לפני ביה"ד תביעות הדדיות של הצדדים לתשלום קנסות בגין הפרת החלטת ביה"ד.

רקע ועובדות
לצדדים הייתה דירה משותפת בשכונת [...], ירושלים. הצדדים עשו התמחרות על הדירה, והאיש זכה בה, וכן נאמר בהחלטת ביה"ד מיום 7/9/22:

בדיון שהתקיים, בית הדין ערך גישור בין הצדדים והגיע להסכמות כדלהלן:
א. הבעל יקנה את חלקה של האשה בדירה לפי שווי של 2,570,000 ₪.
ב. הבעל ישלם לאשה את מחצית חלקה בדירה עד לתאריך ח' בטבת תשפ"ג (1.1.23), בקיזוז מחצית חוב המשכנתא.
ג. האשה תפנה את הדירה עד לתאריך הנ"ל אחרי שתקבל את מלוא הסכום המגיע לה.
ד. ככל ואחד מהצדדים יפר את ההסכם הנ"ל ישלם קנס לצד השני בסכום של 100 דולר ליום.

הצדדים ניסו לחתום על הסכם מכר, אך זה לא יצא לפועל, וכל אחד מאשים את השני בהכשלת ההסכם.

בפועל פינתה האישה את הדירה בתחילת ינואר 2023, האיש שילם לאישה סך של 90,000 ₪ וגם פרע את המשכנתא ביום זה.

ביום 1/2/23 שילם האיש מעל מיליון ₪, ונותר לו לשלם 45,000 ₪. ביום 5/2/23 שילם עוד 20,000 ₪ ולמחרת שילם את הסך של 25,000 לב"כ האישה שיפקיד זאת לחשבון נאמנות. רק בדיון האחרון הועבר הסך לידי האישה.

האישה תובעת בגין האיחור של 35 ימים סך של $3500, ובגין הסך של 25,000 ₪ שהועבר אליה רק בדיון האחרון היא מבקשת שביה"ד ישקול מהו הקנס שצריך להשית על האיש.

האיש טוען שהאישה עיכבה את המכר, היא נמנעה מלחתום על הסכם המכר היות שדרשה שייכתב בו סעיף שהאיש מוותר על תביעת דמי שימוש. לדבריו היא לא מסרה לו את מפתחות הדירה עד פברואר, וגם התקינה מצלמת אבטחה בכניסה לבית. לדבריו היא גם השאירה הרבה זבל בדירה, ולא באמת פינתה אותה. לדבריו היא גם לא מסרה לו אישור על העדר חובות לעירייה. לפיכך הוא מבקש להטיל על האישה קנס של $30,500.

התקיים דיון בעניין בנובמבר 2023, והוגשו סיכומים.

דיון והכרעה
לאחר העיון בטענות ומענות הצדדים נראה כדלהלן:

לפי החלטת ביה"ד מספטמבר 22 לא הייתה צריכה האישה לפנות את הדירה כל עוד לא שילם לה האיש את מלוא התשלום. לפיכך אין על האישה טענה כלשהי שהיא עיכבה את הפינוי, לא מסרה לו מפתח, שמה מצלמה בכניסה וכו', כי עד תחילת פברואר לא שילם האיש את מה שהיה אמור לשלם, מה גם שהאישה טוענת שהמפתח היה אצל ב"כ, וכל שהיה על האיש לעשות הוא ללכת לשם ולקבל את המפתח.

האיש כותב שהוא פעל לפי הסכם המכר, ולפיו העביר את התשלומים. טענה זו דחויה היות שהסכם המכר לא נחתם, ולכן אי אפשר היה להסתמך עליו כלל.

גם בעניין אישור העדר חובות, הדבר לא הותנה בהחלטת ביה"ד מ-2022, ולכן האיש אינו יכול לבוא ולטעון שהאישה הפרה בזה את ההסכם, אישור זה נצרך רק לצורך העברת הבעלות בטאבו שנעשית בשלב מאוחר יותר, לאחר תשלום התמורה ופינוי הדירה ולא בטרם התשלום.

הטענות בדבר הכשלת הסכם המכר לא התבררו לפנינו, איננו יודעים מי באמת אשם, אך החלטת ביה"ד מ-2022 לא התנתה קיום של הסכם מכר לצורך קיום ההסכם, ולפיכך האיש הפר את ההסכם במה שלא שילם בזמן את התשלומים. הוא אפילו לא פנה לביה"ד לבקש הבהרות, ויתרה מזאת – החליט על דעת עצמו לפעול לפי הסכם מכר שלא הוסכם ולא נחתם והיה מנוגד לאמור בהחלטת ביה"ד מ-2022.

לפיכך ביה"ד קובע כי האיש הפר את ההסכם, והפרה זו נמשכה עד הדיון בנובמבר 2023, אז שילם את מלוא התמורה.

