|
ב"ה
בית הדין הגדול
| ||||
| בפני כבוד הדיינים: | ||||
|
הרב אליעזר איגרא הרב א' אהרן כץ הרב שלמה שפירא |
דיין דיין דיין |
תיק מספר: | 1166456/1 | |
| תאריך: |
א בסיוון התשע"ט
4.6.2019 | |||
| מערערת |
פלונית
בא כוח המערערת עו"ד שמואל שנהר | |||
| משיב |
(פורמלי): אגף בירור יהדות –
בא כוח המשיב הנהלת בתי הדין הרבניים | |||
| הנדון: | מעמדה ושאלת השבתה ליהדות של יהודייה בת לאב נוכרי ונשואה לנוכרי, שגדלה בין הגויים והוטבלה לנצרות בילדותה; ההשלכות לעניין זכאות עלייה לפי חוק השבות | |||
| נושא הדיון: | בירור יהדות | |||
פסק דין
בתיק שלפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי ירושלים [הרכב א] שקבע כי אף על פי שללא צל של ספק אם המבקשת היא יהודייה ואבי המבקשת נוכרי, וממילא המבקשת עצמה היא יהודייה על פי ההלכה, הרי נוכח הצהרת המבקשת שהיא נוצרייה והטבלתה את ילדיה לנצרות עליה לעבור הליך של 'השבה ליהדות' ונוכח הצהרת המבקשת שאין היא מוכנה להיפרד מבעלה הנוכרי, אין היא יכולה לעבור הליך של 'השבה ליהדות', שהדבר דומה ל'טובל ושרץ בידו'.
למבקשת שני ילדים, בן ובת בני עשרים ושתיים ועשרים וחמש, הרוצים גם הם לעלות ארצה אם יתאפשר להם.
השאלה שהעלה בית הדין קמא היא כבדת משקל באשר חוק השבות קובע כי יהודי שעשה פעולה של המרת דת לא זכאי לעלות ארצה.
בתיק שלפנינו מדובר במבקשת שנולדה לאב נוכרי (נוצרי) ולאם יהודייה בכפר נידח בגרוזיה, אין צל של ספק שמדובר ב'תינוק שנולד בין הגויים'. המבקשת נולדה למשפחה פטריארכלית שבה האב קובע את הדת, התגוררה בתוך הנוצרים וכך גדלה ונישאה לנוצרי ומתגוררת בכפר נוצרי אחר שבו היא חיה את חייה.
אומנם בסעיף 4ב לחוק השבות נקבע שלעניין חוק זה 'יהודי' הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". ואם כן, המבקשת שלפנינו, הרשומה כנוצרייה, אינה זכאית במעמדה זה לקבלת אזרחות בארץ מכוח סעיף 4ב לחוק זה.
אך לעניין סעיף 4א לחוק [המעניק זכות עלייה "לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון"], לדעתנו: אף אם אבי המבקשת הטביל אותה לנצרות, וודאי אם לא הטבילהּ, ואף אם גם היא הטבילה את ילדיה לנצרות אי אפשר לראות בה ממירת דת 'מרצון' שהרי ללא צל של ספק היא 'תינוק שנולד בין הגויים' וגדל ביניהם ובשום אופן אי אפשר לומר שהיא המירה את דתה 'מרצון', ולכן אי אפשר לשלול את זכותה לעלות ארצה על פי סעיף 4א לחוק השבות הקובע כי הזכות של ילד ונכד של יהודי לעלות היא "להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון".
המבקשת אומרת לפנינו ואמרה אף בבית הדין קמא כי היא יהודייה ורוצה לשנות את מעמדה המשפטי ליהודייה. לשם כך עליה לעבור הליך של 'השבה ליהדות'. לפנינו היא אומרת גם כי למעשה היא לא הולכת לכנסייה ולא חוגגת שום חג נוצרי וכדומה וכי היא ומתחייבת לשמור שבת, כשרות וכו', אולם היא לא מוכנה להיפרד מבעלה הנוכרי.
לדעתי, הליך השבה ליהדות, שאינו הליך גיור אלא שיבה לדת ישראל, יכול להתקיים גם ללא קבלת מצוות גמורה (וכבמקרים רבים של שיבה ליהדות של יהודיות שהתאסלמו).
אומנם אנו מקבלים כאן 'כסרח עודף' את בעלה, שאינו יהודי, שיעלה ארצה. אולם מנגד, פרט לזכות להשבה לכלל ישראל ולקיום המצוות של המבקשת, שהיא בבחינת " הָאֹבְדִים בארץ אשור", הרי שלמבקשת גם בן ובת יהודים גמורים, שאם לא יעלו ארצה יתבוללו בין הגויים והם וזרעם וזרע זרעם יאבדו מעם ישראל, אף שהם יהודים לפי ההלכה, ומנגד: פה בארץ ישראל הרי שייקשרו חזרה לעם ישראל ולתורתו. וכך בפרט משהללו קשורים לעדה הגרוזינית שהיא עדה שורשית השומרת על מנהגי אבות. (סיכויי ההתבוללות של ילדים אלו במקום שבו הם נמצאים קרובים למאה אחוז, ואילו בארץ – אף שקיים לצערנו אחוז מסוים של התבוללות מכל מקום עומד הוא על כשני אחוזים בלבד, ובעדה הגרוזינית, שהיא עדה חזקה ושמרנית האחוזים נמוכים עוד יותר.)
אשר על כן בית הדין יאשר את השבתה של המבקשת ליהדות אחרי שתחתום על הצהרה של קבלת מצוות ועל הסכמה למלווה שינחה אותה לפחות שנתיים בדרך התורה והמצוות.
יש להזמין את המבקשת לבית הדין לצורך קבלת מצוות והשבה ליהדות.
הרב אליעזר איגרא
לפני בית הדין מונח ערעורה של המבקשת על החלטת בית הדין האזורי הקובעת שהמבקשת אינה יהודייה ואין אפשרות להשיב אותה ליהדות.
לפני שניתן את פסיקתנו בערעור שלפנינו נבהיר תחילה את העובדות העולות מהמסמכים ומהחומר שבתיק:
המבקשת נישאה לנוכרי והיא בת ליהודייה שנישאה לנוכרי. ילדי המבקשת הוטבלו בקטנותם לנצרות. על פי הודעת לשכת הקשר אף המבקשת הוטבלה לנצרות והיא עצמה אף מבקרת בכנסייה.
בשאלון העלייה מיום י' בתמוז התש"ס (13.7.00) הצהירה המבקשת: "דת – נוצרייה, לאום – יהודייה".
בתצהירה של המבקשת מיום י' בכסלו התשס"א (4.12.00) בשפה הגרוזינית, שצילומו לפנינו עם תרגום מאושר על ידי מר רונן שכטר, ממונה קונסולרי – משרד ראש הממשלה – נתיב (מיום ט"ו בתמוז התשע"ה – 2.7.15), נאמר: "אני מתפללת בכנסייה של מיראם הקדושה, הטבלתי את ילדיי בכנסייה של יוחנן המטביל בקברלי."
בבקשה לאשרת עלייה של בעלה של המבקשת מתאריך י' בתמוז התש"ס (13.7.00) רשם בעלה שהוא נוצרי, ובהחלטה שם, שנכתבה באלכסון על בקשתו, נכתב: "סירוב – נצרות, רצ"ב הצהרת האישה על ביקוריה בכנסייה והטבלת ילדיה."
המבקשת הגישה בקשות נוספות לעלייה בשנים התשע"ג והתשע"ה (2013 ו־2015), בטופס בקשות אלו נרשם שדתה יהודייה.
בדף קביעת זכאות לאשרת עלייה שהגישה המבקשת, נכתב בהחלטה מיום ד' באדר התשע"ג (14.2.13): "מסורב." ובהערות שם: "המרת דת – הנדון הוטבלה לנצרות, מבקרת בכנסייה וגם הטבילה לנצרות שני ילדיה. קיים שאלון קודם – 204229/2000 (סירוב על המרת דת)."
בדף הנ"ל, החלטה נוספת על בעלה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "המרת דת של אשתו."
עוד בדף הנ"ל, החלטה על בנה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "הוטבל לנצרות, כנ"ל אמו – סירוב על המרת דת." וכן, בדף הנ"ל, החלטה על בתה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "הוטבלה לנצרות, כנ"ל אמה – המרת דת."
המבקשת תושאלה על ידי לשכת הקשר ביום כ"ג באלול התשע"ה (7.9.15) בנוגע לאורח חייה. דבריה בתשאול זה, על קיום אורח חיים יהודי הם בלתי־אמינים בעליל. בסופו של דבר המבקשת סורבה לעלייה כשהנימוק להחלטה הוא המרת דת המבקשת.
א. בעיית ההתבוללות היא מהבעיות הקשות של עמנו עם עולם מראשית היווסדו, וכבר הזהירה התורה (דברים ז, ג): "לא תתחתן בם, בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך."
בתחילת הקמת בית שני מסופר בספר עזרא על נישואי התערובת שהיו בתחילת הבניין, כשעזרא ועולי בבל הגיעו לארץ אחרי שבעים שנות גלות בבל, ולאחר שעם ישראל הגיע למצב של שכחת כל התורה כולה, וכמו שכותב הרמב"ן בנימוקיו לספר במדבר, פרשת שלח (טו, כב) – שם כתוב "וכי תשגו ולא תעשו את כל המצות האלה" ופירש הרמב"ן:
לעומת זאת, בברית המועצות במשך כשבעים שנות קומוניזם אשר בהן הייתה שנאת הדת ושלילת הדת התרחשו נישואי תערובת רבים, אף שיש להדגיש שיהודים רבים מאוד שלא היה להם קשר לדת, שמרו על מצווה אחת – שלא להתבולל בגויים, ומהות יהדותם הייתה שנקרא עליהם שם ישראל.
לפיכך בעלייה הגדולה מברית המועצות עלו למדינת ישראל יהודים רבים הנשואים לנוכריות ונוכרים הנשואים ליהודיות וכן נוכרים הנשואים לנוכריות שקיבלו זכאות לעלייה מפני שהאב או אחד הסבים היה יהודי. יש להוסיף שבכלל העולים הגיעו לארץ נוכרים שאין להם קשר ליהדות כלל, שקיבלו את הזכות לעליה במרמה, ואין כאן מקום להאריך. וכשם שבגאולה הראשונה ממצרים עלו עימם ערב רב, אף בגאולה זו עלו עימם ערב רב. אין ספק שבעיית ההתבוללות היא הבעיה האקוטית העומדת בדור הזה בפני עם ישראל בכל הגלויות, שההתבוללות אוכלת בכל פה, וכמעט כל מי שאינו מקפיד ודבוק בשמירת מצוות – יש חשש גדול שזרעו יתבולל. לצערנו ולבושתנו גם במדינת ישראל מתקיימת התבוללות, מפני שמאות אלפי עולים הם נוכרים, אין להם עניין להתגייר ואין הם מוכנים להתגייר – מקצתם חושבים שצורת הגיור תיקבע כפי רצונם או כפי רצון גופים שונים ומשונים המגלים פנים בתורה שלא כהלכה, ומאות אלפים אחרים מהם לא מעוניינים בגיור בכל צורה שהיא.
ב. יסודו של האיסור להינשא למי שאינו יהודי מבואר בגמרא בעבודה זרה (לו, ב):
והרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יב הלכה א) כתב:
לעומת זאת בתוספות (יבמות טז, ב ד"ה קסבר) כתבו: "[...] מעובד כוכבים אמאי הוי ממזר, בית דין של שם גזרו ומדאורייתא ביאת היתר היא? ויש לומר: אף על גב דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא [...]" ולדעה זו אין לחלק בין דרך חתנות לדרך זנות, והאיסור הוא רק מדרבנן ולא מדאורייתא, דגזרת בית דינו של שם היא גזרה ולא איסורא דאורייתא, וילפינן מינה לגוי הבא על בת ישראל וכעובדא דתמר.
ועיין בתוספות רי"ד (עבודה זרה שם) שכתב: "דאורייתא גוי הבא על בת ישראל – פירוש: לבית דינו של שם קרי דאורייתא מפני שהוא כתוב בתורה." ולדבריו קרי "דאורייתא" מפני שכתוב בתורה, אך גם לדבריו לכאורה לא הווי איסור דאורייתא, דאף מה שכתוב בתורה לא תמיד אסור מהתורה אם לא נכתב דרך איסור, ועיין במה שכתוב בפירוש רב נסים גאון (שבת ל, א), ואין כאן מקום להאריך.
ובישראל הבא על הגויה בדרך זנות – אסור מדאורייתא, מהלכה למשה בסיני, בזנות 'בפרהסיא'; ומגזרת בית דין של חשמונאי 'בצנעא' דרך זנות. וקצת משמע ד'בצנעא', דלא הווי איסור דאורייתא, לא ינהג גם הדין של 'קנאין פוגעים בו'. וכן משמע מדברי התוספות (יבמות טז, ב ד"ה קסבר הנ"ל) שכתבו "דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא" והסתפקו מדוע הווי הולד ממזר למאן דסבר כך.
ועל כל פנים ישראל שנשא גויה – דרך חתנות, הווי בכלל ישראל הבא על הגויה 'בפרהסיא' משום שהכול יודעים שנישא לה. ואף אם לא נישא לה, אם מתגוררים בקביעות כדרך איש ואישה נשואים הווי בכלל 'פרהסיא', וכדאמרינן (סנהדרין עד, ב) "והא אסתר פרהסיא הוי", דכיוון שלקחה לאישה הווי בכלל 'פרהסיא'. ועיין שם מה שדנו הראשונים לעניין איסור עריות ואמאי לא הוויא בכלל 'יהרג ואל יעבור'.
ג. וממשמעות סוגיית הגמרא (עבודה זרה שם) משמע שדין "הבועל ארמית – קנאין פוגעים בו" נוהג דווקא בישראל הבא על הגויה בפרהסיא, אך בישראלית הנבעלת לגוי לא נאמר דין זה.
והנה הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה שם הלכה ז–ח) הוסיף:
עם זאת, מהטעם שמסביר הרמב"ם לאיסור נשיאת נוכרית, שהוא מהאיסורים החמורים אף שאין בו כרת מפני שהזרע נכרת מאחורי ה', עולה לכאורה שעיקר האיסור הוא כשישראל נושא נוכרית שזרעו הולך אחריה. אבל כשישראלית נישאת לנוכרי, שזרעה יהודי, הבעיה פחותה, שאינו מ?סַר מלהיקרא ישראל, אלא שעדיין יש חשש שהאב יעבירו על דתו. ועיין בגמרא ביבמות (כג, א) ובתוספות (שם ד"ה מאן) ובקידושין (סח, ב) בתוספות (שם ד"ה בנך) במה שנחלקו רש"י ורבנו תם ושאר ראשונים בהגדרת האיסור "פן יסיר", אם הכוונה שיעבירנו על הדת, או שיסיר את הייחוס הישראלי. ובזה מובן מה שמשמע מפשטות הסוגיה שדין זה הוא רק בישראל הבא על הגויה ולא בגוי הבא על בת ישראל.
והנה לטעם זה שכתב הרמב"ם חומר האיסור הוא מפני שאין הוולד מתייחס אחריו, ומפני חומר האיסור קנאין פוגעים בו. וכן מבואר בדברי הרמב"ן (מלחמות ה', סנהדרין סוף פרק בן סורר ומורה – יח, א מדפי הרי"ף) שכתב:
ד. אמנם בהגהות מרדכי (יבמות רמז קח) כתב:
ועיין בתשובה שבסוף שו"ת מהרי"ל (סימן רה) – במכתבם של אבי המהרי"ל וחמיו, שהביאו דעתו של רבנו אברהם ושאלו אם יש לסמוך על דעה זו להתיר את היבמה בלי חליצה בדיעבד אחרי שנישאה לאחר. והמהרי"ל (בתשובות החדשות סימן רז) הביא שיטתו וכתב שאין אפשרות לסמוך על דעה זו להקל, וזו לשונו:
תרומת הדשן (סימן רכג) הזכיר גם הוא שיטה זו, וזו לשונו:
ה. חובתנו לבאר את הדברים כדי לפסוק בנידון דידן, ונבאר תחילה את מעמדו של יהודי שהשתמד.
ביבמות (טז, ב) שנינו:
והריטב"א (בחידושיו שם טז, ב) – פשוט לו שיהדותו של יהודי לא יכולה לפקוע ומעשה דעשרת השבטים הוראת שעה, שזו לשונו:
אמנם בדברי המאירי (שם) הובאה דעה שדין זה הוא גם לדורות, וזו לשונו:
ו. דעת גדולי אשכנז הובאה באור זרוע (הלכות ייבום וקידושין סימן תרה), דעה זו הסתמכה על דברי הגאונים. ועיין שם שכתב:
עם זאת דעת הגאונים היא שאם בשעת הקידושין היה למקדש אח מומר ונשאר בהמרתו בעת המיתה אין הוא זוקק לייבום, אך אם היה ישראל כשר והשתמד לאחר מכן היא זקוקה לו, ותחלוץ ולא תתייבם. וכן הדין ביהודי שנשא אישה והשתמד שלא פקעה יהדותו. והוא הדין אם היה האח מומר בעת הקידושין וחזר בתשובה לפני מות אחיו – הרי הוא זוקק לייבום, וטעמא דמילתא משום דהווי כתנאי בקידושין שלא תיפול לייבום, משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ולכן אף שמעיקר הדין הוא יהודי וזוקק לייבום או חליצה, מדין תנאי הפקיעו את זיקתו. אבל גם לשיטה זו לא פקעה יהדותו ואם חזר בו לפני מיתת הבעל זוקק לייבום ולחליצה. ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו, אך ברור שגם לדעת הגאונים שמומר אינו זוקק לייבום וחליצה לא פקעה יהדותו.
וכן ביאר הדברים בתרומת הדשן (סימן ריט וסימן רכג) שהזכרנו לעיל, עיין שם שכתב שהטעמים שהוזכרו מגומגמים ואפילו הכי הסתמך עליהם ונכנס בפרצה דחוקה להתיר מפני תקנת עגונות, ואין כאן מקום להאריך. ומכאן נלמד כמה טרחו הראשונים להיכנס לפרצות דחוקות מאוד כדי להתיר עגונה – דבר המטיל עלינו חובה ללכת בעקבותיהם.
ז. וכן היא דעת הרשב"א (בחידושיו ליבמות כב, א), שהביא דעת הגאונים בעניין חליצת מומר:
וכן כתב בחידושי הריטב"א (שם):
אומנם גם המאירי עצמו העיד שרוב הראשונים תמהים על דעה זו. ומעתה: מכיוון שלדעת הגאונים כפי שהסבירום האור זרוע,, הרשב"א, הריטב"א ורוב המפרשים לא פקע שם ישראל אף ממי שהשתמד, אין אפשרות לומר שהמבקשת לא יהודייה.
ח. והנה על פי החוק במדינת ישראל קנויה הזכות לעלייה לישראל בין למי שהוא יהודי, על פי סעיף 4ב לחוק השבות, ובין למי שהוא קרוב של יהודי, והיינו מי שהוא נשוי ליהודי או יהודייה וכן מי שהוא בן לאב יהודי או נכד לסב יהודי, שזכאותו לעלייה היא לפי סעיף 4א לחוק. אך יש הבדל גדול בין הקרובים הללו: עולים נוכרים שעלו לישראל ונשואים ליהודייה – זרעם יהודי, לעומת זאת ישראלים יהודים שנשאו נוכריות – זרעם הוא נוכרי.
אחרי כל מה שכתבנו יש לנו לדון במקרה שלפנינו.
המבקשת נולדה בכפר בגרוזיה. אימה הייתה יהודייה, בת ליהודי וליהודייה, שנישאה לנוכרי. מנישואים אלו נולדה המבקשת בשנת 1975. הורי המבקשת גרו בכפר שלא היו בו יהודים כלל. בגיל שש־עשרה נישאה המבקשת לבעלה הנוכחי שהיה באותה תקופה בן שבע־עשרה, מנישואים אלו נולדו להם שני ילדים, בן ובת.
המבקשת הצהירה בשנת 2000 בפני הקונסול בגאורגיה שהיא הולכת להתפלל בכנסיית מרים, וכן שהטבילה את בניה לנצרות, כמו שנאמר במסמכים שהוצגו בבית הדין.
אף שהמבקשת הופיעה לפנינו וטענה שהדברים לא אמיתיים, אין היא הולכת להתפלל ואינה יודעת היכן הייתה הכנסייה – אין לנו ספק שבדברים אלו המבקשת אינה אומרת אמת: מסתבר שבסביבה שבה גרה היא ידעה איפה הכנסייה, ומסתבר מאוד שגם הלכה להתפלל בכנסייה, שזה היה המנהג בכפרים קטנים אלו. עם זאת, אף שהמבקשת נהגה שלא כהוגן וניסתה לסובב את בית הדין בכחש, לא מפני שהיא עשתה מעשה שאינו ראוי נאבד אנחנו את אמונתנו, כמליצת הגמרא (עבודה זרה נה, א), ולכן יש לבדוק את הדברים לגופם.
ט. ביבמות (מה) ובשאר מקומות נחלקו תנאים בגוי הבא על בת ישראל אם הוולד כשר או ממזר.
בפרשת אמור (ויקרא כד, י) בדין המגדף כתבה התורה: "ויצא בן אִשה ישראלית והוא בן אִישׁ מצרי בתוך בני ישראל ויִנָּצו במחנה בן הישראלית ואיש הישראלי." ופירש רש"י: "בן איש מצרי – הוא המצרי שהרגו משה. בתוך בני ישראל – מלמד שנתגייר."
ובפירוש החזקוני (שם) העיר על דבריו:
ובפירושו הנוסף פירש החזקוני שאותו מצרי היה עם אביו ונשאר איתו במצרים, ורק לאחר מתן תורה הגיע למדבר סיני, ולכן היה צריך להתגייר משום שלא היה בכלל מתן תורה.
אומנם הרמב"ן בפירושו לתורה (שם) חלק עליהם וכתב:
על כל פנים לכולי עלמא בזמן הזה הוולד הוא 'ישראל' ואינו צריך גרות.
י. והנה רש"י (קדושין סח, ב) כתב:
ועיין בחכמת שלמה למהרש"ל (שם) שכתב:
ולפי דברי המהרש"ל מובן היטב פירושו השני של החזקוני שיישב את דברי רש"י בנימוקיו לתורה שהמגדף הלך בהתחלה אחרי אביו והווי גוי, ולהכי לאחר זמן כשחזר לאימו הוא זקוק לגיור. ועוד יש לומר שרש"י בפירושו לתורה אזיל לשיטתו בקידושין בהסבר דברי הגמרא, וסבר שהוולד כשר והווי נוכרי ולכן המגדף היה צריך גיור.
היוצא מהאמור שבדעת מאן דאמר "הוולד כשר" נאמרו כמה פירושים:
א. ישראל כשר כפשוטו, אך לדעת רוב הראשונים פגום לכהונה;
ב. לדעה אחת ברש"י ובתוספות – נוכרי, שלכשיתגייר יהיה ישראל כשר, והאחרונים האריכו לבאר שיטה זו, דלאו דווקא נוכרי גמור אלא שחסר בשם ישראל שבו (והארכנו בזה במקום אחר), ולצורך כך צריך גרות;
ג. תלוי במה יבחר: אם ילך אחרי אביו הווי נוכרי ואם אחרי אימו הווי ישראל.
אומנם לעניין הלכה למעשה חלקו רוב הראשונים על שיטות אלו בדברי רש"י ותוספות. וכן אנו פוסקים למעשה שגוי ועבד הבא על בת ישראל – הוולד כשר ואינו צריך גרות. עיין ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה ג) שכתב "גוי ועבד הבא על בת ישראל – הולד כשר, בין פנויה בין באשת איש בין באונס בין ברצון", ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף יט) שכתב: "עובד כוכבים ועבד שבאו על הממזרת – הולד ממזר, ואם באו על בת ישראל, בין פנויה בין אשת איש – הולד כשר ופגום לכהונה."
ולפיכך: אף שאביה של המבקשת הוא נוכרי, מכיוון שאימה יהודייה ללא פקפוק, המבקשת גם היא יהודייה. כמו כן: מכיוון שהמבקשת יהודייה, אף שנישאה לנוכרי, ילדיה הם יהודים.
יא. המבקשת עלתה לארץ וניסתה להביא עימה את בעלה ואת ילדיה. הבעל והילדים סורבו על ידי משרד הפנים, וכניסתם למדינת ישראל נמנעה.
בשלב מסוים אישר בית הדין הרבני בירושלים את יהדותה של המבקשת מאחר שלא ידע על ההצהרה שהצהירה בשנת 2000, שלשונה "אני מתפללת בכנסייה של מרים הקדושה, הטבלתי את ילדי בכנסייה של יוחנן המטביל בקמברלי". לאחר שמשרד הפנים האיר את עיני בית הדין להצהרה שהצהירה המבקשת ולאחר שהתקיים דיון שבו התברר לבית הדין שהמבקשת לא מתכוננת להיפרד מבעלה או לשנות את אורחותיה, וכל מטרתה בבקשתה היא להביא את הבעל ואת הילדים למדינת ישראל, קבע בית הדין האזורי בהחלטה המעורערת לפנינו כי:
א. אין הוא יכול לאשר את יהדותה של המבקשת;
ב. אין אפשרות לערוך לה 'השבה ליהדות', מכיוון שבפועל אין היא מוכנה לשוב ליהדות.
אף לנו, לאחר ששאלנו וחזרנו ושאלנו, לא התברר באיזה אופן, אם בכלל, מתכוננת המבקשת לשוב ליהדות, ואלו דברים היא מתכוונת לקבל על עצמה. ומכיוון שלא התברר לנו מה היא מוכנה לקבל על עצמה, ויותר נכון לומר שברור לנו שאין היא מתכוננת לקבל על עצמה שמירת מצוות בדרך כלשהי, וודאי שאין היא מתכוננת להיפרד מבעלה, אין אפשרות לעשות 'השבה ליהדות'.
עם זאת בית הדין אינו יכול להתעלם מעובדה זו: למבקשת בן ובת שאינם נשואים ושעל פי ההלכה הם יהודים. מעתה, מכיוון שהללו יהודים על פי ההלכה ומאחר שאם לא תתאפשר הגעתם לארץ הם יתבוללו ללא ספק, ואם יגיעו לארץ – יש סיכוי סביר שיינשאו ליהודים, צריכים אנו לעשות טצדקי שלא יתקיים לגביהם "ואבדתם בגוים", כפי הקורה כיום ביהודים החיים בגלות ומתבוללים.
בית הדין האזורי כתב בנימוקיו לפסק דינו שמכיוון שלדעתו המבקשת המירה דתה ועבדה עבודה זרה הרי היא כנוכרית ואין אפשרות לאשר את יהדותה. בית הדין הביא מדברי הרמב"ם בהלכות עבודה זרה (פרק ב הלכה ה) שכתב ישראל שעבד עבודה זרה הרי הוא כגוי לכל דבריו, והוסיף שהלכה זו מופיעה פעמים רבות ברמב"ם וכן בשאר הפוסקים.
אכן דין זה שישראל שעבד עבודה זרה או ישראל שחילל שבת (בפרהסיה) דינו הוא כמשומד, מוזכר בפוסקים פעמים אין ספור, אך עם כל זאת מבואר מדברי הגמרא והראשונים שהזכרנו, שיהדותו לא פקעה. וזו לשון הרמב"ם בהלכות עבודה זרה (שם):
ובאמת שדברי הרמב"ם הללו הם תמוהים, שהרי מפורש בסוגיית הגמרא (יבמות מז, ב): "טבל ועלה – הרי הוא כישראל לכל דבריו. למאי הלכתא? דאי הדר ביה ומקדש בת ישראל, ישראל מומר קרינא ביה וקידושיו קידושין." משמע שגר שנתגייר וחזר ונשתמד – קידושיו קידושין. וברור שלעניין קידושין ולעניין גירושין ולעניין כל ההלכות דינו כישראל מומר, ואף שעובר על כל העבירות שבתורה לא פקע שם ישראל ממנו. וכן פסק הרמב"ם עצמו בהלכות איסורי ביאה (פרק יג הלכה יז):
ופשטות הגמרא ורוב – וכמעט כל – הראשונים דהך דינא הווי מדאורייתא. ואף שהזכרנו לעיל שהמאירי הביא דעה יחידאה שאף בזמן הזה ישראל שהשתמד – תפקע יהדותו, רוב הראשונים חולקים על שיטה זו, ומהיכי תיתי להפקיע שם יהדות מהמבקשת? ותימה על בית דין קמא שהזכירו דעת יחידאה זו והשמיטו דעות שאר הראשונים החולקים עליה ושאף המאירי שהביאה העיד שהיא דעת יחידאה.
ועיין מה שכתב בשו"ת התשב"ץ (חלק ג סימן מז):
וכן כתב גם בנו בשו"ת הרשב"ש (סימן פט):
יב. אומנם כתב בית הדין האזורי:
ואכן זו דעת הני פוסקים להתיר במקום עיגונא. ועיין בשו"ת מהר"י מינץ שעיקר דבריו סובבים על דברי האוור זרוע שהזכרנו לעיל, ודבריו הם לעניין יבמה בלבד. אך רוב מניין ובניין של הפוסקים חולקים עליהם אף בזה – עיין בזה אריכות באוצר הפוסקים, ואין כאן מקומו, וכי רבותא למיחשב גברי? ומהיכי תיתי להוציא סוגיית הגמרא מפשוטה ובפרט דחזינן שכל הראשונים, מלבד דעה זו שהובאה במאירי, סוברים שלא פקע דין ישראל ממי שהלך והשתמד?
עוד הביא בית הדין האזורי עוד מהשולחן ערוך (אבן העזר סימן קכג סעיף ב) שכתב "ישראל שהמיר, או שהוא מחלל שבתות בפרהסיא, הרי הוא כגוי לכל דבריו". מקור דברי השולחן ערוך הוא מדברי הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ג הלכה טו). וכתב בגט פשוט (שם, והביא בית הדין האזורי את דבריו) דמדכתב "ישראל שהמיר" ולא הוסיף "לעבודה זרה", משמעות דבריו היא שאפילו המיר לדת אחרת, שאינה של עובדי עבודה זרה, דינו כגוי.
אך דברים אלה אינם ברורים, שוודאי שישראל שהמיר הוא 'כגוי לכל דבריו', אבל גם ישראל שחילל שבת בפרהסיה הרי הוא 'כגוי', כמבואר שם. אלא שהרמב"ם והשולחן ערוך שם מדברים רק לעניין זה שהוא פסול לכתוב את הגט, אבל אם נשא אישה – ודאי שהאישה היא אשת איש, וודאי שהוא יכול לגרש אותה בגט פיטורין, כמו שכתב הבית שמואל (שם ס"ק ה):
ובשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן מג) כתב בביאור דברי הרמב"ם:
אך עיין בדברי הבית שמואל (סימן קמא ס"ק מז) שכתב:
כן הביא בית הדין האזורי מדברי החתם סופר (בהגהותיו לאורח חיים סימן לט). והנה זו לשונו:
והנה לעניין הלכה למעשה הכריעו האחרונים שלא כמהרשד"ם ומהר"י מינץ. ובאמת היעלה על הדעת שנאמר למערערת "את רשאית לחלל שבת", ולא עוד אלא – אם היא כנוכרית – "חייבת לחלל שבת"? וברור שכל איסורין שבתורה חלים עליה וחובה לקרבה לשמירת מצוות וודאי שלא נתיר לה דבר, דליכא למימר דדינה כנוכרית. ואי נימא כסברא זו דכנוכרית היא, מדוע סגי ב'השבה ליהדות' – נימא לה שהיא חייבת להתגייר, ולית מאן דאמר הכי במשומד.
לאור האמור: החלטת בית הדין שקבעה שהמבקשת אינה יהודייה בהסתמך על הדעות שאין סומכים עליהן להלכה היא טעות, ולדעתנו אף 'טעות בדבר משנה', ולא ראוי היה שייכתב כן, ואף שברור לנו שכוונת בית הדין הייתה למנוע עליית גויים גמורים – אין הדבר מתיר לכתוב דברים שאינם נכונים.
לאור האמור: אין ספק שהמבקשת יהודייה. כמו כן נראה לומר שאף שהצהירה שהלכה לכנסייה והטבילה עצמה – אין לקבל דברים אלו, שהרי כאמור המבקשת נולדה לאב שאינו יהודי בגרוזיה, במקום שהחברה מאוד פטריאכלית וברור שהאב – הגבר במשפחה – על פיו ישק כל דבר, ולפיכך מסתבר שאביה הנוצרי הטבילה בקטנותה כמנהג הפרבוסלבים ושאר הכיתות בנצרות, ושוב אין מקום להטבלה כשהייתה גדולה, באין לה צורך לטבול בגדלותה. אומנם אף אם נקבל את דבריה שטבלה בגדלותה, וגם כיום אין היא רוצה להיפרד מבעלה – לדבריה אינה הולכת לכנסייה כיום, אך אם עדיין היא עושה כן על כל פנים צריכה לקבל עליה לחדול מזה, ומסתבר שכשתעלה לארץ לא תמשיך לעשות כן אך על כל פנים תצטרך קבלה גמורה לעניין זה. ויש לעיין בנסיבות אלו אם יתברר שבגדלותה אכן הלכה וטבלה או אם תמשיך ללכת לכנסייה – מה יהא דינה, דנהי שיהדותה ודאי לא יכולה לפקוע, מיהו מכיוון שעושה מעשה בפועל ומתנהגת כמשומדת, נצורך לקבוע מהי הגדרתה ההלכתית ומהו מעמדה על פי חוק השבות.
יג. והנה לאחר שהכרענו שעל פי דין הוולד כשר והרי הוא ישראל, וכיון שהוולד הוא ישראל – קידושיו קידושין, חייבים אנו לברר מה צריכה להיות הנהגתו של משומד הרוצה לשוב:
בתשובות הגאונים (שערי צדק חלק ג שער ו סימן ג) איתא:
הטור והשולחן ערוך הוסיפו על האמור בתשובת הגאונים שצריך מלקות. ונראה דמקור הדין הוא ממה שכתב בתשובות הגאונים (שערי צדק חלק ג שער ו סימן יא):
והנה הטור (יורה דעה סוף סימן רסח) הביא דברי בה"ג:
הריטב"א (יבמות טז, ב) כתב (כנ"ל):
ושנה הדברים בחידושיו (שם מז, ב):
יד. והנה הבית יוסף (יורה דעה סימן רסח) הביא דברי נימוקי יוסף בשם הריטב"א וכתב שמדברי תשובות הגאונים (הנ"ל, שהובאו בטור בסימן רסז) משמע שאינו צריך טבילה. ובבדק הבית הביא את דברי הרשב"ש (שיובאו להלן) בבני האנוסים השבים ליהדות שאין צריך להודיעם מקצת מצוות ואינם צריכים לטבול.
והשולחן ערוך (שם – סימן רסח) לא כתב דבר לעניין משומד שחזר ליהדות.
והרמ"א (שם סעיף יב) פסק את דברי הריטב"א והנימוקי יוסף להלכה: "ישראל מומר שעשה תשובה אין צריך לטבול, רק מדרבנן יש לו לטבול ולקבל עליו דברי חבירות בפני ג' (נימוקי יוסף פרק החולץ)."
מדהשמיט השולחן ערוך את הדברים שם, משמע דאזיל לשיטתו (שבסימן רסז, לגבי עבד כנעני שחזר לגויותו) דמי שנשתמד ושב אינו צריך טבילה. ומדברי הגאונים שכתבו "ואף על פי שחזר לגיותו אינו חוזר לערלתו ראשונה, אלא דומה לישראל משומד, שכל ישראל שנשתמד כיון שחזר בתשובה אין צריך טבילה" משמע שאין צריך גרות מחודשת אלא הווי דין מדיני תשובה. ונראה דזהו הטעם שלא צריך טבילה אף 'למעלה'. מיהו לכאורה בעי כל שלבי התשובה, וכדלהלן.
ודברי הרמ"א הם מסקנת דברי הריטב"א והנימוקי יוסף, אך הם הרחיבו דבריהם וחובה לבאר הדברים כדי להבין יסוד הך דינא.
בדברי הריטב"א מבואר שגר שהשתמד הווי ישראל לכל דבר בין לעניין גיטין וקידושין ובין לעניין קניינים, ונראה שעיקר הגרסה "דגטו גט אפילו לקדושין שקדש בגירותו", שאף שאחר כך השתמד – גיטו גט. וסיום דבריו ("וישראל שחטא וחזר בתשובה – דכולי עלמא שורת הדין אינו צריך טבילה" וכו') הוא לגבי ישראל שהשתמד, ונקט לשון "ישראל שחטא וחזר בתשובה", שאינו צריך טבילה אלא ש'לכתחילה' צריך "קבלת חברות בפני בית דין – לכתחילה", אך אם לא עשה כן ודאי שהוא ישראל, והחיסרון שיש בו הוא בתשובה שלא הושלמה אם לא קיבל בפני בית דין, וברור שאין הכוונה לחטא גרידא, שצריך לקבל עליו שלא לחטוא בפני שלושה, אלא דווקא בנשתמד. ולעניין טבילה דימהו לעבד משוחרר, שהטבילה אינה כדי ליתן לו 'שם ישראל' שחל בשחרורו, אלא 'למעלה'.
ונראה דטבילה זו אינה כטבילה של גרות, דהרי לא פקעה יהדותם, אלא מדין תשובה אתינן עלה, כפי הנהוג לטבול בערב יום כיפור כמבואר באורח חיים (סימן תרו): "יכול לטבול [...] מתי שירצה."
וכתב המגן אברהם (שם ס"ק ח):
ואף שהרמ"א הביא דין זה בהלכות גרות – לא מדין גרות אתי עלה, דוודאי לא פקעה יהדותו, אלא נקט הך דינא אחרי דברי השולחן ערוך דגר שנתגייר וחזר לסורו הרי הוא כמשומד ישראל, ועל זה כתב הרמ"א מהי תקנתו וכתב דאינו צריך טבילה אך נהגו כן.
ונראה ברור דהך דינא שצריך 'השבה ליהדות' – גם הוא רק מדרבנן או מגזרת הקדמונים. דין זה נאמר כשהמומר "עשה תשובה" כלשון הרמ"א ושואל מה יעשה, דאמרינן ליה שיקבל דברי חברות ולא אמרינן ליה לטבול. אומנם מדין תורה אף מי שנשתמד הוא ישראל גמור, וכמו שהוכיחו הריטב"א והראשונים בתשובותיהם.
טו. ועדיין צריך בירור מה עניינה של קבלה זו, דהריטב"א לא ביאר את מקורה.
הגר"א בביאורו (יורה דעה סימן רסח) כתב לפרש על פי מה ששנינו בבכורות (ל, ב) דמי שקיבל על עצמו דברי חברות להיות נאמן לעניין תרומות ומעשרות וטומאה צריך לקבל בפני שלשה. ושם (דף לא, א) שנינו שאם אחר כך חזר בו ואיבד את נאמנותו נחלקו תנאים אם יכול לחזור ולקבל מחדש. ולדעת רש"י הך ברייתא מיירי במי שקיבל על עצמו להיות חבר או שומר דיני כהונה ולוִיָה, שבזה נחלקו אם יש לו אפשרות חוזרת לקבל עליו את הדברים, ורבנו תם (בתוספות שם) ביאר דמיירי גם בגר שקיבל עליו דברי תורה. ולמד הגר"א דשמעינן מהכא שגר שנתגייר ולא שמר מצוות צריך לקבל בפני שלושה לשמור מצוות. והוא הדין למי שנשתמד, שמכיוון שגר נעשה ישראל בגרותו – מאי שנא גר משומד מכל משומד.
והנה עצם הדמיון למי שקיבל עליו דברי חברות אינו מובן לי: בשלמא במקבל עליו להיות חבר היינו לעניין נאמנות להעיד על תרומה ומעשרות ועל טומאה וטהרה, שבזה יש גדרים באיזה אופן יהיה נאמן ובזה נחלקו התנאים אם התברר שקבלתו בעבר לא הייתה אמיתית – אם נאפשר לו קבלה מחדש ויהיה נאמן בה. אבל לעניין גר, שאף על פי שחטא ישראל הוא וחייב בכל מצוות בלאו הכי, קבלה זו – מה מהותה? ובפרט לרבי מאיר שסבר התם ששוב לא יכול לקבל – מהי המשמעות לגבי גר שאינו יכול לקבל, וכי אינו חייב במצוות, ואיזה דין מדיני ישראל לא ינהג בגר שנשתמד או במשומד אחר? והנה שם (ל, ב) שנינו:
ובשפת אמת (בכורות שם) העיר:
ומצאתי שכן כתב הרדב"ז בתשובה (חלק ג סימן תטו (תתנח)):
אך עיין בבית יוסף (אורח חיים סימן תקלא) שכתב: "והיינו למנהג אשכנז, אבל אנן דלא נהגינן להצריך לבעלי תשובה גילוח כלל – פשיטא דאין מגלחין במועד."
והרמ"א (שם סעיף ז) פסק להלכה כתרומת הדשן.
והב"ח והדרישה ביורה דעה (סימן רסז) כתבו מנהג זה בשם מהרש"ל, וזו לשון הדרישה: "והמנהג האידנא לטבול המומרים ושיגלחו את כל שערן מקודם וכן מצאתי וראיתי מורין הלכה למעשה. מורי ורבי (מהרש"ל בהגהות לטור)."
ועיין בט"ז (שם ס"ק ה) ובש"ך (שם ס"ק טו ובסימן רסח ס"ק ז) שהביאו מנהג זה שנהגו באשכנז. ועל כל פנים בדברי הראשונים מבואר שמדין תשובה אתי עלה והגר"א (בביאורו ליורה דעה סימן רסח) הביא מקור להאי דינא מאבות דרבי נתן (פרק ח) ממעשה בריבה אחת, ושם מדין תשובה אטו עלה ולא מדין גרות.
לאור האמור נראה שכל מי שהשתמד לא פקע ממנו דין ישראל ומחויב בכל המצוות, ויכולים להשיאו אישה אפילו לא עבר תהליך השבה ליהדות אלא אם נאמר שיש לקונסו אם לא יעשה כן. ובראשונים מצאנו שאינו מהימן ולא מצרפינן ליה לכל דבר שבקדושה, אבל מעבר לכך אין באפשרותנו לחדש קנס שלא מצאנו בפוסקים. ופוק חזי מאי עמא דבר, דלא שמענו מי שמונע ממחלל שבת בפרהסיה להינשא ולהתגרש, אף שדינו כמומר.
ולמה שכתבנו אין מקום בנידון דידן למה שכתב בית הדין האזורי שיש שלושה תנאים לקבלת המומר לחיק היהדות: הראשון – חזרה בתשובה בכנות, השני – קבלת דברי חברות, והכוונה בזה שמעתה מקבל על עצמו את מצוות התורה ולהתרחק מעברו השלילי, והשלישי – טבילה במקווה כדי להיטהר מטומאת העבר, ושלפיכך מי שאינו עושה כן – אין להחזירו לחיק היהדות. מטעם זה כתב בית הדין האזורי שבנידון דידן, שברור שהמבקשת לא מתכוונת לפרוש מבעלה ומעשיה, אין אפשרות להחזירה לחיק היהדות. הדברים היו נכונים אילו ההליך שצריך לעשות המומר, הנקרא 'השבה ליהדות', היה מקביל לדין גרות, שבזה אי אפשר להשלים את ההליך ללא שלושת התנאים. אך כיוון שביארנו שהמערערת יהודייה ויהדותה לא יכולה לפקוע – אין לפרש את החזרתה לחיק היהדות דומיא דגרות, שהרי בכל מקרה יהודייה היא. והדברים אומנם נצרכים כדי שתשלים את חזרתה בתשובה, שהרי בתשובה בעינן חרטה, עזיבת החטא וקבלה לעתיד, ואף כאן ודאי אף שמחויבת לשוב בתשובה, וחזרה בתשובה זו תכלול פרישה מבעלה הנוכרי וקבלה על עצמה לשמור מצוות. מיהו אם לא עושה כן: אין היא בעלת תשובה, אבל אי אפשר לומר שאין היא יהודייה. כל עניין ההשבה ליהדות הוא מדיני התשובה, אבל אינו חלק מקביעת המעמד האישי. כן נראה פשוט וברור.
