרונים. לדעת חלק מהפוסקים, אין בנמצא מושג של מקח טעות, שמבטלין הקידושין בלא ג"פ, לפחות מדרבנן. לעומת זה, יש ראשונים ואחרונים שמסכימים במום גדול מאוד לבטל הקידושין, וכן דעת ה"אגרות משה" להגר"מ פיינשטיין, גאב"ד לונדון הגר"י אברמסקי, וכן ב"יביע אומר" מביא שביה"ד הגדול בירושלים הפקיע הקידושין.

לדברי רבני צרפת וכן הרב יעקב חביב, רב ומו"צ בקרית משה בירושלים, המטפל בענין, האישה העגונה פלונית, צועקת וזועקת ואין מושיע לה. הנני מיראי הוראה, ואיני יכול לפסוק במקרה חמור זה ללא הסכמת גדולי התורה והפוסקים. לכן, הנני מציע שביה"ד יחקור פעם נוספת את הרופא בצרפת, את המוהל שם, וכן הרבנים אשר טיפלו בזוג בירור יסודי שהאישה לא הסכימה מעולם לוותר ולמחול על מום זה. וכמו כן, שהנהלת ביה"ד תשלח שליח מיוחד לבעל, לדבר על ליבו פעם נוספת. אם יסכים לקבל סכום כסף, כפי שהוצע, כדי לסדר ג"פ. אם לא יסכים בשום אופן, ולביה"ד ייראה שמתחמק כל הזמן מלתת ג"פ ומתעתע בנו, הרי בלית ברירה, רק בהסכמת גדולי התורה והפוסקים לבטל הנישואין, וכמובן אז ביה"ד ידון ויחליט בענין התרת הנישואין.
(-) חיים יהודה רבינוביץ

ראיתי מ"ש עמיתי הרה"ג ח"י רבינוביץ והרה"ג יעקב אליעזרוב בנוסף למה שצירף ה' יעקב חביב.

והנה בודאי שיש יסוד גדול להתירה מדברי החוו"י בנידונו באיש שישען על ביתו ולא יעמד תיכף אחר הקידושין ולבסוף בדקו אותו בסימני סריס ומצאו רובן דכתב להלכה ולא למעשה דיש להתירה לעלמא ללא גט, ואין לדחות דשאני התם דהאשה רצתה לבטל הקידושין משא"כ כאן שהמשיכה איתו כמה שנים לחיות, א. דלא כתוב שם דמיירי דרצתה לבטל הקדושין מיידית עם ידיעתה שהבעל אין לו גבו"א. ב. שאני נידון החוו"י מנידוננו דשם מיירי כמו שכתב בהתחלת דבריו "ואמר גדול אחד....כיון דמ"מ יש שום אפשרות שיתרפא גמרה דעתה להתגרש גמרה דעתה להתקדש" משא"כ בינדו"ד דהמדובר שאין ארוכה למחלה זו מפאת שלא נולד כדרך העולם ואין לו אבר זכרות ולא ניתן להוציא יש מאין, בוודאי שבכה"ג יש להתירה ואין הוכחה מהתמשכות הנישואין על ויתור דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה ולא שייך בזה למימר מש"כ בגמ' ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דמקשה הגמ' דתיפוק בלא חליצה דמסקנת הגמ' דאתתא בכל דהו ניחא לה [וכתבו התוס' דבנפלה מהארוסין מיירי דאחרת לא שייך לומר דתיפוק בלא חליצה מצד הטובה שקבלה מבעלה] אע"ג דלא הייתה חיבת ביאה דשאני התם די"ל דכשנתקדשה גמרה בליבה להתקדש אפ' אם יארע כך שימות ארוסה תתקדש דלא שכיח שימות ואפ' למ"ש התוס' דבנפלה מן הנישואין בוודאי גם לפי הס"ד של הגמ' איתתא בכל דהו ניחא לה מצד הטובה מ"מ בנידו"ד שאני שלא היתה חיבת ביאה. ובכלל יש לדון אם בכלל היו נשואין מצד דהויא חופה דלא חזיא לביאה.