אסמכתא לא קניא
אלא שיש לדון האם אין בחיוב הקנס חיסרון של אסמכתא, שהרי מבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן רז סעיף יג שאסמכתא לא קניא:

וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אף על פי שהם בעדים ובשטר: אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אף על פי שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר: אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.

אומנם מצאנו כמה וכמה יוצאים מן הכלל:
א. אם התנו שיחול הקניין מעכשיו (שם סעיף יד).
ב. אם קנו ממנו בבי"ד חשוב.
ג. אם יש בושה (כגון צד שחוזר בו משידוך) או הפסד ניכר (מלמד שחוזר בו).
ד. נדר ושבועה.

אך במקרה דנן לא התקיים אף אחד מהחריגים הללו: לא נאמר שהקניין של הקנס יחול מיידית, גם לא היה קניין כלל וכלל.

באשר לקניין בבי"ד חשוב, לא נעשה כלל קניין.

אומנם יש שרצו לומר שבפני בית דין אין צריך קניין, ראה רמ"א חושן משפט סימן כב סעיף א: "דכל מה שאדם מקבל לפני ראשי העיר שלא יוכל לחזור בו (תשובת מימוני סוף שופטים)", וכן רמ"א חושן משפט סימן קסג סעיף ו: "וכל דברי הקהל אינן צריכין קנין", וכן בית יוסף חושן משפט סימן שלד בשם הגהות מרדכי רמז תנז: "שכל דבר שנעשה בפני שלשה אין יכולין לחזור בהם". אך שם מדובר בשלושה ולא בדיין יחיד.

גם כפי הנראה דיין יחיד אינו נחשב בית דין חשוב:

הרמ"א רז סעיף טו כותב:

וכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי בית דין חשוב לענין זה (טור בשם הרא"ש והרא"ש כלל ע"ב סי' ה'). וי"א דבעינן בית דין חשוב שבעיר או המומחה לרבים (מרדכי פרק א"נ והמגיד פי"א דמכירה).

כלומר, לדעה אחת כל שלושה הבקיאים בדיני אסמכתא נחשבים לבית דין חשוב והכא ליכא שלושה, ולדעה השנייה דווקא ביה"ד החשוב בעיר או המומחה לרבים, וביאר שם הגר"א בס"ק מו:

וכמ"ש בפ"ד דגטין כגון ב"ד דר"א ור"א דאלומי לאפקועי ממונא וה"ה כל שהמחוהו רבים עליהם.

במקרה דנן דיין יחיד אינו אלים לאפקועי ממונא, ולא המחוהו הרבים עליהם, שלא המחו הציבור אלא שלושה דיינים כאמור בחוק הדיינים.

באשר לקנס משום בושת וכיו"ב, השו"ע הביא דעה זו בסעיף טז בשם יש אומרים בלבד, ומשמע שאין דעה זו מוסכמת, וכן כתב בפירוש בבית יוסף אבן העזר סימן נ בבדק הבית: "ולענין הלכה אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד". הנידונים שלפנינו הם מבני ספרד, ואם כן אין להוציא ממון על סמך נימוק זה.

גם החריג הרביעי אינו רלוונטי במקרה דנן, היות שלא הייתה פה שבועה או נדר.

לפיכך אי אפשר לחייב את הקנס במקרה דנן מצד חיסרון של 'אסמכתא לא קניא'.

דעת החזו"א בקנס שאין בו דין אסמכתא
ראיתי את דעתו של החזו"א חו"מ ליקוטים טז שהביא עמיתי הרה"ג דוד שני שליט"א לחיזוק עמדתו שבנידון דנן אין לקנס דין אסמכתא.

אולם לענ"ד אין דברי החזו"א שייכים לנידון דנן, המקרה שעליו מדבר החזו"א הוא צדדים שסיכמו ביניהם על חיוב קנס במקרה שהקונה יחזור בו מהמקח ויבטל אותו. בכה"ג כתב החזו"א שאין זו אסמכתא מכיוון שאין לראות בתשלום זה תשלום של קנס אלא מכירה חוזרת של הנכס למוכר, ותשלום הקנס הוא תנאי מתנאי המכירה החוזרת למוכר את הנכס בחזרה לחזקתו ובעלותו. אולם כאשר אין מדובר בהפרה של ביטול המקח אלא בהפרה של זמני התשלום על הנכס כפי שמדובר בנדון דנן, שאיחר הרוכש את מועד התשלום (קצת יותר מחודש ימים), בכה"ג מודה החזו"א שיש לקנס דין אסמכתא, ואין המיפר חייב לשלם את הקנס אם לא התקיימו התנאים ההלכתיים הנדרשים כדי שלא יהיה לקנס דין אסמכתא כמבואר לעיל.