ומעתה גם הטבילה, שכפי שביארנו היא חלק בהליך התשובה – ודאי אין מקום לה כשלא חזרה בתשובה, אך בפועל אין הדבר נוגע לקביעת מעמדה האישי על פי דין תורה.
טז. אומנם מה שיש לעיין בו הוא לעניין מעמדה על פי חוק השבות, שהרי זו לשון החוק:
לפיכך יהודי שמרצונו התנצר או התאסלם – לא תהיה לו זכות לעלות לישראל על פי חוק זה, אף שמדין תורה הוא יהודי.
אומנם במי שלא המיר דתו מרצון, כגון קטין שהוריו המירו את דתו או מי שנולד ליהודייה שהמירה את דתה – מכיוון שעל פי דין תורה הוא יהודי, אין לומר שהוא בן דת אחרת. ונוסיף עוד: בכל מה שכתבנו לעיל על פי דין תורה מיירי במי שהמיר דתו והשתמד מרצון. מי שלא עשה כן – אף שאינו שומר מצוות ואף שעובר על כל התורה כולה – חובתנו לקבוע את מעמדו ואת הנפקא מינה לנידון דידן.
ומעתה נחזי אנן מה יהיה דינה של אישה זו.
האישה שלפנינו נולדה וגדלה בכפר בין הגויים לאב נוכרי ולאם יהודייה. לפי ההתנהלות במקומות אלו, וודאי בתקופה שבה נולדה, ההתנהגות הפטריאכלית היא שהאב קובע כל דבר ולאם אין מעמד, ובוודאי לגבי אם המבקשת, שנישאה בגיל צעיר, עזבה את מקום משפחתה והתגוררה עם בעלה – האב. מלבד זאת בברית המועצות בדרך כלל, ובוודאי בארצות המוסלמיות ובגיאורגיה שבה נולדה, הלאום הלך אחרי האב.
לפיכך: המערערת שנולדה לאב נוכרי – מסתבר מאוד שהוטבלה בקטנותה לנצרות כמנהג המקום, וודאי שהרגישה עצמה כנוצרייה ולכן הצהירה את מה שהצהירה בפני הקונסול, ואף על פי שהצהירה את מה שהצהירה – על פי דין תורה היא יהודייה וכמו שכתבנו.
ומעתה אף שהיא החזיקה עצמה לנוצרייה הרי שנינו בחולין (יג , ב): "אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: נכרים שבחוצה לארץ לאו עובדי עבודת כוכבים הן, אלא מנהג אבותיהן בידיהן." ואם הדברים נכונים בימי חז"ל, כשעבדו עבודה זרה ממש הרי הדברים קל־וחומר במבקשת שלפנינו שנוהגת מנהג אבותיה, וזה הדבר שחשבה, שדתה נוצרית, ועל פיו התנהגה, ואף כשבגרה נישאה לבעל נוכרי, שדתו כדת אביה וגם התנהלות משפחתה הייתה כהתנהגות אביה.
משכך: הטבלתה שמן הסתם נעשתה בקטנות, לא יכולה להיקרא המרת דת, ולפיכך אין לומר לגביה שהתקיים בה האמור בחוק לעניין מי שהמירה דתו מרצון. הוא הדין לגבי ילדיה, שהוטבלו לנצרות על פי תפיסתה והבנתה בנוגע למעמדה, ושוב אין לומר שהמירו מרצון.
והנה בגמרא בשבת (סח, א) שנינו שיש מציאות של "תינוק שנשבה בין הנכרים וגר שנתגייר לבין הנכרים" ומדברי הגמרא משמע שגר שנתגייר בין הגויים אינו יודע שום הלכה מהלכותיה של התורה, וכן כתב הרמב"ן בפרשת שלח כאמור לעיל. ועיין שם בריטב"א שהקשה איך משכחת לה גר שנתגייר ואינו יודע דבר, והא בעינן קבלת מצוות בפני שלושה, ותירץ הריטב"א (שם):
והנה זהו בדיוק המקרה שלפנינו: המערערת נולדה לאם יהודייה ולאב נוכרי, ואין ספק שאין שונה דינה מתינוק שנשבה ומגר שנתגייר בין הגויים, וגר שנתגייר בין הגויים – דינו כישראל גמור. לכן יש חובה להשיב אותה. ואין ספק ששונה דין מי שנולד לאם יהודייה וחי בין הנוכרים ולא ידע מעולם שהוא יהודי למי שהלך מרצונו והשתמד. והדברים מבוארים בדברי המהרי"ל (סימן רז) שהבאנו לעיל לענין יבמה שנפלה לפני משומד לייבום:
הרשב"ש בתשובתו הנזכרת לעיל (סימן פט) הורה לנו את הדרך במקרים אלו:
ודבריו הובאו בפתחי תשובה (יורה דעה שם).
ודעת הרשב"ש אינה כמו שכתב מהרשד"ם שמי מהאנוסים שלא בורח מן הגויים הרי הוא כאילו משומד מרצון. אומנם יש לומר שדברי הרשב"ש מיירי באנוסים מכמה דורות שלא ידעו מדת ישראל, והדברים נכונים על אחת כמה וכמה באישה שלפנינו, שגדלה בכפר נוכרים ובין הנוכרים ולא ידעה מדיני היהדות מאומה, שאין היא עושה במזיד ולא פקע ממנה שם ישראל.
כמו כן, מכיוון שהמבקשת שלפנינו לא המירה את דתה, שלא כמו שהבין בית הדין שהלכה וטבלה את עצמה, אלא אם הטבילוה אביה – ואולי גם אמה – הדבר נעשה שלא מדעתה. ומכיוון שהדבר נעשה שלא מדעתה אין דינה כמי שהמירה. ועד כאן לא נאמר החידוש שמובא ברמ"א שצריך 'השבה' אלא במי שהלך מדעתו והשתמד, שאם רוצה לחזור צריך הוא לקבל עליו דברי חברות בפני שלושה ולכתחילה צריך שיטבול. אומנם מי שלא המיר מדעתו אלא שנולד בין הגויים ואינו יודע שהוא יהודי ואף שנודע לו שהוא ישראל ואף עכשיו אינו מקבל עליו מצוות – אין הוא יכול לקבל מצוות כיוון שגדל בין הגויים. ומשכך כדי להשיבו ליהדות חייבים אנו לנהוג כמו שכתב הרשב"ש ולהתפלל עליו שיחזור בתשובה שלמה.
לאור האמור: מכיוון שאין ספק שהמבקשת היא יהודייה ושלא השתמדה מדעתה, והוא הדין לילדיה – מכיוון שנולדו לאב נוכרי, אף שהוטבלו על ידי אביהם לנצרות, כיוון שגדלו בין הגוים ואין הם יודעים דבר – שכיוון שעל פי דין תורה אף שהאבות נוכרים מכמה דורות הרי הם יהודים לכל דבריהם, במקרה זה אין הם צריכים 'השבה'.
יח. והנה באמת דין זה של מומר לכאורה אינו דווקא במי שעובד עבודה זרה, אלא אף במי שמחלל שבת בפרהסיה, כמו שכותב הרמב"ם (סוף פרק ל מהלכות שבת הלכה טו):
וכרש"י (שם) שפירש:
ונראה לפי זה שהוא הדין למי שהמיר לדת אחרת שאינה מאמינה בקדוש ברוך הוא אף אם אינה נחשבת 'עבודה זרה', ואף אם אמונתו החדשה מאמינה בקדוש ברוך הוא – כל שמתכחשת היא לתורת משה (ובכלל זה הן הכופר בה מעיקרה והן הכופר בנצחיותה) וכן כתב בשו"ת מלמד להועיל (חלק ב יורה דעה סימן פד). וכן נהגו בבתי הדין לערוך השבה ליהדות גם במי שמתאסלם. ועיין בפסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה בתיק 831328/1 מה שכתבו בו בטוב טעם. ואין כאן מקום להאריך.
ואם נאמר דבעינן 'השבה ליהדות' בכל משומד, וללא השבה לא נוכל להשיאו, הרי לכאורה מעיקר הדין כל מי שנולד לאם יהודייה ואב נוכרי יצטרך 'השבה ליהדות' ובוודאי אם הוא מחלל שבת. ולכאורה הוא הדין שמעיקר הדין, כנ"ל, אפילו מי שנולד לאב ואם יהודים אבל הוא מחלל שבת בפרהסיה, שהוא כעובד עבודה זרה, וכל שכן אם גם עובר על שאר כל התורה כולה – צריך 'השבה ליהדות'.
וכבר התעורר בזה בשו"ת מנחת יצחק (חלק א סימן י) בעניין סידור קידושין למי שמחלל שבת.
אך עיין שם דפשיטא ליה שאין להימנע מלסדר קידושין למחללי שבת משום שדינם כמומרים. ועיין שם שהסתפק אם לערוך 'השבה ליהדות' ולהטביל מי שהשתמדו ורוצים לחזור להיות יהודים, אך לא לשמור מצוות ולא לחדול מלחלל שבת, והם ממשיכים לחלל שבת בפרהסיה. ופוק חזי מאי עמא דבר, שאנחנו מאשרים בכל יום לאנשים שאינם שומרים מצוות להינשא ומשיאים אותם כדת משה וישראל, וכותבים להם גיטין, ונוהגים בהם כיהודים לכל דבר.
(והנה לעניין הטבילה במקרים כאלו הווי כטובל ושרץ בידו. ואם מקבל על עצמו לשמור חלק מהמצוות, יש להסתפק אם על כל פנים להטבילו מכיוון שעושה תשובה במקצת. ולכאורה תלוי במחלוקת הבבלי והירושלמי בטובל ושרץ בידו – אם 'לא עלתה לא טבילה' או 'לא עלתה לו טהרה', דהיינו אם לא מקרי כלל טבילה או דמקרי טבילה אלא דהווי כטבל ונטמא מייד. ועיין בזה בנדרים עו, א ובראשונים שם. ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו. ומעתה אם תקבל על עצמה שמירת מקצת מצוות יש לדון אם יש להטבילה על כל פנים לשיבתה למקצת מצוות. ויש לעיין אי לא נימא שהטבילה במקרה זה הוויא זילותא לתהליך 'ההשבה ליהדות', ועדיין לא הבאתי הדברים בכור הבחינה.)
וחובה עלינו לומר שזוהי הדרך שעלינו לילך בה בדור הזה, שרוב מניין של היהודים אינם שומרי מצוות והם מחללי שבת בפרהסיה, ורובם לא קרו ולא שנו ואין להם ידיעה בדרכי התורה ואף מי שלמדו במוסדות דתיים – רבים מהם אין להם את הידיעות המינימליות בדרכה של תורה ומושפעים מהאווירה הכללית העושה דמוניזציה לכל מה שריח של תורה נודף הימנו. במצב זה יש לנו לילך אחרי הנהגת גדולי הדור בגרמניה מתקופת ההשכלה ואילך, וקל־וחומר הוא לענייננו מהנהגתם שם, שהייתה אף כלפי יהודים מחללי שבת שהיה להם קשר לקהילה היהודית וידעו דברים שאסרה תורה – דבר שאינו קיים לצערנו במדינת ישראל בציבור שאינם שומרי מצוות, שיש שאינם שומרים מצוות כבר למעלה משלושה דורות ולא מכירים שומרי מצוות במשפחתם ובסביבתם. וודאי שהדברים נכונים לגבי עולי ברית המועצות, ששם הייתה עקירה ושכחת התורה למעלה משבעים שנה.
ועיין בשו"ת בנין ציון (החדשות, סימן כג), מה שכתב לעניין ההתנהלות עם מחללי שבת בפרהסיה:
ועל כל פנים בכל מי שהגיע מחו"ל ואימו יהודייה ואביו נוכרי – אף שלא הלך לכנסייה, אבל ודאי שאינו שומר שום מצוה ממצוות היהדות, ומחלל שבת בפרהסיה, ואין מניעה ממנו לעבור על כל עבירות שבתורה – אפילו הכי אנחנו מתירים לו להינשא, ואנו קובעים שהוא יהודי ולא דורשים ממנו השבה ליהדות.
ולפי זה אף במקרה שלפנינו: אף שאישה זו הלכה גם לכנסייה, כיוון שעשתה זאת בגלל אחיזת מעשי אביה בידה, אין לומר שדינה יהיה שונה מכל מי שנולדה לבת ישראל מנוכרי.
יט. והנה רוב העולים מברית המועצות אינם שומרים מצוות כלל, ואנו מאשרים את יהדותם. והרבה פעמים מאשרים יהדות למי שיש כבר ארבעה דורות של אבות נוכרים, ועל כל פנים מכיוון שהם יהודים מאשרים את יהדותם ולא דורשים 'השבה ליהדות'.
מלבד זאת על פי חוק השבות נוכרים גמורים שאביהם או סבם יהודי וכן נוכרים הנשואים ליהודי או ליהודייה או לבן או נכד של יהודי או יהודייה רשאים לעלות לארץ ועולים לארץ, ומהיכי תיתי להחמיר ולמנוע מיהודייה ומילדיה, שהם ודאי יהודים על פי ההלכה, לעלות לארץ? יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא?!
בסוף דברינו חובה עלינו להוסיף: החוק שקבע שזכאים לחוק השבות הם מי שאימו יהודייה ואינו בן דת אחרת, או מי שאביו או אימו, סבו או סבתו – שלו או של בן או בת זוגו – יהודיים 'ואינם בני דת אחרת' חוקק כשהוא מכוון בכוונה תחילה כלפי מי שממירים את דתם בכוונה ופורשים מדת ישראל, שעליהם נאמרו ומוסבים גם דברי הרמב"ם (פרק ב מהלכות עבודה זרה הלכה ה), לא כלפי מי שגדל בין הנוכרים. הדעת נותנת שמי שגדל בין הנוכרים וחשב שהוא נוכרי ונהג כהם כמו שנהג אביו ונהגו בני מקומו – אי אפשר לומר שהוא 'בן דת אחרת', ואף שמחשבתו כך – מחשבה זו באה מחמת טעות. לפיכך אחרי שהנ"ל מבקש לקבוע את מעמדו האמיתי דינו ודאי כיהודי, וממילא יש לקבוע שהמבקשת הינה יהודייה, ורשאית לעלות למדינת ישראל.
דעתנו אפוא שהמבקשת זכאית עלייה מעתה מכוחו של סעיף 4ב לחוק השבות, כיהודייה, על אף שבבקשתה הראשונה כתבה שדתה נוצרייה ואף שהצהירה כי הוטבלה לנצרות והטבילה את ילדיה לנצרות. זאת מאחר שעל פי ההלכה היא יהודייה ורישומה והתנהגותה (בחלק מן הדברים על כל פנים) כנוצרייה באו לה מחוסר ידיעה וממחשבה שמאחר שאביה נוצרי – כך גם היא. לכן משעה שנודעה לה האמת והיא מבקשת להתנתק מדת זו ולחזור ולהיחשב כיהודייה (אף שלדעתנו אינה נכונה לשמור מצוות) – יש לראותה כיהודייה וכמי ששוב אינה בת לדת אחרת.
ומכל מקום, אף אם לא נאמר כך לעניין הזכאות שלפי סעיף 4ב לחוק זה, לעניינו של סעיף 4א לחוק הדברים מפורשים בלשונו:
והנה משורת הדין ודאי יש מקום להשתדל להשיב את המבקשת ליהדות, ואם המבקשת הייתה חוזרת בתשובה והייתה מקבלת עליה שמירת מצוות היינו עושים לה את התהליך של 'השבה ליהדות', שכך צריך לעשות לכאורה גם בכל מי שמחלל שבת בפרהסיה בין שהוא בן לאם יהודייה ואב נוכרי ובין שהוא בן לאב ואם יהודים, אלא שבפועל לא נהגו לעשות כן.
אך אף בלא זה אין ספק שהנ"ל יהודייה. ולעניין הלכה למעשה אין לערוך במקרה שלפנינו (שבו אינה חוזרת בתשובה) 'השבה ליהדות' ואולי אף לא להודיע לה 'מקצת מצוות' וכמו שהורה הרשב"ש לגבי בני האנוסים, והובאו דבריו בבדק הבית ובפתחי תשובה (יורה דעה סימן רסח שם), וזהו טעמו של השולחן ערוך שהשמיט את דעת הריטב"א. המבקשת שלפנינו הגיעה מגרוזיה, וסבה היהודי הגיע מקהילה לא אשכנזית, ויש לפסוק לגביה כדעת השולחן ערוך (שלא נקט טבילה ל'השבה ליהדות', ולא כרמ"א), ובנוסף לכך (מכיוון שאין ה'השבה' מעכבת את היהדות אלא היא מדיני תשובה, כנ"ל) מכיוון שבעלה נוכרי ואינה רוצה לפרוש ממנו אין לערוך לה הליך השבה ליהדות, אלא כהוראת הרשב"ש.
מכל מקום לעניין הרישום:
מאחר שבשאלון האחרון רשמה המבקשת את דתה 'יהודייה', והדברים נכונים על פי ההלכה (אף ללא הליך השבה ליהדות), ומאחר שהרישום שרשמה עצמה בעבר – בשאלון משנת 2000 – כנוצרייה היה שגוי והסתמך על הנחתה והבנתה באותה עת, וכמו כן ההנחה שהניחה לשכת הקשר שלפיה המבקשת המירה דתה 'מרצון' אינה נכונה, שהרי ההמרה נעשתה בקטנותה על ידי אביה וכל התנהלותה וביקוריה בכנסייה היו בבחינת 'מנהג אביה בידה', על כן יש לרושמה עתה כפי האמת: 'יהודייה'.
כ. ונחזור לבירור ההלכתי:
עיין בשו"ת מטה לוי (חלק ב סימן ה) מה שהורה איך להתנהג באופן מעשי אף במי שהמיר ושב ועתה שומר מצוות, שאין לדרוש ממנו לקבל בפני שלושה משום דבעינן קבלה גמורה ובוודאי לא יעמוד בה. עיין שם שכתב:
כעין זה מצינו, להבדיל, בגר קטן שמטבילים אותו על דעת אביו וכשמגדיל צריכים שלא ימחה בגרותו (עיין כתובות יא, א), ובזה שאינו מוחה הוא מסכים למה שעשה אביו. ועיין בדברי הרשב"א (שם) שבהגיעו לבגרות חייב לקבל עליו מצוות, ומזה נלמד לנידון ההפוך – כנידון דידן, שההתייחסות להמרתו של קטן תיגזר מ'מחאתו' או מהיפוכה בבגרותו.
לפיכך אף עתה חובה על המבקשת להתנתק מהקשר לנצרות. ועיין בתשובת רדב"ז (חלק ג סימן תתקיז) שכתב שבכל גרות, המילה היא הסרת הגויות והטבילה – הכנסה לקדושת ישראל, ואף כאן חובה על המבקשת להתנער ולנתק עצמה מהנוכריות על ידי התחייבות שלא תלך יותר לכנסייה (אף אם אין מקום לטבילה).
לפיכך יזמין בית הדין את המבקשת לבית הדין כדי שתקבל עליה התחייבות זו ותתחייב ליצור קשר עם רב לצורך לימוד והכרת היהדות ולדור בקרבת בני משפחתה היהודים הנמצאים בארץ (דרישות קלות בנסיבות העניין), כדברי הרשב"ש "שאין ליראו ולבהלו" וכדברי החזון איש שיש להחזירה בעבותות אהבה ולהעמידה בקרן אורה במה שידינו מגעת.
אם יתברר לאחר זמן שהמבקשת לא עמדה בהתחייבויות אלה או הוליכה את בית הדין שולל – ייתכן שיתעורר מקום לפקפק במסקנות דלעיל ולקבוע כי זכאותה לעלייה הושגה במרמה.
כב. ההלכות הנוגעות לאמור לעיל והמסקנות העולות מהאמור לעיל הן כדלהלן:
(א) ישראל הנושא נוכרית או ישראלית הנישאת לנוכרי עובר בלאו דלא תתחתן.
(ב) ישראל הבא על הנוכרית בפרהסיה – 'קנאין פוגעים בו' מהלכה למשה מסיני, והווי בכלל גילוי עריות שייהרג ואל יעבור.
(ג) חומר איסור ישראל הבא על הנוכרית הוא מפני שזרעו אינם יהודים.
(ד) נחלקו הראשונים אם גם בנוכרי הבא על בת ישראל 'קנאים פוגעים בו'.
(ה) יש מן הראשונים הסוברים שיבם מומר דינו כגוי, שקנאים פוגעים בו, ולכן פטורה יבמתו מייבום ומחליצה.
(ו) לדעת חלק מהגאונים והראשונים יבמה שנפלה לייבום לפני יבם מומר, שהיה מומר בשעת נישואי אחיו ובעת פטירתו, פטורה מן החליצה והייבום, משום דהוי נישואין על תנאי.
(ז) לרוב בניין ורוב מניין של הראשונים והאחרונים יהודי שהמיר הוא יהודי לכל דבר מפני שאין אפשרות להפקיע יהדות.
(ח) נחלקו התנאים והאמוראים מה דינו של הנולד לישראלית מן הנוכרי: יש אומרים שהוא כשר ויש אומרים שהוא ממזר.
(ט) למאן דאמר שהוא ממזר הוא ודאי ישראל.
למאן דאמר שהוא כשר נחלקו הראשונים והאחרונים:
לרוב הראשונים והאחרונים הוא כשר לבא בקהל אך אסור לכהן;
יש אומרים שלכשיתגייר יהיה יהודי כשר;
יש אומרים שאם ילך אחר אביו יהיה נוכרי ואם ילך אחר אימו הרי הוא יהודי.
(י) להלכה נקטינן שהוא ישראל כשר, אך אם מדובר בבת – אסורה היא לכהן.
(יא) גר שהתגייר וחזר לסורו או ישראל שהמיר הרי הוא ישראל וקידושיו קידושין, אף שהמיר במזיד, וקל־וחומר במי שהמירו אבותיו ונשתקע בין הנוכרים.
(יב) נחלקו הראשונים לגבי ההנהגה שינהג מי שהמיר דתו ורוצה לחזור לדת ישראל:
לדעת הגאונים אינו צריך קבלת מצוות וטבילה, אך מלקים אותו ויתוודה בציבור;
לדעת הריטב"א צריך לקבל שמירת מצוות בפני שלושה, ואף שאינו צריך לטבול נהגו להטבילו;
לדברי תרומת הדשן, מהרש"ל ואחרוני אשכנז נהגו שיגלח כל שערו ויטבול.
(יג) ישראל שהמיר איבד את נאמנותו להעיד לגבי כשרות הדברים ואין מצרפים אותו לכל דבר שבקדושה.
(יד) קבלת המצוות בפני שלושה והטבילה הם מדיני התשובה כשרוצה לחזור בו ולהיות מכלל ישראל.
(טו) השולחן ערוך פסק כדעת הגאונים ולא מצריך גילוח שיער, קבלת מצוות וטבילה.
(טז) הרמ"א פסק כדעת הריטב"א והנימוקי יוסף המצריכים קבלת מצוות וטבילה.
(יז) לדברי שניהם קבלות אלו הן מדין תשובה ולא מדיני גרות.
(יח) מי שהמיר או נשתמד ואינו רוצה לקבל עליו שמירת מצוות – אף שהוא יהודי, לא ננהיג עימו תהליך זה של השבה ליהדות כיוון שאינו רוצה לשוב בתשובה.
(יט) חוק השבות מונע את הזכות לעלייה ממי שהמיר דתו מרצונו, אף על פי שעל פי ההלכה הוא יהודי. אך מי שלא המיר מרצונו כגון שבדורות קודמים המירו אבותיו דתם או שהוריו המירו דתו בקטנותו, אין הוא בכלל 'בן דת אחרת' וודאי שאינו בכלל 'המיר דתו מרצונו' ולכן הוא זכאי לעלות על פי חוק (על פי סעיף 4ב ובוודאי על פי סעיף 4א).
(כ) מצינו בדברי חז"ל ובראשונים שתינוק שגדל בין הגויים – דינו כישראל גמור וחייב חטאת אחת על מעשיו.
(כא) דינה של המערערת כדין תינוק שגדל בין הגויים.
(כב) דעת הרשב"ש ש'בני האנוסים' דינם כתינוק שנשבה בין הגויים ויש לקרבם בעבותות אהבה, ואין צריכים קבלת מצוות וטבילה.
(כג) המערערת שלפנינו דינה כדין 'בני האנוסים', יש לנהוג עימה כהנהגת הרשב"ש ואין לערוך עימה את ההשבה שקבע הרמ"א.
(כד) מדברי הגמרא והפוסקים עולה שדינו של מחלל שבת הוא כעובד עבודה זרה. לפיכך משורת הדין כל מי שחילל שבת בפרהסיה צריך דין השבה כשחוזר בתשובה. בפועל לא ראינו מי שנוהג כן אלא רואים אותו כיהודי כשר לכל דבריו.
(כה) יש לומר בטעם הדבר שכל מי שאינו שומר מצוות בזמן הזה דינו כתינוק שנשבה, וכן מוכח מדברי האחרונים.
(כו) לאור האמור: מי שאינו שומר מצוות ורוצה לחזור להיות מכלל ישראל – אין טעם לדרוש ממנו קבלת מצוות דוודאי לא יקיים, אך צריכים להודיע לו שהוא חייב לשמור מצוות.
כג. לאור כל האמור לעיל, בית הדין מקבל עקרונית את ערעורה של המבקשת, וקובע:
(א) המבקשת היא יהודייה ואינה בת דת אחרת.
(ב) בנסיבות העניין, שהמבקשת דבוקה וקשורה לבעלה הנוכרי (ועיין רש"י בראשית לא, ג) אין מקום לעריכת הליך של 'השבה ליהדות'.
(ג) עם זאת חובה עלינו לדרוש ממנה התחייבות שלא ללכת לכנסייה ועליה להתחייב שכשתעלה לארץ תגור בסמוך לבני משפחתה הנשואים ליהודים. מלבד זאת עליה להיות בקשר עם רב כדי שהקשר שלה ושל ילדיה יהיה עם יהודים ולא עם נוכרים.
(ד) המבקשת תוזמן לבית הדין ותתחייב בהתאם לאמור. על המזכירות לקבוע מועד להתייצבות המבקשת לפנינו.
(ה) לאחר ההתחייבות האמורה יורה בית הדין למשרד הפנים לרשום את המבקשת 'יהודייה' כפי מעמדה האמיתי.1
(ו) יובהר כי אם יתברר בעתיד כי המבקשת לא עמדה בהתחייבות זו או הונתה את בית הדין ישקול בית הדין לבטל את ההוראה האמורה למשרד הפנים, שכן יהיה בכך כדי להוכיח שאכן המבקשת היא 'בת דת אחרת' והמירה דתה מרצון.
הרב שלמה שפירא
מצטרפים לאמור [למרות משמעות דברי אחד מהחתומים מטה לעיל בדבר אפשרות 'השבה ליהדות' במלואה].
הרב אליעזר איגרא הרב א' אהרן כץ
א. נפסק כאמור.
ב. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המערערת.
ניתן ביום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.2018).
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
ב"ה
א. בפסק דינו מיום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.18) קבע בית הדין קביעות מספר:
לפני שנציג מה שעלה בדיון, חובתנו להבהיר ולהשלים דברים שנכתבו בפסק דיננו הנזכר.
כפי שכתבנו והוכחנו באריכות, ישראל שחטא ישראל הוא ואף שיעבור על כל תרי"ג מצוות ומכללן עבודה זרה – ישראל הוא, נקרא הוא אומנם 'ישראל מומר' אך לעולם יהודי אינו יכול להפוך לנוכרי. ולפיכך על פי דין תורה ישראל אינו יכול להיקרא 'בן דת אחרת'.
הלכה זו מבוארת במספר מקומות בש"ס.
ביבמות (מז, ב) ובשאר מקומות שנינו: "טבל ועלה – הרי הוא כישראל לכל דבריו. למאי הלכתא? דאי הדר ביה ומקדש בת ישראל, ישראל מומר קרינא ביה וקידושיו קידושין." משמע שגר שנתגייר וחזר ונשתמד – קידושיו קידושין, וברור מדברי הפוסקים שלעניין כל ההלכות דינו כישראל מומר, ואף שהוא עובר על כל העבירות שבתורה לא פוקע שם ישראל ממנו. וכבר הארכנו בזה בפסק דיננו.
ועוד שנינו (סנהדרין מד, א): "'חטא ישראל' – אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא – ישראל הוא." וברש"י שם: "חטא ישראל – מדלא אמר 'חטא העם' עדיין שם קדושתם עליהם." ובאמת מה ששנינו בסנהדרין הוא לגבי מי שחטא באחת משאר עברות, כגון עכן שמעל בחרם, ולכאורה אין להוכיח מהתם לעובד עבודה זרה, אך דעת הפוסקים שאין לחלק ואף עובד עבודה זרה – "אף על פי שחטא ישראל הוא".
ויש לפרש את הדברים על פי מה שכתב המהרש"א בחידושי אגדות (שם):
ונראה דטעמא דמילתא דחלות שם ישראל ומחויבותו של אדם מישראל לשמור מצוות ה' הם על פי הדיבור הראשון שישראל שמעו בסיני, "אנכי ה' א-לוקיך", ואיתא במכילתא (שמות כ, ג):
שמואל אמר: באו עשרה בני אדם וישבו לפניו, אמר להן "חזרו בתשובה", אמרו לו "עבד שמכרו רבו, ואשה שגרשה בעלה, כלום יש לזה על זה כלום?" אמר לו הקדוש ברוך הוא לנביא: לך אמור להן:
היינו: משגלו ישראל מהארץ באו הזקנים ליחזקאל ואמרו ששוב אין הם חייבים לשמור המצוות שקיבלו בסיני (ועיין בחידושי הרמב"ן שבת פח, א, ואין כאן המקום).
וביאר המהרש"א (חידושי אגדות בסנהדרין שם):
ועיין בקידושין (לו, א) שנחלקו רבי יהודה ורבי מאיר בהא מילתא:
ובשו"ת הרשב"א (חלק א סימן קצד, ונשנו הדברים בסימן רמב) הכריע שהלכה כרבי מאיר, וזו לשונו:
ודברי הרשב"א נפסקו להלכה ברמ"א (יורה דעה סימן שעב סעיף ב) ועיין שם בביאור הגר"א (ס"ק ד) שביאר מקור האי דינא:
ונראה להוסיף עוד דכנסת ישראל היא 'רעייתו' של הקדוש ברוך הוא. ובאמת קשר זה נוצר בשתי המצוות ששמעו ישראל בסיני מפי הקדוש ברוך הוא "אנוכי ה' א-לוקיך" ו"לא יהיה לך אלוהים אחרים על פני". ובדמיון לקשר בין איש לאישה: הנושא אישה – אף אם מורדת עליו לא פקע שם אשת איש מינה, והוא הדין במזנה – עדיין הוויא אשת איש, ולכן אף במומר שמורד בקדוש ברוך הוא ושעובר על "לא יהיה לך אלוהים אחרים" – לא פקע הקישור והשעבוד לקדוש ברוך הוא, וכעין אישה שמזנה ומשנה מבעלה. ועיין מעילה (יח, א): "כי תמעל מעל – אין מעל אלא שִׁנוּי, וכן הוא אומר 'איש איש כי תשטה אשתו ומעלה בו מעל' ואומר 'וימעלו בא-לקי אבותיהם ויזנו אחרי הבעלים'." וברש"י שם "ששינו עצמם מן המקום לעבודת כוכבים". וכשם שבאישה המזנה על כל פנים לא פקע ממנה שם אשת איש ולא פקעו חיוביה לבעלה (אף שנאסרה מדין סוטה ועיין תוספות זבחים ב, ב), הוא הדין במומר לעבודה זרה ש"אף על פי שחטא – ישראל" הוא ולא ישתנה דינו. ועל פי דין תורה לעולם אין הוא יכול להיות בן דת אחרת, שכן חייב הוא לחזור בתשובה ולא פקע ממנו החיוב בכל המצוות. וכדברי יחזקאל (כ, לב) "וְהָעֹלָה עַל רוּחֲכֶם – הָיוֹ לא תהיה".
ב. הלשון 'בן דת אחרת' היא יצירתו של המחוקק בחוק השבות, שזו לשונו בסעיף 4ב: "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת."
מי שהמיר דתו, הנחשב על פי החוק 'בן דת אחרת', אינו זכאי לזכויות של יהודי כלשון סעיף 4א(א):
סעיף 4ב נחקק בעקבות פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"ץ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים (פ"ד טז (4), 2428). רופאיזן נולד כיהודי והציל חיי יהודים בתקופת השואה, לאחר מכן התנצר והפך נזיר קתולי. הוא טען לפני משרד הפנים שעדיין רואה עצמו "יהודי לאומי הקשור בלבו ובנפשו לעם היהודי" וביקש להירשם כיהודי. את בקשה זו דחה שר הפנים על יסוד החלטת ממשלה שקבעה כי רק אדם המצהיר בתום־לב כי הוא יהודי ואינו בן דת אחרת – יירשם כיהודי. בפסק דין זה הצדיק בית המשפט את עמדתו של שר הפנים, ובהמשך לפסק דין זה ובעקבותיו תוקן החוק והוסף לו סעיף 4ב הנזכר. מטרת סעיף זה הייתה מניעת עלייה מיהודים שהתנצרו מרצונם וביקשו זכות עלייה לישראל בשל טענתם להיותם יהודים.
כידוע מדברי רס"ג וכך היא ההלכה בישראל ממתן תורה "אין אומתנו אומה אלא בתורותיה", אין אפשרות לחלק בין הלאום היהודי והדת היהודית, וכל מי שעזב ונפרד מן הדת היהודית נפרד גם מן הלאום היהודי והתבולל בעמים. לפיכך אף מי שהתנצר – מכיוון שחייב לשמור מצוות על פי דין תורה הרי הוא בן הדת והלאום היהודי, וכמו שאי אפשר להתנתק מהדת היהודית כאמור לעיל כך אי אפשר להתנתק מן הלאום היהודי, שכן הדת מגדירה את הלאום.
מטרתו של סעיף 4ב לחוק זה היא למנוע ניצול לרעה של חוק השבות בידי מי שבמעשיהם ובתודעתם הם בני דת אחרת, ולכן נקבע סייג זה בחוק.
ואכן גם לשון החוק כנזכר לעיל, אינה שוללת את יהדותו לכל העניינים וההגבלה שבחוק היא רק "לעניין חוק זה".
ולדעתנו יש לכך בסיס:
בהלכה, אף שעל פי דין תורה גם אדם שכזה הוא יהודי, אלא שבהלכה הגדרתו היא יהודי 'מומר' או 'משומד', שכן, כפי שהוזכר לעיל, בתשובת הרשב"א מבואר שלעניין כמה הלכות (הלוואה בריבית והשבת אבידה) אין דינו של המשומד כשאר ישראל. ואכן לגבי דינים אלו נחלקו הפוסקים: יש שאומרים שאסור להלוותו בריבית, שהרי ישראל הוא, וגם המתירים לא התירו אלא להלוותו אך לא ללוות ממנו. ואף שישראל הוא – אנו פורשים ממנו ולא נוהגים עימו אחווה. ועיין בקידושין (יח, א) שמומר יורש את אביו מן התורה, ועיין בתשובות מהר"ם בר ברוך (דפוס פראג, סימן תתקכח) שהביא דעת הגאונים שמומר אינו יורש את אביו וביאר שם שאביו – יורשו, ודין זה הוא מטעם קנס שקנסו את המומר (עיין שם), וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל יז סימן י) שביאר שהוא קנס ומדרבנן, והביא ראיה מגיורת שנאנסה והשתמדה שאינה מקבלת קנס כדאיתא בכתובות (יא, א), ועיין בזה בדברי הטור (חושן משפט סימן רפג) ובבית יוסף (שם). ושמע מינה שאף דהווי 'ישראל' – קנסוהו להפסיד ממונו.
ויסודו של דבר דלעניין כמה הלכות אין דינו כישראל הוא ממה שנאמר בפסח "כל בן נכר לא יאכל בו", ופירש אונקלוס: "כל בר ישראל דישתמד לא ייכול ביה." ועיין מה שדנו הפוסקים לעניין הקראים – אם מותר להינשא להם ואם מותר ללמדם – עיין בתשובת הרדב"ז (חלק ב סימן תשצו), המוזכרת להלן. ויש ללמוד הדברים בקל־וחומר מדין 'המינין', כמבואר בדברי הרמב"ם (הלכות ממרים פרק ג) שאם 'מורידין' אותם קל־וחומר שלא נסייע להם לעשות חפצם, ולא עדיפי ממנודה וממי שנוהגים לגביו 'הרחקות דרבנו תם'. אך יש לדון בכל מקרה לגופו, וכתבנו להעיר, ואין כאן מקום לנאריך.
ועל כל פנים יש מקום לומר שגם להוראת חוק זו עצמה יש בסיס הלכתי (אף שמסתבר שהמחוקק לא חוקק את החוק על בסיס זה), שלעניין ישיבה בארץ: מומר – דינו כנוכרי. והוא על פי מה שכתב בשו"ת אבני נזר (חלק יורה דעה סימן קכו):
ג. בין כך ובין כך המחוקק קבע שמי שהוא יהודי אך 'בן דת אחרת' לא נקרא יהודי לעניין חוק השבות.
סעיף 4א לחוק זה המדבר בעניין הזכויות של יהודי על פי החוק קובע במפורש שבגיר בן דעת שהחליט להמיר דתו והלך ועשה מעשה, לא יקבל זכויות אלו. לעומת זאת: סעיף 4ב הסותם "ואינו בן דת אחרת" – אפשר לפרשו באחד משני פנים: (1) מי שנולד לתוך מצב זה ששתי דתות 'אוחזות בו', כגון נידון דידן שבו המערערת יהודייה, אך בפועל היא נוהגת (או נהגה) במנהגי דת אחרת, ובזה היא נכללת בהגדרה של 'בן דת אחרת'; (2) מי שהמיר את דתו (כבסעיף 4א), שכן יש מקום לומר שכל עוד לא עשה אדם מעשה מודע של עקירה מהדת היהודית (כנדרש לשלילת הזכות על פי סעיף 4א) אין הוא נקרא 'בן דת אחרת', וההגדרה ההלכתית בנידון שכזה תשליך על ההגדרה החוקית שלא להגדיר אותו 'בן דת אחרת'.
בענייננו אין ספק שהמערערת – דינה כדין 'תינוק שנשבה' וכפי שביארנו בפסק דיננו. ונִשְנֶה את הדברים: המערערת היא בת ליהודייה שנישאה לנוכרי, היא נולדה והתגוררה בכפר שאין בו יהודים כלל, במקום שההתנהלות היא פטריארכלית ולאישה אין מעמד. לפיכך ברור שהאב קבע אורחות חייה ובפרט במערערת שלפנינו שהיא דלת־השכלה (שאינה יודעת אף את השפה הרוסית), ולכן הלכה לכנסייה כמנהג המקום ולא בהכרח מתוך הבנה והכרה. המערערת נישאה בכפר, בגיל צעיר, לנוכרי והתנהגותה המשיכה להיות כמנהג אביה ובעלה וכמנהג הכפריים במקום זה. לכן ודאי שטבלה ואף ילדיה הוטבלו כרצונה וכרצון בעלה, ומשכך ודאי שהמשיכה ללכת לכנסייה כמנהג המקום (וכמו שהדגשנו בפסק דיננו שאין אנו מאמינים לדבריה האחרונים, ולמה שאמרה לפנינו שלא הלכה לכנסייה). ועדיין: בדבר זה דינה כ'תינוק שנשבה' ואין היא יכולה להיחשב 'מי שהמירה ברצון' – חדא, דלא היה מעשה המרה אקטיבי (עקירה מדת יהודית לדת נוצרית); ועוד, שלא הייתה מודעת למעמדה ההלכתי על פי דין תורה, בעת נישואיה ולידת הילדים, ולכן בעת שהגיעה לראשונה לקונסוליה, וכן בהמשך, כתבה לפי תומה את מה שהיה בתודעתה, שהיא נוצרייה. לכן גם לא ראתה צורך שלא לומר את האמת באותה עת, וכתבה את התנהלותה בהליכה לכנסייה.
דינה אינו שונה מדין האנוסים שנולדו לתוך מציאות זו. וכמו שכתב הרמב"ם (הלכות ממרים פרק ג הלכה ג):
ומעתה אף בנידון המערערת דידן – יש לקרבה ולבחון את הדברים, אם מתקרבת לדת ישראל, ושוב לא תהיה בכלל ה'מומרים', כהגדרתם בדברי חז"ל והפוסקים, וכן לא תיקרא 'המירה דתה מרצונה' ו'בת דת אחרת', כלשון המחוקק.
ומהאי טעמא אין לגזור עליה בתחילת כל דבר לפרוש מבעלה הנוכרי, שהרי אין ספק שאין היא מוכנה ורוצה לפרוש ממנו, ודבר זה הוא מן הדברים הקשים וכדברי חז"ל בבראשית רבה (פרשת וישלח פרשה פ סימן יא): "'ויקחו את דינה' – רבי יודן אמר: גוררין בה ויוצאין, אמר רב הונא: הנבעלת לערל קשה לפרוש." ודבר זה הוא מן הדברים הקשים – להפריד בין איש לאשתו, ואף אם אחד מהם לא נוהג כהוגן, עיין בפסחים (פז, ב):
זהו הגיונו של המחוקק שקבע את סעיף 4א לחוק השבות המקנה זכות עלייה לקרובי משפחה מדרגה ראשונה של יהודים. והנה באמצעות סעיף זה עלו מאות אלפי נוכרים שחלק גדול מהם הם נכדים לסב יהודי – דבר שגורם לבעיה קשה של התבוללות במדינת ישראל כיום, ואין כאן מקום להאריך. ובאמת מעיקר הדין היה חובה עלינו להפריש את הנשואים לנוכרים זה מזו, וכמו שעשה עזרא כשעלו עולי בבל בתחילת בית שני, אך אין ידינו תקיפה ולכן חובה עלינו להתנהל כהוראת החזון איש. ומשכך יש לומר שמנקודת מבט הלכתית דבר זה כשלעצמו לא יהווה סיבה למנוע את עליית המערערת, שאין ספק שזכותם של ילדיה – היהודים ללא פקפוק – עדיפה הלכתית על זכותם של נוכרים גמורים, ואם לנוכרים גמורים הקנה המחוקק זכות עלייה בכהאי גוונא קל־וחומר ליהודים גמורים. וכבר נוכחנו במקרים רבים של יהודים שהיו נשואים לנוכרים ולנוכריות והיהודי שבבני הזוג חזר בתשובה, שהדבר הביא לגיור בלב שלם של בן זוגו הנוכרי, ואין כאן מקום להאריך.