ויש להבהיר בזאת שבוודאי בנידוננו לא שייך לומר מהתמשכות הנשואין דמחלה, מאחר ומדובר בזוג החי בצרפת שאין סמכות לביה"ד לאכוף גרושין. ולכן שהיית התביעה לא מהוה הוכחה למחילה. ועובדא היא שכמה צער ועוגמת נפש יש להאישה, שזה עידן ועידנים שעברו ולא מצאה מזור לכאבה, למרות פנייתה לביה"ד בצרפת. ועיין לאור גדול סי' ה' בנידון שבאשה שהיו בה מומין, שכתב דבשלמא בזמן הש"ס דהיה מותר לגרשה בע"כ או לישא אחרת די"ל מדשהה תביעתו מחל, משא"כ בנידוננו. ויצויין כי אפ' המשיכה לחיות עם הבעל בהתקרבות חיבות אין בה משום הוכחה דמחלה מאחר והיא נמצאת כמעט במצב שלית בחירה, דא"א להעמיד משפטי התורה בצרפת על תילן בכפיה לגט. ובפרט לביטול נישואין בביה"ד דכמה מכשולים עומדים בדרך לפתרון זה מחומר איסור א"א, ולכן בוודאי בלבה של האשה שלא רוצה להמשיך הנשואין האלה וזה דבר ברור שידוע לכל אדם.

וכן לענ"ד יש עוד סניף להתיר בנוסף לאמור בחוו"י שמאחר ופני הדברים מראים שהבעל בהערמה קידש אותה והייתה אנוסה להתקדש לבעל מתוך הנסיבות שהעלימו ממנה את האמת והו"ל כידעינן באונסה ובפרט כשהמדובר במום גדול כזה, דהכל יודעים למה נכנסה האשה לחופה, לכן הו"ל כתליוה וקדיש דהפקיעו רבנן לקדושין מיניה, ולענ"ד בנידו"ד י"ל דלא צריך לבוא מצד הפקעת קדושין, דשאני נידון הגמ' דמיירי בקדושין רגילים דנחשבים כתליוהו וזבין מצד זכויות שיש לאשה בנשואין, משא"כ בנידון דידן דנחשב כתליוהו ויהיב, מאחר ועיקר האישות הם חיי אישות ובנפול היסוד נפל הבנין. לכן נחשב שהאשה היא הנותנת ואפ' שמפרנסה הבעל, כל הנ"ל לא שוה לעומת מה שהאשה דואגת לבעל בטיפול בצרכיו החומריים, ובפרט לאמור לעיל דלא נחשב הקדושין כמכר כל שאין חיי אישות, ובנידוננו י"ל עוד דאפ' מחלה אח"כ מ"מ בודאי שהקפידה כשנודע לה ונתבטלו הקדושין, ולא שייך לומר אאעבב"ז מאחר ולא היתה ביאה.

והנה יש לציין שגם לצד שנאמר שמום זה נחשב כשאר מומין, מ"מ י"ל לדעת הב"ש בסי' קנ"ד סק"ב דהוו קדושי טעות מספק, שאז י"ל דהגט הוא מדבריהם, דמן התורה מעמידים בחזקת פנויה וזאת בנגוד לדעתו של חזו"א דמשום דאתתא בכל דהו ניחא לה לא אמרינן מקח טעות. וכן ס"ל הב"ח כדעת הרמ"ה דכתב שמ"ש במשנה כתובות ע"ז ע"א... האיש שנולדו בו מומין אין כופין להוציא דמיירי בהיו בו מומין והיא לא ידעה דלא הוי מק"ט באשה. ועיין באו"ז סוף ח"א סי' תש"ס שכתב בהקשר למ"ש במשנה "נולדו כ"ש היו" דמיירי דידעה שהיו וסברה וקיבלה ומוכח דלמאן דתני היו היינו דכ' בידעה אבל לא ידעה כופין, והנה לשיטת הב"ש גם אם לא נעמיד בחזקת פנויה כאמור יש לומר דהכל הוא רק מדבריהם וכמ"ש בגמ' בקדשה סתם וכנסה סתם דהגט הוא מדבריהם אולם כל זה מיירי במומין שלא מבטלים חיי אישות ואפ' היו מבטלים יכול להיות שיש להם רפואה משא"כ בנידו"ד די"ל הסוברים דלא הוי מקח טעות (ב"ח חזו"א וכו') יודו דהוי מקח טעות גמור ולא צריכה גט.