חילוק זה מצאתי בספר "עמק המשפט" ח"א עמוד רנ"ב וז"ל:

"כשהמוכר הקנה כבר את הדירה כדין לקונה, וכתבו שאם הקונה יחזור בו מחולים למוכר הדמי קדימה, ואם המכור יחזור בו יתן לקונה כפול מהדמי קדימה מחדש החזון איש שאין בזה אסמכתא כיון שכוונתם להקנות הדירה בחזרה בתנאים אילו [ויל"ע כשכתוב בחוזה "קנס" האם ניתן לפרשו ככוונה "להקנות את הדירה"], אבל לכאו' דברי החזו"א שייכים רק כשהקנס הוא רק על ביטול העיסקה, אבל בזמננו שהקנס הוא על כל הפרה יסודית, לא שייך לומר שהכוונה להקנות הדירה ולכאו' הוי אסמכתא"

ריבית
בעיה נוספת שקיימת לכאורה בהסכם שעשו הצדדים היא איסור ריבית: הקנס היומי שקיבל האיש על עצמו בגין פיגור בתשלום הוא לכאורה ריבית על התשלום הכספי שהתחייב לשלם לאישה בגין חלקה בדירה.

קנס על פיגור בתשלום הלוואה
אומנם מצאנו מחלוקת בין הראשונים בדבר קנס על פיגור בתשלום הלוואה:

הבית יוסף יורה דעה סימן קעז כותב:

האומר לחבירו אם לא אפרעך לזמן פלוני הריני חייב לך מעכשיו ולזמן העיכוב כך דינרים בין שהתנה בשעת הלואה בין שהתנה כן אחר שהגיע זמנו וארווח ליה זימנא אחרינא ושאם לא יפרענו לזמן ההוא נתחייב לו מעכשיו בכך דינרים כתב בעל התרומות בח"ד (סי' לב) דשרי וכן כתב ן' מיגא"ש.

כלומר, מכיוון שמדובר פה בקנס חד פעמי על עיכוב המעות לאחר זמן הפירעון ואין זה שכר המתנת מעות, ואם ישלם לו בזמנו לא יהיה חייב שום תוספת, לכן אין בזה איסור ריבית.

המרדכי כתב להתיר אף יותר מזה, גם קנס שבועי, ראה בב"מ רמז תנד-תנה:

תופס שטר זה העתקתי מכתיבת ה"ר יעקב מאורליינ"ש והתיר ללוות ברבית מתוך שטר זה וזה לשונו הנני ח"מ מודה הודאה גמורה שאני חייב לפב"ב כך וכך מחמת שהלוה לי לירח פלוני שנת כך וכך לפרט למנין שאנו מונין כאן במתא פלוני והנני מחויב לפורעם לו תוך ט"ו ימים להזמנתו ולהגיע לידו בעיר פלוני באחריותו וכל זמן שאעכבם ולא אפרע לו עלי לתת לו במתנה כל שבוע ושבוע שאעכבן מיום ההלואה ולמעלה עד יום הפרעון כך וכך פשיטין ממטבע פלוני וכן בכל שבוע ושבוע.

כלומר, אע"פ שמשלם תוספת שבועית על כל שבוע איחור בפירעון מכל מקום מותר, היות שאין זה שכר המתנת מעות אלא קנס על העיכוב.

אך הבית יוסף כתב על דברי המרדכי הללו:

נראה לי דלכולי עלמא אסור דכיון שחייב עצמו ליתן לו כך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו אין לך הערמת רבית גדולה מזו שהרי מעלה לו שכר מעותיו הבטלות אצלו מידי שבת בשבתו ולא דמי לאומר אם לא אפרעך נתחייבתי מעכשיו בכך דינרים דלא מחזי כרבית כולי האי. והרשב"א כתב (שם) על תנאי כיוצא בזה הרי זו רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל.

וגם בהגהות הרמ"א על המרדכי כתב:

אין להשגיח בהגה"ה זו כלל כי בודאי לא יצאו הדברים האלו אשר נוגעים באיסור דאורייתא מפי הרב הגדול הנזכר כאן ועי' בתשובת ן' חביב כי מה מאד הפליג לדבר על זה.

וכן נפסק בשו"ע יו"ד קעז טז. בביאור דברי הרשב"א שכתב שזו ריבית גמורה מצאנו מחלוקת: דעת החוות דעת שם שזוהי ריבית קצוצה, אך דעת ר' אליהו מזרחי שזהו אבק ריבית, הו"ד בפתחי תשובה שם.

אך גם לגבי ההיתר הראשון, שהתנו שיוסיף לו קנס חד פעמי בגין עיכוב בתשלום, הביא הבית יוסף חולקים:

רבינו ירוחם בנתיב י"ו (מט ע"ג) בשם ספר התרומה שאע"פ שמן הדין מותר מכל מקום אסור לעשות כן מפני הערמת רבית וכן כתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סי' ב) וכן כתוב בתשובות (המיוחסות) להרמב"ן סימן רכ"א וקע"ה.

למעשה, השו"ע יו"ד קעז יד ו-טז כתב להחמיר בשני המקרים, גם בקנס חד פעמי משום הערמת ריבית וגם בקנס שבועי משום ריבית גמורה. אך הרמ"א מיקל בקנס חד פעמי אם הלווה לו מעות ומקבל פירות.