ועל כל פנים יש לבחון באיזה אופן חובה על המערערת לפעול כדי לאפשר לקבוע את זכותה לעלייה בין על פי דין תורה, כמו שכתבנו, ובין על פי חוק.
ד. אופן החזרה של אדם מהמצב בו הוא מוגדר על פי חוק 'בן דת אחרת' נידון רבות בפסיקה האזרחית. הראשונה שעמדה על דבר זה באמרת אגב היא השופטת ש' נתניהו בבג"ץ קנדל 758/88:
עניינה של החלטתנו הוא קביעת המדד ההלכתי כדי להגדיר את 'המומר' או את 'התינוק שנשבה' – 'חוזר לאמונת אבותיו' ובעיקר הקביעה מה יוכיח שהמערערת רוצה להתקרב לצור מחצבתה.
סמכות בית הדין לקבוע את יהדותו של אדם היא באחד משני פנים:
(1) אגב עיסוק בענייני נישואין וגירושין – 'הליבה' של עבודת בית הדין. בעניינים אלה קבע המחוקק שלבית הדין סמכות ייחודית ובלעדית, ושמשכך חובתנו לברר בהקשר להם את מעמדו של המבקש כדי לדעת אם התקיים האמור בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים", כדי לבסס ולקבוע את סמכותנו להתיר את נישואיו.
החלטה שניתנת במסגרת זו היא החלטה המחייבת את כל הגורמים, שהרי בירור זה נעשה ביוזמת בית הדין ובמסגרת סמכותו.
(2) אופן נוסף שבו יעסוק בית הדין בקביעת יהדותו של מבקש הוא על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, הקובע:
במקרה שלפנינו המבקשת, המערערת, פנתה לבית הדין לקביעת מעמדה, כדברי בא כוחה בדיון שנערך ביום י"א באייר תשע"ח (26.4.18):
עם זאת, קיימת סמכות לבית הדין הרבני גם במקרה זה מכוח סעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה), המקנה סמכות ל'ראש העדה הדתית' או מי 'שמינהו או הכיר בו ראשה של אותה העדה הדתית כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' להוציא 'תעודת אישור' על השבה ליהדות.
ברור גם כי 'ראש העדה הדתית' לעניין ההמרה ליהדות הוא נשיא בית הדין הרבני הגדול וכי מי 'שמינהו או הכיר בו [...] כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' הוא בית הדין האזורי שבאותו מקום, כעולה מבג"ץ 1031/93, אליאן חוה פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים ואח' (פ"ד מט(4) 661). (וראה עוד בחיבורו של עו"ד הרב שמעון יעקבי, 'ביטול גיור עקב חוסר כנות בקבלת המצוות', תש"ע, עמ' 20–27.)
מקומם של בתי הדין האזוריים כמי 'שמינהו או הכיר בו' ראש העדה הדתית עולה גם מעצם קיומו של פרק כה בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, העוסק בתקנות בעניין הגיור, כאשר הליך ההמרה ו'ההשבה ליהדות' הוא חלק מדיני הגיור, וכך עולה גם מתקנה ר"ג לתקנות הדיון הקובעת כי "לאחר הגיור יוציא בית הדין 'מעשה בית דין' על הגיור [...] והודעה על הגיור תימסר לממונה על המחוז להוצאת תעודת המרה". וראה עוד סיכום הדברים בפסק דינו של בית הדין האזורי חיפה בפסק דין בתיק 845932/1:
אומנם לעניין חזרתה לחיק היהדות מבחינה דתית, כדין "ישראל מומר שעשה תשובה" (רמ"א, שולחן ערוך יורה דעה סימן רסח סעיף יב), כבר כתבנו בפסק דיננו דעל כל פנים לעת עתה המבקשת אינה חוזרת בתשובה – איננו יודעים אם היא מוכנה לקיים מצוות כלשהן וגם אם תצהיר על דבר זה, איננו יכולים להסתמך על הצהרתה גרידא ובפרט משהוחזקה המערערת 'כפרנית', ומטעם זה ביארנו שאין מקום לשולחה לטבול ולעשיית התהליך המובא בדברי הרמ"א. ולכן ענייננו הוא בעיקר בנוגע לסעיף 4ב לחוק השבות, תש"י – 1950, הקובע כי מבחינה אזרחית "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".
עוד יש להבהיר: לגבי הרישום 'כיהודי לפי לאומו או דתו' במרשם האוכלוסין נקבע בסעיף 3א(א) לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק מרשם האוכלוסין):
עם זאת מאחר שהחלטת בית הדין רבני מהווה 'תעודה ציבורית', לפי סעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, הרי שלפני סעיפים 15(3), 16 ו־19ג לחוק מרשם האוכלוסין, החלטה של בית הדין בעניין 'המרת דת שנרשמה לפי פקודת העדה הדתית (המרה)' תירשם על ידי פקיד הרישום. זאת בתנאי ש'הממונה על המחוז', שהוא היום נציג משרד המשפטים, רשם את 'המרת העדה' לפי סעיף 2(2) לפקודת העדה הדתית (המרה) ונתן למבקשת 'תעודת אישור' על כך. דבר זה יוכל להיעשות בין בתעודת המרה ובין בפסק דין היכול להוות תחליף לתעודת המרה.
לאור כל האמור הרי שבית הדין אינו 'מורה' לרשם האוכלוסין ול'ממונה על המחוז' לרשום את שיקבע בהחלטתו, אך מאידך גיסא עליהם מוטלת החובה להתייחס לפסק הדין כאל החלטה שיפוטית מוסמכת בעניין זה, ולפעול בהתאם להוראות החוק המתייחסות לכך.
לאור האמור ובהתאם לתקנה קכ"ח לתקנות הדיון, יש לתקן את האמור בפסקה כג סעיף (ה) בפסק דיננו וייכתב בו: "לאחר ההתחייבות האמורה תהיה חובת רשם האוכלוסין להתייחס לפסק דיננו בעת מתן החלטתו אם לרשום את המבקשת יהודייה כפי מעמדה האמיתי." חובה זו מוטלת גם על פקיד העלייה בבואו לשקול את זכאות המערערת לקבלת מעמד בישראל במסגרת חוק השבות.
ה. והנה בבג"ץ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים, הנזכר לעיל, עמדו שופטי בית המשפט על ההבדל בין הגדרות סעיף הלאום וסעיף הדת במרשם האוכלוסין.
לשיטתם סעיפים אלו אינם בהכרח חופפים ויכולה עקרונית להיות מציאות של 'שעטנז', של מי שהוא בן הלאום היהודי אך בן דת אחרת. עיין שם שלדעתם לוּ היה נקבע שהמערער בפרשה זו הוא בן הלאום היהודי, אף אם אין הוא בן הדת היהודית – לפני התיקון לחוק השבות היה הוא מזכאי חוק השבות.
בפסק דיננו הובהר שדעת ההלכה אינה מאפשרת יצור כלאיים זה: כל מי שהוא בן הלאום היהודי גם דתו היא הדת היהודית וכן איפכא.
בפסק דין מאוחר של בית המשפט העליון, בפרשת שליט (בג"ץ 58/68, בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2)), קבעה דעת הרוב שמי שמצהיר שהוא יהודי – אף שמבחינת ההלכה אין ספק שהוא נוכרי – חובת פקיד הרישום לרושמו כיהודי. דבר זה הביא בהמשך לשינוי החוק, אך אין זה מעניינה של החלטה זו.
ברצוננו להבהיר שכפי שהארכנו בפסק דיננו: יהודי – אף שחטא ואף שהמיר דתו יהודי הוא.
ונוסיף עוד: מהותו של חוק השבות נקבעה בסעיף 1 לחוק שזו לשונו: "כל יהודי זכאי לעלות ארצה." בדיון בכנסת לגבי חקיקת חוק השבות התבטא ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון, באופן הבא:
נראה שבסיסו של חוק זה (אף שלא ברור שזו הייתה כוונתם של מגישיו, אבל "ישראל – אם אין נביאים הן, בני נביאים הן" [פסחים סו, א]) הוא הברכה העשירית ב'תפילת שמונה־עשרה' הנאמרת בפי כל אדם מישראל שלוש פעמים ביום, "תקע בשופר גדול לחרותנו ושא נס לקבץ גלויותינו וקבצנו יחד מארבע כנפות הארץ לארצנו". קיבוץ גלויות זה הוא משאת נפשם של היהודים בכל הדורות ומאז שתיקנו אנשי כנסת הגדולה את נוסח התפילה, בעלותם לארץ בעת הקמת בית שני, קבעוהו בה. טעמו של סדר הברכות מבואר בגמרא (מגילה יז, ב) ומבואר שם שהוא מרמז לסדר הגאולה העתידה, וזו לשון הגמרא:
אכן לאחר זמן ובעקבות פניות של מי שאינם יהודים או מי שהמירו דתם תוקן החוק והוסף בו גם התנאי שהמבקש לא יהיה 'בן דת אחרת'. פסקי דין רבים ניתנו בעניין הגדרת מושג זה לעניין זכות העלייה. כפי שכתבנו לעיל: אף שמומר הוא יהודי, גם על פי ההלכה לא ראוי לתת לו לשבת בארץ. אך כאמור, חובתנו להבהיר אם המושג החוקי 'בן דת אחרת' כולל גם את המקרה שלפנינו שבו המערערת היא בגדר 'תינוק שנשבה', ואם כן מה הם התנאים הנצרכים להשבתה ליהדות או להגדירה כמי ששוב אינה בת דת אחרת.
בבג"ץ 10226/08, הניה זבידובסקי נ' שר הפנים מתוארים באריכות גלגולי חוק השבות, בתוך דבריו של השופט ניל הנדל נכתב:
ו. ומן הכלל אל הפרט:
המערערת הצהירה בפני הקונסול שהוטבלה לנצרות וכי גם ילדיה הוטבלו, המערערת הצהירה שהייתה הולכת לכנסייה ומסתבר ששם גם נישאה. אומנם לאחר זמן חזרה בה מהצהרתה וגם לפנינו הכחישה דברים אלו, אך כבר כתבנו בפסק דיננו שאין אנו מאמינים לאמירותיה האחרונות שמטרתן קבלת הזכות לעלייה. מכיוון שהוחזקה 'כפרנית' חובתנו לבדוק היטב את אמינות הצהרותיה לעניין מה שתעשה מכאן ולהבא אם תקבל על עצמה קבלות כלשהן. אומנם המקרה שלפנינו שונה מכל המקרים שנידונו בפסיקות השונות של בית המשפט, שהרי בנידון דידן שהמבקשת היא בת לאב נוכרי, גרה בסביבה נוכרית, נישאה לנוכרי ונהגה כבני מקומה – אין זה דומה למי שהמירה מרצונה ובהיותה מודעת למהות הדברים. לכן, מכיוון שהיא יהודייה ולא עשתה הדברים מתוך מודעות, יש לומר שאין היא נכללת בהגדרה של 'בן דת אחרת' כקביעת המחוקק, ובוודאי אם תפרוש מהנהגות אלו. אף אם נאמר שהפרקטיקה היא הקובעת (את הגדרת 'בן דת אחרת') – יש לדון מה הם המעשים הנדרשים ממנה כדי לבטל 'מעמד' של 'בן דת אחרת', מעמד שאותו קבעה בכתב ידה בהצהרתה בפני הקונסול. מסיבה זו הופיעה המבקשת לפנינו בדיון האחרון – כדי לברר היכן היא עומדת כיום ומה היא מסכימה לקבל עליה לעתיד.
מתוך הדברים עולה שהמערערת דרה כיום בדירה אחת עם אחותה הנשואה לנוכרי ועם אחיה שהיה נשוי בעבר לנוכרית. אחותה, בעלה הנוכרי והאח הם זכאי חוק השבות (כנראה משום שלא הצהירו כמו שהצהירה המערערת), אם זאת מסתבר שהנהגתם בעבר במקום שבו גרו לא הייתה שונה מהנהגת המערערת. נוסיף ונאמר: אין אנו יודעים מה התנהלותם של האחות והאח, ואם הם הולכים לכנסייה כיום, אך ברור שבמצב דברים זה שהאחות נשואה לנוכרי ולאור ההתנהלות במקום מוצאם אורח החיים בביתם הוא של נוכרים ואין מקום לשער שהמערערת נוהגת באופן אחר. מסיבה זו קבענו בפסק דיננו שעל המערערת לעבור לגור במקום שבו מתגוררים בני משפחתה הנשואים ליהודים – למעשה, אחיות אימה שנישאו ליהודים ומשפחותיהן, רק דבר זה יכול להביא לידי שינוי אורח חייה לאורח חיים הקרוב ליהדות, דבר שיאפשר לקבוע שהמערערת שינתה דרכה ואף אם אין היא שומרת מצוות, אפשר יהיה לומר שאין היא 'בת דת אחרת'.
המערערת טענה לפנינו שהיא הולכת לשיעורים של רב בראשון לציון. גם אם נקבל את הצהרתה שהולכת לשיעורים אלו אין שום משמעות לדברים, שהרי המערערת דוברת גרוזינית ואין היא דוברת עברית, ומה בצע בהליכה לשיעורים שכאלו ולבית כנסת זה כשאין היא מבינה דבר. דבר זה נעשה 'לפנים' ואין בו כדי לקרבה קרבה כלשהי ליהדות. משכך אין אנו יכולים לקבוע שהמערערת עשתה מעשה כלשהו המוכיח על רצונה לעזוב ולשנות מעשיה הקודמים.
נידון דידן אינו דומה למקרים בהם הוציאו בתי הדין תעודת המרה למי שנישאו למוסלמים, התגרשו ורצו לחזור לשמירת (או לאי־שמירת) היהדות כפי שנהגו לפני שהתאסלמו. במקרים אלו גם ההתאסלמות לא הייתה מתוך הכרה אלא מתוך צורך להינשא, ומשבטלו הנישואין ובטל הצורך – יחזור הדבר לקדמותו. ועיין במה שכתב בית הדין בחיפה בפסק דין בתיק 831328/1, שהזכרנוהו בפסק דיננו:
משכך האפשרות היחידה לעמוד ולברר את חזרתה יכולה להיות רק על ידי הדרכה של רב או רבנית הדוברים את שפתה ומסוגלים לתקשר עימה, שיוכלו לדווח לבית הדין אלו מעשים עשתה ואלו מעשים תעשה שיוכיחו שברצונה לחזור לעמה ולא-לוקיה. ללא חוות דעת שכזו שתתקבל על דעתנו לא נוכל לומר שפקע ממנה דין 'מומר' שאין לאפשר לו ישיבה בארץ, ומסתבר שגם פקידי הרישום והעלייה לא יוכלו לקבוע שאכן שינתה את דרכיה ואין היא בכלל 'בן דת אחרת' שקבע המחוקק כי נשללת ממנו זכות השבות.
בנסיבות עניין זה אין באפשרותנו לערוך תהליך 'השבה ליהדות' כמבואר ברמ"א, שהרי כפי שכתבנו בפסק דיננו אין המערערת שבה בתשובה להתנהג ככשרי ישראל. עם זאת, אין בכך למנוע מבית הדין לתת פסק דין הקובע כי עם נטישת מנהגי הנצרות אין היא עוד בגדרי 'בת דת אחרת' והיא יהודייה לכל דבר ועניין.
לאור האמור מפנה בית הדין את המערערת לרב [ב'] רב בן העדה הגרוזינית, עובד בית הדין הרבני באשקלון המתגורר בראשון לציון, עיר מגוריה, והמוכן עם אשתו להדריך את המערערת בדרכי היהדות. על המערערת ליצור קשר מיידי עם הרב, מבוקש דיווח הרב [ב'] על אופן התנהלות המערערת. בהתאם להודעתו יקבע בית הדין אופן המשך טיפולו.
הרב שלמה שפירא
מצטרפים.
הרב אליעזר איגרא
הרב א' אהרן כץ
א. נפסק כאמור.
ב. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.
ניתן ביום כ"ז במרחשוון התשע"ט (5.11.2018).
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
ב"ה
בפסק דינו מיום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.18) קבע בית הדין קביעות מספר:
בבית הדין התקבל מכתבו של הרב [ב'] מיום כ"ד בניסן התשע"ט שבו דיווח לבית הדין על מפגשי הלימוד וחיזוק הקשר ליהדות של המערערת שבהם התייחסה ברצינות לחיזוק הקשר שיש לה ליהדו. בית הדין אף שוחח טלפונית עם הרב [ב'] ובשיחה תיאר הרב את הפעולות שעשתה המערערת לצורך יצירת קשר ויחס למוצאה היהודי ולעם היהודי, קשר שלא היה לה עקב נסיבות חייה כבת לאב לא יהודי, נשואה ללא יהודי וגרה בין הנוכרים.
בנסיבות אלו חובתנו לקבוע שהמבקשת אכן החלה לעשות צעדים ראשונים המורים על רצונה לחזור לעמה. יש להניח שעלייתה ועליית ילדיה לארץ (הזכאים לעלייה גם כנכדים של יהודייה) – יהיה בהן כדי לחזק את הרצון לחזור לעמם, שבהמשך הזמן יכול להביא אף לחזרתם לא-לוקיהם.
כאמור לעיל, לבית הדין אין סמכות חוקית לקבוע מיהו יהודי הרשאי לעלות על פי חוק השבות. אך אף שאין ביכולתנו להורות לרשם האוכלוסין ול'ממונה על המחוז' לרשום את שייקבע בהחלטתנו, חובתנו ההלכתית והמוסרית להוציא את החלטתנו ולהביע את עמדתנו בעניין מעמדה של המערערת.
על הגורמים המוסמכים להתייחס לפסק הדין כאל החלטה שיפוטית מוסמכת בעניין זה, ולפעול בהתאם להוראות החוק המתייחסות לכך. וחובה על פקיד העלייה להתחשב ולהתייחס לפסק דיננו בבואו לשקול את זכאות המערערת לקבלת מעמד בישראל במסגרת חוק השבות.
לאור האמור בית הדין מבהיר שלדעתו אפשר לומר על המבקשת שהיא יהודייה שאינה בת דת אחרת.
עם מתן פסק דין זה מורה בית הדין לסגור את התיק.
ניתן ביום א' בסיוון התשע"ט (4.6.2019).
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
1 בהתאם להחלטה מכ"ז במרחשוון התשע"ט (5.11.18), הרצ"ב, שהורתה על תיקון לשונו של סעיף זה יש לקוראו כאילו נאמר בו (במקום הנוסח המופיע למעלה): "לאחר ההתחייבות האמורה תהיה חובת רשם האוכלוסין להתייחס לפסק דיננו בעת מתן החלטתו אם לרשום את המבקשת יהודייה כפי מעמדה האמיתי."
למבקשת שני ילדים, בן ובת בני עשרים ושתיים ועשרים וחמש, הרוצים גם הם לעלות ארצה אם יתאפשר להם.
השאלה שהעלה בית הדין קמא היא כבדת משקל באשר חוק השבות קובע כי יהודי שעשה פעולה של המרת דת לא זכאי לעלות ארצה.
בתיק שלפנינו מדובר במבקשת שנולדה לאב נוכרי (נוצרי) ולאם יהודייה בכפר נידח בגרוזיה, אין צל של ספק שמדובר ב'תינוק שנולד בין הגויים'. המבקשת נולדה למשפחה פטריארכלית שבה האב קובע את הדת, התגוררה בתוך הנוצרים וכך גדלה ונישאה לנוצרי ומתגוררת בכפר נוצרי אחר שבו היא חיה את חייה.
אומנם בסעיף 4ב לחוק השבות נקבע שלעניין חוק זה 'יהודי' הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". ואם כן, המבקשת שלפנינו, הרשומה כנוצרייה, אינה זכאית במעמדה זה לקבלת אזרחות בארץ מכוח סעיף 4ב לחוק זה.
אך לעניין סעיף 4א לחוק [המעניק זכות עלייה "לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון"], לדעתנו: אף אם אבי המבקשת הטביל אותה לנצרות, וודאי אם לא הטבילהּ, ואף אם גם היא הטבילה את ילדיה לנצרות אי אפשר לראות בה ממירת דת 'מרצון' שהרי ללא צל של ספק היא 'תינוק שנולד בין הגויים' וגדל ביניהם ובשום אופן אי אפשר לומר שהיא המירה את דתה 'מרצון', ולכן אי אפשר לשלול את זכותה לעלות ארצה על פי סעיף 4א לחוק השבות הקובע כי הזכות של ילד ונכד של יהודי לעלות היא "להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון".
המבקשת אומרת לפנינו ואמרה אף בבית הדין קמא כי היא יהודייה ורוצה לשנות את מעמדה המשפטי ליהודייה. לשם כך עליה לעבור הליך של 'השבה ליהדות'. לפנינו היא אומרת גם כי למעשה היא לא הולכת לכנסייה ולא חוגגת שום חג נוצרי וכדומה וכי היא ומתחייבת לשמור שבת, כשרות וכו', אולם היא לא מוכנה להיפרד מבעלה הנוכרי.
לדעתי, הליך השבה ליהדות, שאינו הליך גיור אלא שיבה לדת ישראל, יכול להתקיים גם ללא קבלת מצוות גמורה (וכבמקרים רבים של שיבה ליהדות של יהודיות שהתאסלמו).
אומנם אנו מקבלים כאן 'כסרח עודף' את בעלה, שאינו יהודי, שיעלה ארצה. אולם מנגד, פרט לזכות להשבה לכלל ישראל ולקיום המצוות של המבקשת, שהיא בבחינת " הָאֹבְדִים בארץ אשור", הרי שלמבקשת גם בן ובת יהודים גמורים, שאם לא יעלו ארצה יתבוללו בין הגויים והם וזרעם וזרע זרעם יאבדו מעם ישראל, אף שהם יהודים לפי ההלכה, ומנגד: פה בארץ ישראל הרי שייקשרו חזרה לעם ישראל ולתורתו. וכך בפרט משהללו קשורים לעדה הגרוזינית שהיא עדה שורשית השומרת על מנהגי אבות. (סיכויי ההתבוללות של ילדים אלו במקום שבו הם נמצאים קרובים למאה אחוז, ואילו בארץ – אף שקיים לצערנו אחוז מסוים של התבוללות מכל מקום עומד הוא על כשני אחוזים בלבד, ובעדה הגרוזינית, שהיא עדה חזקה ושמרנית האחוזים נמוכים עוד יותר.)
אשר על כן בית הדין יאשר את השבתה של המבקשת ליהדות אחרי שתחתום על הצהרה של קבלת מצוות ועל הסכמה למלווה שינחה אותה לפחות שנתיים בדרך התורה והמצוות.
יש להזמין את המבקשת לבית הדין לצורך קבלת מצוות והשבה ליהדות.
לפני בית הדין מונח ערעורה של המבקשת על החלטת בית הדין האזורי הקובעת שהמבקשת אינה יהודייה ואין אפשרות להשיב אותה ליהדות.
לפני שניתן את פסיקתנו בערעור שלפנינו נבהיר תחילה את העובדות העולות מהמסמכים ומהחומר שבתיק:
המבקשת נישאה לנוכרי והיא בת ליהודייה שנישאה לנוכרי. ילדי המבקשת הוטבלו בקטנותם לנצרות. על פי הודעת לשכת הקשר אף המבקשת הוטבלה לנצרות והיא עצמה אף מבקרת בכנסייה.
בשאלון העלייה מיום י' בתמוז התש"ס (13.7.00) הצהירה המבקשת: "דת – נוצרייה, לאום – יהודייה".
בתצהירה של המבקשת מיום י' בכסלו התשס"א (4.12.00) בשפה הגרוזינית, שצילומו לפנינו עם תרגום מאושר על ידי מר רונן שכטר, ממונה קונסולרי – משרד ראש הממשלה – נתיב (מיום ט"ו בתמוז התשע"ה – 2.7.15), נאמר: "אני מתפללת בכנסייה של מיראם הקדושה, הטבלתי את ילדיי בכנסייה של יוחנן המטביל בקברלי."
בבקשה לאשרת עלייה של בעלה של המבקשת מתאריך י' בתמוז התש"ס (13.7.00) רשם בעלה שהוא נוצרי, ובהחלטה שם, שנכתבה באלכסון על בקשתו, נכתב: "סירוב – נצרות, רצ"ב הצהרת האישה על ביקוריה בכנסייה והטבלת ילדיה."
המבקשת הגישה בקשות נוספות לעלייה בשנים התשע"ג והתשע"ה (2013 ו־2015), בטופס בקשות אלו נרשם שדתה יהודייה.
בדף קביעת זכאות לאשרת עלייה שהגישה המבקשת, נכתב בהחלטה מיום ד' באדר התשע"ג (14.2.13): "מסורב." ובהערות שם: "המרת דת – הנדון הוטבלה לנצרות, מבקרת בכנסייה וגם הטבילה לנצרות שני ילדיה. קיים שאלון קודם – 204229/2000 (סירוב על המרת דת)."
בדף הנ"ל, החלטה נוספת על בעלה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "המרת דת של אשתו."
עוד בדף הנ"ל, החלטה על בנה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "הוטבל לנצרות, כנ"ל אמו – סירוב על המרת דת." וכן, בדף הנ"ל, החלטה על בתה של המבקשת מהתאריך הנ"ל: "מסורב." ובהערות: "הוטבלה לנצרות, כנ"ל אמה – המרת דת."
המבקשת תושאלה על ידי לשכת הקשר ביום כ"ג באלול התשע"ה (7.9.15) בנוגע לאורח חייה. דבריה בתשאול זה, על קיום אורח חיים יהודי הם בלתי־אמינים בעליל. בסופו של דבר המבקשת סורבה לעלייה כשהנימוק להחלטה הוא המרת דת המבקשת.
א. בעיית ההתבוללות היא מהבעיות הקשות של עמנו עם עולם מראשית היווסדו, וכבר הזהירה התורה (דברים ז, ג): "לא תתחתן בם, בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך."
בתחילת הקמת בית שני מסופר בספר עזרא על נישואי התערובת שהיו בתחילת הבניין, כשעזרא ועולי בבל הגיעו לארץ אחרי שבעים שנות גלות בבל, ולאחר שעם ישראל הגיע למצב של שכחת כל התורה כולה, וכמו שכותב הרמב"ן בנימוקיו לספר במדבר, פרשת שלח (טו, כב) – שם כתוב "וכי תשגו ולא תעשו את כל המצות האלה" ופירש הרמב"ן:
והנה זה כפי משמעו הוא קרבן מומר לכל התורה בשוגג, כגון ההולך ונדבק לאחת מן האומות לעשות כהם ולא ירצה להיות בכלל ישראל כלל. ויהיה כל זה בשוגג, כגון שיהיה ביחיד תינוק שנשבה לבין האומות, ובקהל כגון שיחשבו שכבר עבר זמן התורה ולא היתה לדורות עולם או שיאמרו, כמו שזכר בספרי (שלח קטו) "מפני מה אמר המקום? לא שנעשה ונטול שכר? אנו לא עושים ולא נוטלין שכר", כענין שהיו ישראל אומרים ושואלים את יחזקאל, שנאמר (יחזקאל כ, א) "באו אנשים מזקני ישראל וישבו לפני" – אמרו לו "רבינו יחזקאל, הרי עבד שמכרו רבו – לא יצא מרשותו?" וכו' או שישכחו את התורה, וכבר אירע לנו כן בעונותינו (כי) בימי מלכי ישראל הרשעים כגון ירבעם ששכחו רוב העם התורה והמצות לגמרי, וכאשר בא בספר עזרא באנשי בית שני.וכוונתו שייתכן מצב של שכחת כל התורה בין ביחיד שנטמע בין הגויים ובין בציבור, שעם ישראל ישכח את כל התורה כולה, וכן היה בימי עזרא, ששכחו כל התורה עד שפתחו ספר תורה וקראו בו על מצוות סוכות. ואין כאן מקום להאריך. ועיין בספר עזרא (פרק ט ופרק י) על פעולות עזרא למניעת נישואי תערובת:
(עזרא פרק ט, ב–ג) וּכְכַלּוֹת אֵלֶּה נִגְּשׁוּ אֵלַי הַשָּׂרִים לֵאמֹר לֹא נִבְדְּלוּ הָעָם יִשְׂרָאֵל וְהַכֹּהֲנִים וְהַלְוִיִּם מֵעַמֵּי הָאֲרָצוֹת כְּתוֹעֲבֹֽתֵיהֶם לַכְּנַעֲנִי הַחִתִּי הַפְּרִזִּי הַיְבוּסִי הָֽעַמֹּנִי הַמֹּאָבִי הַמִּצְרִי וְהָאֱמֹרִי. כִּי נָשְׂאוּ מִבְּנֹֽתֵיהֶם לָהֶם וְלִבְנֵיהֶם וְהִתְעָֽרְבוּ זֶרַע הַקֹּדֶשׁ בְּעַמֵּי הָאֲרָצוֹת וְיַד הַשָּׂרִים וְהַסְּגָנִים הָיְתָה בַּמַּעַל הַזֶּה רִאשׁוֹנָֽה.עם קום המדינה, כשנאספו אליה מכל תפוצות ישראל, לא קל היה לחיות בה ולמי שאינו יהודי לא היה עניין לעלות לארץ. גם התודעה היהודית והסלידה מקשר עם נוכרים ובפרט אחרי השואה היה גדול, ואחוז נישואי התערובת בעולם היהודי היה נמוך. ועיין בבית שמואל (סימן ד ס"ק נב) שבאשת איש שזינתה ונתעברה לא תלינן בנוכרי אלא אם כן אומרת במפורש "מנוכרי התעברתי", ופירשו האחרונים שמפני הריחוק של יהודים מנוכרים לא תלינן בהכי בסתמא. לפיכך רוב ככמעט כל העולים היו יהודים הנשואים ליהודיות והנשואים לנוכרים היו מתי מעט.
(שם יא) אֲשֶׁר צִוִּיתָ בְּיַד עֲבָדֶיךָ הַנְּבִיאִים לֵאמֹר הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתֶּם בָּאִים לְרִשְׁתָּהּ אֶרֶץ נִדָּה הִיא בְּנִדַּת עַמֵּי הָאֲרָצוֹת בְּתוֹעֲבֹֽתֵיהֶם אֲשֶׁר מִלְאוּהָ מִפֶּה אֶל פֶּה בְּטֻמְאָתָֽם.
(שם יג) וְעַתָּה בְּֽנוֹתֵיכֶם אַל תִּתְּנוּ לִבְנֵיהֶם וּבְנֹֽתֵיהֶם אַל תִּשְׂאוּ לִבְנֵיכֶם וְלֹא תִדְרְשׁוּ שְׁלֹמָם וְטוֹבָתָם עַד עוֹלָם לְמַעַן תֶּחֶזְקוּ וַאֲכַלְתֶּם אֶת טוּב הָאָרֶץ וְהוֹרַשְׁתֶּם לִבְנֵיכֶם עַד עוֹלָֽם.
(שם טו) הֲנָשׁוּב לְהָפֵר מִצְוֹתֶיךָ וּלְהִתְחַתֵּן בְּעַמֵּי הַתֹּעֵבוֹת הָאֵלֶּה הֲלוֹא תֶֽאֱנַף בָּנוּ עַד כַּלֵּה לְאֵין שְׁאֵרִית וּפְלֵיטָֽה.
(עזרא פרק י, י–יא) וַיָּקָם עֶזְרָא הַכֹּהֵן וַיּאמֶר אֲלֵהֶם אַתֶּם מְעַלְתֶּם וַתֹּשִׁיבוּ נָשִׁים נָכְרִיּוֹת לְהוֹסִיף עַל אַשְׁמַת יִשְׂרָאֵל. וְעַתָּה תְּנוּ תוֹדָה לַה' אֱ-לֹקֵי אֲבֹתֵיכֶם וַעֲשׂוּ רְצוֹנוֹ וְהִבָּֽדְלוּ מֵעַמֵּי הָאָרֶץ וּמִן הַנָּשִׁים הַנָּכְרִיּוֹת.
לעומת זאת, בברית המועצות במשך כשבעים שנות קומוניזם אשר בהן הייתה שנאת הדת ושלילת הדת התרחשו נישואי תערובת רבים, אף שיש להדגיש שיהודים רבים מאוד שלא היה להם קשר לדת, שמרו על מצווה אחת – שלא להתבולל בגויים, ומהות יהדותם הייתה שנקרא עליהם שם ישראל.
לפיכך בעלייה הגדולה מברית המועצות עלו למדינת ישראל יהודים רבים הנשואים לנוכריות ונוכרים הנשואים ליהודיות וכן נוכרים הנשואים לנוכריות שקיבלו זכאות לעלייה מפני שהאב או אחד הסבים היה יהודי. יש להוסיף שבכלל העולים הגיעו לארץ נוכרים שאין להם קשר ליהדות כלל, שקיבלו את הזכות לעליה במרמה, ואין כאן מקום להאריך. וכשם שבגאולה הראשונה ממצרים עלו עימם ערב רב, אף בגאולה זו עלו עימם ערב רב. אין ספק שבעיית ההתבוללות היא הבעיה האקוטית העומדת בדור הזה בפני עם ישראל בכל הגלויות, שההתבוללות אוכלת בכל פה, וכמעט כל מי שאינו מקפיד ודבוק בשמירת מצוות – יש חשש גדול שזרעו יתבולל. לצערנו ולבושתנו גם במדינת ישראל מתקיימת התבוללות, מפני שמאות אלפי עולים הם נוכרים, אין להם עניין להתגייר ואין הם מוכנים להתגייר – מקצתם חושבים שצורת הגיור תיקבע כפי רצונם או כפי רצון גופים שונים ומשונים המגלים פנים בתורה שלא כהלכה, ומאות אלפים אחרים מהם לא מעוניינים בגיור בכל צורה שהיא.
ב. יסודו של האיסור להינשא למי שאינו יהודי מבואר בגמרא בעבודה זרה (לו, ב):
בנותיהן – דאורייתא היא, דכתיב "לא תתחתן בם"! דאורייתא ז' אומות, אבל שאר עובדי כוכבים [כך נדפס, וכן להלן עובדת כוכבים, וכן בהתאם לכך (או בראשי תיבות – עכו"ם) בתוספות כמובא להלן, והיינו כל גוי, הנדפס כנ"ל הוא בשל הצנזורה הנוצרית] לא, ואתו אינהו וגזור אפילו דשאר עובדי כוכבים. ולרבי שמעון בן יוחי דאמר: "כי יסיר את בנך מאחרי" – לרבות כל המסירות, מאי איכא למימר? אלא דאורייתא אישות דרך חתנות [...] זנות נמי – בבית דינו של שם גזרו, דכתיב "ויאמר יהודה הוציאוה ותשרף"! אלא: דאורייתא עובד כוכבים הבא על בת ישראל, דמשכה בתריה [...] ישראל הבא על העובדת כוכבים – הלכה למשה מסיני היא, דאמר מר: הבועל ארמית – קנאין פוגעין בו! [אלא] דאורייתא בפרהסיא וכמעשה שהיה [...] בצינעא נמי – בית דינו של חשמונאי גזרו, [דכי אתא רב דימי אמר: בית דין של חשמונאי גזרו:] ישראל הבא על העובדת כוכבים – חייב משום נשג"א, כי אתא רבין אמר: משום נשג"ז [...]ומפשט סוגיית הגמרא משמע שאיסור זה מתחלק לכמה אופנים, לאיסור דרך חתנות ולאיסור דרך זנות באופנים שונים. ועיין בתוספות ובראשונים שם שהעירו שמסוגיית הגמרא ביבמות (עו, א) משמע שהלאו ד"לא תתחתן" הוא רק כשנתגיירו, ולא בנוכריותם. עיין שם מה שתירצו ואין כאן מקום להאריך. ועיין באבני מילואים (ריש סימן טז) מה שכתב בזה, ואין כאן מקומו.
והרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יב הלכה א) כתב:
ישראל שבעל גויה משאר האומות דרך אישות או ישראלית שנבעלה לגוי דרך אישות – הרי אלו לוקין מן התורה שנאמר "לא תתחתן בם בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך", אחד שבעה עממין ואחד כל אומות באיסור זה, וכן מפורש על ידי עזרא "ואשר לא נתן בנותינו לעמי הארץ ואת בנותיהם לא נקח לבנינו".ומשמע שהאיסור בדרך אישות הוא בלאו דאורייתא בין בגוי הבא על ישראלית ובין ישראל הבא על הגויה.
לעומת זאת בתוספות (יבמות טז, ב ד"ה קסבר) כתבו: "[...] מעובד כוכבים אמאי הוי ממזר, בית דין של שם גזרו ומדאורייתא ביאת היתר היא? ויש לומר: אף על גב דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא [...]" ולדעה זו אין לחלק בין דרך חתנות לדרך זנות, והאיסור הוא רק מדרבנן ולא מדאורייתא, דגזרת בית דינו של שם היא גזרה ולא איסורא דאורייתא, וילפינן מינה לגוי הבא על בת ישראל וכעובדא דתמר.
ועיין בתוספות רי"ד (עבודה זרה שם) שכתב: "דאורייתא גוי הבא על בת ישראל – פירוש: לבית דינו של שם קרי דאורייתא מפני שהוא כתוב בתורה." ולדבריו קרי "דאורייתא" מפני שכתוב בתורה, אך גם לדבריו לכאורה לא הווי איסור דאורייתא, דאף מה שכתוב בתורה לא תמיד אסור מהתורה אם לא נכתב דרך איסור, ועיין במה שכתוב בפירוש רב נסים גאון (שבת ל, א), ואין כאן מקום להאריך.
ובישראל הבא על הגויה בדרך זנות – אסור מדאורייתא, מהלכה למשה בסיני, בזנות 'בפרהסיא'; ומגזרת בית דין של חשמונאי 'בצנעא' דרך זנות. וקצת משמע ד'בצנעא', דלא הווי איסור דאורייתא, לא ינהג גם הדין של 'קנאין פוגעים בו'. וכן משמע מדברי התוספות (יבמות טז, ב ד"ה קסבר הנ"ל) שכתבו "דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא" והסתפקו מדוע הווי הולד ממזר למאן דסבר כך.
ועל כל פנים ישראל שנשא גויה – דרך חתנות, הווי בכלל ישראל הבא על הגויה 'בפרהסיא' משום שהכול יודעים שנישא לה. ואף אם לא נישא לה, אם מתגוררים בקביעות כדרך איש ואישה נשואים הווי בכלל 'פרהסיא', וכדאמרינן (סנהדרין עד, ב) "והא אסתר פרהסיא הוי", דכיוון שלקחה לאישה הווי בכלל 'פרהסיא'. ועיין שם מה שדנו הראשונים לעניין איסור עריות ואמאי לא הוויא בכלל 'יהרג ואל יעבור'.
ג. וממשמעות סוגיית הגמרא (עבודה זרה שם) משמע שדין "הבועל ארמית – קנאין פוגעים בו" נוהג דווקא בישראל הבא על הגויה בפרהסיא, אך בישראלית הנבעלת לגוי לא נאמר דין זה.
והנה הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה שם הלכה ז–ח) הוסיף:
עון זה – אף על פי שאין בו מיתת בית דין – אל יהי קל בעיניך, אלא יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו, שהבן מן הערוה – בנו הוא לכל דבר ובכלל ישראל נחשב אף על פי שהוא ממזר, והבן מן הגויה – אינו בנו שנאמר "כי יסיר את בנך מאחרי", מסיר אותו מלהיות אחרי ה' [...] ודבר זה גורם להדבק בגוים שהבדילנו הקדוש ברוך הוא מהם ולשוב מאחרי ה' ולמעול בו.והנה המעיין בספר עזרא רואה שהגזרה של עזרא הייתה לגרש ולהסיר את הנשים הנוכריות. עם זאת אף שכתוב שם שיהודיות נישאו לנוכרים לא נאמר במפורש שהייתה גזרה גם על הנשים היהודיות שיתגרשו מהגויים, והסיבה היא או מפני שעזרא לא ראה צורך בכך או מפני שהנשים היהודיות היו כפופות תחת בעליהן הנוכרים, ואי אפשר היה לגרום להן להתגרש, אף שלכאורה ב'נישואי בני נח' יכולים הגירושין להיות גם מצד האישה כמו שכתב הרמב"ם בסוף הלכות מלכים (פרק ט הלכה ח):
ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו? משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה, או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה, שאין להם גירושין בכתב, ואין הדבר תלוי בו לבד אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין.ואין כאן מקומו.
עם זאת, מהטעם שמסביר הרמב"ם לאיסור נשיאת נוכרית, שהוא מהאיסורים החמורים אף שאין בו כרת מפני שהזרע נכרת מאחורי ה', עולה לכאורה שעיקר האיסור הוא כשישראל נושא נוכרית שזרעו הולך אחריה. אבל כשישראלית נישאת לנוכרי, שזרעה יהודי, הבעיה פחותה, שאינו מ?סַר מלהיקרא ישראל, אלא שעדיין יש חשש שהאב יעבירו על דתו. ועיין בגמרא ביבמות (כג, א) ובתוספות (שם ד"ה מאן) ובקידושין (סח, ב) בתוספות (שם ד"ה בנך) במה שנחלקו רש"י ורבנו תם ושאר ראשונים בהגדרת האיסור "פן יסיר", אם הכוונה שיעבירנו על הדת, או שיסיר את הייחוס הישראלי. ובזה מובן מה שמשמע מפשטות הסוגיה שדין זה הוא רק בישראל הבא על הגויה ולא בגוי הבא על בת ישראל.
והנה לטעם זה שכתב הרמב"ם חומר האיסור הוא מפני שאין הוולד מתייחס אחריו, ומפני חומר האיסור קנאין פוגעים בו. וכן מבואר בדברי הרמב"ן (מלחמות ה', סנהדרין סוף פרק בן סורר ומורה – יח, א מדפי הרי"ף) שכתב:
מסתברא דישראל הבא על הנכרית מיקרי גילוי עריות, משום דקנאין פוגעין בו, והווי ליה כחייבי מיתות, דשייך בהו מיתה וכרת כדאיתא לקמן במכילתין. אבל הנבעלת מן הנכרי – אין פוגעין בה קנאין ובפרק אין מעמידין אמרינן דבזנות – בית דינו של שם גזרו, ולא משכח ליה קרא אחרינא לאיסורא [...] והטעם שבן שפחה ונכרית כמוה והוא מוליד בן לעבודה זרה, אבל נכרי הבא על בת ישראל – הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש כדאיתא בפרק החולץ, ולפיכך אין קנאין פוגעין בה.וכן כתב גם בתורת האדם (ענין הסכנה):
ולא הוי בכלל עריות [...] אי נמי: ישראל הבא על הגויה דחייבי מיתות הוא דהא קנאין פוגעים בו, ומחויבי כריתות נמי חשיב, דאדכריה רב לגמריה (סנהדרין פב, א) "יכרת ה' לאיש אשר יעשנה", אבל חתנות דגוי בבת ישראל – כשאר עבירות הוא מ"ולא תתחתן בם".וכן כתב גם בחידושי הר"ן (סנהדרין עד, ב):
ואף על גב דישראל הבא על הגויה [בנדפס (בשל הצנזורה הנוצרית) כותית, וכן להלן: כותית, כותי] איכא כרת, כדאדכריה רב לגמריה "יכרת ה' לאיש" וכו' וכדאיתא בפרק הנשרפין, מכל מקום בגוי הבא על בת ישראל לא שמענו שיהיה בה כרת. ודין הוא, דישראלית הנבעלת לגוי – בנה ימשך אחריה ויהיה ישראל, אבל ישראל הבא על הגויה – הולד נמשך אחריה ויהיה גוי, וקורא אני בו "ובעל בת אל נכר", שנעשה חתן לעבודת אלילים. ובת ישראל הנבעלת לגוי – בית דן של שם גזרו עליה כדאיתא בפרק אין מעמידין (דף לו, ב).ומבואר מדבריהם כמו שכתבנו, והר"ן סמך דבריו על סוגיית הגמרא בעבודה זרה וכמו שביארנו, ועיין בדברי הנודע ביהודה (מהדורא תניינא סימן קנ) בזה.