וגדולה מזו עיין במהרש"ם שמצא באו"ז תשובה בשם רבינו שמחה שאם היה סומא בשתי עיניו והיא לא ידעה א"צ גט וכן עיין בשו"ת אבן השוהם חאהע"ז סי' נב' אודות מי שהיה חולה מסוכן קודם הנשואין הוי כמו מום במקח דבטל המקח ובוודאי דאמרינן בכה"ג דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ואם כי מדובר שם לענין חליצה מ"מ יסוד ההיתר הוא מצד מק"ט. וכן עיין בשו"ת אגרות משה בנידון אשה שנשאת לבחור שידוע היה שבתוך זמן מועט יצטרך להתגייס לצבא בשדה מלחמה ונהרג שם ויש לו אח מומר דאמרינן דאדעתא דהכי לא נשאת לו, כי ברור שבשביל זמן מועט של איזה חודשים לא תתרצה שום אשה.

ובוודאי שבנידונים האלה א"א להתיר א"א לעלמא ללא גט, אלא שהבאתים לחזק הצד של מק"ט בנידוננו.

והנה עיין בשו"ת משיב דבר ח"ג סי' ע"ו דכתב דבמקומות שמקדשים קודם חופה אפשר לדון בסריס מטעם מק"ט, אבל במדינתנו שמקדשים בשעת חופה ותו"מ מתחייב לזונה ולפרנסה, מי יאמר דאפ' אם ידעה שאינו בר ביאה לא הייתה מתקדשת לו, וציין לדברי התוס' בב"ק ד"י שכתבו דמנשואין לא אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה ועיין בשו"ת שרידי אש ח"ג סי' ל"ב דממה דשם מיירי בלא הטעה אבל בהטעה אין זה נחשב מק"ט בכל גווני. ולענ"ד להוסיף דבזמננו גרע יותר ואין לומר מצד דכנס דמחיל או מחלה מאחר ואין הפרש זמן בין הקדושין לנישואין בכניסה.

והנה מאחר והמדובר בנושא כבד אין ביכולתי להתיר הלכה למעשה ויש להביאו בפני גדולי הדור מהמפורסמים לחוו"ד מאחר ויש שיטות דס"ל באין לו גבו"א דאין לבטל נשואין. ולמרות שהנידונים שונים מ"מ בנידון קשה זה נבצר ממני להורות ולדמויי מילתא למילתא במקום גדולי הדור.
(-) ציון אלגרבלי

בפנינו תביעת הגב' פלונית להתיר את נישואיה ממר אלמוני מחמת קידושי טעות, כאשר לדבריה בעלה נולד במום שאין לו אבר זכרות, ולא ניתן לחיות עמו חיי אישות בשום צורה ולפיכך היא תובעת כי יש לבטל את הקידושין מעיקרא, לפי המכתבים שנתקבלו מהרבנים בצרפת אשר טיפלו בבני הזוג נראה כי אכן דברי האשה נכונים עובדתית וכמו כן התקבל מכתב מרופא המטפל המאשר לכאורה את דברי האשה. אך יש לציין כי הצדדים חיו יחד קרוב לשתים עשרה שנה וכיום הם פרודים שלש שנים, כמו כן יש לציין כי לפי הנראה לא ניתן להשיג גט ממר אלמוני מאחר והם כבר גרושים אזרחית, אך גט פיטורין כדין אינו רוצה לתת בשום אופן, ולאור זאת האשה שהיא צעירה לימים מבקשת להתיר אותה מעגינותה, ולבטל את הנישואין מעיקרא עקב מקח טעות, כל העובדות והטיעונים מפורטים בהרחבה בנימוקים המצורפים.

חברי בית הדין כתבו נימוקים בארוכה כדי למצוא היתר לעגונה זו, ואכן רוב מחברי בית הדין נטו לומר שיש צדדי היתר בנידון זה להתירה מעגינותה, כשאין דרך אחרת לקבל ממנו גט ויש לסמוך ולומר שיש צדדים לבטל את הקידושין מעיקרא, מחמת מקח טעות, כאשר יש דעה נוספת שמצדדת שקשה להתירה כה"ג ללא גט.

אך מחמת חומר הענין בית הדין אינו מכריע למעשה ויש להעביר את ההכרעה לגדולי הדיינים והפוסקים אשר יכריעו למעשה בהתרת העגונה פלונית אשר עגונה זה כמה שנים, והיא אשה צעירה לימים אשר מצבה קשה עד למאוד.

ניתן היום, א' אדר ב' תשס"ג (5.3.2003).

(-) ח. י. רבינוביץ - אב"ד     (-) ציון אלגרבלי - דיין     (-) יעקב אליעזרוב - דיין