במקרה דנן מדובר בקנס יומי, ואם כן זו לכאורה ריבית גמורה.

חוב שאינו הלוואה
אין לדחות ולומר שמדובר בחוב שלא מחמת הלוואה ואם כן אין בו משום ריבית, שכן מבואר בפוסקים שגם על חוב שלא מחמת הלוואה יש איסור ריבית.

בשו"ת הרשב"א חלק א סימן תתקפט כתב בעניין תוספת על נדוניה בגין אי פירעון בזמן:

שאלו מתנין כשמייחדין החובות אם לא יפרע מכאן ועד יום פלוני הריני מוסיף על כל ליט' ד' פשיטי' בחדש מותר. ואין כאן רבית כי זה כתוספת על נדוניא ואין זה אגר נטר לי. למה זה דומה? לנותן מתנה לחברו ואמר אני נותן לו כך וכך לזמן פלוני. עוד אני מוסיף לו כך וכך. ודוקא בשהתנה קודם שנשאת אבל אחר כך לא כדאיתא בפ' איזהו נשך (דף ע"ד) גבי המלוה לאריסיו חטין דיש הפרש בין ירד בין לא ירד.

כלומר, מדובר פה בחוב שלא מחמת הלוואה, התחייבות של אב בנדוניה, ואעפ"כ מחלק הרשב"א בין אם התנו על ריבית הפיגורים בשעת ההתחייבות, שאז נחשבת הריבית כחלק אינטגרלי מההתחייבות עצמה ולא כריבית וכדבר נוסף על החוב, וממילא אין איסור ריבית, ובין אם התנו מאוחר יותר על חיוב הריבית, שאז הריבית עומדת בפני עצמה, ואינה כהתחייבות אחת יחד עם עיקר החוב, ולפיכך ריבית זו אסורה, שהרי היא ניתנת תמורת המתנת החוב, והרי זה בכלל מה שאמרה הגמ' בבבא מציעא דף סג עמוד ב:

"אמר רב נחמן, כללא דריביתא: כל אגר נטר ליה - אסור."

כדברי הרשב"א הללו פסק בתשובת הריב"ש, והובאו דבריהם בבית יוסף יו"ד סוף סימן קס"א וברמ"א יו"ד סימן קע"ו סעיף ו'.

רואים אפוא בעליל שגם בחוב שאינו מחמת הלוואה יש איסור ריבית. אלא שאם אינו חוב שמחמת הלוואה מבואר שאין בזה ריבית מדאורייתא, אלא רק איסור מדרבנן, עיין טור יורה דעה סימן קסא שכתב

"אמר רב נחמן כללא דרביתא כל אגר נטר לי אסור פירוש שבשביל המתנת מעותיו נותן לו שכר בין אם דרך הלואה או דרך ממכר או שכירות אלא שאם הוא דרך מקח הוא מדרבנן"

וכן נפסק ברמ"א יורה דעה הלכות רבית סימן קסא סעיף א.

גם עיין בתשובות מיימוניות משפטים סימן טו שכתבו:

"מעשה בראובן שהשכיר מלמד לבנו וקנו עם המלמד ליתן מעות לזמן פלוני ולא נתן ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרויח במעותיו מאותו זמן ודן ה"ר אליעזר מטולא דחייב ליתן לו הרווח ואין בו רבית דתנן בפרק קמא דמכות (ג א) מעידנו באיש פלוני שחייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתן לו מכאן ועד שלשים יום והוא אומר מכאן ועד שלש שנים ונמצאו זוממים אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיו אלף זוז בידו מכאן ועד שלש שנים. ועתה אם שייך בשכירות רבית אמאי משלמי ליה עדים כמו שאדם רוצה וכו' דההיא ע"כ מיירי שמעידים שחייב לו שכירות דאת"ל שהוא הלואה אז לא היה נותן לו כלום משום רבית. והרב אחיו הקשה לו דאמר להו רבא פרק איזהו נשך (עג א) להנהו דמנטרי באגי פוקו וסייעו בבי דרי וכו' עד לא מיחזי כאגר נטר ליה אלמא יש רבית בשכירות. ה"ר קוביל."

ועיין בית יוסף יורה דעה סימן קס שהביא את דברי התשובות מיימוניות הללו ודחה אף הוא את דברי ה"ר אליעזר, שבוודאי איסור ריבית קיים גם שלא בדרך הלוואה:

"ובאמת איני יודע מה ראה החכם הזה להקל בשכירות יותר מבהלואה דכללא דרביתא כל אגר נטר בכל גוונא אסור. ואם ראייתו מההיא דמכות ראיה למה לא יישבה הרב אחיו. אבל האמת הוא דדבריו מעיקרן אין להם על מה שיסמוכו דההיא מתניתין דמכות הכי קאמר שמים כמה היה נותן זה כדי להרויח במעות הללו בעשר שנים וכך ישלמו לו העדים כיון שכל כך מעות רצו להפסידו שעכשיו שהעידו עליו ליתנם מכאן ועד שלשים יום אם ירצה ליקח האלף זוז מכאן ועד עשר שנים מגוי או אם יעבור ויקחם מישראל ברבית לא יתנם לו בפחות מכך וכך מעות ונמצא שכל כך מעות הפסידוהו וכך משלמים לו דתנא השתא לא נחית בענין איסור רבית והיתרו וזה ברור. והרב אחיו ודאי פירש לו כן והוא לא קבל והקשה לו מההיא דרבא כדי שיחזור בו וכותב ההגהות לא חשש לכתוב פירוש המשנה לדעת האמת לעוצם פשיטותה כנ"ל ודע שרבינו ירוחם בנכ"ט ח"ג (פא ריש ע"ד) כתב בשם רבינו מאיר כדברי ה"ר אליעזר מטוך ולא נחלק עליו ודבר תימה הוא. ודבר פשוט הוא שאין לסמוך על דברי ה"ר אליעזר."

כלומר, הדעה המקובלת היא שיש איסור ריבית גם בחוב שאינו בדרך הלוואה.

עיין עוד בשו"ת חוות יאיר סימן קצ שרצה בתחילה לחלק בין התחייבות שמחמת מכר או שכירות וכיו"ב שקיבל דבר לידו, שבזה יש איסור ריבית, ובין חוב שלא מחמת שקיבל דבר לידו, כגון במעמד שלושתן וכיו"ב:

"וכל זה בשמעיקרא הלואה היתה מש"כ [=מה שאין כן] כשמעולם לא היה כאן הלואה כגון שכר פעולה א"נ כשזיכה לחבירו במעמד שלשתן או שזכה מדר' נתן או שגבו לו שטרות מלוה שלו על הלוה שלו. וכשתבע לזה עיכב הפרעון מאיזה טעם וכן מלוה דטרף לקוחות וחזרו על המוכר בכל אלו אם החייב לפרוע מבקש ליתן מהר ומתן לזה שימתין לו דרך כלל זמן מה או דרך פרט לכל חודש או שנה די"ל דבכה"ג שרי ולא דמי לכל הנהו דר"פ הריבית מכר לו או לקח ממנו דמ"מ ה"ל הלואה ע"י מכר הנעשה בפועל מיד ליד."

אך לבסוף דחה חילוק זה מחמת דינו של הרשב"א בתשובה שהבאנו לעיל:

"ומיהו מדין דבסי' קע"ו בש"ע ס"ו דמתיר להרבות בנדוניית חתני' מטעם דלא דמי רק לנותן מתנה וזכרו רמ"א סי' קע"ו ס"ו בהג"ה וכתב עליה ודווקא כשהתנו כן קודם הנשואין וכו' מוכח דבדוכתי אחרית' אף בכה"ג אסור והכי מיסתבר דהיינו דקמ"ל ר"פ בגמ' בפרק הרבית במ"ש כללא דרבית' כל אגר נטר אסור שר"ל אפילו לא נעשה שום הלואה רק שבא עליו חוב תשלומים וזה מרצה לבעל חוב באגר נטר אסור. וכ"פ הש"כ ס"ס קע"ז דאסור הוא. מיהו פשוט דלא ה"ל רק א"ר."

מה שכתב בשם הש"ך, נפל בדבריו ט"ס, וצ"ל סי' קעו, וז"ל הש"ך שם ס"ק ח:

אבל אם כבר כו'. כלומר שהחזיק ונתחייב לתת לו מעכשיו השכירות י' סלעים (לחדש) [לשנה] אסור לומר תן כל חודש סלע וכ"ש אם כבר נתחייב לו השכירות דהיינו שהגיע הזמן פרעון של סוף השנה וממתין לו ונותן לו דבר בהמתנת המעות אסור ומבואר כאן דאין חילוק בין מעות שכירות למעות הלואה לעולם כל אגר נטר ליה אסור וכ"כ בד"מ וכ"ד ב"י לעיל ס"ס ק"ס ולא כהב"ח סי' קס"א ס"ב.

ובחידושי רבי עקיבא איגר (על השו"ע) יורה דעה סימן קס סעיף ד, כתב וז"ל:

אם נתחייב לו ממון אין חילוק בין אם נתחייב לו בדרך הלואה או מכח מכר כל שפורע לו יותר אסור.

כלומר, הקולא של דרך מכר נאמרה בטווח מצומצם של מקרים (כפי שכתב שם במקרה שלווה פירות ופרע פירות ביתר מהכמות שלווה), אך חוב ממון שמחמת מכר או כל סיבה אחרת יש להחמיר מדרבנן כחוב מחמת הלוואה לעניין ריבית.

סוף דבר, אין זה משנה אם החוב הוא מחמת הלוואה או מחמת סיבה אחרת, בכל גוונא אסור לקבל קנסות משום ריבית.