ד. אמנם בהגהות מרדכי (יבמות רמז קח) כתב:
מצאתי תשובה מרבינו אברהם הגדול מרגנשפורק, וזה לשונו: על יבמה שנפלה לפני מומר – איכא דברים בגו אי בעי אפילו חליצה, דבמקום ערוה הוא דקנאין פוגעין בו, דגם הנבעלת לארמאי קנאין פוגעין בו. עד כאן לשונו.ומבואר מדבריו דגם בגוי הבא על בת ישראל נוהג הדין שקנאים פוגעים בו, ואף שהוולד הוא ישראל, על כל פנים מקרי 'בא על הערווה' ומטעם זה לא ינהג ייבום בכהאי גוונא. משמע שלא חילק בין מי שהוולד מתייחס אחריו למי שאינו מתייחס אחריו, דלגבי תרוויהו איכא הדין שייהרג ולא יעבור וקנאין פוגעים בו. ולשיטה זו יש לפרש שדין קנאים פוגעים בו הוא בגלל החיבור בין גוי לישראל, ולא שנא אם הזכר ישראל והנקבה גויה או איפכא, ויש להטעים דלהכי דין קנאים פוגעים בו הוא דווקא אם לא פירש, דהיינו בשעת חיבורם, וכשפירשו זה מזו פקע דין קנאים פוגעים בו. ולדבריו נצטרך לפרש שגזרת בית דינו של שם ובית דינם של חשמונאים מיירי 'בצנעא'. אך 'בפרהסיא', דעיקר האיסור מפני פרסומו, לא שנא גוי הבא על בת ישראל מישראל הבא על הגויה.
ועיין בתשובה שבסוף שו"ת מהרי"ל (סימן רה) – במכתבם של אבי המהרי"ל וחמיו, שהביאו דעתו של רבנו אברהם ושאלו אם יש לסמוך על דעה זו להתיר את היבמה בלי חליצה בדיעבד אחרי שנישאה לאחר. והמהרי"ל (בתשובות החדשות סימן רז) הביא שיטתו וכתב שאין אפשרות לסמוך על דעה זו להקל, וזו לשונו:
גם מה שכתב הר' אברהם דחשיב ערוה וקנאין פוגעין בו – תמהתי מקדם על דבריו, דכתוב בתוספות יבמות סוף פרק קמא לחד שינויא אין כאן איסור דאורייתא כלל בגוי הבא על בת ישראל, וכל שכן דמימי רש"י אנו שותין ומי יכניס ראשו בין הרים גדולים. וכבר טרחו קמאי דקמן אבי מורי ז"ל ומורי חמי מהר"א ז"ל למצוא היתר לכהאי גוונא על ידי שחשו דתיפוק חורבה [מינה], כי היבמה נתעגנה ימים רבים על ידי כך, ושלחו דבריהם לרבותינו שבגולה. וכמה גדולים הסכימו ורצו להתיר – מה"ר זוסמן, מה"ר מרדכי ויתר גדולים, ואלו ב' הנזכרים ז"ל היו בארץ הדמים בעת ההיא ושקלו וטרו בהדי רבוותא על דבר זה, כי היבמה היתה עשירה (ומשפחת) [וממשפחת] עשירים ולא [היה] כח [בידם] להתירה כי מהר"ם ס"ל [היה] מן האוסרים, כן שמעתי מפיו בישיבה. וסוף בעונות נפקא חורבה ויצאתה לתרבות רעה.ומסוף דברי המהרי"ל משמע שאף אי נימא כסברת רבנו אברהם הגדול – בדבריו מיירי דווקא במי שהלך מדעתו והשתמד, אך לא במי שגדל בין הגויים שכתב דבכהאי גוונא הוא אנוס. ועיין בזה להלן.
ולעניות דעתי נראה דכי האי דשאילנא קדמך אין ספק אפילו לדברי הגאונים זקוקה דאורייתא, דתינוק שנשבה לבין הגוים – ישראל גמור הוא ואנוס וחייב כל ימיו חטאת אחת [...] אבל מכל מקום חשיב ישראל לכל מילי לדברי הכל.
תרומת הדשן (סימן רכג) הזכיר גם הוא שיטה זו, וזו לשונו:
מצאתי בשם רבי אברהם מרעגנשפורק דיבמה שנפלה לפני יבם מומר דתימא הוא אי בעי אפילו חליצה, דבמקום ערוה קיימי, משום דהנבעלת לנכרי קנאים פוגעין בה. וכתב רש"י בתשובה אחת דאין לסמוך עלה, ואף על פי שחטא – ישראל הוא לכל דבר ודבר, וקידושיו קידושין, גם לחלוץ גם לייבם.אף כתב שרש"י חלק על רבנו אברהם וכתב שאין לסמוך על דבריו, משמע שעיקר מחלוקתו היא שאין לומר שמומר דינו כגוי, אך לא כתב דפליג על עצם דבריו שגם בכהאי גוונא – בגוי ממש, קנאים פוגעים בה. ועיין שם עוד בהמשך התשובה:
ומה שכתב המרדכי בשם רבי אברהם דמשום דקנאין פוגעין בו חשיב כערוה – צריך לומר הטעם: כיון דרשאי הקנאי ליטול את נפשו הוי כמו ערוה, שחייבין עליו מיתת בית דין, ולכך פטרוהו מן החליצה ויבום. אתמהא: אם כן, יהא הוולד ממזר, והא קיימא לן: אפילו מנכרי גמור הוולד כשר. אלמא לא מדמינן להו לעריות בכל דיניהם, והוא הדין לענין פטור יבום וחליצה. והני תלת מילי: וולד ממזר ופטורי חליצה ויבום וקדושין תופסים – בהדדי כדמוכח במסכת יבמות בכמה דוכתא.ובתשובה אחרת (שם סימן ריט) רצה ללמוד מדברי רבנו אברהם גם לעניין מומרת שדינה כגויה וכערווה ותיפטר מייבום לשיטה זו, ומסיק:
אבל אינו נראה כלל לפטור צרת המומרת מחליצה מהא דכתב במרדכי פרק החולץ בשם רבינו הגדול אברהם מרעגנשפורק על יבמה שנפלה לפני מומר, דתימא הוא אי בעי אפילו חליצה ממנו דבמקום ערוה קיימי דקנאים פוגעים בנבעלת לארמאי, עד כאן – אם כן: נדון דידן נמי אם היה היבם בועל המומרת קנאים פוגעין בו, דעיקר הך מימרא איתמר אבועל ארמית, אם כן במקום ערוה קיימי, ותיפטר צרתה – ודאי לא סמכינן עלה דהך להא מילתא להתירה, שהרי כתב במרדכי התם דרש"י חולק על זה ומצריך חליצה מן המומר. גם מהר"ם מחמיר התם כרש"י, ואף על גב דמייתי ראייה לדברי הגאונים שמתירים אינו מטעם משום דבמקום ערוה קיימי, אלא מטעם דאדעתא דהכי לא נתקדשה, וההוא טעמא לא שייך בנדון דידן, וק"ל.והנה דעת רבנו אברהם ודעת הגאונים, כפי שיתבאר להלן, שיש לפטור מייבום ומחליצה ביבם מומר משום דהווי כגוי. ומשמע מפשט דבריהם שמי שהשתמד – פקע ממנו דין ישראל.
ה. חובתנו לבאר את הדברים כדי לפסוק בנידון דידן, ונבאר תחילה את מעמדו של יהודי שהשתמד.
ביבמות (טז, ב) שנינו:
אמר רב יהודה אמר רב אסי: עובד כוכבים שקידש בזמן הזה – חוששין לקדושין, שמא מעשרת השבטים הוא.ושם (יז , א):
כי אמריתה קמיה דשמואל, אמר לי: בנך הבא מן ישראלית קרוי בנך, ואין בנך הבא מן העובדת כוכבים קרוי בנך אלא בנה. והאיכא בנות, ואמר רבינא: שמע מינה: בן בתך הבא מן העובד כוכבים קרוי בנך? גמירי דבנתא דההוא דרא איצטרויי אצטרו. איכא דאמרי: כי אמריתה קמיה דשמואל, אמר לי: לא זזו משם עד שעשאום עובדי כוכבים גמורים, שנאמר "בה' בגדו כי בנים זרים ילדו".שמעינן שדעת רב אסי שיהודי שנשתמד – לא פקעה יהדותו, ולהכי חיישינן לקידושי נוכרי במקום שמצויים בו מעשרת השבטים שמא הוא יהודי מזרעם, אף שמתנהג כנוכרי ואינו נוהג בדת ישראל כלל ואפילו אינו יודע שהוא מזרע ישראל. ולדעת שמואל לא חיישינן, דאי אימו נוכרית לאו בר ישראל הוא, וליכא למיחש שמא אימו ישראלית בת ישראלית לאורך הרבה דורות עד לבנות ישראל שהוגלו עם עשרת השבטים. ונתן שתי טעמים בדבר: לטעם הראשון גמירי שנבקע רחמן מלקלוט זרע ונעשו עקרות (רש"י שם), היינו שעקרונית סבירא ליה כרב אסי, אך גמירי שוודאי לא הולידו ולכן ליכא חשש ליהודי מתבולל. אך לפירושו השני משמע שכיוון שהתבוללו עשאום נוכרים גמורים, ומשמע שהפקיעו חכמים את יהדותם. ולסברה זו היה מקום להסתפק אם דין זה הוא רק לבני אותו הדור מעשרת השבטים או שהוא דין כללי שכל יהודי שישתמד ויתבולל בין הגויים תפקע יהדותו, ואי נימא הכי: יהודייה שהתבוללה – בניה אינם יהודים.
והריטב"א (בחידושיו שם טז, ב) – פשוט לו שיהדותו של יהודי לא יכולה לפקוע ומעשה דעשרת השבטים הוראת שעה, שזו לשונו:
אבל גוי שנתגייר וחזר לסורו – חוששין לקדושיו וכדאיתא בפרק החולץ, ואין צריך לומר ישראל משומד, וכן גִטָם גט, ואפילו שנשאו ביהדותם וגירותם, דלגבי הא ישראל גמור הוא. ולעיל טימא רבי יהודה כתמי גרים שטעו וחזרו לסורם כשל ישראל, ורבנן לא אפליגו עליה אלא משום דסברי שלא היו גרים מעולם, והא דאמרינן "לא זזו משם עד שעשאום גוים גמורים" – לאותם בלבד עשו כגוים והפקיעו קדושיהם, ולא לגר שחזר לסורו ולא לישראל שטעה ונשתמד, כדמוכח בההיא דפרק החולץ.ומבואר מדבריו שישראל שהמיר – לא פקעה יהדותו והוכיח סברה זו מהא דאמרינן ביבמות (מז, ב) שגר שחזר לסורו לא תפקע גרותו וממה שטימאו כתמיהם של גרים אלו.
אמנם בדברי המאירי (שם) הובאה דעה שדין זה הוא גם לדורות, וזו לשונו:
ומכאן היו קצת רבותי חוככין לומר שכל משומד בזמן הזה – גוי גמור הוא ואין חוששין לקדושיו.שמעינן מדבריו שקצת מרבותיו סוברים שדין זה הוא בכל משומד. והביא דעת גדולי אשכנז שפטרו יבמה שנפלה לפני משומד, שהיה משומד בעת הנישואין, מחליצה. אך מתוך דבריו משמע שעיקר טעמם הוא מדין תנאי והקשה מה שהקשה וכתב שכנראה סומכים על צירוף דעה זו. והנה המאירי לא העיר שדבריהם נסתרים מסוגיית הגמרא כדכתב הריטב"א.
ואף קצת חכמי אשכנז הגידו לי בשם גדולי רבניהם לענין חליצה שכל שנפלה יבמה לפני יבם משומד שהיא צריכה חליצה, ואם כבר היה משומד בשעה שנשאת או נתקדשה זו לאחיו אינה צריכה חליצה, שעל דעת כן נתקדשה. ואם לא שהם סומכים קצת על דעת זו מה ענין לומר כן, והלא אף אם התנה בהדיא על מנת שלא אזקק לחליצה ויבום אינו כלום? אלא ששניהם מפרשים שהוא כאלו התנתה "על מנת שאין אחיך משומד". ואף בזו לא הועלנו שאם כן אם יש לה בנים מיהא אתה צריך לומר שאינם בני נשואה, ואי מטעמא דכד בעל אחליה לתנאיה – אף בראשונה כן. אלא שמכל מקום הדברים רופפים וראוי להחמיר. וכן כתבו שאם הבעל משומד ומת אינה זקוקה כלל, ד"ולא ימחה שמו" כתיב, וכבר שמו מחוי. ודעתי בכֻלם שחולצת ולא מתיבמת.
ו. דעת גדולי אשכנז הובאה באור זרוע (הלכות ייבום וקידושין סימן תרה), דעה זו הסתמכה על דברי הגאונים. ועיין שם שכתב:
כתוב בתשובות הגאונים: שומרת יבם שנפלה לפני מומר לא משתריא לעלמא עד דחליץ לה, דהא אף על גב דאשתמד בקדושתיה קאי, וקיימא לן דאי מקדש בת ישראל תפסין בה קידושין. והכי אמר מר רב נחשון גאון: בר ישראל דקדיש אשה, והוה ליה אח מומר בשעת קידושין, ומת ההוא בר ישראל בלא בנים – אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום, כיון דקדים שמדותיה דאח לקידושין ומית ההוא בר ישראל – אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום. מאי טעמא? משום דנישואים הראשונים מפילים את האשה לפני יבם לחלוץ או ליבם. וכן הלכתא.ושם (סימן תרו):
וכן מצאתי בספר בשר על גבי גחלים: יבמה שנפלה לפני מומר – זקוקה ליבם, ואית עלה זיקה דאח. מיהא ליבמה יבם מומר אסורה, ולא משתריא לעלמא עד דחלצה מן ההוא יבם מומר. מאי טעמא? דמן כד אקדשה לבעלה חלה עלה דאמרינן נישואין הראשונים מפילים. אבל [אי] כד נסבה בעל ההוא יבם היה מומר קודם לכן – לא צריכה חליצה מיניה. עד כאן לשונו.
עוד מצאתי תשובת רבותינו: ושכתב ידידי כי נפלא בעיניו מן היבמה שהתרנו – ח"ו שעקמנו את הדרך ושבדינו מליבנו, אלא שמוזהרין אנו להנהיג את בני עמינו לאסור ולהתיר כמצוה מפי זקנים שנאמר "ועשית הישר והטוב" "על פי אשר יגידו לך". וכשבא מעשה לידינו חקרנו ודרשנו להעמיד הלכה על בירורה, ומצאנוה דתליא באשלי רברבי, שכבר נשאלה השאילה לפני הישיבה דמתא מחסיא והשיבו עליה כענין הזה: יבמה שנפלה לפני יבם מומר – זקוקה ליבם ואית עלה זיקה דאורייתא. מיהו [דווקא] אי [כד]קדשה בעל אכתי בקדושתיה הוה קאי זקוקה ליה, דקאמרינן נישואים הראשונים מפילים, אבל ודאי [אי] כי נסבה בעל ההוא יבם מומר הוה קודם לכן – לא צריכה חליצה. זו היא התשובה שמצאנו בה מן הגאונים, אף על גב שלא הרבו בראיות ידענו שתשובתם נכונה והגונה וכדי הם לסמוך עליהם, שמהם תורה יוצאה לכל ישראל, ואף אנו ראינו לקיים בעצמינו "ישמע חכם ויוסיף לקח".
ומה יש להקשות בה אי משום ההיא דאמר גבי גר דאי הדר ביה וקדיש ישראל מומר קרינא ביה, וקידושיו קידושין, משום דהוא עביד מעשה דאף על גב דפריש מן הצבור וכסבור שהוא כגוי [בנדפס (בשל הצנזורה הנוצרית): עכו"ם] מקרא צווח עליו כמה שנאמר "העולה על רוחכם היו לא תהיה, אשר אתם אומרים נהיה כגוים" – אלמא אם מקדש בת ישראל הרי הוא כישראל, וצריכה גט מיניה, וכן אם מקדש בן ישראל אשה ויש לו אח ישראל ונשתמד – כיון דבשעת קידושין הוה ליה ישראל אמרינן דזקוקה ליה, דכל המקדש אדעתא דהכי מקדש, ואם ח"ו מתרע מלתא תתקיים מצוה כדכתיבה, ולהכי אמר נישואין הראשונים מפילים. אבל אם בשעת קידושין אותו יבם מומר היה – מי איכא למימר אדעתא דרבנן מקדש, וקיימי רבנן ומתקני מלתא דאתי בה לידי תקלה? ותורה שכתבה "כי ישבו אחים יחדיו ומת אחד מהם" וגו' "יבמה יבא עליה" – מי קאמר "אפילו הוא מומר יבוא עליה", והא כתיב "דרכיה דרכי נועם"? אלא מקיש ישיבת אחים להדדי: ומה "מת אחד מהם" ביהדות אף "יבמה יבוא עליה" ביהדות. וכי תימא: לא יבוא ולא תפטר, מידי דהוה אמומר שקידש – התם הוא דבידים ואיסור מיתה, אבל הכא דממילא ואיסור לאו – לא, דאיכא למיחש לעיגון [...]
כתוב בתשובת הגאונים: וששאלתם: מי שהמיר, ויש לו אשה בת ישראל ולא המירה, ואין לו בנים ממנה, ויש לו אח יהודי, ומת המומר בלא בנים מישראלית – הכי הלכתא, דודאי אשתו הישראלית צריכה חליצה או יבום, ואף על פי שנשא נכרית בהמרתו וילדה לו בנים או בנות. וכן פירשו הגאונים.העתקנו באריכות את דברי האור זרוע, ומשמעות דבריו היא שלעולם ישראל שהשתמד – ישראל הוא, ואם קידש אישה – קידושיו קידושין, ואינה ניתרת בלא גט. והביא ראיה לדבר מדברי יחזקאל "וְהָעֹלָה עַל רוּחֲכֶם הָיוֹ לא תהיה", דהיינו שהנביא אומר שאין אפשרות לישראל להפקיע את יהדותו ולהיות כמשפחות האדמה, ומסוגיית הגמרא בגר שהתגייר וחזר לסורו.
עם זאת דעת הגאונים היא שאם בשעת הקידושין היה למקדש אח מומר ונשאר בהמרתו בעת המיתה אין הוא זוקק לייבום, אך אם היה ישראל כשר והשתמד לאחר מכן היא זקוקה לו, ותחלוץ ולא תתייבם. וכן הדין ביהודי שנשא אישה והשתמד שלא פקעה יהדותו. והוא הדין אם היה האח מומר בעת הקידושין וחזר בתשובה לפני מות אחיו – הרי הוא זוקק לייבום, וטעמא דמילתא משום דהווי כתנאי בקידושין שלא תיפול לייבום, משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ולכן אף שמעיקר הדין הוא יהודי וזוקק לייבום או חליצה, מדין תנאי הפקיעו את זיקתו. אבל גם לשיטה זו לא פקעה יהדותו ואם חזר בו לפני מיתת הבעל זוקק לייבום ולחליצה. ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו, אך ברור שגם לדעת הגאונים שמומר אינו זוקק לייבום וחליצה לא פקעה יהדותו.
וכן ביאר הדברים בתרומת הדשן (סימן ריט וסימן רכג) שהזכרנו לעיל, עיין שם שכתב שהטעמים שהוזכרו מגומגמים ואפילו הכי הסתמך עליהם ונכנס בפרצה דחוקה להתיר מפני תקנת עגונות, ואין כאן מקום להאריך. ומכאן נלמד כמה טרחו הראשונים להיכנס לפרצות דחוקות מאוד כדי להתיר עגונה – דבר המטיל עלינו חובה ללכת בעקבותיהם.
ז. וכן היא דעת הרשב"א (בחידושיו ליבמות כב, א), שהביא דעת הגאונים בעניין חליצת מומר:
מתניתין: מי שיש לו אח מכל מקום זוקק את אשת אחיו ליבום וכו' –מבואר מדבריו שאף ישראל שהמיר – לא פקעה יהדותו, ומעשה דעשרת השבטים תקנה הייתה באותו דור בלבד, ואינה הלכה לדורות. והרשב"א נשאר בצריך עיון על סברתם, וקצת משמע שנעלמו ממנו דברי האור זרוע שמשמעותו היא דמדין תנאי בקידושין אתינן עלה ולא בגלל פקיעת יהדותו של מי שנשתמד.
לרבינו שרירא ז"ל: יבמה שנפלה לפני משומד – כיון דהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבום ומתעגנא עד דחליץ לה אותו משומד.
וכתב רב יהודאי: אי כדנסבה בעל הוה יבם משומד לא בעיא חליצה מיניה; ואם היה בעל משומד, וישבה תחתיו באונס, ומת בשמדותו בלא בנים – אינה זקוקה ליבום, דהא לאו אחיו הוא, ואינה נמי זקוקה לחליצה.
וצריך תלמוד דהא לא מפקינן אלא ולד שפחה ונכרית, ועוד דמשומד – אף על פי שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין, וכדאמרינן לקמן בפרק החולץ (מז, ב):
טבל ועלה – הרי הוא כישראל לכל דבריו. למאי הלכתא? אמר רבי יוסי בר חנינא: דאי הדר ביה – ישראל משומד הוי, ואי קדיש בת ישראל קדושיו קדושין.
ואמרינן נמי בשלהי פרק קמא: "גוי שקדש בזמן הזה חוששין לקדושיו שמא מעשרת השבטים הוא." והא דאמר שמואל "לא זזו משם עד שעשאום גוים גמורים" – לאו למימרא דישראל שנעשה גוי גמור ועובד עבודה זרה שאין חוששין לקדושיו, אלא אותן בלבד הוא שעשאום כגוים גמורים מתחלתן והפקיעו קדושיהן. וכיון שיש להם קדושין – זיקה נמי יש להן, כדמשמע בהרבה מקומות דכל דקדושיו קדושין – זיקתו זיקה. וכל שכן שאשתו הנשואה לו בקדושה, שאם נשתמד לאחר מכאן – זיקת האח הכשר לא נסתלקה ממנה, כן נראה לי וצריך עיון.
וכן כתב בחידושי הריטב"א (שם):
ואחיו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הנכרית – ושמע מינה: דדוקא אחיו שיש לו מן השפחה ומן הנכרית, דלא חשיב אחיו כלל, דולדה כמוה – הא אחיו משומד זוקק את אשתו לחליצה ולייבום, וזוקקין לו, ואף על פי שחטא ישראל הוא, וקדושיו קדושין, דאי משום דפלח לעבודה זרה – הא ולד נכרית נמי פלח לעבודה זרה, ואי לאו דלאו אחיו הוא היה זוקק לייבום. וכן כתבו מקצת הגאונים ז"ל.ובחידושי המאירי (שם) כתב:
ומיהו הדבר מתמיה: מי שעובד עבוה זרה ובועל גויה ועובר על כל התורה – היאך מקים זרע לאחרים והיאך מקיימין לו זרע שלא ימחה שמו מישראל? ראוי היה לומר שלא תהא אשתו עולה לייבום ולא לחליצה כלל. ואשכחן בפרק קמא דגזרו עליהם שיהיו כגוים לכל דבריהם משום "בה' בגדו כי בנים זרים ילדו", וכל שכן מי שכופר בכל התורה בפרהסיא, אלא דהתם לא גזרו אלא על אותם עשרת השבטים, אפילו הכי: כל שכן באלו שהיה לנו לומר שאינם בכלל הקמת זרע מן התורה. ואף על גב דכתיב "להקים לאחיו שם בישראל" – ההוא "בישראל" דרשינן לקמן במכילתין ובפרק קמא דקדושין לדרשא אחרינא. אלא דאנן לית לן למידרש טעמא דקרא, וכיון דמשומד שקדש את בת ישראל קדושיו קדושין וישראל חשיב – זוקק לייבום וזוקקין להצריך חליצה מיהת.
וחזינן לרב יהודה גאון ז"ל שכתב: אי כד נסבא בעל הוה יבם משומד – לא בעיא חליצה מיניה; ואם היה בעל משומד, וישבה תחתיו באונס, ומת בשמדותו בלא בנים – אינה זקוקה לייבום, דהא לאו אחיו הוא ואינה זקוקה לחליצה. עד כאן. וראוי להחמיר.
וגאוני הראשונים כתבו שיבמה שנפלה לפני משומד זקוקה לו ומתעגנת עד שיחלוץ. וקצת גאונים חדשו בה דברים לומר שאם בשעה שכנסה בעל היה אחיו משומד – אינה צריכה חליצה ממנו; וכן אם היה הבעל משומד, וישבה תחתיו, ומת בשמדותו בלא בנים – אינה זקוקה ליבום ולא לחליצה, שאין זה אחיו.המאירי שנה משנתו שכתב לעיל (בדף טז). והנה לדעת הגאונים מייבום מוכח שלא פקע שם יהדות לכשהמיר, שהרי אם המיר אחרי הנישואין זקוקה לייבום, ואם נאמר שפקעה יהדותו נצטרך לדחוק שזקוקה לחליצה רק מדרבנן בכהאי גוונא. ולדבריו דין זה תלוי במחלוקת האמוראים ובשתי הדעות שהובאו בשם שמואל, ולדבריו נצטרך לומר שסוגיית הגמרא (בדף מח, ב) היא בשיטת רב אסי ותירוצו הראשון של שמואל, ודוחק.
ורוב מפרשים מתמיהים שהרי ישראל משומד קדושיו קדושין, כמו שיתבאר במסכתא זו (יז, א). אלא שנראה לי שהם סומכים על מה שאמרו בסוף פרק ראשון (טז, ב) על עשרת השבטים, שבתי דינין שבדורם עשאום כגוים גמורים מרוב מה שניטמעו בהם. והיו גאונים אלו דנין שאף בזמן הזה ניטמעים הם לגמרי. וזה סעד למה שכתבו רבותי שם גם כן, כמו שכתבנו שם.
אומנם גם המאירי עצמו העיד שרוב הראשונים תמהים על דעה זו. ומעתה: מכיוון שלדעת הגאונים כפי שהסבירום האור זרוע,, הרשב"א, הריטב"א ורוב המפרשים לא פקע שם ישראל אף ממי שהשתמד, אין אפשרות לומר שהמבקשת לא יהודייה.
ח. והנה על פי החוק במדינת ישראל קנויה הזכות לעלייה לישראל בין למי שהוא יהודי, על פי סעיף 4ב לחוק השבות, ובין למי שהוא קרוב של יהודי, והיינו מי שהוא נשוי ליהודי או יהודייה וכן מי שהוא בן לאב יהודי או נכד לסב יהודי, שזכאותו לעלייה היא לפי סעיף 4א לחוק. אך יש הבדל גדול בין הקרובים הללו: עולים נוכרים שעלו לישראל ונשואים ליהודייה – זרעם יהודי, לעומת זאת ישראלים יהודים שנשאו נוכריות – זרעם הוא נוכרי.
אחרי כל מה שכתבנו יש לנו לדון במקרה שלפנינו.
המבקשת נולדה בכפר בגרוזיה. אימה הייתה יהודייה, בת ליהודי וליהודייה, שנישאה לנוכרי. מנישואים אלו נולדה המבקשת בשנת 1975. הורי המבקשת גרו בכפר שלא היו בו יהודים כלל. בגיל שש־עשרה נישאה המבקשת לבעלה הנוכחי שהיה באותה תקופה בן שבע־עשרה, מנישואים אלו נולדו להם שני ילדים, בן ובת.
המבקשת הצהירה בשנת 2000 בפני הקונסול בגאורגיה שהיא הולכת להתפלל בכנסיית מרים, וכן שהטבילה את בניה לנצרות, כמו שנאמר במסמכים שהוצגו בבית הדין.
אף שהמבקשת הופיעה לפנינו וטענה שהדברים לא אמיתיים, אין היא הולכת להתפלל ואינה יודעת היכן הייתה הכנסייה – אין לנו ספק שבדברים אלו המבקשת אינה אומרת אמת: מסתבר שבסביבה שבה גרה היא ידעה איפה הכנסייה, ומסתבר מאוד שגם הלכה להתפלל בכנסייה, שזה היה המנהג בכפרים קטנים אלו. עם זאת, אף שהמבקשת נהגה שלא כהוגן וניסתה לסובב את בית הדין בכחש, לא מפני שהיא עשתה מעשה שאינו ראוי נאבד אנחנו את אמונתנו, כמליצת הגמרא (עבודה זרה נה, א), ולכן יש לבדוק את הדברים לגופם.
ט. ביבמות (מה) ובשאר מקומות נחלקו תנאים בגוי הבא על בת ישראל אם הוולד כשר או ממזר.
מיתיבי: עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל – הולד ממזר; רבי שמעון בן יהודה אומר: אין ממזר אלא ממי שאיסורו איסור ערוה וענוש כרת [...] דכי אתא רב דימי, אמר רב יצחק בר אבודימי משום רבינו: עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל – הולד ממזר.מפשט דברי הגמרא משמע שנחלקו התנאים והאמוראים אם הוולד הוא ישראל כשר או ממזר. וחובתנו להבהיר את שיטות הראשונים בהאי דינא ומה מעמדו של הנולד מן הגוי למעשה.
רבי אחא שר הבירה ורבי תנחום בריה דרבי חייא איש כפר עכו פרוק הנהו שבוייתא דאתו מארמון לטבריא, הוה חדא דאעברא מעובד כוכבים, ואתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: רבי יוחנן ורבי אלעזר ורבי חנינא דאמרי: עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל – הולד ממזר. אמר רב יוסף: רבותא למחשב גברי? הא רב ושמואל בבבל ורבי יהושע בן לוי ובר קפרא בארץ ישראל, ואמרי לה חלופי בר קפרא ועיילי זקני דרום, דאמרי: עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל – הולד כשר!
אלא אמר רב יוסף: רבי היא, דכי אתא רב דימי אמר רבי יצחק בר אבודימי משום רבינו אמרו: עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל – הולד ממזר. רבי יהושע בן לוי אומר: הולד מקולקל. למאן? אילימא לקהל, הא אמר רבי יהושע: הולד כשר! אלא לכהונה, דכולהו אמוראי דמכשרי, מודו שהולד פגום לכהונה [...]
בפרשת אמור (ויקרא כד, י) בדין המגדף כתבה התורה: "ויצא בן אִשה ישראלית והוא בן אִישׁ מצרי בתוך בני ישראל ויִנָּצו במחנה בן הישראלית ואיש הישראלי." ופירש רש"י: "בן איש מצרי – הוא המצרי שהרגו משה. בתוך בני ישראל – מלמד שנתגייר."
ובפירוש החזקוני (שם) העיר על דבריו:
מלמד שנתגייר – ואם תאמר: אמאי צריך גירות, הא קים לן עבד ועובד כוכבים הבא על בת ישראל הולד כשר? אלא יש לומר דאמרינן "הולד כשר" – הני מילי לאחר מתן תורה, והוה ליה היחס הולך אחר האם, והיא ישראלית. אבל הכא המצרי בא עליה קודם מתן תורה, שהיא היתה בת נח, ואין הולד כשר והוה ליה היחס אחר האב והוה מצרי לכך הוצרך גרות.ולפירושו הראשון, וכן הוא בפירוש בעלי התוספות על התורה: הך דינא דגוי ועבד הבא על בת ישראל – הוולד ישראל, דנמשך אחר אימו ולא אחרי אביו, היינו ממתן תורה ואילך דחל עליהם שם ישראל, אך לפני מתן תורה היה לישראל דין בני נח, "ובאומות – הלך אחר הזכר", ומשכך ייחוסו היה לאביו שהוא מצרי, והיה צריך גיור גמור, דלא הווי בכלל ישראל, שנכנסו לברית במתן תורה וקודם מתן תורה היו גם הם בכלל נוכרים.
דבר אחר: "בתוך בני ישראל" – לפי הפשט היה נמשך אחר אביו המצרי משעת השעבוד עד אחר מתן תורה ואחר כך נתגייר ובא לו אצל משפחת אמו.
ובפירושו הנוסף פירש החזקוני שאותו מצרי היה עם אביו ונשאר איתו במצרים, ורק לאחר מתן תורה הגיע למדבר סיני, ולכן היה צריך להתגייר משום שלא היה בכלל מתן תורה.
אומנם הרמב"ן בפירושו לתורה (שם) חלק עליהם וכתב:
וטעם "בן הישראלית ואיש הישראלי" – להורות כי הגוי הבא על בת ישראל הולד אינו ישראלי. ואף על פי שפסקנו בגמרא (יבמות מה, א) דגוי הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש, הרי אמרו "מזהמין את הולד", שהוא פגום לכהונה, וכל שכן שאינו ישראלי בשמו לענין היחס בדגלים ובנחלת הארץ כי "לשמות מטות אבותם" כתוב בהן (במדבר כו, נה).סבירא ליה שגם לפני מתן תורה יש דין ישראל. ולכן גוי ועבד הבא על בת ישראל – הוולד ישראל, וכשהמצרי בא על הישראלית הוולד היה ישראל, אלא שאינו כישראל גמור להתייחס לשבט ולנחול בארץ, דזה תלוי באב ישראלי. ובמה שכתוב בספרא שהתגייר הכוונה היא שהתגייר עם כל כלל ישראל במתן תורה. ועיין בפרשת דרכים (בדרוש הראשון) מה שכתב באריכות בעניין זה.
ומה שאמר בתורת כהנים (פרשה יד, א) "בתוך בני ישראל – מלמד שנתגייר" אינו שיצטרך בגירות, אלא ככל ישראל שנכנסו לברית במילה וטבילה והרצאת דמים בשעת מתן תורה (כריתות ט, א), אבל נתכוונו לומר שהלך אחרי אמו ונדבק בישראל. וזה טעם "בתוך בני ישראל", שהיה עמהם ולא רצה ללכת אחרי אביו להיות מצרי.
על כל פנים לכולי עלמא בזמן הזה הוולד הוא 'ישראל' ואינו צריך גרות.
י. והנה רש"י (קדושין סח, ב) כתב:
לימא קסבר רבינא עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר – גרסינן, דאתא לאשמועינן דלא שדינן ליה בתר עובד כוכבים, דנימא עובד כוכבים הוא ואם נתגייר יהא מותר לבא בקהל, אלא בתר ישראלית שדינן ליה.ובתוספות (שם עה, ב):
ושמא יש לומר אם הולד כשר – אם כן, הוא 'הולך אחר העובד כוכבים', כדאמר בסוף פרק דלעיל (דף סז, ב), וליכא למיחש לכך אם תנשא לעובד כוכבים.ובמהרש"א (על התוספות שם) כתב:
ובדפוסים חדשים הגיהו "דליכא למיחש לכך אם ינשאו" כו', וכוונת הגהה זו דלפי תירוצם לית לן למימר דהולד כשר ממש, אלא שהוא כשר אם נתגייר ונשתחרר אחר כך, ולא הוי ממזר. וכן הוא לשון פסקי תוספות: עובד כוכבים הבא על בת ישראל – הולד כשר והוי עובד כוכבים. עד כאן לשונם. וכן נראה מפירוש רש"י בסוף פרק האומר גבי גר, עיין שם.וכעין זה כתבו גם התוספות ביבמות (טז, ב ד"ה אמוראי):
אבל הוא דחוק דלא הווי להו להאריך בתירוצם כל כך אלא דהווי להו למימר דהולד כשר אינו ממש אלא אחר שנתגייר [...]
וליכא למימר משום דסברה דהולד כשר, דבתר עובד כוכבים ועבד שדינן ליה, דהא משמע דאתיא נמי כרבי יהודה דאיירי ברישא, ורבי יהודה על כרחך סבר דעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר.ועיין בתוספות (שם ד"ה עכו"ם שקידש) שכתבו:
ונראה דטעמא דרב יהודה אמר רב אסי משום בנות, ולית ליה "בנתיה דההוא דרא איצטרויי איצטרו" [...] ואף על גב דרב יהודה אית ליה בהחולץ (לקמן מה, א) דעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר – הכא משמיה דרב אסי קאמר.ומשמע מדברי התוספות דלמאן דאמר הוולד כשר היינו משום דהווי גוי, ולהכי נצרכו לומר דרב יהודה שסבר שהוולד כשר – לית ליה דרב אסי דחיישינן לקידושיו של מי שאימו מבנות עשרת השבטים שהתעברו מגויים וילדו, משום דהווי ישראל, דהא אם הוו ישראלים על כורחך הוו ממזרים.
ועיין בחכמת שלמה למהרש"ל (שם) שכתב:
משום דסברא דהולד כשר דבתר עובד כוכבים [...] אלא לומר כשנוהג עצמו כעובד כוכבים הרי הוא כשאר עובד כוכבים, וכמעט שאין בהם דין ישראל ודוקא כשמתגיירים הרי הם כשרים. ודוק.וכן כתב גם בביאור דברי התוספות (ד"ה עכו"ם):
בא"ד בסוף הדיבור: "הולד כשר, הכא משמיה דרב אסי דאמר" כך צריך להיות. ונראה בעיני פירושו: וממילא כשהוא בן העובד כוכבים לא נהג עצמו כישראל אצל אמו, שהוא כעובד כוכבים ממש, כדפריך לעיל, ואין חוששין לקדושין. ודוק.והמהרש"א (שם) העיר על דבריו ופליג עליה וזו לשונו (על תוספות ד"ה אמוראי):
וכתב מהרש"ל:מהאמור לעיל חזינן דדעת רש"י ותוספות ביבמות ובקידושין (על כל פנים לשיטה אחת) דלמאן דאמר "הוולד כשר" היינו משום שהוא נוכרי. ולמהרש"ל שיטה מחודשת דתלוי איך ינהג בפועל: אם ילך אחרי אביו הנוכרי יהיה נוכרי ואם יבחר ללכת אחרי אימו הישראלית יהיה ישראל. ועיין בחידושי מהרי"ט אלגאזי לבכורות (פרק ח אות מה) שהאריך לחזק את דעת המהרש"ל בהלכה זו.
עבד דקאמר לאו דוקא, דלא מצינו שיהא עבד מבת ישראל לשום מאן דאמר, אלא לומר: כשנוהג עצמו כעובד כוכבים הרי הוא כשאר עובדי כוכבים, וכמעט שאין בהן דין ישראל.
כו'. עד כאן לשונו. וכהאי גוונא כתב לקמן בתוספות בד"ה עובד כוכבים שקידש בזמן הזה כו' בסופו, עיין שם בדבריו.
ודבר תמוה פירש, וכי משום שנוהג כעובד כוכבים יהיה כעובד כוכבים שלא ניחוש לקידושיו, דהא כיון דבתר אמו שדינן ליה, 'ישראל מומר' מקרי, ופשיטא דחוששין לקידושיו אף אם נהג עצמו כעובד כוכבים. ועוד ד"בתר עובד כוכבים ועבד שדינן ליה" שכתבו התוספות – משמע שהולד הולך אחר העובד כוכבים ממש, וכן הוא בתוספות פרק י' יוחסין, דאיכא לפרש הא דקאמר "הולד כשר" היינו שהולד הולך אחר העובד כוכבים ממש [...] ותו לא מידי.
ולפי דברי המהרש"ל מובן היטב פירושו השני של החזקוני שיישב את דברי רש"י בנימוקיו לתורה שהמגדף הלך בהתחלה אחרי אביו והווי גוי, ולהכי לאחר זמן כשחזר לאימו הוא זקוק לגיור. ועוד יש לומר שרש"י בפירושו לתורה אזיל לשיטתו בקידושין בהסבר דברי הגמרא, וסבר שהוולד כשר והווי נוכרי ולכן המגדף היה צריך גיור.
היוצא מהאמור שבדעת מאן דאמר "הוולד כשר" נאמרו כמה פירושים:
א. ישראל כשר כפשוטו, אך לדעת רוב הראשונים פגום לכהונה;
ב. לדעה אחת ברש"י ובתוספות – נוכרי, שלכשיתגייר יהיה ישראל כשר, והאחרונים האריכו לבאר שיטה זו, דלאו דווקא נוכרי גמור אלא שחסר בשם ישראל שבו (והארכנו בזה במקום אחר), ולצורך כך צריך גרות;
ג. תלוי במה יבחר: אם ילך אחרי אביו הווי נוכרי ואם אחרי אימו הווי ישראל.
אומנם לעניין הלכה למעשה חלקו רוב הראשונים על שיטות אלו בדברי רש"י ותוספות. וכן אנו פוסקים למעשה שגוי ועבד הבא על בת ישראל – הוולד כשר ואינו צריך גרות. עיין ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה ג) שכתב "גוי ועבד הבא על בת ישראל – הולד כשר, בין פנויה בין באשת איש בין באונס בין ברצון", ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף יט) שכתב: "עובד כוכבים ועבד שבאו על הממזרת – הולד ממזר, ואם באו על בת ישראל, בין פנויה בין אשת איש – הולד כשר ופגום לכהונה."
ולפיכך: אף שאביה של המבקשת הוא נוכרי, מכיוון שאימה יהודייה ללא פקפוק, המבקשת גם היא יהודייה. כמו כן: מכיוון שהמבקשת יהודייה, אף שנישאה לנוכרי, ילדיה הם יהודים.
יא. המבקשת עלתה לארץ וניסתה להביא עימה את בעלה ואת ילדיה. הבעל והילדים סורבו על ידי משרד הפנים, וכניסתם למדינת ישראל נמנעה.
בשלב מסוים אישר בית הדין הרבני בירושלים את יהדותה של המבקשת מאחר שלא ידע על ההצהרה שהצהירה בשנת 2000, שלשונה "אני מתפללת בכנסייה של מרים הקדושה, הטבלתי את ילדי בכנסייה של יוחנן המטביל בקמברלי". לאחר שמשרד הפנים האיר את עיני בית הדין להצהרה שהצהירה המבקשת ולאחר שהתקיים דיון שבו התברר לבית הדין שהמבקשת לא מתכוננת להיפרד מבעלה או לשנות את אורחותיה, וכל מטרתה בבקשתה היא להביא את הבעל ואת הילדים למדינת ישראל, קבע בית הדין האזורי בהחלטה המעורערת לפנינו כי:
א. אין הוא יכול לאשר את יהדותה של המבקשת;
ב. אין אפשרות לערוך לה 'השבה ליהדות', מכיוון שבפועל אין היא מוכנה לשוב ליהדות.
אף לנו, לאחר ששאלנו וחזרנו ושאלנו, לא התברר באיזה אופן, אם בכלל, מתכוננת המבקשת לשוב ליהדות, ואלו דברים היא מתכוונת לקבל על עצמה. ומכיוון שלא התברר לנו מה היא מוכנה לקבל על עצמה, ויותר נכון לומר שברור לנו שאין היא מתכוננת לקבל על עצמה שמירת מצוות בדרך כלשהי, וודאי שאין היא מתכוננת להיפרד מבעלה, אין אפשרות לעשות 'השבה ליהדות'.
עם זאת בית הדין אינו יכול להתעלם מעובדה זו: למבקשת בן ובת שאינם נשואים ושעל פי ההלכה הם יהודים. מעתה, מכיוון שהללו יהודים על פי ההלכה ומאחר שאם לא תתאפשר הגעתם לארץ הם יתבוללו ללא ספק, ואם יגיעו לארץ – יש סיכוי סביר שיינשאו ליהודים, צריכים אנו לעשות טצדקי שלא יתקיים לגביהם "ואבדתם בגוים", כפי הקורה כיום ביהודים החיים בגלות ומתבוללים.
בית הדין האזורי כתב בנימוקיו לפסק דינו שמכיוון שלדעתו המבקשת המירה דתה ועבדה עבודה זרה הרי היא כנוכרית ואין אפשרות לאשר את יהדותה. בית הדין הביא מדברי הרמב"ם בהלכות עבודה זרה (פרק ב הלכה ה) שכתב ישראל שעבד עבודה זרה הרי הוא כגוי לכל דבריו, והוסיף שהלכה זו מופיעה פעמים רבות ברמב"ם וכן בשאר הפוסקים.
אכן דין זה שישראל שעבד עבודה זרה או ישראל שחילל שבת (בפרהסיה) דינו הוא כמשומד, מוזכר בפוסקים פעמים אין ספור, אך עם כל זאת מבואר מדברי הגמרא והראשונים שהזכרנו, שיהדותו לא פקעה. וזו לשון הרמב"ם בהלכות עבודה זרה (שם):
ישראל שעבד עבודת כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים לכל דבריו ואינו כישראל שעובר עבירה שיש בה סקילה. מומר לעבודת כוכבים הרי הוא מומר לכל התורה כולה, וכן האפיקורסים מישראל אינן כישראל לדבר מן הדברים ואין מקבלים אותם בתשובה לעולם, שנאמר "כל באיה לא ישובון ולא ישיגו ארחות חיים". והאפיקורסים הם התרים אחר מחשבות לבם בסכלות דברים שאמרנו עד שנמצאו עוברים על גופי תורה להכעיס בשאט בנפש ביד רמה ואומרים שאין בזה עון, ואסור לספר עמהן ולהשיב עליהן תשובה כלל שנאמר "ואל תקרב אל פתח ביתה", ומחשבה של אפיקורוס לעבודת כוכבים.והראב"ד (שם) השיג עליו:
אמר אברהם: אף על פי כן אסור לאבד ממונו בידים מידי דהוה אמסור, אבל אם נשא עובדת כוכבים ואין לו זרע כשר – ודאי מותר לאבדו בידים או ליטלו מעצמו.והנה על מה שכתב הרמב"ם שאין מקבלים אותו בתשובה כבר תמהו האחרונים מה מקורה של הלכה זו. ועיין שם בדברי הראב"ד שכתב שאם נשא נוכרית לא חוששין לנכסיו, דהיינו מפני שזרעו לא יהיה ישראל ולא יירש אותו וליכא למימר "יכין רשע וצדיק ילבש" ומשמע שאם נשא בת ישראל – ואפילו היא כמוהו – זרעו ישראל, ושמע מינה שלא פקע שם ישראל מיניה.
ובאמת שדברי הרמב"ם הללו הם תמוהים, שהרי מפורש בסוגיית הגמרא (יבמות מז, ב): "טבל ועלה – הרי הוא כישראל לכל דבריו. למאי הלכתא? דאי הדר ביה ומקדש בת ישראל, ישראל מומר קרינא ביה וקידושיו קידושין." משמע שגר שנתגייר וחזר ונשתמד – קידושיו קידושין. וברור שלעניין קידושין ולעניין גירושין ולעניין כל ההלכות דינו כישראל מומר, ואף שעובר על כל העבירות שבתורה לא פקע שם ישראל ממנו. וכן פסק הרמב"ם עצמו בהלכות איסורי ביאה (פרק יג הלכה יז):
גר שלא בדקו אחריו או שלא הודיעוהו המצות ועונשן ומל וטבל בפני ג' הדיוטות – הרי זה גר. אפילו נודע שבשביל דבר הוא מתגייר – הואיל ומל וטבל יצא מכלל הגויים, וחוששין לו עד שיתבאר צדקותו, ואפילו חזר ועבד כוכבים ומזלות – הרי הוא כישראל מומר שקידושיו קידושין, ומצוה להחזיר אבידתו מאחר שטבל נעשה כישראל.וכן היא לשון הרמב"ם בהלכות אישות (פרק ד הלכה טו): "ישראל משומד שקידש – אף על פי שהוא עובד עבודה זרה ברצונו – הרי אלו קידושין גמורין, וצריכה ממנו גט."
ופשטות הגמרא ורוב – וכמעט כל – הראשונים דהך דינא הווי מדאורייתא. ואף שהזכרנו לעיל שהמאירי הביא דעה יחידאה שאף בזמן הזה ישראל שהשתמד – תפקע יהדותו, רוב הראשונים חולקים על שיטה זו, ומהיכי תיתי להפקיע שם יהדות מהמבקשת? ותימה על בית דין קמא שהזכירו דעת יחידאה זו והשמיטו דעות שאר הראשונים החולקים עליה ושאף המאירי שהביאה העיד שהיא דעת יחידאה.
ועיין מה שכתב בשו"ת התשב"ץ (חלק ג סימן מז):
שאלת על אלו האנוסים שהם נושאים נשים אנוסות בחופה וקדושין: אם תצא איזו אנוסה להכנס בבריתנו ויהיה בעלה חי – אם יהיה דינה כדין גויה [בדפוסים ישנים (בשל הצנזורה הנוצרית) "עכו"ם" וכן להלן בכל אזכורי "גוי", "גויה" או "גוים"] או כדין יפת תואר, שאין אישות לגוים או לא, ואם יהיה זה הדין נוהג במי שהוא ערל שנולד אחר השמד או במי שאחר שנשתמד נשא אשה. אלו הן דבריך.עיין שם במה שהאריך, ופשוט לו שמי שנולד ליהודייה מגוי – אף על פי שנשתמד הרי הוא ישראל גמור, וחלק על בעל העיטור והסיק שאפילו זה והמחלל שבת בפרהסיא בעבודת הקרקע – הרי הוא ישראל גמור וקידושיו קידושין. עיין שם מה שדן בעניין האנוסים, וכתב שדינם כישראל לכל דבר.
תשובה: אין בין ישראל למשומד בענין זה כלום, דקייימא לן "אף על פי שחטא – ישראל הוא" [...] כל שכן אלו האנוסים שהם "תולעת יעקב ומתי יהודה", שאם קדש אחד מהן את האשה, שקידושיו קדושין. ואפילו הנולד מהן בשמדותן והוא ערל – כך הוא דינו כל שאמו אנוסה, אפילו היה האב גוי, דקיימא לן בפרק כיצד ביבמות (כג ע"א) "בן בתך הבא מהגוי קרוי בנך", כל שכן אם היה אביו ואמו אנוסים [...]
ואף ללישנא בתרא דאמר התם "לא זזו משם עד שעשאום גוים גמורים, שנאמר 'בה' בגדו כי בנים זרים ילדו'" – לאו למימרא דכל הנולדים ממשומדים עשאום גוים גמורים, אלא בנים שנולדו מאותן נשים של אותו הדור הוא שעשאום גוים גמורים [...]
אלא שבמה שהורה הרב ז"ל [העיטור שנזכר לעיל בתשב"ץ] במשומד לעבודה זרה שלא בחוצה לארץ [להבדיל מ"בחוצה לארץ" על פי הגמרא בחולין יג, ב שגוים שבחוצה לארץ אינם עובדי עבודה זרה ממש אלא "מנהג אבותיהם בידיהם", ונקט כך גם לגבי משומדים] וכן מחלל שבתות בעבודת קרקע [שכתב העיטור שזהו "בפרהסיא"] דלאו ישראל מיקרי – אינו נראה, דהא דאין מקבלין מהם קרבנות לאו משום דלאו ישראל מיקרו אלא גזירת הכתוב היא מדכתיב "אשר יקרב [צ"ל: "אדם כי יקריב"] מכם" ודרשינן "מכם – ולא כֻלכם" כדאיתא בפרק הכל שוחטין ([חולין] ה ע"א). ואדרבא מהתם משמע דאיקרו ישראל, מדמעטינן להו מדכתיב "מכם" – "ולא כלכם", הא אלו [לכאורה צ"ל: אי לא] כתב קרא "אדם כי יקריב מכם" לא הוה ממעטינן להו דבכלל ישראל הן כנ"ל. וסיוע מצאתי לדברי בספר אבן העזר [=בטור] (סימן מד) שכתב שם:
ישראל משומד שקידש – קדושיו קדושין וצריכה ממנו גט. ויש אומרים דמשומד לחלול שבתות בפרהסיא ול[עבוד ]עבודה זרה דינו כדין גוי גמור, ואין קידושיו קדושין. ולא נהירא.
עכ"ל.
וכן הרמב"ם ז"ל לא חילק בזה בפרק ד מהלכות אישות וכו' [אולי צ"ל: וכתב] שאפילו עובד עבודה זרה קדושיו קדושין [...] וכן כתוב בספר העיטור ובספר אבן העזר (שם סימן מד) שמעשה היה בכותי שקידש ואצרכוה גיטא מר רב יהודה ומר רב שמואל רישי כו' [צ"ל: ריש כלה]. והדבר ידוע שגזרו עליהם להיות כגוים [בנדפס (כנ"ל): "כעכו"ם"] גמורים, כדאיתא בפרקא קמא דחולין (ו ע"א).
וכן כתב גם בנו בשו"ת הרשב"ש (סימן פט):
בני אלו המשומדים הנקראים אנוסים הערלים כשבאים לחזור בתשובה צריך לברר דינם בענין תשובתם ומילתם וטבילתם.וכן פסק השולחן ערוך (אבן העזר סימן מד) ולא הביא דעה חולקת על הלכה זו, ואף הרמ"א לא הזכיר שיש מי שחולק בהאי דינא.
ואומר שדינם הוא כישראל לכל דבריהם, דהלכה רווחת היא בישראל, דישראל משומד אף על פי שחטא ישראל [הוא] [...] ואפילו עד כמה דורות עד סוף העולם ישראל חשבינן ליה. ולא תימא במשומד הבא על המשומדת, אלא אפילו גוי הבא על בת ישראל או משומדת, זרע זרעה על סוף כל הדורות ישראל הוא, דרחמנא אפקריה לזרעיה דגוי במעיה דישראלית [...]
ותלמידי רש"י ז"ל כתבו משמו שאסור להלוות לבן משומדת ברבית. ואף לרבנו תם ז"ל שסובר שמותר היינו מטעם שהוא מן המורידין ואין אתה מצווה להחיותו, אבל לא מטעם שאינו אחיך דכתיב "ולאחיך לא תשיך" אלא מטעמא ד"וחי אחיך עמך" וזה – אי אתה מצווה להחיותו אף על פי שהוא אחינו. וכן מתברר מלשון הרמב"ן ז"ל בפרק איזהו נשך. וכן כתבו אדוני זקני – אבי אמי הרב ר' יונה דיסמאשתרי ז"ל ואדוני אבי מורי הרשב"ץ ז"ל בתשובותיהם. ועוד שכבר כתבו שאפילו לדעת המתיר להלוותן ברבית, אסור להלוות מהן ברבית משום "ולפני עור לא תתן מכשול".
יב. אומנם כתב בית הדין האזורי:
עיין בספר כנסת הגדולה לאבן העזר (סימן מד, הגהות בית יוסף אות ב) שכתב בשם מהר"י מינץ (סימן יב) ושו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן י) שמן התורה אין תופסים קידושין של משומד, ורק מדרבנן תופסים הקידושין, והוסיף שם המהרשד"ם שאף לשיטת הרמב"ם אינם קידושי ודאי מן התורה אלא קידושי ספק.ועוד כתב מהרשד"ם (שם) לחלק דהא דשנו (לגבי גר) "דאי הדר ביה" (שאף על פי כן דינו כישראל), היינו בדבר אחד ולא במומר לעבודה זרה או לחלל שבת בפרהסיה.
ואכן זו דעת הני פוסקים להתיר במקום עיגונא. ועיין בשו"ת מהר"י מינץ שעיקר דבריו סובבים על דברי האוור זרוע שהזכרנו לעיל, ודבריו הם לעניין יבמה בלבד. אך רוב מניין ובניין של הפוסקים חולקים עליהם אף בזה – עיין בזה אריכות באוצר הפוסקים, ואין כאן מקומו, וכי רבותא למיחשב גברי? ומהיכי תיתי להוציא סוגיית הגמרא מפשוטה ובפרט דחזינן שכל הראשונים, מלבד דעה זו שהובאה במאירי, סוברים שלא פקע דין ישראל ממי שהלך והשתמד?
עוד הביא בית הדין האזורי עוד מהשולחן ערוך (אבן העזר סימן קכג סעיף ב) שכתב "ישראל שהמיר, או שהוא מחלל שבתות בפרהסיא, הרי הוא כגוי לכל דבריו". מקור דברי השולחן ערוך הוא מדברי הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ג הלכה טו). וכתב בגט פשוט (שם, והביא בית הדין האזורי את דבריו) דמדכתב "ישראל שהמיר" ולא הוסיף "לעבודה זרה", משמעות דבריו היא שאפילו המיר לדת אחרת, שאינה של עובדי עבודה זרה, דינו כגוי.
אך דברים אלה אינם ברורים, שוודאי שישראל שהמיר הוא 'כגוי לכל דבריו', אבל גם ישראל שחילל שבת בפרהסיה הרי הוא 'כגוי', כמבואר שם. אלא שהרמב"ם והשולחן ערוך שם מדברים רק לעניין זה שהוא פסול לכתוב את הגט, אבל אם נשא אישה – ודאי שהאישה היא אשת איש, וודאי שהוא יכול לגרש אותה בגט פיטורין, כמו שכתב הבית שמואל (שם ס"ק ה):
כתב הרמב"ם [...] פסולים לכתוב [...] משום [...] ונכרי – כותב על דעת נפשיה, ועבד – לאו בני כריתות.ומפורש בדבריו שהוא ישראל גמור ואין ראיה מהלכה זו לענין הקביעה שהנ"ל אינו יהודי.
והא דלא כתב בנכרי נמי האי טעמא דלאו בני כריתות הוא – משום דכולל שם מומר בהדי נכרי דדינו כנכרי, ומומר – בני כריתות הוא ואינו פסול אלא משום דכותב על דעת נפשיה.
ובשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן מג) כתב בביאור דברי הרמב"ם:
[...] ומעשים בכל יום שמשומד מגרש אשה שנתקדשה לו אפילו ביהדותו. ו[מד]כתב רבנו תם ז"ל שאין כותבין בגט אלא שם יהדות לא שם גיות נראה שדבר פשוט הוא דגט משומד גט הוא. והרמב"ם ז"ל לא פירש דעתו אם גטו גט אם לא, אלא שכתב שאינו כשר לכתוב את הגט כדין נכרי, ודבריו צריכים עיון [...]הרי דפשיטא ליה שגם משומד הווי ישראל, ודברי הרמב"ם הם רק לעניין לפוסלו לכתיבה מכיוון שאינו מתכוון 'לשמה'. ועיין בגט פשוט (סימן קכג ס"ק א וס"ק ז) ובמהרש"ם (חלק ג סימן קמט).
ויצא לנו מזה שכל המשומדים שקדשו – קידושיהם קדושין דבר תורה, ובזה הודה הרמב"ם ז"ל. והיה נראה שאם קדושיו קדושין – גטו גט, וכזה הוא הסכמת האחרונים ז"ל, ומעשים בכל יום יוכיחו. והרמב"ם ז"ל לא פירש דעתו בזה אם גטו גט, ובודאי שדעתו לומר שגטו גט אף על פי שלא פירש כן, כיון שכתב 'קדושיו קדושין', שאין טעם לחלק בין גטין לקדושין, אלא שהוא ז"ל כתב מה שנמצא מפורש בגמרא שאמרו דקדושי משומד קדושין, ומה שלא נזכר בגמרא בפירוש – הניחו סתום, וילמד סתום מן המפורש, ואין ספק שזהו דעתו.
והיה נראה שאם גטו גט שהוא כשר לכתוב גט, ולא דמי לנכרי, דנכרי ליתיה כלל בתורת גטין וקדושין [...] איכא למימר דמשומד לאו אדעתא דנפשיה קא עביד, ואם אמרו לו שיכתוב לשמו ולשמה – קא עביד אדעתא דידן, דכיון שאין הדבר תלוי בפסול גופו מפני שמדותו אלא מטעם 'לשמה' – איכא למימר דאף על גב דלענין פסול גופו הוי כגוי, אבל לענין אי עביד אדעתא דנפשיה או אדעתא דידן – איכא למימר דאינו כגוי. וכל זה הוא לספק בדעתו של הרמב"ם ז"ל, אבל הוא לא ראה לחלק בזה, וראוי לחוש לדבריו.
אבל בנדון הזה שהעידו העדים שאין זה כשאר המשומדים, פורקים עול, ולבו היה לשמים – הרמב"ם ז"ל יודה בזה שכשר לכתוב הגט, [ד]בודאי לאו אדעתא דנפשיה קא עביד – אפילו נאמר שלענין שחיטתו ושאר דיניו דינו כגוי, לפי שהכתיבה הזאת אינה נפסלת מטעם פסול הגוף אלא מטעם 'לשמה', ואי בריר לן דלשמה קא עביד – ודאי הגט כשר הוא.
אך עיין בדברי הבית שמואל (סימן קמא ס"ק מז) שכתב:
ודין מומר וכו' – כן כתב השלטי גבורים, וטעמו משום [ד]נכרי ממועט מטעם שהוא אינו בן ברית או מטעם שאינו בתורת גיטין, ומומר – בן ברית הוא והוא בתורת גיטין וקדושין, לכן סבירא ליה דהוא כשר לשליחות, והא דהוא פסול לכתוב גט – משום דאינו כותב לשמה. מיהו בתוספות סנהדרין דף ע"ב משמע דדין מומר כדין נכרי, דכתבו שם "מומר לאו בן ברית הוא", וכן משמע מהרמב"ם פרק ג, לכן כתב "דין מומר כדין נכרי", ומיום שנעשה מומר הוי כאלו אינו בתורת גיטין וקדושין ועיין סימן קכ"ג.ועיין בבית מאיר (סימן קסט סעיף ה) שדחה את ראיות הבית שמואל מהרמב"ם ומהתוספות ופירש שגם הם סוברים שגיטו גט. ועיין באוצר הפוסקים (סימן מד ס"ק ד), ואין כאן מקום להאריך.
כן הביא בית הדין האזורי מדברי החתם סופר (בהגהותיו לאורח חיים סימן לט). והנה זו לשונו:
ועיין בתוספות יום טוב משנה ד' פרק ז' דנדה (ד"ה מפני) דתמה על כותים – אי גירי אמת הן איך עשאום כנכרים לטהר נדות ואהלות שלהם. ונראה לפי עניות דעתי שיש כח בכלל ישראל להוציא המורדים מכלל האומה ויחזרו לגוים גמורים אף להקל. וזכר לדבר "ראה ויתר גוים" (חבקוק ג, ו) שהתיר להם ז' מצות (בבא קמא לח, ב), אף על גב דלאו ראיה גמורה היא מכל מקום כן נראה לי, והם נמנו וגמרו להוציאם מברית ישראל לגמרי.אך עד כאן לא כתב החתם סופר אלא שיש כוח לבית הדין להפקיע יהדות, וזהו טעם הגמרא ביבמות (יז, א), ופירש שהוא הדין שעשו כן לגבי הכותים שעשאום נוכרים גמורים כדאיתא בחולין (ו, א). וביאר בזה מה שאמר עזרא "והוא יבדל מקהל הגולה", וקצת צריך עיון ממועד קטן (טז, א) שמשמע שהיה זה רק נידוי וחרם, עיין שם, ואין כאן מקום. ומכל מקום גם החתם סופר לא אמר בדבריו אלא שיש כוח לחכמים בזה, אך דווקא היכא שמצינו שעשו זאת כגון בעשרת השבטים ובכותים, אך מהיכי תיתי לומר שעשו כן בכל מי שהשתמד, כנגד דעת כל הראשונים, ובפרט במי שנמצא בין הגויים והווי כשוגג מפני שלא ידע ועיין לקמן? וכבר ביארנו שהדעה שהובאה במאירי היא דעה יחידה בין הראשונים.
ובגיטין (מה, ב) פירש רש"י (ד"ה מומר) שהמסור פרק עול תורה – יש לומר כיון שמוסר ל'תוא מכמר' (ישעיה נא, כ), הרי מסר חבירו גם להעבירו על דת משה וישראל, ואי לא דפריק עול תורה כולה לא עביד הכי. ומצינו בעזרא (י, ח) "יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה" – משמע שהוציאם מכלל ישראל וכנזכר לעיל.
והנה לעניין הלכה למעשה הכריעו האחרונים שלא כמהרשד"ם ומהר"י מינץ. ובאמת היעלה על הדעת שנאמר למערערת "את רשאית לחלל שבת", ולא עוד אלא – אם היא כנוכרית – "חייבת לחלל שבת"? וברור שכל איסורין שבתורה חלים עליה וחובה לקרבה לשמירת מצוות וודאי שלא נתיר לה דבר, דליכא למימר דדינה כנוכרית. ואי נימא כסברא זו דכנוכרית היא, מדוע סגי ב'השבה ליהדות' – נימא לה שהיא חייבת להתגייר, ולית מאן דאמר הכי במשומד.
לאור האמור: החלטת בית הדין שקבעה שהמבקשת אינה יהודייה בהסתמך על הדעות שאין סומכים עליהן להלכה היא טעות, ולדעתנו אף 'טעות בדבר משנה', ולא ראוי היה שייכתב כן, ואף שברור לנו שכוונת בית הדין הייתה למנוע עליית גויים גמורים – אין הדבר מתיר לכתוב דברים שאינם נכונים.
לאור האמור: אין ספק שהמבקשת יהודייה. כמו כן נראה לומר שאף שהצהירה שהלכה לכנסייה והטבילה עצמה – אין לקבל דברים אלו, שהרי כאמור המבקשת נולדה לאב שאינו יהודי בגרוזיה, במקום שהחברה מאוד פטריאכלית וברור שהאב – הגבר במשפחה – על פיו ישק כל דבר, ולפיכך מסתבר שאביה הנוצרי הטבילה בקטנותה כמנהג הפרבוסלבים ושאר הכיתות בנצרות, ושוב אין מקום להטבלה כשהייתה גדולה, באין לה צורך לטבול בגדלותה. אומנם אף אם נקבל את דבריה שטבלה בגדלותה, וגם כיום אין היא רוצה להיפרד מבעלה – לדבריה אינה הולכת לכנסייה כיום, אך אם עדיין היא עושה כן על כל פנים צריכה לקבל עליה לחדול מזה, ומסתבר שכשתעלה לארץ לא תמשיך לעשות כן אך על כל פנים תצטרך קבלה גמורה לעניין זה. ויש לעיין בנסיבות אלו אם יתברר שבגדלותה אכן הלכה וטבלה או אם תמשיך ללכת לכנסייה – מה יהא דינה, דנהי שיהדותה ודאי לא יכולה לפקוע, מיהו מכיוון שעושה מעשה בפועל ומתנהגת כמשומדת, נצורך לקבוע מהי הגדרתה ההלכתית ומהו מעמדה על פי חוק השבות.
יג. והנה לאחר שהכרענו שעל פי דין הוולד כשר והרי הוא ישראל, וכיון שהוולד הוא ישראל – קידושיו קידושין, חייבים אנו לברר מה צריכה להיות הנהגתו של משומד הרוצה לשוב:
בתשובות הגאונים (שערי צדק חלק ג שער ו סימן ג) איתא:
וששאלתם: עבד שמלו רבו והטיף ממנו דם ברית וחזר לגיותו ומכרו, ולאחר מכן חזר ישראל ולקחו – צריך להטיף ממנו דם ברית פעם שנייה, או דילמא בטבילה סגי ליה:ודברי הגאונים הובאו בטור (יורה דעה סימן רסז) ופסקם השולחן ערוך (שם סעיף ח):
כך ראינו שכיון שמלו והטבילו לשום עבדות של ישראל פעם ראשונה הכניסו תחת השכינה לקבל שבת ועול מצות. ואף על פי שחזר לגיותו אינו חוזר לערלתו ראשונה, אלא דומה לישראל משומד, שכל ישראל שנשתמד – כיון שחזר בתשובה אין צריך טבילה, וכל שכן מילה, כך עבד זה: כיון שחזר ישראל ולקחו אין צריך לחזור ולהטיף ממנו דם ברית ולא אפילו להטבילו, אלא הרי הוא כישראל משומד שחזר בתשובה.
עבד עובד כוכבים שמלו רבו וחזר לגיותו ומכרו לעובד כוכבים, וחזר ישראל וקנאו ממנו – הרי הוא כישראל מומר ואינו צריך טבילה אלא מלקות. (ויש אומרים שמכל מקום לכתחלה חוזרין ומטבילין אותו 'למעלה בעלמא' (נמוקי יוסף פרק החולץ)).ומדנקטו הטור והשולחן ערוך את דבריהם בסתמא משמע שאין צריך טבילה אפילו 'למעלה', ועל זה חלק הרמ"א, אך הט"ז והש"ך כתבו שהמנהג להטבילו.
הטור והשולחן ערוך הוסיפו על האמור בתשובת הגאונים שצריך מלקות. ונראה דמקור הדין הוא ממה שכתב בתשובות הגאונים (שערי צדק חלק ג שער ו סימן יא):
רב עמרם ז"ל: וששאלתם: משומד שאמר "רוצה אני לחזור" שלא באותה המדינה שפשע – מנגדינן ליה וצריך טבילה או דילמא מהימנינן ליה ולא צריך טבילה, אי נמי חיישינן שלא יהא הערמה ומטמא כשרים בהדיה באכילה ובשתיה ולא מהימן ולא אכלינן בהדיה עד דמקבל מינגד על שכפר וטבילה על שקצים ורמשים:ומבואר בדברי רב עמרם גאון שמדין תשובה אתו עלה ואין בזה משום דררא דגרות, שמכיוון שנעשה ישראל שוב לא יכולה לחול גויות עליו, אלא מקבל מלקות על חטאיו וצריך שיתוודה על חטאיו בפרהסיה כדי שנדע שעשה תשובה שלמה. והנה אף שמתשובות הגאונים שהבאנו משמע שאינו צריך טבילה, הלוא הריטב"א (יבמות טז, ב [הובא בנימוקי יוסף שהוא מקור דברי הרמ"א הנ"ל, כמצוין עליו וכמבואר בדרכי משה]) מעיד שמדברי הגאונים משמע שהיו מטבילים את המשומדים שחזרו, ומשמע שגם בין הגאונים היו הנהגות שונות במשומד שרוצה לשוב בתשובה.
כך ראינו שמלקות ודאי צריך, שעבר על כמה עבירות עשה ולא תעשה וכריתות ומיתות בית דין; טבילה לא צריך, דלאו גר הוא דצריך טבילה דהתם קא אתי מטיפה פסולה והורתו ולידתו שלא בקדושה צריך טבילה, דאפילו גר דמל וטבל – אי הדר לגיותיה לא צריך טבילה כי הדר אתי, דקא אמרינן "טבל ועלה הרי הוא כישראל לכל דבר". ואף על פי שמקבל מלקות צריך שיעמוד בפרהסייא לפני צבור ויתודה על מה שעשה ויתחרט על מעשים רעים שבאו לידו. וכיון שעושה כן יודעין הכל שעשה תשובה מוחלטת ואין חוששין לערמה ומותר לאכול ולשתות עמו.
והנה הטור (יורה דעה סוף סימן רסח) הביא דברי בה"ג:
כתב בעל הלכות: גר שחזר לסורו – יינו יין נסך, ופתו – פת כותי, ופירותיו – טבלים, וספריו – ספרי קוסמין, ושמנו ויינו ובשאר כל דבריו – כגוי [בנדפס (בשל הצנזורה הנוצרית): "כעכו"ם", וכן להלן]. ונראה לאו לכל מילי קאמר דהוי כגוי, שהרי אם קדש בת ישראל קדושיו קידושין, אלא לענין להרחיקו קאמר.הרי שאף שלדינא הוא ישראל, גזרו להרחיקו מפני שהשתמד. ודין זה הוא בכל משומד, והדברים מפורשים בתשובת רב עמרם גאון שהזכרנו לעיל. ועיין בט"ז (שם ס"ק טז) מה חידש בה"ג בזה, וכבר כתבנו בזה במקום אחר.
הריטב"א (יבמות טז, ב) כתב (כנ"ל):
ומסתברא דגר שחזר לסורו או משומד שבאו לחזור לכשרותן – בקבלת חברות לפני בית דין סגי להו, ואינם צריכים טבילה כלל, אבל נהגו להטבילם משמם [של] גאונים ז"ל.הרי דאחרי שכתב שיהדותם לא פקעה הוסיף שאם רוצים לעשות תשובה ולחזור לכשרותם – סגי בקבלה בפני שלשה, וכדאמרינן בבכורות (ל, ב) לגבי מי שרוצה לקבל דברי חברות, ולא בעינן טבילה, אלא שנהגו להטבילם.
ושנה הדברים בחידושיו (שם מז, ב):
דאי הדר ביה ישראל משומד הוי, ואם קדש בת ישראל קדושיו קדושין – ושמעינן מינה דישראל משומד כישראל נדון, וקדושיו קדושין גמורים, והוא הדין דגטו גט אפילו לקדושין שקדש [בגירותו], ומסתברא דלדיני ממונות בהקנאותיו וחיוביו – כולם כישראל הוא נדון, מיהו אם דין המלכות שהוא קונה ומקנה כגוי דינא דמלכותא דינא כדאיתא בפרק קמא דגיטין (י, ב).והנימוקי יוסף ביבמות (שם) הביא את דברי הריטב"א (כנ"ל).
וישראל שחטא וחזר בתשובה – דכולי עלמא שורת הדין אינו צריך טבילה אלא קבלת חבירות בפני בית דין לכתחלה, ואף על פי כן הוא טובל מדרבנן משום 'מעלה', דומיא דטבילת עבד משוחרר שאין טבילתו אלא מדרבנן, וכן כתוב בתוספות האחרונות.
יד. והנה הבית יוסף (יורה דעה סימן רסח) הביא דברי נימוקי יוסף בשם הריטב"א וכתב שמדברי תשובות הגאונים (הנ"ל, שהובאו בטור בסימן רסז) משמע שאינו צריך טבילה. ובבדק הבית הביא את דברי הרשב"ש (שיובאו להלן) בבני האנוסים השבים ליהדות שאין צריך להודיעם מקצת מצוות ואינם צריכים לטבול.
והשולחן ערוך (שם – סימן רסח) לא כתב דבר לעניין משומד שחזר ליהדות.
והרמ"א (שם סעיף יב) פסק את דברי הריטב"א והנימוקי יוסף להלכה: "ישראל מומר שעשה תשובה אין צריך לטבול, רק מדרבנן יש לו לטבול ולקבל עליו דברי חבירות בפני ג' (נימוקי יוסף פרק החולץ)."
מדהשמיט השולחן ערוך את הדברים שם, משמע דאזיל לשיטתו (שבסימן רסז, לגבי עבד כנעני שחזר לגויותו) דמי שנשתמד ושב אינו צריך טבילה. ומדברי הגאונים שכתבו "ואף על פי שחזר לגיותו אינו חוזר לערלתו ראשונה, אלא דומה לישראל משומד, שכל ישראל שנשתמד כיון שחזר בתשובה אין צריך טבילה" משמע שאין צריך גרות מחודשת אלא הווי דין מדיני תשובה. ונראה דזהו הטעם שלא צריך טבילה אף 'למעלה'. מיהו לכאורה בעי כל שלבי התשובה, וכדלהלן.
ודברי הרמ"א הם מסקנת דברי הריטב"א והנימוקי יוסף, אך הם הרחיבו דבריהם וחובה לבאר הדברים כדי להבין יסוד הך דינא.
בדברי הריטב"א מבואר שגר שהשתמד הווי ישראל לכל דבר בין לעניין גיטין וקידושין ובין לעניין קניינים, ונראה שעיקר הגרסה "דגטו גט אפילו לקדושין שקדש בגירותו", שאף שאחר כך השתמד – גיטו גט. וסיום דבריו ("וישראל שחטא וחזר בתשובה – דכולי עלמא שורת הדין אינו צריך טבילה" וכו') הוא לגבי ישראל שהשתמד, ונקט לשון "ישראל שחטא וחזר בתשובה", שאינו צריך טבילה אלא ש'לכתחילה' צריך "קבלת חברות בפני בית דין – לכתחילה", אך אם לא עשה כן ודאי שהוא ישראל, והחיסרון שיש בו הוא בתשובה שלא הושלמה אם לא קיבל בפני בית דין, וברור שאין הכוונה לחטא גרידא, שצריך לקבל עליו שלא לחטוא בפני שלושה, אלא דווקא בנשתמד. ולעניין טבילה דימהו לעבד משוחרר, שהטבילה אינה כדי ליתן לו 'שם ישראל' שחל בשחרורו, אלא 'למעלה'.
ונראה דטבילה זו אינה כטבילה של גרות, דהרי לא פקעה יהדותם, אלא מדין תשובה אתינן עלה, כפי הנהוג לטבול בערב יום כיפור כמבואר באורח חיים (סימן תרו): "יכול לטבול [...] מתי שירצה."
וכתב המגן אברהם (שם ס"ק ח):
ויש אומרים שהטעם דטבילה משום תשובה, דהא אפילו נערים ובתולות שהן בני מצות טובלות ואפילו מי שטבל בערב ראש השנה ולא ראה קרי – יחזור ויטבול. ולפי זה יש לטבול ג' פעמים, וכן כתב ברוקח.ולשון הריטב"א "שבאו לחזור לכשרותם", היינו שהישראל שהמיר צריך 'השבה ליהדות', ויש לעיין אם דין זה הוא חובה על הציבור ומה יהיה גדרם של משומדים אם לא רוצים לחזור – אם ייגרע דינם לעניין כלשהו, דהא אף שלעניין כמה הלכות אין למשומד דין ישראל כשר אכתי ישראל הוא. ופשטא דמילתא הוא דדבריו הם כשהמשומד בא לפנינו ושואל מה יעשה כדי לתקן את מעשיו ועל זה אמר דבריו ודימה דין זה לקבלת חברות בפני בית דין.
ואף שהרמ"א הביא דין זה בהלכות גרות – לא מדין גרות אתי עלה, דוודאי לא פקעה יהדותו, אלא נקט הך דינא אחרי דברי השולחן ערוך דגר שנתגייר וחזר לסורו הרי הוא כמשומד ישראל, ועל זה כתב הרמ"א מהי תקנתו וכתב דאינו צריך טבילה אך נהגו כן.
ונראה ברור דהך דינא שצריך 'השבה ליהדות' – גם הוא רק מדרבנן או מגזרת הקדמונים. דין זה נאמר כשהמומר "עשה תשובה" כלשון הרמ"א ושואל מה יעשה, דאמרינן ליה שיקבל דברי חברות ולא אמרינן ליה לטבול. אומנם מדין תורה אף מי שנשתמד הוא ישראל גמור, וכמו שהוכיחו הריטב"א והראשונים בתשובותיהם.
טו. ועדיין צריך בירור מה עניינה של קבלה זו, דהריטב"א לא ביאר את מקורה.
הגר"א בביאורו (יורה דעה סימן רסח) כתב לפרש על פי מה ששנינו בבכורות (ל, ב) דמי שקיבל על עצמו דברי חברות להיות נאמן לעניין תרומות ומעשרות וטומאה צריך לקבל בפני שלשה. ושם (דף לא, א) שנינו שאם אחר כך חזר בו ואיבד את נאמנותו נחלקו תנאים אם יכול לחזור ולקבל מחדש. ולדעת רש"י הך ברייתא מיירי במי שקיבל על עצמו להיות חבר או שומר דיני כהונה ולוִיָה, שבזה נחלקו אם יש לו אפשרות חוזרת לקבל עליו את הדברים, ורבנו תם (בתוספות שם) ביאר דמיירי גם בגר שקיבל עליו דברי תורה. ולמד הגר"א דשמעינן מהכא שגר שנתגייר ולא שמר מצוות צריך לקבל בפני שלושה לשמור מצוות. והוא הדין למי שנשתמד, שמכיוון שגר נעשה ישראל בגרותו – מאי שנא גר משומד מכל משומד.
והנה עצם הדמיון למי שקיבל עליו דברי חברות אינו מובן לי: בשלמא במקבל עליו להיות חבר היינו לעניין נאמנות להעיד על תרומה ומעשרות ועל טומאה וטהרה, שבזה יש גדרים באיזה אופן יהיה נאמן ובזה נחלקו התנאים אם התברר שקבלתו בעבר לא הייתה אמיתית – אם נאפשר לו קבלה מחדש ויהיה נאמן בה. אבל לעניין גר, שאף על פי שחטא ישראל הוא וחייב בכל מצוות בלאו הכי, קבלה זו – מה מהותה? ובפרט לרבי מאיר שסבר התם ששוב לא יכול לקבל – מהי המשמעות לגבי גר שאינו יכול לקבל, וכי אינו חייב במצוות, ואיזה דין מדיני ישראל לא ינהג בגר שנשתמד או במשומד אחר? והנה שם (ל, ב) שנינו:
עם הארץ שקיבל עליו דברי חבירות ונחשד לדבר אחד – נחשד לכל התורה כולה – דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים: אינו נחשד אלא לאותו דבר בלבד. הגר שקיבל עליו דברי תורה, אפילו נחשד לדבר אחד – הוי חשוד לכל התורה כולה והרי הוא כישראל מומר, נפקא מינה דאי קדיש – קידושיו קידושין.ולפי זה יש לומר דמיירי לעניין נאמנותו של גר שנחשד בדבר אחד – אם חשוד גם לגבי דבר אחר, שלדעת חכמים יש לחלק בין ישראל לגר. ולפי זה גם בגר מיירי לעניין נאמנות שצריך לקבל בפני שלושה להיות נאמן. וכמו שכתב בה"ג שאינו נאמן, ואפשר דאין מצרפים אותו לכל דבר שבקדושה כדברי תרומת הדשן כדלהלן, וצריך עיון. אך לגבי כל הדינים דינו כישראל והא דנקטה הגמרא "דאי קדיש קידושיו קידושין" – דוגמא בעלמא נקטה, ודומיא דסוגיית הגמרא ביבמות וכדברי הריטב"א שהזכרנו.
ובשפת אמת (בכורות שם) העיר:
תמהני דקאמרו הנפקא מינה לחומרא – טפי הווי להו למימר אפילו לקולא, דאם מל תינוק המילה כשירה או בכל מידי דנכרי פסול – בדידיה כשר, דישראל הוא, וצריך עיון. (ועיין ברמב"ם [פרק יג מהלכות איסורי ביאה הלכה יז] – הביא גם נפקא מינה לקולא דמחזירין לו אבידה כישראל.)ולכן נראה דעיקר דין זה הוא חלק מדרכי התשובה של המשומד, ומטילין עליו לקבל בפני שלושה כדי לקבלו בכלל הציבור, אבל לעניין שם 'ישראל' – שם זה לא פקע ממנו גם כשנשתמד, וחייב במצוות ככל ישראל, וכפשט לשון הריטב"א והשולחן ערוך. והוא הדין שהטבילה היא חלק מדרכי התשובה של משומד.
ומצאתי שכן כתב הרדב"ז בתשובה (חלק ג סימן תטו (תתנח)):
שאלת ממני על האנוסים בין הערבִיִים שנולדו להם בנים ובני בנים בהיותם אנוסים ועתה באים לדת ישראל ומלין – אם צריכין טבילה או לא, ואם תמצי לומר צריכין – אם מעכבת או לא.ובדברי הראשונים והאחרונים מצאנו הנהגה נוספת שהנהיגו עם משומד שרוצה לשוב בתשובה – עיין בשו"ת תרומת הדשן (סימן פו) שכתב:
תשובה: כתבו בשם רבינו שמחה ז"ל דכל בעלי תשובה צריכין טבילה, מיהו אין הטבילה מעכבת אלא מיד כשהרהר תשובה הרי הוא צדיק גמור אלא שצריך לצער עצמו. עד כאן. והדבר ברור כי רבינו שמחה איירי בישראל שעבר עבירה ועשה תשובה, ואפילו הכי הצריכו טבילה לכתחלה, והוא הדין במי שאנסוהו או יצא מן דת יהדות וחוזר לדתו.
שאלה: מי שהמיר דתו ובא ליטהר במועד – שרי לגלחו כדי לטובלו ולהכניסו לדת אמת או לאו?מבואר מדבריו שמי שהשתמד ורוצה לחזור בתשובה – נהגו לגלחו ולהטבילו, ומבואר מדבריו עוד שלא צירפו משומד למניין, אף כשחזר בתשובה כל, עוד לא גילח וטבל.
תשובה: יראה דשרי, דכיון דנהגינן לגלח בעלי תשובה כאלו על פי דברי רבי משה הדרשן, כדפירש רש"י בפרשת בהעלותך שנתן טעם להתגלח הלוים – לפי שהיו כפרה על בכורי ישראל שחטאו בעבודה זרה, ועבודה זרה קרוי מת ומת איתקש למצורע והמצורע טעון תגלחת [...] ובעלי תשובה נמי נראה להתיר כדי שלא ישהו כמה מצות, שהרי אין מצרפין אותו לכל דבר שבקדושה עד שיגלח ויטבול. ואף על גב דוודאי אינו מעכב, מכל מקום מנהג אבותינו תורה היא, וכדאסמכינן אקרא ודחינן גילוח דרבנן מקמיה.
אך עיין בבית יוסף (אורח חיים סימן תקלא) שכתב: "והיינו למנהג אשכנז, אבל אנן דלא נהגינן להצריך לבעלי תשובה גילוח כלל – פשיטא דאין מגלחין במועד."
והרמ"א (שם סעיף ז) פסק להלכה כתרומת הדשן.
והב"ח והדרישה ביורה דעה (סימן רסז) כתבו מנהג זה בשם מהרש"ל, וזו לשון הדרישה: "והמנהג האידנא לטבול המומרים ושיגלחו את כל שערן מקודם וכן מצאתי וראיתי מורין הלכה למעשה. מורי ורבי (מהרש"ל בהגהות לטור)."
ועיין בט"ז (שם ס"ק ה) ובש"ך (שם ס"ק טו ובסימן רסח ס"ק ז) שהביאו מנהג זה שנהגו באשכנז. ועל כל פנים בדברי הראשונים מבואר שמדין תשובה אתי עלה והגר"א (בביאורו ליורה דעה סימן רסח) הביא מקור להאי דינא מאבות דרבי נתן (פרק ח) ממעשה בריבה אחת, ושם מדין תשובה אטו עלה ולא מדין גרות.
לאור האמור נראה שכל מי שהשתמד לא פקע ממנו דין ישראל ומחויב בכל המצוות, ויכולים להשיאו אישה אפילו לא עבר תהליך השבה ליהדות אלא אם נאמר שיש לקונסו אם לא יעשה כן. ובראשונים מצאנו שאינו מהימן ולא מצרפינן ליה לכל דבר שבקדושה, אבל מעבר לכך אין באפשרותנו לחדש קנס שלא מצאנו בפוסקים. ופוק חזי מאי עמא דבר, דלא שמענו מי שמונע ממחלל שבת בפרהסיה להינשא ולהתגרש, אף שדינו כמומר.