קנסות על איחור בתשלום נדוניה
מצאנו ברשב"א שהתיר קנס חודשי במקרה של התחייבות לתת נדוניה לבתו וחתנו, וז"ל בשו"ת הרשב"א חלק א סימן תתקפט:

שאלו מתנין כשמייחדין החובות אם לא יפרע מכאן ועד יום פלוני הריני מוסיף על כל ליט' ד' פשיטי' בחדש מותר. ואין כאן רבית כי זה כתוספת על נדוניא ואין זה אגר נטר לי. למה זה דומה? לנותן מתנה לחברו ואמר אני נותן לו כך וכך לזמן פלוני. עוד אני מוסיף לו כך וכך. ודוקא בשהתנא /בשהתנה/ קודם שנשאת אבל אחר כך לא כדאיתא בפ' איזהו נשך (דף ע"ד) גבי המלוה לאריסיו חטין דיש הפרש בין ירד בין לא ירד.

וכן פסק השו"ע יו"ד קעז טו ורמ"א קעו ו. כלומר, אם התחייב לתת מתנה, והתנה שאם יאחר בנתינתה ישלם קנסות שבועיים אין זו ריבית כלל אלא הרי זה כמתנה גדולה.

למרות היתר זה, נראה שמקרה דנן אינו דומה כלל למקרה של הנדוניה שהתיר הרשב"א, שם מדובר במתנה שנותן לחתנו, והקנסות הריהם כתוספת על המתנה ולא כשכר המתנת מעות. אולם במקרה דנן מדובר בעסקת מכר. האישה מוכרת לאיש את חלקה בדירה, ואילו האיש מתחייב לשלם לה כסף בתמורה לרכישת חלקה בדירה. דהיינו ברשות האיש יש "ממוני גבך" של האישה (חלקה של האישה בדירה) ובתמורה לכך חייב האיש לאישה את התמורה שהתחייב, ובמקרה שמאחר את התשלום הנ"ל ומתחייב מרצונו קנס, הרי הוא משלם את הקנס אגר נטר דהיינו שמירת "ממוני גבך" בעבור הקנס היומי שמתחייב לשלם על כל יום של איחור בתשלום.

יתרה מזאת, התחייבות זאת אינה ניתנת לביטול וחזרה, הן מצד ההסכם שנחתם הן מצד שהתנאי של הקנס היומי שמגלה את דעת הצדדים שאינם מעוניינים בביטול המכר בשום אופן, שהרי בהסכמות הצדדים לא הוסכם שיבוטל המכר אם האיש לא ישלם לאישה את תמורת חלקה בדירה בזמן הנקוב אלא שהסכימו על תשלום קנס יומי בלבד. לפי זה ההתחייבות על התשלום הריהי כמו זקיפת החוב בהלוואה, ונמצא אפוא שזהו חוב לכל דבר ולא מתנה, והקנסות הריהם ריבית ולא מתנה.

לפיכך בוודאי שאין לביה"ד לתת יד למעשה אסור של גביית ריבית, ולכן אין לחייב את האיש בתשלום קנסות בגין העיכוב בתשלום מדין איסור ריבית.

דעת הרמב"ן בעניין ריבית בעל כורחו
הב"י בסימן קס"ה הביא את דעת הרמב"ן להתיר ריבית שהושתה עליו בעל כורחו, וז"ל:

"ולענין אם גזר המלך שכל מלוה לחבירו שיהא פרעונו מהמטבע השני, יש אומרים דדינא דמלכותא דינא ומותר בלא חשש איסור, ואע"פ שהמלך חידש מחדש גזירה ההיא, הואיל וציוה להתנהג בה בכל אותה העיר דינו דין. ושכן השיב הרמב"ן שנוהגים בענין המטבע על פי גזירת המלך, ואין כאן משום ריבית שהתוספת הזה שלא ברצון הבעלים הוא נפרע ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל ריבית אלא בכלל גזל אלא שדינו של מלכות דין ואין כאן גזל ואין כאן ריבית, עכ"ל."

וכן פסק הרמ"א כדעת הרמב"ן בסימן קס"ה סוף סעיף א'. על בסיס דברי הרמב"ן הללו כתבנו בפסק דין של ביה"ד באשדוד בתיק 9600-22-1 להתיר משום איסור ריבית את הריבית שמחייבים בהוצל"פ.

אך אין לדמות נדון זה למקרה דנן כלל וכלל, ששם מדובר בריבית שנכפתה על הלווה, ואז אין לראות זאת כאגר נטר, מה שאין כן כאן שהתחייב האיש מרצונו בתוספת חיוב יומית.

דמי שימוש
לכאורה יש מקום לדון על דמי שימוש, היות שהאיש לא שילם את מלוא התמורה לאישה, ואם כן נמצא משתמש בחלקה שלא כדין.

אך נראה שאין מקום לדון בזה כלל היות שבחודש הראשון שלאחר פינוי האישה את הדירה, הייתה הדירה ריקה, וכל עוד האיש אינו משתמש בדירה אי אפשר לחייבו לשלם מדין נהנה, כמבואר בדברי הרמ"א חו"מ שסג ו "מיהו אם לא היה דר בו אלא שגזלו ממנו פטור לשלם השכירות".