ולמה שכתבנו אין מקום בנידון דידן למה שכתב בית הדין האזורי שיש שלושה תנאים לקבלת המומר לחיק היהדות: הראשון – חזרה בתשובה בכנות, השני – קבלת דברי חברות, והכוונה בזה שמעתה מקבל על עצמו את מצוות התורה ולהתרחק מעברו השלילי, והשלישי – טבילה במקווה כדי להיטהר מטומאת העבר, ושלפיכך מי שאינו עושה כן – אין להחזירו לחיק היהדות. מטעם זה כתב בית הדין האזורי שבנידון דידן, שברור שהמבקשת לא מתכוונת לפרוש מבעלה ומעשיה, אין אפשרות להחזירה לחיק היהדות. הדברים היו נכונים אילו ההליך שצריך לעשות המומר, הנקרא 'השבה ליהדות', היה מקביל לדין גרות, שבזה אי אפשר להשלים את ההליך ללא שלושת התנאים. אך כיוון שביארנו שהמערערת יהודייה ויהדותה לא יכולה לפקוע – אין לפרש את החזרתה לחיק היהדות דומיא דגרות, שהרי בכל מקרה יהודייה היא. והדברים אומנם נצרכים כדי שתשלים את חזרתה בתשובה, שהרי בתשובה בעינן חרטה, עזיבת החטא וקבלה לעתיד, ואף כאן ודאי אף שמחויבת לשוב בתשובה, וחזרה בתשובה זו תכלול פרישה מבעלה הנוכרי וקבלה על עצמה לשמור מצוות. מיהו אם לא עושה כן: אין היא בעלת תשובה, אבל אי אפשר לומר שאין היא יהודייה. כל עניין ההשבה ליהדות הוא מדיני התשובה, אבל אינו חלק מקביעת המעמד האישי. כן נראה פשוט וברור.
ומעתה גם הטבילה, שכפי שביארנו היא חלק בהליך התשובה – ודאי אין מקום לה כשלא חזרה בתשובה, אך בפועל אין הדבר נוגע לקביעת מעמדה האישי על פי דין תורה.
טז. אומנם מה שיש לעיין בו הוא לעניין מעמדה על פי חוק השבות, שהרי זו לשון החוק:
4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב – 1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון [...]הרי שקביעת המחוקק היא שזכאותו של יהודי היא רק אם לא המיר את דתו מרצון ורק אם אין הוא בן דת אחרת. 'דת אחרת' יכולה להיות לו על ידי המרת דת, שאף שעל פי דין תורה המרה זו לא מועילה המחוקק לא רצה להעניק למי שעשה הליך של המרת דת זכאות לעלייה ולאזרחות על פי חוק השבות.
4ב. לענין חוק זה, "יהודי" – מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת.
לפיכך יהודי שמרצונו התנצר או התאסלם – לא תהיה לו זכות לעלות לישראל על פי חוק זה, אף שמדין תורה הוא יהודי.
אומנם במי שלא המיר דתו מרצון, כגון קטין שהוריו המירו את דתו או מי שנולד ליהודייה שהמירה את דתה – מכיוון שעל פי דין תורה הוא יהודי, אין לומר שהוא בן דת אחרת. ונוסיף עוד: בכל מה שכתבנו לעיל על פי דין תורה מיירי במי שהמיר דתו והשתמד מרצון. מי שלא עשה כן – אף שאינו שומר מצוות ואף שעובר על כל התורה כולה – חובתנו לקבוע את מעמדו ואת הנפקא מינה לנידון דידן.
ומעתה נחזי אנן מה יהיה דינה של אישה זו.
האישה שלפנינו נולדה וגדלה בכפר בין הגויים לאב נוכרי ולאם יהודייה. לפי ההתנהלות במקומות אלו, וודאי בתקופה שבה נולדה, ההתנהגות הפטריאכלית היא שהאב קובע כל דבר ולאם אין מעמד, ובוודאי לגבי אם המבקשת, שנישאה בגיל צעיר, עזבה את מקום משפחתה והתגוררה עם בעלה – האב. מלבד זאת בברית המועצות בדרך כלל, ובוודאי בארצות המוסלמיות ובגיאורגיה שבה נולדה, הלאום הלך אחרי האב.
לפיכך: המערערת שנולדה לאב נוכרי – מסתבר מאוד שהוטבלה בקטנותה לנצרות כמנהג המקום, וודאי שהרגישה עצמה כנוצרייה ולכן הצהירה את מה שהצהירה בפני הקונסול, ואף על פי שהצהירה את מה שהצהירה – על פי דין תורה היא יהודייה וכמו שכתבנו.
ומעתה אף שהיא החזיקה עצמה לנוצרייה הרי שנינו בחולין (יג , ב): "אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: נכרים שבחוצה לארץ לאו עובדי עבודת כוכבים הן, אלא מנהג אבותיהן בידיהן." ואם הדברים נכונים בימי חז"ל, כשעבדו עבודה זרה ממש הרי הדברים קל־וחומר במבקשת שלפנינו שנוהגת מנהג אבותיה, וזה הדבר שחשבה, שדתה נוצרית, ועל פיו התנהגה, ואף כשבגרה נישאה לבעל נוכרי, שדתו כדת אביה וגם התנהלות משפחתה הייתה כהתנהגות אביה.
משכך: הטבלתה שמן הסתם נעשתה בקטנות, לא יכולה להיקרא המרת דת, ולפיכך אין לומר לגביה שהתקיים בה האמור בחוק לעניין מי שהמירה דתו מרצון. הוא הדין לגבי ילדיה, שהוטבלו לנצרות על פי תפיסתה והבנתה בנוגע למעמדה, ושוב אין לומר שהמירו מרצון.
והנה בגמרא בשבת (סח, א) שנינו שיש מציאות של "תינוק שנשבה בין הנכרים וגר שנתגייר לבין הנכרים" ומדברי הגמרא משמע שגר שנתגייר בין הגויים אינו יודע שום הלכה מהלכותיה של התורה, וכן כתב הרמב"ן בפרשת שלח כאמור לעיל. ועיין שם בריטב"א שהקשה איך משכחת לה גר שנתגייר ואינו יודע דבר, והא בעינן קבלת מצוות בפני שלושה, ותירץ הריטב"א (שם):
[...] וגר שנתגייר לבין הגוים – פירוש: שקבל עליו בפני שלשה ונתגייר בפניהם אלא שלא הודיעוהו מצות שבת שאין זה מעכב, והלך ודר בין הגוים ולא ידע לעולם מצות שבת, ומשכחת לה נמי כשנתגייר בעודו קטן דקיימא לן "גר קטן – מטבילים אותו על דעת בית דין" כדאיתא בפרק קמא דכתובות (יא, א), וכשהגדיל והיה בן דעת היה בין הגוים [...]משמע שבתינוק שנשבה לא קשיא ליה, דאפשר שנולד ליהודים וגדל בין הגויים. וידוע שבזמן השואה ילדים יהודיים רבים נמסרו למשפחות נוצריות שגידלום ולילדים אלו לא הייתה ידיעה כלשהי על יהדותם. ורק בגר, דבעינן קבלת מצוות, היה קשה לריטב"א, ותירץ מה שתירץ.
והנה זהו בדיוק המקרה שלפנינו: המערערת נולדה לאם יהודייה ולאב נוכרי, ואין ספק שאין שונה דינה מתינוק שנשבה ומגר שנתגייר בין הגויים, וגר שנתגייר בין הגויים – דינו כישראל גמור. לכן יש חובה להשיב אותה. ואין ספק ששונה דין מי שנולד לאם יהודייה וחי בין הנוכרים ולא ידע מעולם שהוא יהודי למי שהלך מרצונו והשתמד. והדברים מבוארים בדברי המהרי"ל (סימן רז) שהבאנו לעיל לענין יבמה שנפלה לפני משומד לייבום:
ולעניות דעתי נראה דכי האי דשאילנא קדמך אין ספק, אפילו לדברי הגאונים, זקוקה דאורייתא, דתינוק שנשבה לבין הגוים – ישראל גמור הוא ואנוס וחייב כל ימיו חטאת אחת.יז. והנה למה שביארנו המערערת היא יהודייה. בנסיבות העניין אין היא רוצה לחזור בתשובה ולתקן אורחותיה, ובוודאי אין אפשרות לערוך 'השבה' באופן שהורו הפוסקים, וצריכים אנו לדעת איך יפעל בית הדין במקרה זה. וכבר היה הדבר לעולמים בין בדוגמה שצייר הרמב"ן בפרשת שלח ובין לגבי האנוסים שהתנצרו מחמת האונס וזרעם רצה לשוב ליהדות, שדנו הפוסקים מה דינם.
הרשב"ש בתשובתו הנזכרת לעיל (סימן פט) הורה לנו את הדרך במקרים אלו:
ואחר שנתברר שאין להם דין גרים, אם כן אין להודיעם קצת מצות קלות וחמורות ועונשן. והדבר הזה מוכרע מעצמו הוא, שאם תאמר שהוא אינו רוצה לקבלם – אם כן, נפטור אותו מהם כגוי, חלילה וחס שלא עלתה על דעת, לפי שהוא מחוייב בהם כמונו. ואין ליראו ולבהלו אבל למשכו חסד, ומושבע ועומד מסיני הוא וענוש הוא עליהם, וכשמקיימם נוטל עליהם שכר ככהן גדול. וכל שהפר דת אבותיו ולא חזר עליו – מן המורידין הוא.עיין שם מה שהורה לנו רבנו הרשב"ש איך לקבל את האנוסים, להחזירם בעבותות אהבה ושלא להכביד עליהם, לא להודיע להם מצוות כמו שמודיעים לגרים, דאיננו רוצים להרחיקם שהרי הם ישראלים גמורים, ומשמע גם שלא נדרוש מהם לשמור מצוות (כתנאי לקבלתם), כיוון שעל פי דין תורה הם אנוסים. וכתב דלא בעינן קבלת מצוות ולא טבילה אלא העיקר לקרבם בעבותות אהבה ולהתפלל עליהם, ומלים אותם במו שמלים כל יהודי ואין מילתם כמילת גרות, ובעת הברכה מתפללים עליהם את התפילה שהוזכרה בסוף התשובה.
וכן כתב הרמב"ן ז"ל וכן הר"ן ז"ל בפרק איזהו נשך. אף על פי שלכאורה לא נראה כן מדברי הרמב"ם ז"ל בהלכות ממרים בפרק ג שכתב גבי הכופרים בתורה שבעל פה – זה לשונו:
אבל בני אותם הטועים ובני בניהם שהדיחו אותם אבותם ונולדו במינות וגדלו אותם עליו הרי הוא כתינוק שנשבה בין הגוים וגדלוהו הגוים על דתם שהוא אנוס. ואף על פי ששמע מאחרים שהיה יהודי וראה היהודים ודתם הרי הוא כאנוס שהם גדלוהו על טעותם [...]
משמע שדוקא שהדיחום אבותיהם וגדלום על המינות, שזה אנוס הוא שאביו הדיחו וגדלו על כך, וכל אדם מאמין בדברי אביו יותר ממאה איש מחמת שחושב שאין אביו רוצה שיאמין בשקר אלא באמת, וזה אנוס הוא על דרך זו [...]
ואין צריך גם כן טבילה, לפי שאין הטבילה מעכבת אלא בגר [...] וכן כתבו רבני צרפת ז"ל שישראל משומד אפילו לעבודה זרה אין צריך טבילה ולא קבלה בפני שלשה [...]
ולפי זה הטעם [שהביא קודם כתירוץ לשאלה מדוע במילת ישראל מברכים 'על המילה' ו'אשר קידש' ובמילת גר יש רק ברכה אחת, ארוכה, המקבילה לכאורה לשתיהן – שהטעם הוא משום שמילת הגר שצריכה לטבילה לאחריה אינה ראויה לברכת המצוות 'על המילה' אלא לברכת השבח 'על בריתן של ישראל'] גם כן:
זה [המומר שחוזר ליהדות], שהוא ישראל ומחוייב במצות, אינו צריך טבילה, אינו צריך לכָללם [=את ברכת 'על המילה' וברכת 'אשר קידש' בברכה אחת].
ואני – לעניות דעתי אין זה התירוץ נוח לי, שכמו שהוא מברך הראשונה מברך השניה, או לא יברך כלל, ומה הועילנו בכלל הזה. אבל יש לי לומר כי המילה לא נתנה אלא לזרעו של יעקב, כדאיתא בפרק ארבע מיתות וכן מוכח נמי בפרק אין בין במסכת נדרים, וכיון שכן איך נאמר [בגר] "אשר קדש ידיד מבטן [ו]חק בשארו שם וצאצאיו חתם באות ברית קדש", והלא לא חתם באות ברית קדש אלא ישראל, ובין שיהיה 'ידיד' אברהם, כדאיתא במנחות בפרק כל המנחות, או יצחק, כדאיתא במדרש, אין זרעם של אברהם ויצחק אלא יעקב כדכתיב "כי ביצחק יקרא לך זרע", ודרשו בפרק ארבעה נדרים "ביצחק – ולא כל יצחק", וכל שכן אם 'ידיד' הוא יעקב, כדאיתא נמי במדרש, אם כן אין ראוי לברכה זו אלא זרעו של יעקב [ולכן אין בגר שתי ברכות]. ולפי זה התירוץ גם כן ראוי הוא זה לשתי ברכות [...]
וה' יתברך ירפאנו רפואת גוף ונפש וימציא לנפשותינו וגופותינו מרגוע ונופש ומעברת היצר הצופה לצדיק ישלח לנו חופש ויכתבנו בכת אוהבי שמו וידידיו ברחמיו וכרוב חסדיו.
ואחר כך אומר "א-לקינו וא-לקי אבותינו, הצלח נא לעבד הנקרא שמו כך ומשוך אליו חסדך, וכשם שהטית לבו לשוב בתשובה שלימה לפניך כן תטע בלבו אהבתך ויראתך ותפתח לבו בתורתך ותדריכהו בנתיב מצותיך למען ימצא חן בעיניך, וכן יהי רצון, ונאמר אמן".
ודבריו הובאו בפתחי תשובה (יורה דעה שם).
ודעת הרשב"ש אינה כמו שכתב מהרשד"ם שמי מהאנוסים שלא בורח מן הגויים הרי הוא כאילו משומד מרצון. אומנם יש לומר שדברי הרשב"ש מיירי באנוסים מכמה דורות שלא ידעו מדת ישראל, והדברים נכונים על אחת כמה וכמה באישה שלפנינו, שגדלה בכפר נוכרים ובין הנוכרים ולא ידעה מדיני היהדות מאומה, שאין היא עושה במזיד ולא פקע ממנה שם ישראל.
כמו כן, מכיוון שהמבקשת שלפנינו לא המירה את דתה, שלא כמו שהבין בית הדין שהלכה וטבלה את עצמה, אלא אם הטבילוה אביה – ואולי גם אמה – הדבר נעשה שלא מדעתה. ומכיוון שהדבר נעשה שלא מדעתה אין דינה כמי שהמירה. ועד כאן לא נאמר החידוש שמובא ברמ"א שצריך 'השבה' אלא במי שהלך מדעתו והשתמד, שאם רוצה לחזור צריך הוא לקבל עליו דברי חברות בפני שלושה ולכתחילה צריך שיטבול. אומנם מי שלא המיר מדעתו אלא שנולד בין הגויים ואינו יודע שהוא יהודי ואף שנודע לו שהוא ישראל ואף עכשיו אינו מקבל עליו מצוות – אין הוא יכול לקבל מצוות כיוון שגדל בין הגויים. ומשכך כדי להשיבו ליהדות חייבים אנו לנהוג כמו שכתב הרשב"ש ולהתפלל עליו שיחזור בתשובה שלמה.
לאור האמור: מכיוון שאין ספק שהמבקשת היא יהודייה ושלא השתמדה מדעתה, והוא הדין לילדיה – מכיוון שנולדו לאב נוכרי, אף שהוטבלו על ידי אביהם לנצרות, כיוון שגדלו בין הגוים ואין הם יודעים דבר – שכיוון שעל פי דין תורה אף שהאבות נוכרים מכמה דורות הרי הם יהודים לכל דבריהם, במקרה זה אין הם צריכים 'השבה'.
יח. והנה באמת דין זה של מומר לכאורה אינו דווקא במי שעובד עבודה זרה, אלא אף במי שמחלל שבת בפרהסיה, כמו שכותב הרמב"ם (סוף פרק ל מהלכות שבת הלכה טו):
השבת ועבודה זרה – כל אחת משתיהן שקולה כנגד שאר כל מצות התורה, והשבת היא האות שבין הקדוש ברוך הוא ובינינו לעולם. לפיכך כל העובר על שאר המצות הרי הוא בכלל רשעי ישראל, אבל מחלל שבת בפרהסיא הרי הוא כעובד עבודה זרה, ושניהם כגוים לכל דבריהם.ומקור דבריו הוא מסוגיית הגמרא בחולין (ה, א): "מקבלין קרבנות מפושעי ישראל כדי שיחזרו בהן בתשובה, חוץ מן המומר ומנסך את היין ומחלל שבתות בפרהסיא."
וכרש"י (שם) שפירש:
האי תנא חמירא ליה שבת כעבודת כוכבים, דהעובד עבודת כוכבים כופר בהקדוש ברוך הוא, והמחלל שבת כופר במעשיו ומעיד שקר שלא שבת הקדוש ברוך הוא במעשה בראשית.ומתוך כך נראה שיסוד דין משומד הוא מפני שכופר בקדוש ברוך הוא ולאו דווקא מפני שעובד עבודה זרה ולכן צריך השבה לקדוש ברוך הוא ולהאמין במלכותו, שהוא ברא את העולם ושבת ביום השביעי.
ונראה לפי זה שהוא הדין למי שהמיר לדת אחרת שאינה מאמינה בקדוש ברוך הוא אף אם אינה נחשבת 'עבודה זרה', ואף אם אמונתו החדשה מאמינה בקדוש ברוך הוא – כל שמתכחשת היא לתורת משה (ובכלל זה הן הכופר בה מעיקרה והן הכופר בנצחיותה) וכן כתב בשו"ת מלמד להועיל (חלק ב יורה דעה סימן פד). וכן נהגו בבתי הדין לערוך השבה ליהדות גם במי שמתאסלם. ועיין בפסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה בתיק 831328/1 מה שכתבו בו בטוב טעם. ואין כאן מקום להאריך.
ואם נאמר דבעינן 'השבה ליהדות' בכל משומד, וללא השבה לא נוכל להשיאו, הרי לכאורה מעיקר הדין כל מי שנולד לאם יהודייה ואב נוכרי יצטרך 'השבה ליהדות' ובוודאי אם הוא מחלל שבת. ולכאורה הוא הדין שמעיקר הדין, כנ"ל, אפילו מי שנולד לאב ואם יהודים אבל הוא מחלל שבת בפרהסיה, שהוא כעובד עבודה זרה, וכל שכן אם גם עובר על שאר כל התורה כולה – צריך 'השבה ליהדות'.
וכבר התעורר בזה בשו"ת מנחת יצחק (חלק א סימן י) בעניין סידור קידושין למי שמחלל שבת.
אך עיין שם דפשיטא ליה שאין להימנע מלסדר קידושין למחללי שבת משום שדינם כמומרים. ועיין שם שהסתפק אם לערוך 'השבה ליהדות' ולהטביל מי שהשתמדו ורוצים לחזור להיות יהודים, אך לא לשמור מצוות ולא לחדול מלחלל שבת, והם ממשיכים לחלל שבת בפרהסיה. ופוק חזי מאי עמא דבר, שאנחנו מאשרים בכל יום לאנשים שאינם שומרים מצוות להינשא ומשיאים אותם כדת משה וישראל, וכותבים להם גיטין, ונוהגים בהם כיהודים לכל דבר.
(והנה לעניין הטבילה במקרים כאלו הווי כטובל ושרץ בידו. ואם מקבל על עצמו לשמור חלק מהמצוות, יש להסתפק אם על כל פנים להטבילו מכיוון שעושה תשובה במקצת. ולכאורה תלוי במחלוקת הבבלי והירושלמי בטובל ושרץ בידו – אם 'לא עלתה לא טבילה' או 'לא עלתה לו טהרה', דהיינו אם לא מקרי כלל טבילה או דמקרי טבילה אלא דהווי כטבל ונטמא מייד. ועיין בזה בנדרים עו, א ובראשונים שם. ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו. ומעתה אם תקבל על עצמה שמירת מקצת מצוות יש לדון אם יש להטבילה על כל פנים לשיבתה למקצת מצוות. ויש לעיין אי לא נימא שהטבילה במקרה זה הוויא זילותא לתהליך 'ההשבה ליהדות', ועדיין לא הבאתי הדברים בכור הבחינה.)
וחובה עלינו לומר שזוהי הדרך שעלינו לילך בה בדור הזה, שרוב מניין של היהודים אינם שומרי מצוות והם מחללי שבת בפרהסיה, ורובם לא קרו ולא שנו ואין להם ידיעה בדרכי התורה ואף מי שלמדו במוסדות דתיים – רבים מהם אין להם את הידיעות המינימליות בדרכה של תורה ומושפעים מהאווירה הכללית העושה דמוניזציה לכל מה שריח של תורה נודף הימנו. במצב זה יש לנו לילך אחרי הנהגת גדולי הדור בגרמניה מתקופת ההשכלה ואילך, וקל־וחומר הוא לענייננו מהנהגתם שם, שהייתה אף כלפי יהודים מחללי שבת שהיה להם קשר לקהילה היהודית וידעו דברים שאסרה תורה – דבר שאינו קיים לצערנו במדינת ישראל בציבור שאינם שומרי מצוות, שיש שאינם שומרים מצוות כבר למעלה משלושה דורות ולא מכירים שומרי מצוות במשפחתם ובסביבתם. וודאי שהדברים נכונים לגבי עולי ברית המועצות, ששם הייתה עקירה ושכחת התורה למעלה משבעים שנה.
ועיין בשו"ת בנין ציון (החדשות, סימן כג), מה שכתב לעניין ההתנהלות עם מחללי שבת בפרהסיה:
לעניות דעתי הדין עמו, דכיון דמחלל שבת בפרהסיא הוא כמומר לכל התורה דינו כעובד כוכבים [...] ואין לומר: כיון דגזירת יינם הוא "משום בנותיהם", והרי בנות מחללי שבתות לא נאסרו – זה אינו, דאם כן מומר לעבודת ככבים לא יאסור יין בשתייה ולפי מה דאמרינן בחולין (דף ד) אוסר. וצריך לומר כמו שכתב הר"ן בחידושיו שם וכמו שהעתיק גם מעלת כבוד תורתו נ"י: כיון דהוי כגוי [בנדפס (כבר"ן, בשל הצנזורה הנוצרית) "ככותי"] גמור הוא בכלל גזירתן, אף על פי שאין בבנותיו איסור חתנות, ואם כן הוא הדין במומר לחלל שבת בפרהסיא [...]ועיין מה שכתב הגרד"צ הופמן בשו"ת מלמד להועיל (חלק א – אורח חיים סימן כט):
והנה עד כה דברנו מעיקר הדין, איך לדון מחלל שבת בפרהסיא. אבל לפושעי ישראל שבזמנינו – לא ידענא מה אדון בהם, אחר שבעוונותינו הרבים פשתה הבהרת לרוב עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר – אם לא יש להם דין 'אומר מותר' שרק 'קרוב למזיד' הוא. ויש בהם שמתפללים תפילת שבת ומקדשים קידוש היום ואחר כך מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן – והרי מחלל שבת נחשב כמומר בלבד מפני שהכופר בשבת כופר בבריאה ובבורא, וזה מודה על ידי תפילה וקידוש. ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהן, אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת, שדומין ממש לצדוקין דלא נחשבו כמומרים, אף על פי שמחללין שבת מפני שמעשה אבותיהן בידיהם והם כתינוק שנשבה לבין עובדי ככבים כמבואר (סימן שפה). וכן כתב גם המבי"ט (סימן לז): "ואפשר נמי דצדוקין שלא הורגלו בתוך ישראל ולא ידעו לעיקרי הדת ואינם מעיזין פניהם נגד חכמי הדור לא חשבי מזידין" וכו', יעוין שם.
והרבה מפושעי הדור דומין להם ועדיפי מהם, שמה שמחמיר הר"ש בקראים להחשיב יינם יין נסך – אינו מפני חילול מועדות שדומה לשבת בלבד אלא מפני שכפרו גם בעיקרי הדת, שמלין ולא פורעין ואין להם דיני גיטין וקדושין שעל ידי זה בניהם ממזרים, ובזה רוב הפושעים שבזמנינו לא פרצו.
ולכן לעניות דעתי המחמיר להחשיב נגיעת יין של הפושעים הללו לסתם יינם – תבוא עליו ברכה, אכן גם למקילים – יש להם על מה שיסמכו.
שאלה: במנין שלנו יש אחד או שנים שמחללים שבת בפרהסיא לא לבד במלאכתם כי אם גם עושים מוגמר, ואפילו קידוש והבדלה אינם עושים, אי שרו לצרפם למנין.ולפיכך עלינו להתייחס למי שאינו שומר מצוות כלל וכמו שהורה לנו החזון איש (יורה דעה סימן ב אות טז) שכתב:
תשובה: הפרי מגדים סימן נ"ה באשל אברהם ס"ק ד' כתב דמחלל שבת בפרהסיא אין מצרפין למנין. וכן כתב בתשובת חכם צבי סימן ל"ח, ואף דבשאילת יעבץ חלק א סימן ע"ט משמע דכל עבריין מצרפין למנין כל זמן שלא נידוהו – מכל מקום לא כתב בפירוש דגם מחלל שבת בפהרסיא מצרפין ואפשר דמודה בזה דאין מצרפין [...]
היוצא מכל הנ"ל שעל פי דין מחלל שבת בפרהסיא אין מצטרף למנין.
אך בזמן הזה נוהגין להקל אף בארץ אונגארן ומכל שכן בארץ אשכנז [...] שכן הוא גם כן מנהג מימים קדמונים בבית המדרש דפה שאין מונעין מלירד לפני התיבה האנשים שמסחרם פתוח בשבת, וכיון שהרבנים דשם שהיו אנשי שם לא מיחו מסתמא היה טעמם ונימוקם עמם, ואפשר שסמכו על זה – מה שכתוב גם כן בשו"ת בנין ציון החדשות סימן כ"ג – שמחללי שבת בזמנינו נחשבים קצת כתינוק שנשבה לבין הנכרים, מפני שבעוונותינו הרבים רוב ישראל בארצנו מחללי שבת הם, ואין דעתם בזה לכפור בעיקרי אמונתנו, עיין שם. וכן הגיד לי הרב מו"ה משולם זלמן הכהן ז"ל בשם הגאון בעל שואל ומשיב שכתב שהאנשים מאמעריקא אינם נפסלים על ידי חילול שבת שלהם מפני שהם כתינוק שנשבה לבין הנכרים [...] יהיה איך שיהיה המקיל לצרף אנשים כאלו למנין יש לו על מי שיסמוך [...]
עוד יש סניף להקל דבזמננו לא מיקרי מחלל שבת בפרהסיא, כיון שרובן עושין כן, דבשלמא אם רוב ישראל זכאין, ומעטים מעיזים פניהם לעשות איסור זה – הרי הוא כופר בתורה ועושה תועבה ביד רמה ופורש עצמו מכלל ישראל, אבל כיון דבעוונותינו הרבים רובם פורצים הגדר – תקנתם קלקלתם: היחיד חושב שאין זה עבירה גדולה כל כך ואין צריך לעשות בצנעה, ופרהסיא שלו כבצנעה, ואדרבה: היראים קרואים בזמננו פרושים ומובדלים, והפושעים הם ההולכים בדרך כל הארץ.
ונראה דאין דין מורידין אלא בזמן שהשגחתו יתברך גלויה, כמו בזמן שהיו נסים מצוין ומשמש בת קול, וצדיקי הדור תחת השגחה פרטית הנראית לעין כל, והכופרין אז הוא בנליזות מיוחדות בהטיית היצר לתאוות והפקרות. ואז היה ביעור רשעים גדרו של עולם, שהכל ידעו כי הדחת הדור מביא פורעניות לעולם ומביא דבר וחרב ורעב בעולם.וכמו שכתב עוד (שם אות כח) לדונם כתינוקות שנשבו:
אבל בזמן ההעלם, שנכרתה האמונה מן דלת העם, אין במעשה הורדה גדר הפרצה אלא הוספת הפרצה, שיהיה בעיניהם כמעשה השחתה ואלמות ח"ו. וכיון שכל עצמנו לתקן – אין הדין נוהג בשעה שאין בו תיקון, ועלינו להחזירם בעבותות אהבה ולהעמידם בקרן אורה במה שידינו מגעת.
ועוד יש בזה תנאי שלא יהיה אנוס, וכמו שכתב הר"מ פרק ג' מהלכות ממרים הלכה ג' דבניהם ותלמידיהם חשיבי כאנוסים וכתינוק שנשבה. ותינוק שנשבה מביא קרבן, כדאמר ריש פרק כלל גדול, ומצווין אנו להחיותו ואף לחלל עליו השבת בשביל הצלתו. ובהגהות מיימוניות פרק ו' מהלות דעות כתב דאין רשאין לשנאתו אלא אחר שאינו מקבל תוכחה, ובסוף ספר אהבת חסד כתב בשם הגר"י מולין דמצוה לאהוב את הרשעים מהאי טעמא, והביא כן מתשובת מהר"ם לובלין כי אצלנו הוא קדם תוכחה, שאין אנו יודעין להוכיח, ודיינינן להו כאנוסין. ולכן אי אפשר לנו לדון בזה לפטור מן היבום, וכן לענין שאר הלכות.עיין שם מה שהאריך בסימן זה בגדרי ההתנהלות עם החוטאים בזמן הזה. ועיין בדברי הגריא"ה הרצוג בפסקים וכתבים (חושן משפט סימן כג) אם יש לפסול מחללי שבת לעדות בזמן הזה, ואין כאן מקום להאריך. ואם הדברים היו נכונים בזמנם, שדור האבות היו בגדר הבן 'הרשע' (שב'הגדה') שנולד ל'חכם', שראה אביו נוהג בדין תורה, על אחת כמה וכמה שבזמננו, כשהמצב הוא שרוב מי שאינם שומרים מצוות הם בגדרו של הבן 'שאינו יודע לשאול' ולא ראה לא את אביו ולא את סבו שומרים מצוות, ובפרט באווירה הציבורית, שכל המניף ידו על התורה הרי זה משובח, וגם מהקוראים לעצמם דתיים – רבים משתבחים בזה שמגלים פנים בתורה שלא כהלכה ומשתלחים בשומרי הדת וברבנים, שאין לבוא בתלונה ממי שלא למד לא מאביו ולא מסבו ואינו מכיר באמת מה היא הנהגתה של תורה ומה הנהגתם של שומריה, ולכן הוא מרוחק משמירת מצוות.
ועל כל פנים בכל מי שהגיע מחו"ל ואימו יהודייה ואביו נוכרי – אף שלא הלך לכנסייה, אבל ודאי שאינו שומר שום מצוה ממצוות היהדות, ומחלל שבת בפרהסיה, ואין מניעה ממנו לעבור על כל עבירות שבתורה – אפילו הכי אנחנו מתירים לו להינשא, ואנו קובעים שהוא יהודי ולא דורשים ממנו השבה ליהדות.
ולפי זה אף במקרה שלפנינו: אף שאישה זו הלכה גם לכנסייה, כיוון שעשתה זאת בגלל אחיזת מעשי אביה בידה, אין לומר שדינה יהיה שונה מכל מי שנולדה לבת ישראל מנוכרי.
יט. והנה רוב העולים מברית המועצות אינם שומרים מצוות כלל, ואנו מאשרים את יהדותם. והרבה פעמים מאשרים יהדות למי שיש כבר ארבעה דורות של אבות נוכרים, ועל כל פנים מכיוון שהם יהודים מאשרים את יהדותם ולא דורשים 'השבה ליהדות'.
מלבד זאת על פי חוק השבות נוכרים גמורים שאביהם או סבם יהודי וכן נוכרים הנשואים ליהודי או ליהודייה או לבן או נכד של יהודי או יהודייה רשאים לעלות לארץ ועולים לארץ, ומהיכי תיתי להחמיר ולמנוע מיהודייה ומילדיה, שהם ודאי יהודים על פי ההלכה, לעלות לארץ? יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא?!
בסוף דברינו חובה עלינו להוסיף: החוק שקבע שזכאים לחוק השבות הם מי שאימו יהודייה ואינו בן דת אחרת, או מי שאביו או אימו, סבו או סבתו – שלו או של בן או בת זוגו – יהודיים 'ואינם בני דת אחרת' חוקק כשהוא מכוון בכוונה תחילה כלפי מי שממירים את דתם בכוונה ופורשים מדת ישראל, שעליהם נאמרו ומוסבים גם דברי הרמב"ם (פרק ב מהלכות עבודה זרה הלכה ה), לא כלפי מי שגדל בין הנוכרים. הדעת נותנת שמי שגדל בין הנוכרים וחשב שהוא נוכרי ונהג כהם כמו שנהג אביו ונהגו בני מקומו – אי אפשר לומר שהוא 'בן דת אחרת', ואף שמחשבתו כך – מחשבה זו באה מחמת טעות. לפיכך אחרי שהנ"ל מבקש לקבוע את מעמדו האמיתי דינו ודאי כיהודי, וממילא יש לקבוע שהמבקשת הינה יהודייה, ורשאית לעלות למדינת ישראל.
דעתנו אפוא שהמבקשת זכאית עלייה מעתה מכוחו של סעיף 4ב לחוק השבות, כיהודייה, על אף שבבקשתה הראשונה כתבה שדתה נוצרייה ואף שהצהירה כי הוטבלה לנצרות והטבילה את ילדיה לנצרות. זאת מאחר שעל פי ההלכה היא יהודייה ורישומה והתנהגותה (בחלק מן הדברים על כל פנים) כנוצרייה באו לה מחוסר ידיעה וממחשבה שמאחר שאביה נוצרי – כך גם היא. לכן משעה שנודעה לה האמת והיא מבקשת להתנתק מדת זו ולחזור ולהיחשב כיהודייה (אף שלדעתנו אינה נכונה לשמור מצוות) – יש לראותה כיהודייה וכמי ששוב אינה בת לדת אחרת.
ומכל מקום, אף אם לא נאמר כך לעניין הזכאות שלפי סעיף 4ב לחוק זה, לעניינו של סעיף 4א לחוק הדברים מפורשים בלשונו:
הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות [...] מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.המבקשת – מלבד היותה יהודייה על פי ההלכה, הרי היא גם בת של יהודייה (ואימה – יהודייה אף לפי הגדרת סעיף 4ב האמור, שכן לא ידוע לנו שהיא בת דת אחרת) ואף אם בת דת אחרת היא (המבקשת), הרי לא המירה דתה מרצון ולא איבדה את זכויותיה שעל פי סעיף זה. הן הן הדברים גם לגבי בעלה, שאף לפי ההגדרה הנ"ל של יהודי הרי הוא 'בן זוג של ילד של יהודי' והוא ודאי אינו 'יהודי שהמיר דתו', וכן לגבי ילדיה שהם יהודים על פי ההלכה ולעניינו של החוק הרי הם לפחות בגדר 'נכד של יהודי' ואף הם ודאי לא 'המירו דתם מרצון'.
והנה משורת הדין ודאי יש מקום להשתדל להשיב את המבקשת ליהדות, ואם המבקשת הייתה חוזרת בתשובה והייתה מקבלת עליה שמירת מצוות היינו עושים לה את התהליך של 'השבה ליהדות', שכך צריך לעשות לכאורה גם בכל מי שמחלל שבת בפרהסיה בין שהוא בן לאם יהודייה ואב נוכרי ובין שהוא בן לאב ואם יהודים, אלא שבפועל לא נהגו לעשות כן.
אך אף בלא זה אין ספק שהנ"ל יהודייה. ולעניין הלכה למעשה אין לערוך במקרה שלפנינו (שבו אינה חוזרת בתשובה) 'השבה ליהדות' ואולי אף לא להודיע לה 'מקצת מצוות' וכמו שהורה הרשב"ש לגבי בני האנוסים, והובאו דבריו בבדק הבית ובפתחי תשובה (יורה דעה סימן רסח שם), וזהו טעמו של השולחן ערוך שהשמיט את דעת הריטב"א. המבקשת שלפנינו הגיעה מגרוזיה, וסבה היהודי הגיע מקהילה לא אשכנזית, ויש לפסוק לגביה כדעת השולחן ערוך (שלא נקט טבילה ל'השבה ליהדות', ולא כרמ"א), ובנוסף לכך (מכיוון שאין ה'השבה' מעכבת את היהדות אלא היא מדיני תשובה, כנ"ל) מכיוון שבעלה נוכרי ואינה רוצה לפרוש ממנו אין לערוך לה הליך השבה ליהדות, אלא כהוראת הרשב"ש.
מכל מקום לעניין הרישום:
מאחר שבשאלון האחרון רשמה המבקשת את דתה 'יהודייה', והדברים נכונים על פי ההלכה (אף ללא הליך השבה ליהדות), ומאחר שהרישום שרשמה עצמה בעבר – בשאלון משנת 2000 – כנוצרייה היה שגוי והסתמך על הנחתה והבנתה באותה עת, וכמו כן ההנחה שהניחה לשכת הקשר שלפיה המבקשת המירה דתה 'מרצון' אינה נכונה, שהרי ההמרה נעשתה בקטנותה על ידי אביה וכל התנהלותה וביקוריה בכנסייה היו בבחינת 'מנהג אביה בידה', על כן יש לרושמה עתה כפי האמת: 'יהודייה'.
כ. ונחזור לבירור ההלכתי:
עיין בשו"ת מטה לוי (חלק ב סימן ה) מה שהורה איך להתנהג באופן מעשי אף במי שהמיר ושב ועתה שומר מצוות, שאין לדרוש ממנו לקבל בפני שלושה משום דבעינן קבלה גמורה ובוודאי לא יעמוד בה. עיין שם שכתב:
ומאיש שהמיר דתו וחוזר לדת ישראל בזמן הזה אין אנו מצפים ומחכים שיהיה חסיד גמור, והלואי שיחיה חיים פשוטים שלא יחלל את השבת ולא יאכל טרפות וכו'. אבל אם קבל בפני שלשה להיות נזהר בדברי חברות – אני חושש מאוד שמביאין אותו ח"ו לידי מכשול לעבור על דבריו בכל יום ויום [...] וכיון שהמחבר וכן גדולי הראשונים ואחרונים לא הזכירו כלל מהך קבלת חברות, ומקורו רק בדברי נימוקי יוסף ז"ל, נראה לעניות דעתי שאין אנו רשאים לעשות דבר אשר אנו יודעים מעיקרא שאינו תיקון, ואולי יהיה לו למכשול ח"ו [...]כא. למרות האמור לעיל שאין אפשרות לערוך הליך 'השבה ליהדות' בטבילה – שהרי אין המבקשת חוזרת בתשובה (וכאמור, לעניין הרישום והזכאות לעלייה אף אין צורך בכך במקרה זה) – פטור בלא כלום אי אפשר, שהרי המחוקק קבע שמי שהמיר דתו איבד את זכאותו לעלות לארץ מכוח היותו 'יהודי' ואם המבקשת תמשיך להתנהג כפי שנהגה עד כה – ללכת לכנסייה ולשמור מנהגים נוכריים, הרי היא מגלה דעתה שנוח לה במה שעשה אביה ומשכך דינה יהיה כמי שהמירה דתה מרצון ולא נוכל עוד להתבסס על האמור כי ההמרה נעשתה על ידי אביה ושלא מרצונה.
אמנם צריכים להגיד לו בדברים הנכנסים ללב שהוא מחוייב מהיום והלאה לקיים מצוות תורתנו ורבותינו ז"ל באמת ובתמים ולהיות נזהר יותר מאשר עשה בימי קדם, כדי שיכפר לו ה' יתברך וירחם עליו למחול ולסלוח לו כל חטאיו [...]
ואחר כל המעשים אשר עשה האיש הזה אשר כבוד ידידי נ"י כתב עליו – אין לי שום תקווה שיקבל עליו להיזהר בכל דקדוקי מצוותינו הקדושות, ואם יקבל עליו, אז אני ירא יותר שלא יכשל ח"ו כמובן. על כן טוב ללכת בדרך הרשב"ץ הנ"ל שלא להבהילם כשבאים לחזור בתשובה, ואין צריך להודיעם לפי שהם מושבעין ועומדים. על כן לדעתי קבלת חברות אי אפשר באיש הזה, וכיון שקבלת חברות אי אפשר, אין שום ענין לטבילה.
כעין זה מצינו, להבדיל, בגר קטן שמטבילים אותו על דעת אביו וכשמגדיל צריכים שלא ימחה בגרותו (עיין כתובות יא, א), ובזה שאינו מוחה הוא מסכים למה שעשה אביו. ועיין בדברי הרשב"א (שם) שבהגיעו לבגרות חייב לקבל עליו מצוות, ומזה נלמד לנידון ההפוך – כנידון דידן, שההתייחסות להמרתו של קטן תיגזר מ'מחאתו' או מהיפוכה בבגרותו.
לפיכך אף עתה חובה על המבקשת להתנתק מהקשר לנצרות. ועיין בתשובת רדב"ז (חלק ג סימן תתקיז) שכתב שבכל גרות, המילה היא הסרת הגויות והטבילה – הכנסה לקדושת ישראל, ואף כאן חובה על המבקשת להתנער ולנתק עצמה מהנוכריות על ידי התחייבות שלא תלך יותר לכנסייה (אף אם אין מקום לטבילה).
לפיכך יזמין בית הדין את המבקשת לבית הדין כדי שתקבל עליה התחייבות זו ותתחייב ליצור קשר עם רב לצורך לימוד והכרת היהדות ולדור בקרבת בני משפחתה היהודים הנמצאים בארץ (דרישות קלות בנסיבות העניין), כדברי הרשב"ש "שאין ליראו ולבהלו" וכדברי החזון איש שיש להחזירה בעבותות אהבה ולהעמידה בקרן אורה במה שידינו מגעת.
אם יתברר לאחר זמן שהמבקשת לא עמדה בהתחייבויות אלה או הוליכה את בית הדין שולל – ייתכן שיתעורר מקום לפקפק במסקנות דלעיל ולקבוע כי זכאותה לעלייה הושגה במרמה.
כב. ההלכות הנוגעות לאמור לעיל והמסקנות העולות מהאמור לעיל הן כדלהלן:
(א) ישראל הנושא נוכרית או ישראלית הנישאת לנוכרי עובר בלאו דלא תתחתן.
(ב) ישראל הבא על הנוכרית בפרהסיה – 'קנאין פוגעים בו' מהלכה למשה מסיני, והווי בכלל גילוי עריות שייהרג ואל יעבור.
(ג) חומר איסור ישראל הבא על הנוכרית הוא מפני שזרעו אינם יהודים.
(ד) נחלקו הראשונים אם גם בנוכרי הבא על בת ישראל 'קנאים פוגעים בו'.
(ה) יש מן הראשונים הסוברים שיבם מומר דינו כגוי, שקנאים פוגעים בו, ולכן פטורה יבמתו מייבום ומחליצה.
(ו) לדעת חלק מהגאונים והראשונים יבמה שנפלה לייבום לפני יבם מומר, שהיה מומר בשעת נישואי אחיו ובעת פטירתו, פטורה מן החליצה והייבום, משום דהוי נישואין על תנאי.
(ז) לרוב בניין ורוב מניין של הראשונים והאחרונים יהודי שהמיר הוא יהודי לכל דבר מפני שאין אפשרות להפקיע יהדות.
(ח) נחלקו התנאים והאמוראים מה דינו של הנולד לישראלית מן הנוכרי: יש אומרים שהוא כשר ויש אומרים שהוא ממזר.
(ט) למאן דאמר שהוא ממזר הוא ודאי ישראל.
למאן דאמר שהוא כשר נחלקו הראשונים והאחרונים:
לרוב הראשונים והאחרונים הוא כשר לבא בקהל אך אסור לכהן;
יש אומרים שלכשיתגייר יהיה יהודי כשר;
יש אומרים שאם ילך אחר אביו יהיה נוכרי ואם ילך אחר אימו הרי הוא יהודי.
(י) להלכה נקטינן שהוא ישראל כשר, אך אם מדובר בבת – אסורה היא לכהן.
(יא) גר שהתגייר וחזר לסורו או ישראל שהמיר הרי הוא ישראל וקידושיו קידושין, אף שהמיר במזיד, וקל־וחומר במי שהמירו אבותיו ונשתקע בין הנוכרים.
(יב) נחלקו הראשונים לגבי ההנהגה שינהג מי שהמיר דתו ורוצה לחזור לדת ישראל:
לדעת הגאונים אינו צריך קבלת מצוות וטבילה, אך מלקים אותו ויתוודה בציבור;
לדעת הריטב"א צריך לקבל שמירת מצוות בפני שלושה, ואף שאינו צריך לטבול נהגו להטבילו;
לדברי תרומת הדשן, מהרש"ל ואחרוני אשכנז נהגו שיגלח כל שערו ויטבול.
(יג) ישראל שהמיר איבד את נאמנותו להעיד לגבי כשרות הדברים ואין מצרפים אותו לכל דבר שבקדושה.
(יד) קבלת המצוות בפני שלושה והטבילה הם מדיני התשובה כשרוצה לחזור בו ולהיות מכלל ישראל.
(טו) השולחן ערוך פסק כדעת הגאונים ולא מצריך גילוח שיער, קבלת מצוות וטבילה.
(טז) הרמ"א פסק כדעת הריטב"א והנימוקי יוסף המצריכים קבלת מצוות וטבילה.
(יז) לדברי שניהם קבלות אלו הן מדין תשובה ולא מדיני גרות.
(יח) מי שהמיר או נשתמד ואינו רוצה לקבל עליו שמירת מצוות – אף שהוא יהודי, לא ננהיג עימו תהליך זה של השבה ליהדות כיוון שאינו רוצה לשוב בתשובה.
(יט) חוק השבות מונע את הזכות לעלייה ממי שהמיר דתו מרצונו, אף על פי שעל פי ההלכה הוא יהודי. אך מי שלא המיר מרצונו כגון שבדורות קודמים המירו אבותיו דתם או שהוריו המירו דתו בקטנותו, אין הוא בכלל 'בן דת אחרת' וודאי שאינו בכלל 'המיר דתו מרצונו' ולכן הוא זכאי לעלות על פי חוק (על פי סעיף 4ב ובוודאי על פי סעיף 4א).
(כ) מצינו בדברי חז"ל ובראשונים שתינוק שגדל בין הגויים – דינו כישראל גמור וחייב חטאת אחת על מעשיו.
(כא) דינה של המערערת כדין תינוק שגדל בין הגויים.
(כב) דעת הרשב"ש ש'בני האנוסים' דינם כתינוק שנשבה בין הגויים ויש לקרבם בעבותות אהבה, ואין צריכים קבלת מצוות וטבילה.
(כג) המערערת שלפנינו דינה כדין 'בני האנוסים', יש לנהוג עימה כהנהגת הרשב"ש ואין לערוך עימה את ההשבה שקבע הרמ"א.
(כד) מדברי הגמרא והפוסקים עולה שדינו של מחלל שבת הוא כעובד עבודה זרה. לפיכך משורת הדין כל מי שחילל שבת בפרהסיה צריך דין השבה כשחוזר בתשובה. בפועל לא ראינו מי שנוהג כן אלא רואים אותו כיהודי כשר לכל דבריו.
(כה) יש לומר בטעם הדבר שכל מי שאינו שומר מצוות בזמן הזה דינו כתינוק שנשבה, וכן מוכח מדברי האחרונים.
(כו) לאור האמור: מי שאינו שומר מצוות ורוצה לחזור להיות מכלל ישראל – אין טעם לדרוש ממנו קבלת מצוות דוודאי לא יקיים, אך צריכים להודיע לו שהוא חייב לשמור מצוות.
כג. לאור כל האמור לעיל, בית הדין מקבל עקרונית את ערעורה של המבקשת, וקובע:
(א) המבקשת היא יהודייה ואינה בת דת אחרת.
(ב) בנסיבות העניין, שהמבקשת דבוקה וקשורה לבעלה הנוכרי (ועיין רש"י בראשית לא, ג) אין מקום לעריכת הליך של 'השבה ליהדות'.
(ג) עם זאת חובה עלינו לדרוש ממנה התחייבות שלא ללכת לכנסייה ועליה להתחייב שכשתעלה לארץ תגור בסמוך לבני משפחתה הנשואים ליהודים. מלבד זאת עליה להיות בקשר עם רב כדי שהקשר שלה ושל ילדיה יהיה עם יהודים ולא עם נוכרים.
(ד) המבקשת תוזמן לבית הדין ותתחייב בהתאם לאמור. על המזכירות לקבוע מועד להתייצבות המבקשת לפנינו.
(ה) לאחר ההתחייבות האמורה יורה בית הדין למשרד הפנים לרשום את המבקשת 'יהודייה' כפי מעמדה האמיתי.1
(ו) יובהר כי אם יתברר בעתיד כי המבקשת לא עמדה בהתחייבות זו או הונתה את בית הדין ישקול בית הדין לבטל את ההוראה האמורה למשרד הפנים, שכן יהיה בכך כדי להוכיח שאכן המבקשת היא 'בת דת אחרת' והמירה דתה מרצון.
מצטרפים לאמור [למרות משמעות דברי אחד מהחתומים מטה לעיל בדבר אפשרות 'השבה ליהדות' במלואה].
א. נפסק כאמור.
ב. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המערערת.
ניתן ביום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.2018).
| הרב אליעזר איגרא | הרב א' אהרן כץ | הרב שלמה שפירא |
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
ב"ה
החלטה
א. בפסק דינו מיום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.18) קבע בית הדין קביעות מספר:
(א) המבקשת היא יהודייה ואינה בת דת אחרת.המבקשת הופיעה לפנינו כדי לבחון את מעשיה כיום וכדי להתוות את הדרך – באיזה אופן נוכל לתת הוראות מעשיות כדי שתוכל להשיג את שעומד מאחורי בקשתה, היינו את מטרתה האמיתית שכנראה אינה בהכרח חזרה לצור מחצבתה אלא קבלת זכות עלייה לארץ לה, ל'בעלה' הנוכרי ולילדיה היהודים. כבר כתבנו בפסק דיננו, שמתן אפשרות לילדיה לעלות לארץ ולהינשא כאן הוא מטרה ראויה – למנוע את טמיעתם בין הנוכרים.
(ב) בנסיבות העניין, שהמבקשת דבוקה וקשורה לבעלה הנוכרי (ועיין רש"י בראשית לא, ג) אין מקום לעריכת הליך של 'השבה ליהדות'.
(ג) עם זאת חובה עלינו לדרוש ממנה התחייבות שלא ללכת לכנסייה ועליה להתחייב שכשתעלה לארץ תגור בסמוך לבני משפחתה הנשואים ליהודים. מלבד זאת עליה להיות בקשר עם רב כדי שהקשר שלה ושל ילדיה יהיה עם יהודים ולא עם נוכרים.
(ד) המבקשת תוזמן לבית הדין ותתחייב בהתאם לאמור. על המזכירות לקבוע מועד להתייצבות המבקשת לפנינו.
(ה) לאחר ההתחייבות האמורה יורה בית הדין למשרד הפנים לרשום את המבקשת 'יהודייה' כפי מעמדה האמיתי.
לפני שנציג מה שעלה בדיון, חובתנו להבהיר ולהשלים דברים שנכתבו בפסק דיננו הנזכר.
כפי שכתבנו והוכחנו באריכות, ישראל שחטא ישראל הוא ואף שיעבור על כל תרי"ג מצוות ומכללן עבודה זרה – ישראל הוא, נקרא הוא אומנם 'ישראל מומר' אך לעולם יהודי אינו יכול להפוך לנוכרי. ולפיכך על פי דין תורה ישראל אינו יכול להיקרא 'בן דת אחרת'.
הלכה זו מבוארת במספר מקומות בש"ס.
ביבמות (מז, ב) ובשאר מקומות שנינו: "טבל ועלה – הרי הוא כישראל לכל דבריו. למאי הלכתא? דאי הדר ביה ומקדש בת ישראל, ישראל מומר קרינא ביה וקידושיו קידושין." משמע שגר שנתגייר וחזר ונשתמד – קידושיו קידושין, וברור מדברי הפוסקים שלעניין כל ההלכות דינו כישראל מומר, ואף שהוא עובר על כל העבירות שבתורה לא פוקע שם ישראל ממנו. וכבר הארכנו בזה בפסק דיננו.
ועוד שנינו (סנהדרין מד, א): "'חטא ישראל' – אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא – ישראל הוא." וברש"י שם: "חטא ישראל – מדלא אמר 'חטא העם' עדיין שם קדושתם עליהם." ובאמת מה ששנינו בסנהדרין הוא לגבי מי שחטא באחת משאר עברות, כגון עכן שמעל בחרם, ולכאורה אין להוכיח מהתם לעובד עבודה זרה, אך דעת הפוסקים שאין לחלק ואף עובד עבודה זרה – "אף על פי שחטא ישראל הוא".
ויש לפרש את הדברים על פי מה שכתב המהרש"א בחידושי אגדות (שם):
חטא ישראל כו' – אף על פי שחטא ועבר על כל התורה כדלקמן, לא הוי כעכו"ם [=כגוי] וכמו שאמרו אף במומר לכל התורה דישראל הוא לכל דיניו. וק"ל:הרי שאף עכן עבר על כל התורה (כמו שדרשו בגמרא שם, ולא רק מעל בחרם) למרות זאת לא פקע ממנו שם ישראל.
ונראה דטעמא דמילתא דחלות שם ישראל ומחויבותו של אדם מישראל לשמור מצוות ה' הם על פי הדיבור הראשון שישראל שמעו בסיני, "אנכי ה' א-לוקיך", ואיתא במכילתא (שמות כ, ג):
"לא יהיה לך אלהים אחרים על פני" למה נאמר? לפי שהוא אומר "אנכי ה' א-לקיך":ומשקיבלנו הדיבור הראשון ושם ה' חל עלינו, אין אפשרות להפקיע את שעבודנו וכמו שנאמר ביחזקאל (פרק כ פסוק לב) "וְהָֽעֹלָה עַל־רוּחֲכֶם הָיוֹ לֹא תִֽהְיֶה אֲשֶׁר אַתֶּם אֹמְרִים נִֽהְיֶה כַגּוֹיִם כְּמִשְׁפְּחוֹת הָאֲרָצוֹת לְשָׁרת עֵץ וָאָֽבֶן" וביארה הגמרא (סנהדרין קה, א):
משל למלך שנכנס למדינה, אמרו לו עבדיו "גזור עלינו גזירות", אמר להם "לאו, כשתקבלו מלכותי אגזור עליכם גזירות, שאם מלכותי אינכם מקבלים – גזירותי האיך אתם מקיימין?"
כך אמר המקום לישראל: "אנכי ה' א-לקיך", "לא יהיה לך" – אני הוא שקבלתם מלכותי עליכם במצרים, אמרו לו "הן", "כשקבלתם מלכותי קבלו גזרותי", כלומר: אחר שאתם מקבלים עליכם ומודים שאני ה' ואני א-לקיכם מארץ מצרים, קבלו כל מצותי.
שמואל אמר: באו עשרה בני אדם וישבו לפניו, אמר להן "חזרו בתשובה", אמרו לו "עבד שמכרו רבו, ואשה שגרשה בעלה, כלום יש לזה על זה כלום?" אמר לו הקדוש ברוך הוא לנביא: לך אמור להן:
אי זה ספר כריתות אמכם אשר שלחתיה או מי מנושי אשר מכרתי אתכם לו, הן בעונותיכם נמכרתם ובפשעיכם שלחה אמכם [...] והעלה על רוחכם היו לא תהיה אשר אתם אמרים נהיה כגוים כמשפחות הארצות לשרת עץ ואבן חי אני נאם ה' א-לקים אם לא ביד חזקה ובזרוע נטויה ובחמה שפוכה אמלוך עליכם.
היינו: משגלו ישראל מהארץ באו הזקנים ליחזקאל ואמרו ששוב אין הם חייבים לשמור המצוות שקיבלו בסיני (ועיין בחידושי הרמב"ן שבת פח, א, ואין כאן המקום).
וביאר המהרש"א (חידושי אגדות בסנהדרין שם):
ועל כן באו עשרה בני אדם לפרוק עול שכינה מעליהם, וזה שאמרו לו "עבד שמכרו" כו' לפי שישראל נקראו בנים ועבדים לה' בכמה מקראות, ועל כן אמרו: אם כעבדים – הרי מכרם לנבוכדנצר, ואם כבנים – הרי כבר גירש אמם, ואלו הבנים שנולדו לה אחר הגירושין ואינן שלו יתברך ברוך הוא.היינו דישראל הם באחד משני פנים: בניו של הקדוש ברוך הוא או עבדיו, ודבר זה קובע את שמם 'ישראל' ומחייבם במצוות.
ואמר להם "איזה ספר" כו' – רצונו לומר: היא כאשה שמרדה בבעלה והלכה ממנו בלא גט, דהיינו "ובפשעיכם" דהיינו מרדם, ועדיין הוא בעלה והבנים שלו, ואם כעבדים אמר "או מי מנושי" וגו' דודאי אין הקדוש ברוך הוא צריך למכור כלום כי עולם כולו שלו.
ועיין בקידושין (לו, א) שנחלקו רבי יהודה ורבי מאיר בהא מילתא:
דתניא: "בנים אתם לה' א-לקיכם" – בזמן שאתם נוהגים מנהג בנים אתם קרוים בנים, אין אתם נוהגים מנהג בנים אין אתם קרוים בנים – דברי רבי יהודה; רבי מאיר אומר: בין כך ובין כך אתם קרוים בנים, שנאמר "בנים סכלים המה", ואומר "בנים לא אמון בם", ואומר "זרע מרעים בנים משחיתים", ואומר "והיה במקום אשר יאמר להם לא עמי אתם יאמר להם בני א-ל חי".לדעת רבי יהודה רק כשעושים רצונו של מקום נקראים "בנים", אך כשאין עושים רצונו נקראים "עבדים", ולדעת רבי מאיר בין כך ובין כך נקראים " ואפילו כשעובדים לעבודה זרה. ועיין בזה עוד בבבא בתרא (י, א) דטורנוסרופוס הרשע אמר כדברי רבי יהודה ורבי עקיבא שם אזיל בשיטת רבי מאיר, ואין כאן מקום להאריך.
מאי "ואומר"? וכי תימא: סכלי הוא דמקרי 'בני', כי לית בהו הימנותייהו לא מיקרו 'בני' – תא שמע: ואומר "בנים לא אמון בם"; וכי תימא: כי לית בהו הימנותא הוא דמיקרו 'בנים', כי פלחו לעבודת כוכבים לא מיקרו 'בנים' – תא שמע: ואומר "זרע מרעים בנים משחיתים"; וכי תימא: 'בנים משחיתים' הוא דמיקרו, 'בני מעלייא' לא מיקרו – תא שמע: ואומר "והיה במקום אשר יאמר להם לא עמי אתם יאמר להם בני א-ל חי".
ובשו"ת הרשב"א (חלק א סימן קצד, ונשנו הדברים בסימן רמב) הכריע שהלכה כרבי מאיר, וזו לשונו:
שאלת: משומד לעבודה זרה – אם מטמא באהל אם לאו? מי אמרינן "אף על פי שחטא ישראל הוא", או דילמא כיון דאין מחזירין לו אבידה ומותר להלוותו בריבית דיצא מכלל ישראל לגמרי, ושכן כתב הרב רבי אברהם ז"ל, וכיון שכן אף לענין טומאה כן אף על גב דטומאה דאורייתא?והיינו שלהלכה קיימא לן כרבי מאיר, ד"בין כך ובין כך קרוין בנים", אף דבעלמא רבי מאיר ורבי יהודה – הלכה כרבי יהודה, ולכן אף מומר לעבודה זרה – הרי הוא בכלל "אדם כי ימות באהל", שקברו מטמא באוהל, ונפקא מינה להלכה שקבר מומר מטמא באוהל.
תשובה: איברא ישראל משומד מותר להלוותו בריבית, וכדאיתא בירושלמי בפרק קמא דעבודה זרה בכותאי דקסרין, וכן אין מחזירין לו אבידה, דריבית ואבידה באחוה תלינהו רחמנא ולפנים מן השורה להתחסד עמהם, והאי – לא אחינו הוא, ואין מרחמין עליו, אדרבא 'מורידין'.
אבל לגבי טומאה – ב'אדם' תליא רחמנא, ועוד זה 'אדם' הוא ולא 'בהמה', דקידושיו קדושין וגיטו גט ואשתו אסורה עד שיגרש בגט כישראל, ובכלל 'בנים' הוא כדברי רבי מאיר בשילהי פרק קמא דקדושין, דגרסינן התם [בקיצורי לשון קלים]:
"בנים אתם לה' א-לקיכם" – בזמן שאתם נוהגים מנהג בנים אתם קרויין בנים שנאמר "בנים אתם לה' א-לקיכם", אם אי אתם נוהגים מנהג בנים אין אתם קרויין בנים – דברי רבי יהודה. רבי מאיר אומר: בין כך ובין כך אתם קרויין בנים שנאמר "בנים סכלים המה" [וכו'], וכי תימא סכלים הוא דמקרו 'בנים' כי לית בהו הימנותא לא מיקרו 'בנים', ואומר (דברים לב) "בנים לא אמון בם", וכי תימא כי לית בהו הימנותא הוא דמיקרו 'בנים', כי פלחי לעבודה זרה לא מיקרו בנים. ואומר (ישעיה א) בנים משחיתים. וכי תימא 'בנים משחיתים' הוא דמיקרו 'בני מעליי' לא מיקרו – (הושע ב) "והיה במקום אשר יאמר להם לא עמי אתם יאמר להם בני א-ל חי".
ואף על גב דרבי מאיר ורבי יהודה – הלכה כרבי יהודה, הכא רבי מאיר קראי קדייק. ומכל מקום אף לרבי יהודה לאו מכלל 'אדם' נפקי, ולא 'בהמה' נינהו שלא לטמא באהל, שכן קידושיהן קידושין כדאיתא התם ביבמות, ואפילו גוי שנתגייר וחזר לסורו כל שכן מי שנזרע בישראל.
ודברי הרשב"א נפסקו להלכה ברמ"א (יורה דעה סימן שעב סעיף ב) ועיין שם בביאור הגר"א (ס"ק ד) שביאר מקור האי דינא:
כמו שאמרו בפרק ו' דסנהדרין (מד, א) "אף על פי שחטא" כו' ובפרק ד' דיבמות – מז, ב ("למאי הלכתא? דאי הדר" כו') ובסוף פרק קמא דקדושין (לו, א) לרבי מאיר "בין כך ובין כך קרויין בנים" כו'.ובמלבי"ם (דברים יד, א) כתב שבספרי בפרשת האזינו על הפסוק "שחת לו לא בניו מומם" (דברים לב, ה) נראה שרבי יהודה הודה לרבי מאיר. וזו לשו הספרי (שם, פסקא שח):
אף על פי שהם מלאים מומים קרויים בנים, שנאמר "שחת לו לא בניו מומם" – דברי רבי מאיר, וכן היה רבי יהודה אומר: אין בהם מומם שנאמר "לא בניו מומם".העולה מכל האמור לעיל שהלכה היא שישראל נקראים 'בנים למקום', ואף המומר לעבודה זרה, וכן היא דעת רבי עקיבא בבבא בתרא (שם). ומעתה אף בן שמרד וחטא כנגד אביו – האב לעולם יישאר אב, והבן לעולם יישאר בן, ולכן אף 'ישראל שחטא' מקרי 'ישראל'. ואף אם נאמר שישראל 'עבדים' – אף עבד שאינו שומע בקול רבו ואף מורד בו – לא פקע ממנו שם עבד ולכן אנן עבדי דקודשא בריך הוא ובכל עניין אנו נקראים עבדיו, דלא פקע שם ישראל. וזהו טעמה של הלכה זו.
ונראה להוסיף עוד דכנסת ישראל היא 'רעייתו' של הקדוש ברוך הוא. ובאמת קשר זה נוצר בשתי המצוות ששמעו ישראל בסיני מפי הקדוש ברוך הוא "אנוכי ה' א-לוקיך" ו"לא יהיה לך אלוהים אחרים על פני". ובדמיון לקשר בין איש לאישה: הנושא אישה – אף אם מורדת עליו לא פקע שם אשת איש מינה, והוא הדין במזנה – עדיין הוויא אשת איש, ולכן אף במומר שמורד בקדוש ברוך הוא ושעובר על "לא יהיה לך אלוהים אחרים" – לא פקע הקישור והשעבוד לקדוש ברוך הוא, וכעין אישה שמזנה ומשנה מבעלה. ועיין מעילה (יח, א): "כי תמעל מעל – אין מעל אלא שִׁנוּי, וכן הוא אומר 'איש איש כי תשטה אשתו ומעלה בו מעל' ואומר 'וימעלו בא-לקי אבותיהם ויזנו אחרי הבעלים'." וברש"י שם "ששינו עצמם מן המקום לעבודת כוכבים". וכשם שבאישה המזנה על כל פנים לא פקע ממנה שם אשת איש ולא פקעו חיוביה לבעלה (אף שנאסרה מדין סוטה ועיין תוספות זבחים ב, ב), הוא הדין במומר לעבודה זרה ש"אף על פי שחטא – ישראל" הוא ולא ישתנה דינו. ועל פי דין תורה לעולם אין הוא יכול להיות בן דת אחרת, שכן חייב הוא לחזור בתשובה ולא פקע ממנו החיוב בכל המצוות. וכדברי יחזקאל (כ, לב) "וְהָעֹלָה עַל רוּחֲכֶם – הָיוֹ לא תהיה".
ב. הלשון 'בן דת אחרת' היא יצירתו של המחוקק בחוק השבות, שזו לשונו בסעיף 4ב: "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת."
מי שהמיר דתו, הנחשב על פי החוק 'בן דת אחרת', אינו זכאי לזכויות של יהודי כלשון סעיף 4א(א):
הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב – 1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.לפי חוק זה: יהודי שהמיר דתו מרצון, כאמור בסעיף 4א(א) – אף שעל פי דין תורה לא אהנו מעשיו, לעניין חוק זה הוא נקרא 'בן דת אחרת'.
סעיף 4ב נחקק בעקבות פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"ץ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים (פ"ד טז (4), 2428). רופאיזן נולד כיהודי והציל חיי יהודים בתקופת השואה, לאחר מכן התנצר והפך נזיר קתולי. הוא טען לפני משרד הפנים שעדיין רואה עצמו "יהודי לאומי הקשור בלבו ובנפשו לעם היהודי" וביקש להירשם כיהודי. את בקשה זו דחה שר הפנים על יסוד החלטת ממשלה שקבעה כי רק אדם המצהיר בתום־לב כי הוא יהודי ואינו בן דת אחרת – יירשם כיהודי. בפסק דין זה הצדיק בית המשפט את עמדתו של שר הפנים, ובהמשך לפסק דין זה ובעקבותיו תוקן החוק והוסף לו סעיף 4ב הנזכר. מטרת סעיף זה הייתה מניעת עלייה מיהודים שהתנצרו מרצונם וביקשו זכות עלייה לישראל בשל טענתם להיותם יהודים.
כידוע מדברי רס"ג וכך היא ההלכה בישראל ממתן תורה "אין אומתנו אומה אלא בתורותיה", אין אפשרות לחלק בין הלאום היהודי והדת היהודית, וכל מי שעזב ונפרד מן הדת היהודית נפרד גם מן הלאום היהודי והתבולל בעמים. לפיכך אף מי שהתנצר – מכיוון שחייב לשמור מצוות על פי דין תורה הרי הוא בן הדת והלאום היהודי, וכמו שאי אפשר להתנתק מהדת היהודית כאמור לעיל כך אי אפשר להתנתק מן הלאום היהודי, שכן הדת מגדירה את הלאום.
מטרתו של סעיף 4ב לחוק זה היא למנוע ניצול לרעה של חוק השבות בידי מי שבמעשיהם ובתודעתם הם בני דת אחרת, ולכן נקבע סייג זה בחוק.
ואכן גם לשון החוק כנזכר לעיל, אינה שוללת את יהדותו לכל העניינים וההגבלה שבחוק היא רק "לעניין חוק זה".
ולדעתנו יש לכך בסיס:
בהלכה, אף שעל פי דין תורה גם אדם שכזה הוא יהודי, אלא שבהלכה הגדרתו היא יהודי 'מומר' או 'משומד', שכן, כפי שהוזכר לעיל, בתשובת הרשב"א מבואר שלעניין כמה הלכות (הלוואה בריבית והשבת אבידה) אין דינו של המשומד כשאר ישראל. ואכן לגבי דינים אלו נחלקו הפוסקים: יש שאומרים שאסור להלוותו בריבית, שהרי ישראל הוא, וגם המתירים לא התירו אלא להלוותו אך לא ללוות ממנו. ואף שישראל הוא – אנו פורשים ממנו ולא נוהגים עימו אחווה. ועיין בקידושין (יח, א) שמומר יורש את אביו מן התורה, ועיין בתשובות מהר"ם בר ברוך (דפוס פראג, סימן תתקכח) שהביא דעת הגאונים שמומר אינו יורש את אביו וביאר שם שאביו – יורשו, ודין זה הוא מטעם קנס שקנסו את המומר (עיין שם), וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל יז סימן י) שביאר שהוא קנס ומדרבנן, והביא ראיה מגיורת שנאנסה והשתמדה שאינה מקבלת קנס כדאיתא בכתובות (יא, א), ועיין בזה בדברי הטור (חושן משפט סימן רפג) ובבית יוסף (שם). ושמע מינה שאף דהווי 'ישראל' – קנסוהו להפסיד ממונו.
ויסודו של דבר דלעניין כמה הלכות אין דינו כישראל הוא ממה שנאמר בפסח "כל בן נכר לא יאכל בו", ופירש אונקלוס: "כל בר ישראל דישתמד לא ייכול ביה." ועיין מה שדנו הפוסקים לעניין הקראים – אם מותר להינשא להם ואם מותר ללמדם – עיין בתשובת הרדב"ז (חלק ב סימן תשצו), המוזכרת להלן. ויש ללמוד הדברים בקל־וחומר מדין 'המינין', כמבואר בדברי הרמב"ם (הלכות ממרים פרק ג) שאם 'מורידין' אותם קל־וחומר שלא נסייע להם לעשות חפצם, ולא עדיפי ממנודה וממי שנוהגים לגביו 'הרחקות דרבנו תם'. אך יש לדון בכל מקרה לגופו, וכתבנו להעיר, ואין כאן מקום לנאריך.
ועל כל פנים יש מקום לומר שגם להוראת חוק זו עצמה יש בסיס הלכתי (אף שמסתבר שהמחוקק לא חוקק את החוק על בסיס זה), שלעניין ישיבה בארץ: מומר – דינו כנוכרי. והוא על פי מה שכתב בשו"ת אבני נזר (חלק יורה דעה סימן קכו):
[...] כתב הש"ך (ס"ק ו) דמומר – אין בית דין מצווין להפרישו. ואחרונים פקפקו [...]ויש להביא ראיה לדברי האבני נזר מלשון הגמרא בכתובות (עה, א) "'ולציון יאמר איש ואיש יולד בה והוא יכוננה עליון' – אמר רבי מיישא בר בריה דרבי יהושע בן לוי: אחד הנולד בה ואחד המצפה לראותה". ועיין בספר ראשית ביכורים (בכורות ד, ב) שכתב שעל פי דברי האבני נזר, מומר פטור מפדיון הבן לדעה אחת, ואין כאן מקומו. אך עולה מדברי האבני נזר שבמומר יש לאו של "לא ישבו בארצך", ומשכך אינו נחשב בן ארץ ישראל ואין ערבות כלפיו, ואם כן ודאי שבחוק השבות המקנה זכות עלייה לכל יהודי באשר הוא יהודי - ראוי למנוע זכות זאת ממומר.
על פי דברי מהר"ל מפראג זצ"ל (בנתיבות עולם נתיב הצדקה פרק ו) בביאור טעם שלא נתערבו ישראל זה לזה רק אחר שעברו את הירדן (עיין סוטה לז ע"ב) וביאר מהר"ל זצ"ל דארץ ישראל מיוחדת לישראל והיא עושה את כל ישראל השוכנים עליה כאיש אחד. על כן כשבאו לארץ ישראל נעשו ערבים. עד כאן דבריו.
והנה זה פשוט דאף עכשיו שישראל בגלות נשאר הערבות. והטעם ברור, דאף שגלו מכל מקום מקומם של ישראל בארץ ישראל, וכשאנחנו בארץ אחרת נחשבנו גולים כי אין כאן מקומינו, רק מקומינו בארץ ישראל ומצוה לדור בארץ ישראל. על כן עדיין חשיב כאילו כולנו בארץ ישראל – אף שאין אנו בפועל בארץ ישראל מכל מקום זה מקומינו.
והנה מומר – אף דאפילו חטא 'ישראל הוא', מכל מקום גוי הוא גם כן, ועושה יין נסך, וקנאים פוגעים במומרת כמו בגויה, כמבואר בפוסקים באבן העזר בענין מומר זוקק ליבום יעוין שם (עיין תרומת הדשן [סימנים] ריט [ו]רכג). ובדרישה (סימן קלט) דעבודה זרה של מומר נאסר מיד כמו עבודה זרה של נוכרי. וכיון שדינו כנוכרי גם כן – פשוט שיש בו לאו ד"לא ישבו בארצך פן יחטיאו אותך לי". וכיון שאסור לדור בארץ ישראל – אין ארץ ישראל מקומו כלל, ופקע הערבות בעד המומר. ואין לזוז מהוראת הש"ך.
ג. בין כך ובין כך המחוקק קבע שמי שהוא יהודי אך 'בן דת אחרת' לא נקרא יהודי לעניין חוק השבות.
סעיף 4א לחוק זה המדבר בעניין הזכויות של יהודי על פי החוק קובע במפורש שבגיר בן דעת שהחליט להמיר דתו והלך ועשה מעשה, לא יקבל זכויות אלו. לעומת זאת: סעיף 4ב הסותם "ואינו בן דת אחרת" – אפשר לפרשו באחד משני פנים: (1) מי שנולד לתוך מצב זה ששתי דתות 'אוחזות בו', כגון נידון דידן שבו המערערת יהודייה, אך בפועל היא נוהגת (או נהגה) במנהגי דת אחרת, ובזה היא נכללת בהגדרה של 'בן דת אחרת'; (2) מי שהמיר את דתו (כבסעיף 4א), שכן יש מקום לומר שכל עוד לא עשה אדם מעשה מודע של עקירה מהדת היהודית (כנדרש לשלילת הזכות על פי סעיף 4א) אין הוא נקרא 'בן דת אחרת', וההגדרה ההלכתית בנידון שכזה תשליך על ההגדרה החוקית שלא להגדיר אותו 'בן דת אחרת'.
בענייננו אין ספק שהמערערת – דינה כדין 'תינוק שנשבה' וכפי שביארנו בפסק דיננו. ונִשְנֶה את הדברים: המערערת היא בת ליהודייה שנישאה לנוכרי, היא נולדה והתגוררה בכפר שאין בו יהודים כלל, במקום שההתנהלות היא פטריארכלית ולאישה אין מעמד. לפיכך ברור שהאב קבע אורחות חייה ובפרט במערערת שלפנינו שהיא דלת־השכלה (שאינה יודעת אף את השפה הרוסית), ולכן הלכה לכנסייה כמנהג המקום ולא בהכרח מתוך הבנה והכרה. המערערת נישאה בכפר, בגיל צעיר, לנוכרי והתנהגותה המשיכה להיות כמנהג אביה ובעלה וכמנהג הכפריים במקום זה. לכן ודאי שטבלה ואף ילדיה הוטבלו כרצונה וכרצון בעלה, ומשכך ודאי שהמשיכה ללכת לכנסייה כמנהג המקום (וכמו שהדגשנו בפסק דיננו שאין אנו מאמינים לדבריה האחרונים, ולמה שאמרה לפנינו שלא הלכה לכנסייה). ועדיין: בדבר זה דינה כ'תינוק שנשבה' ואין היא יכולה להיחשב 'מי שהמירה ברצון' – חדא, דלא היה מעשה המרה אקטיבי (עקירה מדת יהודית לדת נוצרית); ועוד, שלא הייתה מודעת למעמדה ההלכתי על פי דין תורה, בעת נישואיה ולידת הילדים, ולכן בעת שהגיעה לראשונה לקונסוליה, וכן בהמשך, כתבה לפי תומה את מה שהיה בתודעתה, שהיא נוצרייה. לכן גם לא ראתה צורך שלא לומר את האמת באותה עת, וכתבה את התנהלותה בהליכה לכנסייה.
דינה אינו שונה מדין האנוסים שנולדו לתוך מציאות זו. וכמו שכתב הרמב"ם (הלכות ממרים פרק ג הלכה ג):
במה דברים אמורים? באיש שכפר בתורה שבעל פה במחשבתו ובדברים שנראו לו והלך אחר דעתו הקלה ואחר שרירות לבו וכופר בתורה שבעל פה תחילה [בחלק מהדפוסים נוסף: "כצדוק ובייתוס" (ואפשר שאזכור הצדוקים ולהלן הקראים הוא מאימת הצנזורה ובשל הזיהוי של 'מינים' עם הנוצרים)] וכן כל התועים [בחלק מכתבי היד והדפוסים: "הטועים", וכן להלן] אחריו.ודברי הרמב"ם הובאו בתשובת הרשב"ש (סימן פט) שהוזכרה בפסק דיננו, שהורה איך להתנהג עם האנוסים ושלא לרחקם. והנה, כאמור, אי אפשר לומר לגבי המערערת שהמירה דתה מרצון שהרי לא הייתה מודעת באמת מהי דתה. אומנם במה דברים אמורים? כל עוד הגדרתה תהיה כתינוק שנשבה, אך משהודע לה שהיא יהודייה – אם תמשיך להחזיק במעשיה וללכת לכנסיה יש לומר שתיחשב 'המירה דתה מרצון' ו'בת דת אחרת' על פי החוק. ויהיה דינה כמי שהמירה ברצון גם על פי ההלכה, וכבר הכריע כן הרשב"ש בתשובתו הנזכרת:
אבל בני התועים האלה ובני בניהם שהדיחו אותם אבותם ונולדו במינות [בחלק מהדפוסים: "בין הקראים"] וגדלו אותם על דעתם, הרי הוא כתינוק שנשבה ביניהם וגדלוהו ואינו זריז לאחוז בדרכי המצות, שהרי הוא כאנוס – ואף על פי ששמע אחר כך שהוא יהודי וראה היהודים ודתם הרי הוא כאנוס, שהרי גדלוהו על טעותם – כך אלו [בחלק מהדפוסים נוסף: "שאמרנו"] האוחזים בדרכי אבותם [בחלק מהדפוסים: "הקראים"] שטעו, לפיכך ראוי להחזירן בתשובה ולמשכם בדברי שלום עד שיחזרו לאיתן התורה.
אבל יש לומר שדברי הרמב"ם ז"ל הם כשהכיר היהודים וראה אותם ודתם, ולא היה שם מי שיבינהו אמתת הדת, והוא אינו מכיר בה שהיא אמת, אבל אם מכיר בה שהיא אמת ולא חזר אליה בלא ספק שמן המורידין הוא כיון שהכיר האמת, [נראה שחסר "שתחילה" או לשון דומה] לביה אנסיה וחשב שאינה אמת, אבל אחר שהכירה ומודה בה שהיא אמת – אין שם אונס כלל ומשומד גמור הוא אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל.וכן מבואר בדברי הרדב"ז בתשובתו הידועה על דבר הקראים (סוף חלק ב, סימן תשצו):
וכן מוכיח לשונו ז"ל, שכתב "שהדיחו אותם אבותם ונולדו במינות וגדלו אותם עליו" – משמע שדוקא שהדיחום אבותיהם וגדלום על המינות, שזה אנוס הוא שאביו הדיחו וגדלו על כך, וכל אדם מאמין בדברי אביו יותר ממאה איש, מחמת שחושב שאין אביו רוצה שיאמין בשקר אלא באמת, וזה אנוס הוא על דרך זו. אבל מי שמכיר דת אבותיו, ולא הדיחוהו אבותיו להאמין אותו טעות, אבל כלם יודעים שדת משה ע"ה היא אמתית ואינו שב אליה – אינו אנוס כלל. וכל שכן לדעת הרמב"ן ז"ל שאינו מדמה אותו כלל לתינוק שנשבה לבין הגויים דהתם לא הכיר כלל, אבל זה – כיון שהכיר ולא חזר אין לך משומד גדול מזה.
וכי תימא מפני שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות ממרים שאלו אנוסים הם כיון שגדלו אותם אבותם על אמונתם וכו', הרי הוא ז"ל כתב [בסוף אותה הלכה והחלק מהדפוסים נשמט] "אין ממהרין להרגן" – משמע שאם הזהירו אותם ועדיין עומדין במירדן הורגין אותם, אם ידינו תקפה. והרי אשה זו שהוא רוצה ליקח עדיין עומדת במרדה להחזיק בכפרות שלהם. ואם כן, איך ישאנה?וכן כתב בפירושו לרמב"ם (שם – הלכות ממרים פרק ג הלכה ג):
נראה שכתב רבינו זה ללמד זכות על הקראין, אבל הנמצאים בזמנינו זה – אם היה אפשר בידינו להורידן היה מצוה להורידן, שהרי בכל יום אנו מחזירין אותם למוטב ומושכין אותם להאמין תורה שבעל פה, והם מחרפין ומגדפין את בעלי הקבלה, ואין לדון את אלו בכלל אנוסים אלא כופרים בתורה שבעל פה. וכבר הארכתי בתשובת שאלה על ענינם.וכן היא גם דעת המבי"ט בתשובה (חלק א סימן לז) שכתב:
ועוד, דפשיטא דהני צדוקין [= הקראים] לאו שוגגין מיקרו אלא מזידים ופסולים מדאורייתא אפילו בני בניהם שהדיחו אותם אבותם, דהא מותרין ועומדין הם, דידעי דאתו מזרע ישראל ומכחישים בתורה שבעל פה ועוברים כמה עבירות בכל יום ומגלים פנים בתורה ומעיזים פניהם נגד חכמי הדור, ואין מזיד גדול מזה. ואי קאמר הרב ז"ל דבתינוק שנשבה לבין הגוים שהוא אנוס וכו' היינו שלא להחשיבם בכלל המינים, שמיתתם בידי כל אדם, ולהרגם מיד, אלא שימשכם בדברי שלום ולא ימהר להרגם – אולי יקבלו תוכחה. וכשלא קבלו תוכחה ולא חזרו בתשובה הרי הם כאביהם, ומיתתם ביד כל אדם מיד, כדדייק הרב ז"ל בסיפא דלישניה דקאמר "ולא ימהר להורגם".וכן כתב גם הרא"ם בתשובותיו (סימן נז) שיש לקרבם ולהשפיע עליהם, אך כשאינם חוזרים – חוזר דינם לדין שאר מומרים, עיין שם ובאחרונים, ואין כאן מקום להאריך. והנה הפוסקים לא קצבו את הזמן שאנו חייבים לבוחנם ומסתבר שהדברים תלויים בזמן ובמקום, ובדורנו יש לנו לילך אחרי הוראת החזון איש בדבריו הנודעים בהלכות שחיטה (יורה דעה סימן ב אות טז ואות כח) שהזכרנו בפסק דיננו ולמושכם בעבותות אהבה.
ומעתה אף בנידון המערערת דידן – יש לקרבה ולבחון את הדברים, אם מתקרבת לדת ישראל, ושוב לא תהיה בכלל ה'מומרים', כהגדרתם בדברי חז"ל והפוסקים, וכן לא תיקרא 'המירה דתה מרצונה' ו'בת דת אחרת', כלשון המחוקק.
ומהאי טעמא אין לגזור עליה בתחילת כל דבר לפרוש מבעלה הנוכרי, שהרי אין ספק שאין היא מוכנה ורוצה לפרוש ממנו, ודבר זה הוא מן הדברים הקשים וכדברי חז"ל בבראשית רבה (פרשת וישלח פרשה פ סימן יא): "'ויקחו את דינה' – רבי יודן אמר: גוררין בה ויוצאין, אמר רב הונא: הנבעלת לערל קשה לפרוש." ודבר זה הוא מן הדברים הקשים – להפריד בין איש לאשתו, ואף אם אחד מהם לא נוהג כהוגן, עיין בפסחים (פז, ב):
אמר לו הקדוש ברוך הוא להושע: לא היה לך ללמוד ממשה רבך, שכיון שדברתי עמו – פירש מן האשה, אף אתה בדול עצמך ממנה. אמר לו: רבונו של עולם, יש לי בנים ממנה ואין אני יכול להוציאה ולא לגרשה!ומבואר שהפרשת אשה מבעלה היא דבר קשה, וקשה לדרוש דרישה שכזו.
זהו הגיונו של המחוקק שקבע את סעיף 4א לחוק השבות המקנה זכות עלייה לקרובי משפחה מדרגה ראשונה של יהודים. והנה באמצעות סעיף זה עלו מאות אלפי נוכרים שחלק גדול מהם הם נכדים לסב יהודי – דבר שגורם לבעיה קשה של התבוללות במדינת ישראל כיום, ואין כאן מקום להאריך. ובאמת מעיקר הדין היה חובה עלינו להפריש את הנשואים לנוכרים זה מזו, וכמו שעשה עזרא כשעלו עולי בבל בתחילת בית שני, אך אין ידינו תקיפה ולכן חובה עלינו להתנהל כהוראת החזון איש. ומשכך יש לומר שמנקודת מבט הלכתית דבר זה כשלעצמו לא יהווה סיבה למנוע את עליית המערערת, שאין ספק שזכותם של ילדיה – היהודים ללא פקפוק – עדיפה הלכתית על זכותם של נוכרים גמורים, ואם לנוכרים גמורים הקנה המחוקק זכות עלייה בכהאי גוונא קל־וחומר ליהודים גמורים. וכבר נוכחנו במקרים רבים של יהודים שהיו נשואים לנוכרים ולנוכריות והיהודי שבבני הזוג חזר בתשובה, שהדבר הביא לגיור בלב שלם של בן זוגו הנוכרי, ואין כאן מקום להאריך.
ועל כל פנים יש לבחון באיזה אופן חובה על המערערת לפעול כדי לאפשר לקבוע את זכותה לעלייה בין על פי דין תורה, כמו שכתבנו, ובין על פי חוק.
ד. אופן החזרה של אדם מהמצב בו הוא מוגדר על פי חוק 'בן דת אחרת' נידון רבות בפסיקה האזרחית. הראשונה שעמדה על דבר זה באמרת אגב היא השופטת ש' נתניהו בבג"ץ קנדל 758/88:
[...] לא נאמר כי אדם שעל פי אמונתו הוא בן דת אחרת – אין לו אפשרות לחזור ליהדות. אך לא ייתכן שיעשה זאת במחי יד, רק בהניחו מפעילות שפעל מכח אמונתו, כמו שלא די שיעשה זאת בהבל פה. עליו הנטל להראות כי תוכו כברו וכי כבר חזר בו לא רק מפעילותו אלא גם מאמונתו. הפסקת כל פעילות מכוח שכנוע אמיתי וכן שהביאוֹ לשינוי באמונתו – יהיה בה כדי הרמת נטל זה. (פ"ד מו, עמ' 505).הפסיקה האזרחית דנה באריכות מהם המדדים לקביעה המגדירה יהודי כ'בן דת אחרת' ומה הם המדדים לחזרה מקביעה זו.
עניינה של החלטתנו הוא קביעת המדד ההלכתי כדי להגדיר את 'המומר' או את 'התינוק שנשבה' – 'חוזר לאמונת אבותיו' ובעיקר הקביעה מה יוכיח שהמערערת רוצה להתקרב לצור מחצבתה.
סמכות בית הדין לקבוע את יהדותו של אדם היא באחד משני פנים:
(1) אגב עיסוק בענייני נישואין וגירושין – 'הליבה' של עבודת בית הדין. בעניינים אלה קבע המחוקק שלבית הדין סמכות ייחודית ובלעדית, ושמשכך חובתנו לברר בהקשר להם את מעמדו של המבקש כדי לדעת אם התקיים האמור בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים", כדי לבסס ולקבוע את סמכותנו להתיר את נישואיו.
החלטה שניתנת במסגרת זו היא החלטה המחייבת את כל הגורמים, שהרי בירור זה נעשה ביוזמת בית הדין ובמסגרת סמכותו.
(2) אופן נוסף שבו יעסוק בית הדין בקביעת יהדותו של מבקש הוא על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, הקובע:
בענייני המעמד האישי של יהודים [...] אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הנוגעים בדבר הסכימו לכך.במקרה כזה הפנייה היא ביוזמתו של המבקש, כשהלה מעוניין בקביעה זו מסיבותיו שלו. לפיכך אם יפנה אלינו מאן דהוא ויבקש מבית הדין לקבוע את מעמדו האישי – לא נוכל להימנע מלהיענות לבקשתו, להיכנס בעובי הקורה ולתת את החלטתנו – כל עוד הבקשה מוגשת בתום־לב, אף אם יכול להיות שהמבקש ינסה להשתמש בפסק דיננו לעניינים אחרים.
במקרה שלפנינו המבקשת, המערערת, פנתה לבית הדין לקביעת מעמדה, כדברי בא כוחה בדיון שנערך ביום י"א באייר תשע"ח (26.4.18):
בג"ץ העביר את הכדור אליכם ואמר: אני רוצה שאתם תחליטו אם האישה בת דת אחרת או לא כי החוק אומר שיש הבדל אם הוא 'בן דת אחרת' או לא. השופט הנדל אמר: אני נותן לכם שישים יום ותעשו מה שאתם מבינים, הוא לא אמר לנו לבוא לכאן.אין מדובר כאן בתביעת גירושין, שהרי המבקשת נשואה לנוכרי ולא רוצה להיפרד ממנו, אלא בבקשה לקביעת יהדותה ודתה. בקשתה זו של המערערת לבירור יהדותה בבית הדין האזורי – לא ברור אם אפשר לומר עליה שהיא באה לצורך 'עניני המעמד האישי' קרי: לענייני נישואין וגירושין, נראה יותר שהיא רק לצורך התאזרחותה של המערערת ולצורך הרישום האזרחי שלה במרשם האוכלוסין, ותו לא. על כן לא ברור אם יש סמכות לבית הדין הרבני לדון בבקשתה אף מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953.
עם זאת, קיימת סמכות לבית הדין הרבני גם במקרה זה מכוח סעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה), המקנה סמכות ל'ראש העדה הדתית' או מי 'שמינהו או הכיר בו ראשה של אותה העדה הדתית כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' להוציא 'תעודת אישור' על השבה ליהדות.
ברור גם כי 'ראש העדה הדתית' לעניין ההמרה ליהדות הוא נשיא בית הדין הרבני הגדול וכי מי 'שמינהו או הכיר בו [...] כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' הוא בית הדין האזורי שבאותו מקום, כעולה מבג"ץ 1031/93, אליאן חוה פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים ואח' (פ"ד מט(4) 661). (וראה עוד בחיבורו של עו"ד הרב שמעון יעקבי, 'ביטול גיור עקב חוסר כנות בקבלת המצוות', תש"ע, עמ' 20–27.)
מקומם של בתי הדין האזוריים כמי 'שמינהו או הכיר בו' ראש העדה הדתית עולה גם מעצם קיומו של פרק כה בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, העוסק בתקנות בעניין הגיור, כאשר הליך ההמרה ו'ההשבה ליהדות' הוא חלק מדיני הגיור, וכך עולה גם מתקנה ר"ג לתקנות הדיון הקובעת כי "לאחר הגיור יוציא בית הדין 'מעשה בית דין' על הגיור [...] והודעה על הגיור תימסר לממונה על המחוז להוצאת תעודת המרה". וראה עוד סיכום הדברים בפסק דינו של בית הדין האזורי חיפה בפסק דין בתיק 845932/1:
מחוקק דבר המלך ופקודת ההמרה ראה את המרת הדת כסמכות הגלומה מעצם טיבה במוסדות הדתיים של כל עדה. דיני כל עדה קובעים לעצמה כיצד מתבצעת המרת הדת אליה, ומיהו האורגן של העדה מבחינה דתית פנימית הממונה על כך. אצל היהודים חייב הגיור להתבצע על ידי בית דין, וכך גם שיבתו של מומר ליהדות צריכה להיות בפני בית דין. מכך מחויבת המסקנה כי המחוקק האזרחי רואה את בתי הדין הרבניים המוסמכים, כמוסד הדתי היהודי הממונה על המרת דת אל הדת היהודית [...]משכך, במסגרת סמכותו של בית הדין לדון בבקשת 'השבה ליהדות' של המערערת מוסמך בית הדין גם לדון אגב כך ביהדותה. אלא שבמקרה שלפנינו אין שאלה ופקפוק בנוגע ליהדותה של המערערת.
בית הדין הרבני הינו מוסד דתי אשר משפט המדינה מסר לו סמכויות שיפוט בעניני מעמד אישי ככתוב בחוק שיפוט בתי דין רבניים, ולאור זאת קיימת לו סמכות חוקית לעסוק בהמרת דתו של בן דת אחרת לדת היהודית.
אומנם לעניין חזרתה לחיק היהדות מבחינה דתית, כדין "ישראל מומר שעשה תשובה" (רמ"א, שולחן ערוך יורה דעה סימן רסח סעיף יב), כבר כתבנו בפסק דיננו דעל כל פנים לעת עתה המבקשת אינה חוזרת בתשובה – איננו יודעים אם היא מוכנה לקיים מצוות כלשהן וגם אם תצהיר על דבר זה, איננו יכולים להסתמך על הצהרתה גרידא ובפרט משהוחזקה המערערת 'כפרנית', ומטעם זה ביארנו שאין מקום לשולחה לטבול ולעשיית התהליך המובא בדברי הרמ"א. ולכן ענייננו הוא בעיקר בנוגע לסעיף 4ב לחוק השבות, תש"י – 1950, הקובע כי מבחינה אזרחית "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".
עוד יש להבהיר: לגבי הרישום 'כיהודי לפי לאומו או דתו' במרשם האוכלוסין נקבע בסעיף 3א(א) לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק מרשם האוכלוסין):
לא יירשם אדם כיהודי לפי לאומו או דתו אם הודעה לפי חוק זה או רישום אחר שבמרשם או תעודה ציבורית מראים כי הוא אינו יהודי, כל עוד לא נסתרו ההודעה, הרישום או התעודה האמורים להנחת דעתו של פקיד הרישום הראשי, או כל עוד לא נקבע אחרת בפסק דין הצהרתי של בית דין רבני בתובענה של בעל דין שהוא תושב בענייני נישואין וגירושין לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג – 1953, או של בית משפט, ובלבד שהוא אינו בן דת אחרת.לכן: במקרה שלפנינו – הן מאחר שבקשת המערערת לא הייתה במסגרת תביעת גירושין, לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין הרבניים (נישואין וגירושין), והן משום שאין ספק לגבי עצם יהדותה מבחינה הלכתית, והסיבה לפנייתה הייתה בגין קביעת רשות האוכלוסין וההגירה כי היא נחשבת 'בן דת אחרת' – ברור כי בית הדין הרבני במקרה זה אינו מוסמך 'להורות' לפקיד מרשם האוכלוסין לרשום את המערערת כ'יהודייה' מבחינה אזרחית.
עם זאת מאחר שהחלטת בית הדין רבני מהווה 'תעודה ציבורית', לפי סעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, הרי שלפני סעיפים 15(3), 16 ו־19ג לחוק מרשם האוכלוסין, החלטה של בית הדין בעניין 'המרת דת שנרשמה לפי פקודת העדה הדתית (המרה)' תירשם על ידי פקיד הרישום. זאת בתנאי ש'הממונה על המחוז', שהוא היום נציג משרד המשפטים, רשם את 'המרת העדה' לפי סעיף 2(2) לפקודת העדה הדתית (המרה) ונתן למבקשת 'תעודת אישור' על כך. דבר זה יוכל להיעשות בין בתעודת המרה ובין בפסק דין היכול להוות תחליף לתעודת המרה.
לאור כל האמור הרי שבית הדין אינו 'מורה' לרשם האוכלוסין ול'ממונה על המחוז' לרשום את שיקבע בהחלטתו, אך מאידך גיסא עליהם מוטלת החובה להתייחס לפסק הדין כאל החלטה שיפוטית מוסמכת בעניין זה, ולפעול בהתאם להוראות החוק המתייחסות לכך.
לאור האמור ובהתאם לתקנה קכ"ח לתקנות הדיון, יש לתקן את האמור בפסקה כג סעיף (ה) בפסק דיננו וייכתב בו: "לאחר ההתחייבות האמורה תהיה חובת רשם האוכלוסין להתייחס לפסק דיננו בעת מתן החלטתו אם לרשום את המבקשת יהודייה כפי מעמדה האמיתי." חובה זו מוטלת גם על פקיד העלייה בבואו לשקול את זכאות המערערת לקבלת מעמד בישראל במסגרת חוק השבות.
ה. והנה בבג"ץ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים, הנזכר לעיל, עמדו שופטי בית המשפט על ההבדל בין הגדרות סעיף הלאום וסעיף הדת במרשם האוכלוסין.
לשיטתם סעיפים אלו אינם בהכרח חופפים ויכולה עקרונית להיות מציאות של 'שעטנז', של מי שהוא בן הלאום היהודי אך בן דת אחרת. עיין שם שלדעתם לוּ היה נקבע שהמערער בפרשה זו הוא בן הלאום היהודי, אף אם אין הוא בן הדת היהודית – לפני התיקון לחוק השבות היה הוא מזכאי חוק השבות.
בפסק דיננו הובהר שדעת ההלכה אינה מאפשרת יצור כלאיים זה: כל מי שהוא בן הלאום היהודי גם דתו היא הדת היהודית וכן איפכא.
בפסק דין מאוחר של בית המשפט העליון, בפרשת שליט (בג"ץ 58/68, בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2)), קבעה דעת הרוב שמי שמצהיר שהוא יהודי – אף שמבחינת ההלכה אין ספק שהוא נוכרי – חובת פקיד הרישום לרושמו כיהודי. דבר זה הביא בהמשך לשינוי החוק, אך אין זה מעניינה של החלטה זו.
ברצוננו להבהיר שכפי שהארכנו בפסק דיננו: יהודי – אף שחטא ואף שהמיר דתו יהודי הוא.
ונוסיף עוד: מהותו של חוק השבות נקבעה בסעיף 1 לחוק שזו לשונו: "כל יהודי זכאי לעלות ארצה." בדיון בכנסת לגבי חקיקת חוק השבות התבטא ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון, באופן הבא:
חוק השבות הוא מחוקי השתייה [=תשתית] של מדינת ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות [...] חוק השבות אין לו דבר עם חוקי הגירה, זהו חוק ההתמדה של ההיסטוריה הישראלית, חוק זה קובע העקרון הממלכתי אשר בכוחו הוקמה מדינת ישראל.תכליתו של חוק זה הוא (כלשון בית המשפט העליון בבג"ץ 2355/98) "קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת היהודים, שיבת הבנים אל ביתם. חוק השבות – כשמו כן הוא – מפנה הוא פניו אל כל היהודים באשר הם שם" – בכל מצב רוחני שיהיו, אין הוא מבדיל בין יהודי המשתדל לשמור כל מצוותיה של תורה ובין מי שאינם שומרים מצוות כלל (ובאמת אין אף יהודי אחד באשר הוא, שאין הוא 'מלא מצוות כרימון' [ברכות נז, א]) בין מי שמאמינים בקדוש ברוך הוא ובין מי שמכחישים את קיומו, אין הוא בוחן הכרתו והשקפתו של בן העם היהודי – "מזמין הוא את היהודים לשוב אל ביתם, לחזור ארצה. כל יהודי באשר הוא" – זכאי להגיע לישראל.
(ד"כ 6 (תש"י) 2036–2037)
נראה שבסיסו של חוק זה (אף שלא ברור שזו הייתה כוונתם של מגישיו, אבל "ישראל – אם אין נביאים הן, בני נביאים הן" [פסחים סו, א]) הוא הברכה העשירית ב'תפילת שמונה־עשרה' הנאמרת בפי כל אדם מישראל שלוש פעמים ביום, "תקע בשופר גדול לחרותנו ושא נס לקבץ גלויותינו וקבצנו יחד מארבע כנפות הארץ לארצנו". קיבוץ גלויות זה הוא משאת נפשם של היהודים בכל הדורות ומאז שתיקנו אנשי כנסת הגדולה את נוסח התפילה, בעלותם לארץ בעת הקמת בית שני, קבעוהו בה. טעמו של סדר הברכות מבואר בגמרא (מגילה יז, ב) ומבואר שם שהוא מרמז לסדר הגאולה העתידה, וזו לשון הגמרא:
[...] ומה ראו לומר קיבוץ גליות לאחר ברכת השנים? דכתיב "ואתם הרי ישראל ענפכם תתנו ופריכם תשאו לעמי ישראל כי קרבו לבוא". וכיון שנתקבצו גליות – נעשה דין ברשעים, שנאמר "ואשיבה ידי עליך ואצרף כבר סיגיך", וכתיב "ואשיבה שפטיך כבראשנה". וכיון שנעשה דין מן הרשעים – כלו המינים, וכולל זדים עמהם, שנאמר "ושבר פשעים וחטאים יחדו" [יכלו]". וכיון שכלו המינים – מתרוממת קרן צדיקים, דכתיב "וכל קרני רשעים אגדע תרוממנה קרנות צדיק", וכולל גירי הצדק עם הצדיקים, שנאמר "מפני שיבה תקום והדרת פני זקן" וסמיך ליה "וכי יגור אתכם גר". והיכן מתרוממת קרנם? בירושלים, שנאמר "שאלו שלום ירושלים ישליו אהביך". וכיון שנבנית ירושלים – בא דוד, שנאמר "אחר ישבו בני ישראל ובקשו את ה' א-לקיהם ואת דוד מלכם". וכיון שבא דוד – באתה תפלה, שנאמר "והביאותים אל הר קדשי ושמחתים בבית תפלתי". וכיון שבאת תפלה – באת עבודה שנאמר "עולתיהם וזבחיהם לרצון על מזבחי".חזינן מדברי הגמרא שהגאולה מתחילה כשהארץ נותנת יבולה לבניה, וכמו שהיה עוד לפני קום המדינה, השלב הבא הוא קיבוץ הגלויות, ורק אחר כך יהיה המשך תהליך הגאולה עד ביאת המשיח והגאולה השלמה. ואין כאן מקום להאריך, אך על כל פנים שמעינן ששיבת הגלויות היא השלב הראשוני שכל נידחי ישראל ישובו, בין צדיקים ובין רשעים, וכלשון המחוקק "כל יהודי", דהיינו שאנו מצפים שכל מי שמשתייך לעם היהודי יגיע לארץ, ויש לו את הזכות להגיע, כפי שכתבנו.
אכן לאחר זמן ובעקבות פניות של מי שאינם יהודים או מי שהמירו דתם תוקן החוק והוסף בו גם התנאי שהמבקש לא יהיה 'בן דת אחרת'. פסקי דין רבים ניתנו בעניין הגדרת מושג זה לעניין זכות העלייה. כפי שכתבנו לעיל: אף שמומר הוא יהודי, גם על פי ההלכה לא ראוי לתת לו לשבת בארץ. אך כאמור, חובתנו להבהיר אם המושג החוקי 'בן דת אחרת' כולל גם את המקרה שלפנינו שבו המערערת היא בגדר 'תינוק שנשבה', ואם כן מה הם התנאים הנצרכים להשבתה ליהדות או להגדירה כמי ששוב אינה בת דת אחרת.
בבג"ץ 10226/08, הניה זבידובסקי נ' שר הפנים מתוארים באריכות גלגולי חוק השבות, בתוך דבריו של השופט ניל הנדל נכתב:
לא בנקל תילקח מיהודי הזכות המוענקת לו מכוח חוק השבות. עם זאת, מצב בו יהודי בוחר לצעוד בנתיביה של דת אחרת – תישלל זכותו להמשיך ולחסות תחת כנפי חוק השבות. ויוטעם: חוק השבות אינו מבחין בין יהודי המקפיד לשמור על מצוות אלו ואחרות לבין יהודי שאינו מקפיד לשמור על מצוות כלל. הגדרת 'יהודי' אינה נגזרת ממסירותו לדת. חוק השבות אינו מבחין בין יהודים. הוא אינו עוסק בשאלה וכמובן אין זה ראוי שיעסוק בשאלה מי הוא יהודי 'טוב'. עם זאת, קיים חריג אחד בדמות 'בן דת אחרת' [...]הדברים מתאימים למה שאמרנו: לכל יהודי שמורה הזכות לעלות לישראל, במקרה אחד שלל המחוקק זכות זו, היינו במקרה שיהודי זה החליט לצעוד בנתיב אחר מרצונו, בפרשה זו קבע בית המשפט שהמערערת בחרה דרכה מרצונה הצהירה מיוזמתה שהיא נוצרייה בפני השלטונות וכן עשתה מעשים המוכיחים על בחירתה מרצון בדרך זו. עם זאת דעתו של בית המשפט בפסק דין זה נטתה שאם תעשה מעשים המוכיחים על רצונה לשוב לדתה, שוב לא תיקרא 'בת דת אחרת', ומשכך תחזור ותתעורר זכותה על פי חוק השבות, שהרי שוב תחזור הגדרתה להיות יהודייה שאינה בת דת אחרת.
מקרנו מתאים לכלל. העותרת, כפי שתואר לעיל, הצהירה מיוזמתה – הן בפני שלטונות ישראל, הן בפני הכנסייה והן בפני הרשויות הגרמניות – על היותה בת דת אחרת: נוצרייה. היא השתתפה בטקס דתי נוצרי מרכזי בחיי אדם – התחתנה בכנסייה באמצעות כומר. היא השתייכה לקהילה דתית־נוצרית תקופה ארוכה. מעשיה בוצעו תוך מודעות למשמעויות הנלוות אליהם [...]
השאלה הנוספת היא האם יהודי יכול לחזור בו מלהיות בן דת אחרת. אדם נולד לאם יהודייה וככזה רשאי ליהנות מחוק השבות. בשלב מסוים בחייו הוא הופך בן דת אחרת. כתוצאה מכך נשללות הזכויות שקמו לו מכוח חוק השבות. השאלה היא האם נותר שלב נוסף שאף הוא יכול להביא לשינוי במעמדו על פי חוק השבות. האם הוא יכול לחדול מלהיות בן דת אחרת? אם כך ינהג – מה גובר, היותו יהודי על פי ההגדרה בתחילת הסעיף או היותו בן דת אחרת בשלב מסוים בחייו?
ו. ומן הכלל אל הפרט:
המערערת הצהירה בפני הקונסול שהוטבלה לנצרות וכי גם ילדיה הוטבלו, המערערת הצהירה שהייתה הולכת לכנסייה ומסתבר ששם גם נישאה. אומנם לאחר זמן חזרה בה מהצהרתה וגם לפנינו הכחישה דברים אלו, אך כבר כתבנו בפסק דיננו שאין אנו מאמינים לאמירותיה האחרונות שמטרתן קבלת הזכות לעלייה. מכיוון שהוחזקה 'כפרנית' חובתנו לבדוק היטב את אמינות הצהרותיה לעניין מה שתעשה מכאן ולהבא אם תקבל על עצמה קבלות כלשהן. אומנם המקרה שלפנינו שונה מכל המקרים שנידונו בפסיקות השונות של בית המשפט, שהרי בנידון דידן שהמבקשת היא בת לאב נוכרי, גרה בסביבה נוכרית, נישאה לנוכרי ונהגה כבני מקומה – אין זה דומה למי שהמירה מרצונה ובהיותה מודעת למהות הדברים. לכן, מכיוון שהיא יהודייה ולא עשתה הדברים מתוך מודעות, יש לומר שאין היא נכללת בהגדרה של 'בן דת אחרת' כקביעת המחוקק, ובוודאי אם תפרוש מהנהגות אלו. אף אם נאמר שהפרקטיקה היא הקובעת (את הגדרת 'בן דת אחרת') – יש לדון מה הם המעשים הנדרשים ממנה כדי לבטל 'מעמד' של 'בן דת אחרת', מעמד שאותו קבעה בכתב ידה בהצהרתה בפני הקונסול. מסיבה זו הופיעה המבקשת לפנינו בדיון האחרון – כדי לברר היכן היא עומדת כיום ומה היא מסכימה לקבל עליה לעתיד.
מתוך הדברים עולה שהמערערת דרה כיום בדירה אחת עם אחותה הנשואה לנוכרי ועם אחיה שהיה נשוי בעבר לנוכרית. אחותה, בעלה הנוכרי והאח הם זכאי חוק השבות (כנראה משום שלא הצהירו כמו שהצהירה המערערת), אם זאת מסתבר שהנהגתם בעבר במקום שבו גרו לא הייתה שונה מהנהגת המערערת. נוסיף ונאמר: אין אנו יודעים מה התנהלותם של האחות והאח, ואם הם הולכים לכנסייה כיום, אך ברור שבמצב דברים זה שהאחות נשואה לנוכרי ולאור ההתנהלות במקום מוצאם אורח החיים בביתם הוא של נוכרים ואין מקום לשער שהמערערת נוהגת באופן אחר. מסיבה זו קבענו בפסק דיננו שעל המערערת לעבור לגור במקום שבו מתגוררים בני משפחתה הנשואים ליהודים – למעשה, אחיות אימה שנישאו ליהודים ומשפחותיהן, רק דבר זה יכול להביא לידי שינוי אורח חייה לאורח חיים הקרוב ליהדות, דבר שיאפשר לקבוע שהמערערת שינתה דרכה ואף אם אין היא שומרת מצוות, אפשר יהיה לומר שאין היא 'בת דת אחרת'.
המערערת טענה לפנינו שהיא הולכת לשיעורים של רב בראשון לציון. גם אם נקבל את הצהרתה שהולכת לשיעורים אלו אין שום משמעות לדברים, שהרי המערערת דוברת גרוזינית ואין היא דוברת עברית, ומה בצע בהליכה לשיעורים שכאלו ולבית כנסת זה כשאין היא מבינה דבר. דבר זה נעשה 'לפנים' ואין בו כדי לקרבה קרבה כלשהי ליהדות. משכך אין אנו יכולים לקבוע שהמערערת עשתה מעשה כלשהו המוכיח על רצונה לעזוב ולשנות מעשיה הקודמים.
נידון דידן אינו דומה למקרים בהם הוציאו בתי הדין תעודת המרה למי שנישאו למוסלמים, התגרשו ורצו לחזור לשמירת (או לאי־שמירת) היהדות כפי שנהגו לפני שהתאסלמו. במקרים אלו גם ההתאסלמות לא הייתה מתוך הכרה אלא מתוך צורך להינשא, ומשבטלו הנישואין ובטל הצורך – יחזור הדבר לקדמותו. ועיין במה שכתב בית הדין בחיפה בפסק דין בתיק 831328/1, שהזכרנוהו בפסק דיננו:
יש לוודא כי אכן המבקשת נטשה לחלוטין את דרך האיסלם, ואינה שומרת עוד שום מנהג ממנהגיו. שהרי לא נוכל להגדירה כחוזרת לדת ישראל, אם אכן היא עדיין קשורה לדת האיסלם, שהרי במה חזרה לדת היהודית אם מצוות לא שומרת ועוד שומרת תרבות דת אחרת?!מה שאין כן בנידון דידן שהמערערת הייתה נוצרייה בתודעתה (ואולי גם כיום) והתנהגה בפרקטיקה הדתית של נוצרים ולכן עליה לעשות מעשים ולהוכיח לבית הדין שהיא משנה את דרכה כדי שנוכל לקבוע על כל פנים שאין היא מומרת – דבר שיוכל לשכנע אותנו ואת הממונה על פי חוק לקבוע שאין היא 'בת דת אחרת'. צריכים אנו להגדיר מהו הדבר המינימלי שעליה לעשות כדי שתוכל להיקרא 'שבה ממעשיה' ושוב לא ייאמר לגביה שהיא 'בת דת אחרת'. ויש ללמוד דין זה ממה שהשרישנו הרמב"ם בהלכות תשובה (פרק ב הלכה א):
אי זו היא תשובה גמורה? זה שבא לידו דבר שעבר בו ואפשר בידו לעשותו ופירש ולא עשה מפני התשובה, לא מיראה ולא מכשלון כח. כיצד? הרי שבא על אשה בעבירה ולאחר זמן נתייחד עמה והוא עומד באהבתו בה ובכח גופו ובמדינה שעבר בה ופירש ולא עבר – זהו בעל תשובה גמורה. הוא ששלמה אמר "וּזְכֹר אֶת בּוֹרְאֶיךָ בִּימֵי בְּחוּרֹתֶיךָ", ואם לא שב אלא בימי זקנותו ובעת שאי אפשר לו לעשות מה שהיה עושה – אף על פי שאינה תשובה מעולה מועלת היא לו ובעל תשובה הוא.ומעתה: אם המערערת הייתה ממשיכה לגור בכפרה בגרוזיה, שבו בני הכפר נוכרים והולכים לכנסייה, והיא הייתה משנה ממנהגה באופן שהיה ניכר שאין היא הולכת – היה מקום לומר ששבה מדרך זו, על כל פנים לעניין זה. ושוב – אף שעוברת על שאר עברות – אפשר היה לומר שאין היא נקראת 'בת דת אחרת', וכמו רוב העולים מהארצות שהיו ברית המועצות שאינם שומרים תורה ומצוות. אך כיום שהיא נמצאת בארץ, שבה אין נהוג ללכת לכנסייה, ודאי אין באי־הליכתה לכנסייה בארץ משום ראיה שחזרה בה, ובפרט שכבר כתבנו לעיל שהוחזקה 'כפרנית'. והנה הרמב"ם (שם הלכה ב) כתב שהגדרת התשובה היא "ויעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם", וברור שדבר זה אינו בידינו, שאיננו יודעים מה בליבו של אדם.
משכך האפשרות היחידה לעמוד ולברר את חזרתה יכולה להיות רק על ידי הדרכה של רב או רבנית הדוברים את שפתה ומסוגלים לתקשר עימה, שיוכלו לדווח לבית הדין אלו מעשים עשתה ואלו מעשים תעשה שיוכיחו שברצונה לחזור לעמה ולא-לוקיה. ללא חוות דעת שכזו שתתקבל על דעתנו לא נוכל לומר שפקע ממנה דין 'מומר' שאין לאפשר לו ישיבה בארץ, ומסתבר שגם פקידי הרישום והעלייה לא יוכלו לקבוע שאכן שינתה את דרכיה ואין היא בכלל 'בן דת אחרת' שקבע המחוקק כי נשללת ממנו זכות השבות.
בנסיבות עניין זה אין באפשרותנו לערוך תהליך 'השבה ליהדות' כמבואר ברמ"א, שהרי כפי שכתבנו בפסק דיננו אין המערערת שבה בתשובה להתנהג ככשרי ישראל. עם זאת, אין בכך למנוע מבית הדין לתת פסק דין הקובע כי עם נטישת מנהגי הנצרות אין היא עוד בגדרי 'בת דת אחרת' והיא יהודייה לכל דבר ועניין.
לאור האמור מפנה בית הדין את המערערת לרב [ב'] רב בן העדה הגרוזינית, עובד בית הדין הרבני באשקלון המתגורר בראשון לציון, עיר מגוריה, והמוכן עם אשתו להדריך את המערערת בדרכי היהדות. על המערערת ליצור קשר מיידי עם הרב, מבוקש דיווח הרב [ב'] על אופן התנהלות המערערת. בהתאם להודעתו יקבע בית הדין אופן המשך טיפולו.
מצטרפים.
הרב א' אהרן כץ
א. נפסק כאמור.
ב. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.
ניתן ביום כ"ז במרחשוון התשע"ט (5.11.2018).
| הרב אליעזר איגרא | הרב א' אהרן כץ | הרב שלמה שפירא |
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
ב"ה
פסק דין
בפסק דינו מיום ט"ז באלול התשע"ח (27.8.18) קבע בית הדין קביעות מספר:
(א) המבקשת היא יהודייה ואינה בת דת אחרת.בהחלטה משלימה מיום כ"ז במרחשוון התשע"ט (5.11.18) הוסיף בית הדין להבהיר את עמדתו בעניין מעמדה ההלכתי והחוקי, להלן חלקים מהחלטה זו:
(ב) בנסיבות העניין, שהמבקשת דבוקה וקשורה לבעלה הנוכרי (ועיין רש"י בראשית לא, ג) אין מקום לעריכת הליך של 'השבה ליהדות'.
(ג) עם זאת חובה עלינו לדרוש ממנה התחייבות שלא ללכת לכנסייה ועליה להתחייב שכשתעלה לארץ תגור בסמוך לבני משפחתה הנשואים ליהודים. מלבד זאת עליה להיות בקשר עם רב כדי שהקשר שלה ושל ילדיה יהיה עם יהודים ולא עם נוכרים.
(ד) המבקשת תוזמן לבית הדין ותתחייב בהתאם לאמור. על המזכירות לקבוע מועד להתייצבות המבקשת לפנינו.
(ה) [...]
ג. בין כך ובין כך המחוקק קבע שמי שהוא יהודי אך 'בן דת אחרת' לא נקרא יהודי לעניין חוק השבות.עד כאן חלקים מהחלטתנו הנרחבת הנוגעים להחלטה שלפנינו.
סעיף 4א לחוק זה המדבר בעניין הזכויות של יהודי על פי החוק קובע במפורש שבגיר בן דעת שהחליט להמיר דתו והלך ועשה מעשה, לא יקבל זכויות אלו. לעומת זאת: סעיף 4ב הסותם "ואינו בן דת אחרת" – אפשר לפרשו באחד משני פנים: (1) מי שנולד לתוך מצב זה ששתי דתות 'אוחזות בו', כגון נידון דידן שבו המערערת יהודייה, אך בפועל היא נוהגת (או נהגה) במנהגי דת אחרת, ובזה היא נכללת בהגדרה של 'בן דת אחרת'; (2) מי שהמיר את דתו (כבסעיף 4א), שכן יש מקום לומר שכל עוד לא עשה אדם מעשה מודע של עקירה מהדת היהודית (כנדרש לשלילת הזכות על פי סעיף 4א) אין הוא נקרא 'בן דת אחרת', וההגדרה ההלכתית בנידון שכזה תשליך על ההגדרה החוקית שלא להגדיר אותו 'בן דת אחרת'.
בענייננו אין ספק שהמערערת – דינה כדין 'תינוק שנשבה' וכפי שביארנו בפסק דיננו. ונִשְנֶה את הדברים: המערערת היא בת ליהודייה שנישאה לנוכרי, היא נולדה והתגוררה בכפר שאין בו יהודים כלל, במקום שההתנהלות היא פטריארכלית ולאישה אין מעמד. לפיכך ברור שהאב קבע אורחות חייה ובפרט במערערת שלפנינו שהיא דלת־השכלה (שאינה יודעת אף את השפה הרוסית), ולכן הלכה לכנסייה כמנהג המקום ולא בהכרח מתוך הבנה והכרה. המערערת נישאה בכפר, בגיל צעיר, לנוכרי והתנהגותה המשיכה להיות כמנהג אביה ובעלה וכמנהג הכפריים במקום זה. לכן ודאי שטבלה ואף ילדיה הוטבלו כרצונה וכרצון בעלה, ומשכך ודאי שהמשיכה ללכת לכנסייה כמנהג המקום (וכמו שהדגשנו בפסק דיננו שאין אנו מאמינים לדבריה האחרונים, ולמה שאמרה לפנינו שלא הלכה לכנסייה). ועדיין: בדבר זה דינה כ'תינוק שנשבה' ואין היא יכולה להיחשב 'מי שהמירה ברצון' – חדא, דלא היה מעשה המרה אקטיבי (עקירה מדת יהודית לדת נוצרית); ועוד, שלא הייתה מודעת למעמדה ההלכתי על פי דין תורה, בעת נישואיה ולידת הילדים, ולכן בעת שהגיעה לראשונה לקונסוליה, וכן בהמשך, כתבה לפי תומה את מה שהיה בתודעתה, שהיא נוצרייה. לכן גם לא ראתה צורך שלא לומר את האמת באותה עת, וכתבה את התנהלותה בהליכה לכנסייה [...]
ומעתה אף בנידון המערערת דידן – יש לקרבה ולבחון את הדברים, אם מתקרבת לדת ישראל, ושוב לא תהיה בכלל ה'מומרים', כהגדרתם בדברי חז"ל והפוסקים, וכן לא תיקרא 'המירה דתה מרצונה' ו'בת דת אחרת', כלשון המחוקק [...]
ד. אופן החזרה של אדם מהמצב בו הוא מוגדר על פי חוק 'בן דת אחרת' נידון רבות בפסיקה האזרחית. הראשונה שעמדה על דבר זה באמרת אגב היא השופטת ש' נתניהו בבג"ץ קנדל 758/88:
[...] לא נאמר כי אדם שעל פי אמונתו הוא בן דת אחרת – אין לו אפשרות לחזור ליהדות. אך לא ייתכן שיעשה זאת במחי יד, רק בהניחו מפעילות שפעל מכח אמונתו, כמו שלא די שיעשה זאת בהבל פה. עליו הנטל להראות כי תוכו כברו וכי כבר חזר בו לא רק מפעילותו אלא גם מאמונתו. הפסקת כל פעילות מכוח שכנוע אמיתי וכן שהביאוֹ לשינוי באמונתו – יהיה בה כדי הרמת נטל זה. (פ"ד מו, עמ' 505).
הפסיקה האזרחית דנה באריכות מהם המדדים לקביעה המגדירה יהודי כ'בן דת אחרת' ומה הם המדדים לחזרה מקביעה זו.
עניינה של החלטתנו הוא קביעת המדד ההלכתי כדי להגדיר את 'המומר' או את 'התינוק שנשבה' – 'חוזר לאמונת אבותיו' ובעיקר הקביעה מה יוכיח שהמערערת רוצה להתקרב לצור מחצבתה [...]
עם זאת, קיימת סמכות לבית הדין הרבני גם במקרה זה מכוח סעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה), המקנה סמכות ל'ראש העדה הדתית' או מי 'שמינהו או הכיר בו ראשה של אותה העדה הדתית כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' להוציא 'תעודת אישור' על השבה ליהדות.
ברור גם כי 'ראש העדה הדתית' לעניין ההמרה ליהדות הוא נשיא בית הדין הרבני הגדול וכי מי 'שמינהו או הכיר בו [...] כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית' הוא בית הדין האזורי שבאותו מקום, כעולה מבג"ץ 1031/93, אליאן חוה פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים ואח' (פ"ד מט(4) 661(. (וראה עוד בחיבורו של עו"ד הרב שמעון יעקבי, ביטול גיור עקב חוסר כנות בקבלת המצוות', תש"ע, עמ' 20–27.) [...]
במקרה שלפנינו – הן מאחר שבקשת המערערת לא הייתה במסגרת תביעת גירושין, לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין הרבניים (נישואין וגירושין), והן משום שאין ספק לגבי עצם יהדותה מבחינה הלכתית, והסיבה לפנייתה הייתה בגין קביעת רשות האוכלוסין וההגירה כי היא נחשבת 'בן דת אחרת' – ברור כי בית הדין הרבני במקרה זה אינו מוסמך 'להורות' לפקיד מרשם האוכלוסין לרשום את המערערת כ'יהודייה' מבחינה אזרחית.
עם זאת מאחר שהחלטת בית הדין רבני מהווה 'תעודה ציבורית', לפי סעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, הרי שלפני סעיפים 15(3), 16 ו־19ג לחוק מרשם האוכלוסין, החלטה של בית הדין בעניין 'המרת דת שנרשמה לפי פקודת העדה הדתית (המרה)' תירשם על ידי פקיד הרישום. זאת בתנאי ש'הממונה על המחוז', שהוא היום נציג משרד המשפטים, רשם את 'המרת העדה' לפי סעיף 2(2) לפקודת העדה הדתית (המרה) ונתן למבקשת 'תעודת אישור' על כך. דבר זה יוכל להיעשות בין בתעודת המרה ובין בפסק דין היכול להוות תחליף לתעודת המרה.
לאור כל האמור הרי שבית הדין אינו 'מורה' לרשם האוכלוסין ול'ממונה על המחוז' לרשום את שיקבע בהחלטתו, אך מאידך גיסא עליהם מוטלת החובה להתייחס לפסק הדין כאל החלטה שיפוטית מוסמכת בעניין זה, ולפעול בהתאם להוראות החוק המתייחסות לכך.
לאור האמור ובהתאם לתקנה קכ"ח לתקנות הדיון, יש לתקן את האמור בפסקה כג סעיף (ה) בפסק דיננו וייכתב בו: "לאחר ההתחייבות האמורה תהיה חובת רשם האוכלוסין להתייחס לפסק דיננו בעת מתן החלטתו אם לרשום את המבקשת יהודייה כפי מעמדה האמיתי." חובה זו מוטלת גם על פקיד העלייה בבואו לשקול את זכאות המערערת לקבלת מעמד בישראל במסגרת חוק השבות.
ה. [...] בבג"ץ 10226/08, הניה זבידובסקי נ' שר הפנים [...]
דעתו של בית המשפט בפסק דין זה נטתה שאם תעשה מעשים המוכיחים על רצונה לשוב לדתה, שוב לא תיקרא 'בת דת אחרת', ומשכך תחזור ותתעורר זכותה על פי חוק השבות, שהרי שוב תחזור הגדרתה להיות יהודייה שאינה בת דת אחרת.
ו. [...]
האפשרות היחידה לעמוד ולברר את חזרתה יכולה להיות רק על ידי הדרכה של רב או רבנית הדוברים את שפתה ומסוגלים לתקשר עימה, שיוכלו לדווח לבית הדין אלו מעשים עשתה ואלו מעשים תעשה שיוכיחו שברצונה לחזור לעמה ולא-לוקיה. ללא חוות דעת שכזו שתתקבל על דעתנו לא נוכל לומר שפקע ממנה דין 'מומר' שאין לאפשר לו ישיבה בארץ, ומסתבר שגם פקידי הרישום והעלייה לא יוכלו לקבוע שאכן שינתה את דרכיה ואין היא בכלל 'בן דת אחרת' שקבע המחוקק כי נשללת ממנו זכות השבות.
בנסיבות עניין זה אין באפשרותנו לערוך תהליך 'השבה ליהדות' כמבואר ברמ"א, שהרי כפי שכתבנו בפסק דיננו אין המערערת שבה בתשובה להתנהג ככשרי ישראל. עם זאת, אין בכך למנוע מבית הדין לתת פסק דין הקובע כי עם נטישת מנהגי הנצרות אין היא עוד בגדרי 'בת דת אחרת' והיא יהודייה לכל דבר ועניין.
לאור האמור מפנה בית הדין את המערערת לרב [ב'] רב בן העדה הגרוזינית, עובד בית הדין הרבני באשקלון המתגורר בראשון לציון, עיר מגוריה, והמוכן עם אשתו להדריך את המערערת בדרכי היהדות. על המערערת ליצור קשר מיידי עם הרב, מבוקש דיווח הרב [ב'] על אופן התנהלות המערערת. בהתאם להודעתו יקבע בית הדין אופן המשך טיפולו.
בבית הדין התקבל מכתבו של הרב [ב'] מיום כ"ד בניסן התשע"ט שבו דיווח לבית הדין על מפגשי הלימוד וחיזוק הקשר ליהדות של המערערת שבהם התייחסה ברצינות לחיזוק הקשר שיש לה ליהדו. בית הדין אף שוחח טלפונית עם הרב [ב'] ובשיחה תיאר הרב את הפעולות שעשתה המערערת לצורך יצירת קשר ויחס למוצאה היהודי ולעם היהודי, קשר שלא היה לה עקב נסיבות חייה כבת לאב לא יהודי, נשואה ללא יהודי וגרה בין הנוכרים.
בנסיבות אלו חובתנו לקבוע שהמבקשת אכן החלה לעשות צעדים ראשונים המורים על רצונה לחזור לעמה. יש להניח שעלייתה ועליית ילדיה לארץ (הזכאים לעלייה גם כנכדים של יהודייה) – יהיה בהן כדי לחזק את הרצון לחזור לעמם, שבהמשך הזמן יכול להביא אף לחזרתם לא-לוקיהם.
כאמור לעיל, לבית הדין אין סמכות חוקית לקבוע מיהו יהודי הרשאי לעלות על פי חוק השבות. אך אף שאין ביכולתנו להורות לרשם האוכלוסין ול'ממונה על המחוז' לרשום את שייקבע בהחלטתנו, חובתנו ההלכתית והמוסרית להוציא את החלטתנו ולהביע את עמדתנו בעניין מעמדה של המערערת.
על הגורמים המוסמכים להתייחס לפסק הדין כאל החלטה שיפוטית מוסמכת בעניין זה, ולפעול בהתאם להוראות החוק המתייחסות לכך. וחובה על פקיד העלייה להתחשב ולהתייחס לפסק דיננו בבואו לשקול את זכאות המערערת לקבלת מעמד בישראל במסגרת חוק השבות.
לאור האמור בית הדין מבהיר שלדעתו אפשר לומר על המבקשת שהיא יהודייה שאינה בת דת אחרת.
עם מתן פסק דין זה מורה בית הדין לסגור את התיק.
ניתן ביום א' בסיוון התשע"ט (4.6.2019).
| הרב אליעזר איגרא | הרב א' אהרן כץ | הרב שלמה שפירא |
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
1 בהתאם להחלטה מכ"ז במרחשוון התשע"ט (5.11.18), הרצ"ב, שהורתה על תיקון לשונו של סעיף זה יש לקוראו כאילו נאמר בו (במקום הנוסח המופיע למעלה): "לאחר ההתחייבות האמורה תהיה חובת רשם האוכלוסין להתייחס לפסק דיננו בעת מתן החלטתו אם לרשום את המבקשת יהודייה כפי מעמדה האמיתי."