אך גם לאחר קבלת המפתח אין לחייבו בדמי שימוש, שהרי נותר לשלם סך פעוט של 25,000 ₪ בלבד, והוא כבר שילם את רוב רובה של תמורת חלקה של האישה, ואם כן זכה כמעט בכל חלקה של האישה.

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד

דעת הרב מנחם הגר
מצטרף לדעתו של הרב רלב"ג.

הרב מנחם הגר – דיין

דעת הרב דוד שני
ראיתי את דברי כבוד הראב"ד שליט"א, ולדעתו אין לחייב תשלום הקנס של $100 ליום משני טעמים:
א. מדין אסמכתא, דהוי כאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי שפטור מלשלם.
ב. מדין ריבית, מכיוון שהקנס הינו תשלום שהינו חוב שאם לא ישלם מתחייב לתשלומים נוספים לכל יום והוי ריבית כמו כל חוב במכר שמתחייב לשלם תשלום נוסף בעיכוב התשלום.

ואענה גם אני את דברי בנידון, ולענ"ד יש לחייב את האיש בחוב הקנס $100 ליום כדלהלן.

התחייבות מוגזמת האם כוללת התחייבות סבירה שחלה
והנה אף אם נאמר שההתחייבות הנ"ל מוגזמת ויש בה דין אסמכתא ולא מחייבת, השאלה אם אפשר לחייב מטעם מזיק בגרמא בכל או בחלק מהסכום, דהיינו את הנזקים שנגרמו לאשה בפנוי הדירה שהאישה הפסידה את שימוש בדירה בגלל שהאיש לא עמד בהתחייבותו לתשלום של מיליון ₪ על חלק האישה, ובאנו בזה למחלוקת הרי"ף והרא"ש.

דעת הרי"ף (ב"מ דף ס"א, בדפי הרי"ף), שאם אמר "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי", אף על פי שזו אסמכתא ולא חלה התחייבותו, בכל אופן חייב לשלם "במיטבא", ובאר:

"דכיון דשעור מאי דאוביר בשוי הוא דיהיב, שעבודי שעבוד נפשיה וגמר ומקני הכא נמי לענין אלפא זוזי, מאי דהוסיף על שיעור דראויה לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שעבוד נפשיה, אבל שיעורא דראויה לעשות איתיה בכלל אלפא זוזי, ושעבודי משתעביד בגויה ומחייב ביה, ומאי דפייש עליה, אמרינן אסמכתא היא ולא מחייב ביה".

וכן משמע מדברי הרמב"ם בפ"ח מהלכות שכירות הי"ג, וז"ל:

"אבל אם אמר, אם אוביר ולא אעבוד אשלם מאה מנה, הרי זה אסמכתא, ואינו חייב לשלם אלא לפי מה שראויה לעשות בלבד".

זאת למרות שגם על החיוב במיטבא צריך שעבוד מיוחד, ובלא זה ה"ז גרמא ופטור, כפי שכתב שם, וז"ל: "אלא שהתנה לשלם במיטבה ולפיכך גמר ומשעבד עצמו" (וכך כתב הב"י חו"מ סי' שכ"ח, שהרמב"ם ס"ל כהרי"ף). הרי לנו, שגם בהתחייבות דגזים, שלא חלה בגלל אסמכתא, אין ההתחייבות בטלה מכל וכל, ולכל הפחות חלה ההתחייבות על מה שראוי לו להתחייב, היינו במיטבא, שעל זה אנו אומרים שגמר ומשעבד נפשיה.

אמנם הרא"ש כתב (פרק ט' סעיף ז') דהואיל וההתחייבות על אלפא זוזי לא חלה לכן כל ההתחייבות בטלה לגמרי, ולא חלה גם על שעור במיטבא. ואעפ"כ פסק כהרי"ף ולא מטעמיה, מכיוון שכך היה המנהג להתחייב במיטבא אף אם לא כתב (כמו "אחריות טעות סופר").

וז"ל שו"ע (חו"מ סי' שכ"ח ס"ב):

"ואם התנה, אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז, הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם, אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".

מרן השו"ע העתיק את לשון הרמב"ם שנראה כדברי הרי"ף וכפי שביאר הב"י, וזה מתאים לכללי הפסיקה של השו"ע שפוסק כרוב דעות מתוך שלושת עמודי ההוראה, הרי"ף הרמב"ם והרא"ש, וכך כותב הגר"א בהגהות השו"ע, שהמחבר פסק כהרי"ף.

הסמ"ע שם ס"ק ג' לא נחית למחלוקת הרי"ף והרא"ש, ומפרש שמשלם לפי הטעם המובא ברא"ש, וז"ל:

נותן לו חלקו כו'. בטור [סעיף ב'] מסיים בזה וכתב ז"ל, שכן כתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם לך ממיטב, עכ"ל. ור"ל ג"כ, כיון שרגילין לכתוב כן ה"ל כאילו כתוב, וכנ"ל [סק"ב]. וכן מוכח מלשון הטור [סעיף ג'] והמחבר ממה שסיימו וכתבו, שאם כתב אם אוביר אשלם לך אלפא זוזי דהיא אסמכתא ולא קנה, [וכמו דלא כתב לו דמי], ואינו משלם לו אלא כפי מה שראוי לעשות, עכ"ל. ולא כתבו דיהא פטור לגמרי כיון דדבריו הן אסמכתא והרי הן כאילו אינם, אלא ודאי ס"ל דאף אם הם כאילו לא דיבר כלל מ"מ צריך לשלם בזה דהו"ל כאילו כתב ליה אם אוביר אשלם במיטבא, וק"ל.

והנה הרמ"א בסעיף א', שבו מוזכרת ההלכה של "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", הוסיף: "ואפי' לא כתב כך, כמאן דכתיב דמי". נראה קצת כהרא"ש.

ולפי זה לפי הרי"ף והרמב"ם והשו"ע (כפי שהסביר בבית יוסף) גם אם הייתה במקרה דנן התחייבות מוגזמת חייב לשלם במיטבא. מכיוון שמדובר בבני ספרד א"כ לדעת יש לפסוק כשו"ע ולחייב בתשלום מיטבא.

למסקנא בנידוננו, התנאי של הקנס מחייב את הצדדים לשלם על נזקים שנגרמו וכן היה מחמת הפרה כגון במקרה שאשה הייתה מאחרת בפינוי הדירה, אז לאיש תהיה טענה על הפסד של שכירות של דירה.

ובני"ד שההפרה היא של האיש יש לחייבו בנזקי גרמא על כך שלא קיבלה בזמן שסוכם עליו את הכסף מיליון ₪ ונגרם לה נזק.

נימוק נוסף לחיוב תשלום מלא של הקנס
החזו"א בחו"מ ליקוטים טז דן בנושא אסמכתא בקנס בחוזה קניית בית שסוכם חיוב על הפרת חוזה, וכתב דהוי אסמכתא ואין חיוב לשלם אם עבר על התנאי.

אמנם ממשיך בדבריו ומחדש שיש אנפי שכן נחייב את הקנס וזה בגוונא של עיסקא שבפועל היה קנין במכר, בשונה מהחוזים שלנו, ואז י"ל שאם המוכר חוזר בו ומבטל את המקח, דהיינו שהבית יחזור אליו, אז תשלום הקנס לא הוי אסמכתא. ביאור הבנה זו הוא שהקנס שהתחייבו הוי כאילו קבעו שאם המוכר חוזר ומבטל את המקח אנו נחשיב הדבר כאילו הוא קונה את הבית חזרה מהקונה והתחייבות של הקנס כאילו שסוכם שהתשלום בקניה זו של הבית יהיה יותר יקר מהמחיר שהיה במכירת הבית.

בפועל בחוזים כיום אי אפשר להחיל את דבריו של החזו"א, משום שחידושו הוא במקום שהיה קנין ובחוזים כיום יש רק התחייבות לקנות. וכן דבריו איירי בגוונא שיש ביטול העיסקא, דבר שלא מצוי.

אבל בנידוננו שפיר יפים דבריו לחייב בקנס מכיוון שההסכם הוא שהאיש קונה את חלקה של האשה, דהיינו אנו רואים את קניית הדירה בסך מיליון ₪ בתוספת קנסות, שהקביעה לחיוב הקנס מתפרשת כקביעת סכום דמי קניית הדירה.

חוב ריבית
ולפי מהלך זה שפיר נימא את אותה הגדרה כלפי דין ריבית והדין שאין איסור ריבית בני"ד.

והביאור שקביעת סכום מיליון היא אם היה בא וקונה את חצי הדירה בזמן הראשון אז התשלום על חלק האשה היה מיליון, ועכשיו שלא בא לקנות בזמן הראשון אלא בא בזמן אחר אז מחיר חצי הדירה הוא בתוספת הקנס, ובמחיר הזה הוא קונה ממנה כעת, ונחשב לתשלום עבור דמי חלקה.

ועל כן יש לחייב את האיש בתשלום הקנס מדין הגדרה שמחיר הדירה הוא יותר יקר בתאריך שונה, ומה שנכתב נוסח "קנס" זה כמו שקבעו שהמחיר יהיה גבוה יותר, ועל אף שנכתב בלשון קנס בכל זאת יש לחייב.

הרב דוד שני – דיין

מסקנה
הלכה כדעת הרוב, ואי אפשר לחייב על סמך התחייבות האיש לתשלום הקנס במקרה דנן היות שההתחייבות לא נעשתה לפי כללי ההלכה, הן מחמת דין אסמכתא והן מחמת איסור ריבית. לפיכך ביה"ד פוטר את הצדדים בתשלומי הקנס אחד לשני.

אפשר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ט"ז באדר ב התשפ"ד (26/03/2024).

מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגה