בפני בקשה לצו ירושה בכלל, ובקשה בענין רכב המנוח, בפרט.

רקע עובדתי
המנוח, [פלוני], נלב"ע ביום כ"ב בטבת תשפ"ה (21.1.25), והשאיר אחריו את אלמנתו, שלושה בנים ובת.

אלמנת המנוח פתחה תיק ירושה ביום 30.1.25.

בדיון ביום כ"ב בשבט תשפ"ה (20.02.25) הופיעו האלמנה והילדים, וכולם קבלו את סמכות ביה"ד. כל הילדים הסתלקו מהירושה לטובת האם, והבנים קבלו קנין, כנהוג בביה"ד.

אולם, בתגובת האפוטרופוס הכללי כבר מיום 30.1.25 התנגד למתן צו ירושה, וציין שאחד הבנים נמצא בהליכי חדלות פירעון, ולפיכך אינו רשאי להסתלק מהעיזבון, ולכן יש לקבל את עמדת הנאמן עו"ד אייל כהן.

ביום 25.2.25 הגישה האלמנה בקשה בענין רכב המנוח, שלדבריה הוא רכב במימון, ובקשה לשחרר לה את הרכב ולאפשר את העברת בעלות הרכב אליה.

דיון והכרעה
במקרה מעין זה ממש כבר דנו בפס"ד (תיק 1468895/1) מיום ח' בכסלו תשפ"ה (09.12.24), עיי"ש, ויש ללמוד משם בהתאמת הדברים לנידו"ד. נחזור על עקרי הדברים, בהתאמה לנידו"ד¹.

א. קביעת הסמכות
טרם ניכנס לדיון בתוכנה של בקשה נבהיר את הסמכות וגבולותיה. סעיף 155 לחוק הירושה ("שיפוט בתי-דין דתיים") קובע (הדגשה לא במקור):

"(א) על אף האמור בסעיפים 66(א) ו-151 מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בעניני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך.

(א1) נתן בית הדין צו ירושה או צו קיום צוואה לפי סעיף זה, יועבר העתק הצו לרשם לעניני ירושה לשם רישום לפי סעיף 73ד.

(ב) היה בין הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה קטין, פסול דין או נעדר שאין לו אפוטרופוס, רשאי בית הדין הדתי למנות לו אפוטרופוס לענין מתן הסכמה לשיפוט בית הדין הדתי ולענין ייצוגו לפניו.

(ג) בענין שהובא בפני בית דין דתי בהתאם לסעיף קטן (א) מוסמך בית הדין הדתי, על אף האמור בסעיף 148, לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו, ובלבד שאם היה בין הצדדים קטין או מי שהוכרז פסול-דין, לא יהיו זכויות הירושה שלו, אם על פי דין ואם על פי צוואה, וזכויותיו למזונות מן העזבון פחותות ממה שהיו לפי חוק זה.

(ד) בענין שהובא לפני בית דין דתי בהתאם לסעיף קטן (א), מוסמך בית הדין הדתי גם למנות מנהל עזבון ולחלק נכסי העזבון, ויחולו סימנים א' עד ה' לפרק הששי, למעט סעיפים 105 ו-106, ובכל מקום בסימנים אלה שמדובר בבית המשפט יראו כאילו מדובר בבית דין דתי."

במקרה דנן, וכפי האמור בדברי הרקע, כל הנוגעים לתיק קיבלו סמכות ביה"ד, ואף הבן שיש בעניינו חדלות פירעון, וא"כ בעניין הסמכות נראה שהסתיים העניין.

לפי זה, נוגע לעניינו אף סעיף 155(ג) לחוק הנזכר, בו מוסמך ביה"ד הדתי ורשאי ואף חייב לנהוג לפי הדין הדתי. מטעם זה, נהגו בתי הדין לערוך קניינים הלכתיים כפי הצורך בעת מתן צווי ירושה וצווי צוואה.

אשר על כן, נבהיר את הסטטוס הדיני שלפנינו.

ב. הבהרת הססטוס המשפטי
בחוק הירושה (סעיף 11.(א)) נקבע:

"בן-זוגו של המוריש נוטל את המיטלטלין, כולל מכונית נוסעים, השייכים, לפי המקובל ולפי הנסיבות, למשק הבית המשותף..."

לפי"ז, אף שיש לבן הנמצא בחדל"פ זכות בשאר עזבונו של המנוח, הרי שאין לו זכות משפטית ברכב המנוח, והוא נותר לאלמנה בלבד.

א"כ, אין בהליך החדל"פ של הבן בכדי להשפיע על זכות האם הבלעדית ברכב.

ג. הבהרת הסטטוס ההלכתי
כהקדמה לדברים, ולתועלת הקורא, נבהיר שגישת ההלכה ביחס לירושה וביחס לשעבוד נכסים שונה באופן מהותי מגישת החוק. לגישת ההלכה, בעת פטירת המנוח, בעלות נכסיו עוברת מיד ליורשיו לפי ההלכה, ואינה נשארת ב"עיזבון" ערטילאי. כך, אין אפשרות הלכתית ליורשים להסתלק מהעזבון, כיון שהיורשים כבר זכו בבעלות הנכסים (למעט חלק בכורה, הקרויה "מתנה", ולכן הבכור יכול להסתלק מזכות זו). כל מה שהיורשים יכולים לעשות זה לחזור ולהקנות את הנכסים בקנין התקף לפי ההלכה לגורם אחר. מטעם זה, למשל, כאשר הילדים רוצים להסתלק מירושת אביהם לטובת אמם, ביה"ד עורך קנין סודר עם הבנים (היורשים עפ"י ההלכה) להקנות את חלקם בירושה (שכבר זכו בו מיד בעת הפטירה) לאם. כך נעשה גם בנידו"ד.

בנוסף, בענין שעבוד נכסים, לפי ההלכה כאשר נחתם שטר חוב וכדומה ע"י שני עדים כשרים, כל קרקעות/נדל"ן החייב הנמצאים ברשותו באותה העת משתעבדים לחוב, אף אם לא פורש (אלא אם כן הותנה אחרת שלא ישתעבדו). מאידך, על מטלטלי החייב לא הוטל שעבוד אם מכר או נתן, אלא אם התנו הצדדים לשעבד אותם יחד עם שעבוד הקרקעות. ישנה אפשרות אף להתנות ולשעבד נכסים אשר יזכה בהם החייב בעתיד ("דאיקני").

אמנם על היורשים "מצוה לפרוע חובת אביהם", אך מדין המשנה והגמרא חיוב ממוני ישנו רק על קרקעות שירשו, אולם מתקנת הגאונים ניתן להיפרע את חוב המנוח גם ממטלטלין שירשו היורשים מאביהם. אולם, גם לאחר תקנת הגאונים, אין לגבות מטלטלין מלקוחות שכבר קנו או קבלו מתנה מהחייב או יורשיו, ובוודאי לא בחוב של היורשים עצמם. נבהיר, שבמקרה זה שהיורשים (כולל אותו בן הנמצא בהליך חדל"פ) הקנו את חלקם בירושה לאם, דין האם כמי שקבלה במתנה נכסים שזכה בהם החייב לאחר יצירת החוב לנושיו.

א"כ, אמנם הבן יורש את חלקו ברכב מדין תורה (ולא האלמנה), אך יש ספקות רבות האם חלק זה משתעבד לנושיו, בפרט לאחר שכבר הקנה את חלקו בירושה לאמו בקנין. אין ספק שכל נכסי החייב, גם מטלטלים שזכה בהם לאחר יצירת החוב, ניתן לפרוע מהם את החוב כל עוד שהם בידו. אולם, לאחר שכבר הקנה אותם לצד ג' (בנידו"ד אמו), זקוקים לשעבוד הלכתי על הנכס כדי שהנושה יוכל להוציא אותם מיד צד ג'. יש ספק רב האם בכלל יש בין חובות החייב חובות בהן שעבד את נכסיו באופן תקף; ואת"ל שיש – הרי מטלטלין (הרכב) מדינא דגמרא לא משתעבדים; ואף לתקנת הגאונים שבימינו שאף מטלטלי היורש משתעבדים לחוב המנוח, הרי כאן לא מדובר בחוב המנוח אלא בחוב היורש עצמו, וכן בנכסים שזכה בהם אחרי יצירת החוב צריכים שעבוד של "דאיקני" [שאקנה], שאינו מצוי בימינו. ראה בזה דברי השו"ע (חו"מ סימן ס סעיף א):

"הבא לגבות חובו בשטר מהלוה, ולא הספיק כל הנמצא לו כנגד שטר חובו, ה"ז טורף מקרקעות שהיו לו בשעה שלוה מזה ומכרם או נתנם אח"כ. אבל קרקעות שקנה אחר שלוה מזה ומכר או נתנם, אינו טורף מהם. ואם כתוב בשטר שהוא משעבד לו נכסין דקנינא ודאנא עתיד למקני, גובה גם מהם . אבל המטלטלין אין עליהם אחריות; אפילו מטלטלים שהיו לו בעת שלוה, שמכרם או נתנם לשעתו, אין בעל חוב טורף אותם. ואם כתוב בשטר שהוא משעבד לו מטלטלי שיש לו אגב מקרקעי דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי (ע"ל סימן קי"ג ור"ב), ה"ז טורף מהמטלטלים שהיו לו כשלוה, כשם שהוא טורף מקרקעות. ואם כתוב בשטר ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דקנינא ודאנא עתיד למקני דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, טורף אף ממטלטלים שקנה אחר שלוה ומכרם או נתנם, כשם שהוא טורף מהקרקעות, זהו דין הגמרא. ועכשיו אף על פי שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, נהגו שאינו טורף מהמטלטלים שמכר או נתן או משכן, מפני תקנת השוק."

בפועל, שעבוד "דאיקני" אינו מצוי בימינו, ולכן – אם כי פרטי החובות של החייב אינם נמצאים בפני ביה"ד – ניתן להניח שלאחר הקנאת חלקו ברכב לאמו ע"י החייב, בגדרי ההלכה שוב אין לנושים זכות בו, ואין מניעה הלכתית שהאלמנה תמכור את הרכב.

זאת בנוסף, שמסתבר שהנושים בהליך חדל"פ כופפים את עצמם להוראות החוק האזרחי, וכפי האמור לעיל, לפי החוק האזרחי לא היה לבן חלק ברכב המנוח בכלל.

אלא שיש להבהיר נקודה יסודית הטעונה ביאור, שזכיית היורש בנכסים הם בגדר בני חורין וכעת רוצה היורש לתת מתנה לאימו את הרכב, על פניו לא צריך להגיע ל"תורת שעבודים" כדי לקבוע שכשהנכסים בידיו אף אם קיבלם בירושה לאחר היווצרות החוב מכל מקום כשהם ברשותו - הם מיועדים לפירעון החוב, ולא ניתן להסיטם לשום מטרה פרט לפירעון החוב, וכדי לבאר נקודה זו של שעבוד מיניה יש להעמיק חקר בגדר השעבודים.

שעבוד נכסים וגדרו בהלכה
המקור לדין זה שנכסיו של החייב משועבדים לחוב נלמד בין השאר מהסוגיא בב"ב (דף קעה ע"ב):

"אמר עולא: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ - גובה מנכסים משועבדים, מאי טעמא? שעבודא דאורייתא, ואלא מה טעם אמרו: מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסין בני חורין? משום פסידא דלקוחות. אי הכי, מלוה בשטר נמי! התם אינהו נינהו דאפסידו אנפשייהו. ורבה אמר: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין, מ"ט? שעבודא לאו דאורייתא, ומה טעם אמרו: מלוה בשטר - גובה מנכסים משועבדים? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. אי הכי, מלוה על פה נמי! התם לית ליה קלא."

ומבאר רשב"ם:

"שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט (דברים כד) וה"ה למקרקעי."

מבואר מדברי הרשב"ם ג' דברים: הראשון, שאף במטלטלי שייך שעבוד נכסים, וכפי שלמד בדבריו הרמ"ה. להלן נעסוק בנקודה זו.

בנוסף, נלמד מדבריו שאף מיניה שייך שעבוד נכסים, אלא שעל פניו זה דבר פשוט ששעבוד נכסים שחל לאחר מכירה או לאחר פטירה יתחיל כשאותם נכסים עצמם אצל הלוה. אלא נראה שכאן נקודת החידוש ברשב"ם הפוכה, שלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - אף מיניה אין שעבוד נכסים ורק שעבוד הגוף. על נקודת חידוש זאת ברשב"ם אכן תמה בתוס' ב"ב (קעה ע"ב ד"ה דבר תורה), וז"ל:

"ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפילו מיניה, דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות, אלא בשעבוד לקוחות מיירי, שמשועבדים אף על פי דכתב ליה אחריות בהדיא - לאו דאורייתא הוי האי קנין, דמדאורייתא לא יוכל לשעבד בחובו את נכסיו מן הלקוחות, אף על פי שיכול למכרן, ומה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאוריית' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (דף קיד:) (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי ולא ידע רבי מאי קאמר..."

יש להעיר שדברי תוס' מוכרחים מדברי המשנה: "המלוה את חבירו בשטר - גובה מנכסים משועבדים, על ידי עדים - גובין מנכסים בני חורין", ובפרט לדעת רבה הסבור שעבודא לאו דאורייתא, ובכל זאת סובר ש"אחד מלוה בשטר אחד מלוה בעל פה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין", הרי שנחית לתורת גבייה בנכסים בני חורין, ואין זה אלא מפני שהגבייה מיניה אינה שנויה במחלוקת בין הדעות אודות השעבוד אם מה"ת או מדרבנן. להלן נבחן אף עניין זה של הגבייה מיניה.

דבר שלישי ניתן ללמוד מדברי הרשב"ם, אך לפני שנבאר דבריו נביא את הראשונים שדנו בגדרו של השעבוד.

ד. גדר שיעבוד קרקעות
מצינו בראשונים שתי הבנות בסיבת שיעבוד הקרקעות לפירעון החוב:

א. מצד ערבות: נכסיו של אדם ערבין לו. במאירי (ב''ב קעה ע"ב) מבואר שהמלוה מעות לחברו מוכן להלוות לו על סמך שיודע לו נכסים והוא סומך עליהם לפירעון החוב. לדידיה, המחלוקת שבין האמוראים האם שיעבודא דאורייתא או דרבנן הינה במקרה שלא פירשו שהנכסים ערבין לפירעון החוב. אבל כשפירשו הצדדים שהנכסים יהיו ערבין לפירעון החוב, אזי לכו''ע ישנו שיעבוד קרקעות התקף מדאורייתא.

נראה שזוהי ג''כ שיטתו של רש''י בקידושין (דף יג ע"א), וכן עיין שם בדברי הריטב''א. וכן נביא להלן מדברי הרמ"ה בב"ב (דף קעה ע"א).

וכן נראה לבאר בדעת הר''ן בכתובות (פו ע"א ד''ה המוכר שטר) שפירש על פי גישה זו [לשיטת ר''ת שמכירת שטרות חלה מה"ת] למה המוכר שטר לחברו וחזר ומחלו – שטרו מחול. באר הר"ן שבכל שטר ישנו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים; ניתן למכור את שיעבוד הנכסים אבל את שיעבוד הגוף לא ניתן למכור. בנוסף, היות ושיעבוד הנכסים הוא ערב לשיעבוד הגוף, אם נמחל שיעבוד הגוף שוב אין תוקף לשיעבוד הנכסים. לכן המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו הרי הוא מחול.

ב. מצד קנין: הריטב''א (קידושין יג ע"ב) ס''ל ששיעבוד היינו קנין לחצאין, ולפי גישתו נחלקו האמוראים האם קיים קנין שכזה מדין תורה. לפי הבנה זו נראה דלמי שסובר שליכא שיעבודא דאורייתא, אף אם פירשו הצדדים שיהיה שיעבוד לא יועיל, שכן לא ניתן לחדש דרך קנין שאינו קיים. אכן התוס' בב''ב (קעה ע"ב) כתבו להדיא שלא יהני תנאי למי שסובר ששיעבודא לאו דאורייתא, וככל הנראה הם הבינו את מחלוקת האמוראים כפי הבנת הריטב''א (וכמו שכותב הקצוה"ח סימן לט ס"ק א להדיא).

יש לציין שהריטב''א בכתובות (פו ע"א) באר אחרת את עניין מכירת שטרות ומחילה ע"י המוכר, וסובר שמכירת שטר חוב הינו דרבנן ומחילה הינה דאורייתא, ולכן המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו, מחול.

מעתה, נראה משיטת הרשב"ם שהבאנו לעיל שסובר כשיטת הריטב"א, שכן לא הביא סברא לחלות השעבוד, והביא פסוק. הרי שלא ניתן ללמוד שעבוד מה"ת ללא חדושה של תורה, ועל כן הביא פסוק שכתוב כן להדיא. וכן ראיתי שכתב האמרי בינה (דיני הלואה סימן ב), וז"ל:

"וכנראה דעת רשב"ם דמאן דסובר שעבודא דאורייתא לא מצד הסברא הוא דמצד הסברא אף דגופו נשתעבד לפרוע חיובו מ"מ על נכסיו אין לו שום דבר ובאיזה קנין ישתעבדו לו הנכסים ואף אם הלוה ממון וכסף קונה היינו כשקנה הדבר לחלוטין ולצמיתות אבל שעבוד הוא קנין לחצאין ולא חייל אנכסי וכמ"ש הריטב"א קידושין (דף י"ג) ולכך הביא ראיה דהתור' שעבד' הנכסים אף לחצאין שישתעבדו לשלם החוב מדכ' יוציא אליך העבוט ויש לו בו קנין משכון דקונה מדרי"צ ואף דשם ליתא קנין משכון בקרקע רק במטלטלין היינו בזה לא קרינן כו' ולך תהיה צדקה ואינו קונה בקנין משכון אבל מ"מ בכלל שעבוד נכסים הה"ד קרקע כיון דחזינן דמהני הקנין אף לחצאין ומאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא סובר דבאמת לא חל הקנין לחצאין וקרא במשכנו שלא בשעת הלואה."

ה. נפק"מ בשאלת שעבוד דאורייתא
טרם נחל לעיין בסוגיות השעבוד יש לבחון מה נפק"מ בשאלה זו ובמה נוגעת שאלה זו לענייננו. יעויין בנתיה"מ (סימן לט ס"ק ב) שכתב כך:

"עיין ש"ך [סק"ב] שהאריך לפלפל אי שעבודא דאורייתא אי לאו דאורייתא, והואיל ואינו נוגע כל כך לדינא לא הארכתי בו. וכן כותב הפנ"י בסימן לט על עניין השעבוד שמעט הוא היוצא ממנו לדינא."

אלא שאל מול דבריהם כותב התומים (סימן לט ס"ק ב) היפך זה, וז"ל:

"כללו של דבר הארכתי בזה קצת, להיות כי מקצוע גדול בדיני ממונות, ויתד גדול שהרבה דינים תלוי בו אי שעבודא דאורייתא או לא."

נביא מספר נפק"מ, ובכללם בעניינים הנוגעים אלינו. נפק"מ ראשונה היא לעניין שעבוד מטלטלין, דלפי חלק משיטות הראשונים שעבודא מדאורייתא אף במטלטלין. אולם למ"ד שעבודא דרבנן כך הוא רק בקרקע, אך לא תיקנו חכמים במטלטלין, וכפי שנביא להלן.

עוד נפק"מ בקדימה בגבייה כשמלוה על פה קדם להלוות, ולאחר מכן היה מלוה בשטר. ישנם דעות שעל אף קדימת מלוה על פה, כיון דשעבודא לאו דאורייתא – הרי שמלוה בשטר קודם בגבייה, וכמו שנביא להלן, והחולקים וסוברים שמקדימים מלוה בעל פה כיון שקדם שעבודו, הנימוק לזה הוא מפני שעבודא דאורייתא.

עיין עוד בתומים (סימן מט ס"ק ט) שחידש על פי מה שכתב שם שו"ע ששעבוד נכסים הוי מתורת ערב, וכשאין הלוה חייב אף לא ניתן לגבות מנכסיו, שכך הוא למ"ד שעבודא מדרבנן, אולם לדעה החולקת – השעבוד הוי מתורת קנין וגובה אף בליכא לוה, עיי"ש. אולם, על נקודה זו יעויין בנחל יצחק (שם ס"ק ד) שחולק.

נפק"מ נוספת הינה הגביה מיניה, דלמ"ד שעבודא דאורייתא אף המיניה הוא מה"ת, ולמ"ד שעבודא מדרבנן אף המיניה הוי מדרבנן, ונפק"מ לסדרי הקדימה בגבייה ולשאלה אם נתן את הקרקע במתנה, וכפי שנביא להלן.

עוד נפק"מ האם בעינן מוכח מתוכו בשטר הלואה, שהנה למ"ד שרק בשטר קנין הפועל חלות קניינית וכן בגט בעינן מוכח מתוכו ובשטר ראיה לא בעינן מוכח מתוכו, מחדש התומים (סימן מט ס"ק ו; סימן נא ס"ק ב ד"ה ואמת) שמעמדו של שט"ח תלוי במחלוקת זו. למ"ד שעבודא דאורייתא השטר הוי שטר ראיה, ואילו למ"ד שעבודא דרבנן השטר הוי שטר קנין הקונה את השעבוד, ועל כן לשיטתו בעינן מוכח מתוכו.

נפק"מ נוספת היא הסוגיא בכתובות (דף צ ע"א) האם אמרינן שמאוחר שקדם וגבה גבה ולא מוציאים מידו, ואסקינן דלא גבה. תוס' שם כתבו שודאי לא איירי במטלטלין דאינם משתעבדים כלל, אלא איירי בקרקע, ושואלים תוס' קושיא אלימתא שאם טורף מלוקח מדוע לא יגבה מהמלוה השני? יעויין שם מה שתרצו. אולם הריטב"א והרא"ה כותבים שאכן סוגיא זו תלויה בשאלה האם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, ואכן הסוגיא שם איירי רק למ"ד לאו דאורייתא שאין גביה מלוקח, ועל כן מה שגבה המלוה השני גבה, ועיין בתומים (סימן ס ס"ק א) מה שמבאר על פי זה.

לאורך הדברים להלן נביא נפק"מ נוספות.

ו. בירור שיטת הרי"ף
בהמשך הגמ' בבא בתרא (דף קעו ע"א) מביאה הגמ' את פסיקת ההלכה במחלוקת זו, וז"ל:

"אמר רב פפא, הלכתא: מלוה על פה - גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן היורשין - כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואינו גובה מן הלקוחות - דלית ליה קלא."

מנימוקו של רב פפא מדוע גובה מן היורשים כדי שלא לנעול דלת, נראה שסובר ששעבודא לאו דאורייתא, שאם שעבודא מה"ת מדוע להביא טעם זה ולא להסתפק בטעם של שעבודא דאורייתא? ואכן, בגמ' בקידושין (דף יג ע"ב) מובאים דברי ר"פ, ושם הנימוק לגביה מהיתומים מפני ששעבודא דאורייתא. נמצא לפי זה שישנה סתירה בדברי רב פפא עצמו, ועל סתירה זו עמדו הראשונים². נביא את תירוצו של הרי"ף (דף פב ע"ב מדפי הרי"ף), וז"ל:

"וקי"ל הכי [דשעבודא דאורייתא – א.ה.] דהא רב פפא דהוא בתרא פסק הלכתא הכין בפרק האשה נקנית [קידושין י"ג ע"ב] דאמר רב פפא הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין שעבודא דאורייתא ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא והא דקא פסק רב פפא הכא ואמר דהלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא לאו דפליגא דידיה אדידיה אלא הא קא משמע לן דהיינו טעמא דאוקמוה רבנן אדאורייתא וגובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין."

על תירוצו של הרי"ף מקשה הריטב"א בחדושיו (קידושין דף יג ע"ב), וז"ל:

"ולא מחוור, חדא שלא היה צריך לתת טעם למה העמידוה רבנן לגבות מן היורשין כדינו דהא פשיטא שאין חכמים יכולין לעקור דבר מן התורה בלא טעם..."

קושיתו של הריטב"א מבוארת, שכן אף אם נאמר שיש ביד חכמים הכח לבטל את השעבוד, מכל מקום כיון שגובים מן היתומים מדוע הגמ' לפי הסברו של הרי"ף צריכה לבאר את הסיבה מדוע חכמים הותירו את דין תורה על מקומו ולא הסתפקה בעצם דין השעבוד. ואכן כך הוא לשונו של ר"פ בקידושין, שעיקר הנימוק הוא מדוע לא גובים מלקוחות מפני שאין קול והוי תקנת חכמים, והנימוק לגביה מיורשים כותבת שם הגמ' מפני ששעבודא דאורייתא.

זאת ועוד, אף אם נאמר שהגמ' מנמקת מדוע מותירים את דין התורה במקומו לגבי יתומים, יש לתמוה שכן מאיזה נימוק היה עולה בדעתנו לעקור את דין התורה לגבי יורשים? שכן הגדרת השעבוד היא כזאת שדין הירושה של תורה לא חל על נכס משועבד, ואין ביד הירושה לעקור את השעבוד הרובץ על הקרקע, ומה עלה בדעתנו להפקיע שעבוד זה לטובת היורש? ומילא בלקוחות שיש פסידא של לקוחות יש הגיון להפקיע דין השעבוד, אולם ביורש מדוע יש הווא אמינא לעקור את השעבוד לטובת היורש?

והנה שאלה זו כתובה להדיא בתוספות רי"ד (קידושין דף יג ע"ב), מובא בש"ך (חו"מ סימן לט ס"ק ב), וז"ל:

"ומה תקנה שייכא למימר גבי יורשין בשלמא גבי לקוחות דיהבי דמי איכא למימר דעביד תקנתא משום דלית לה קלא ולא ידעי בה לאיזדהורי אבל גבי יורשין דממילא קא ירתי אי שיעבודא דאורייתא אמאי קא בעי למירת ניכסי דלאו דידהו דאישתעבדו לאחריני ומה תקנה שייך למעבד בהו דצריכינן למיתב טעמא דהיינו טעמא דגובה כדי שלא תנעול דלת."

שאלה נוספת מקשה הש"ך (חושן משפט סימן לט ס"ק ב), וז"ל:

"ועוד קשה לי לדעת הרי"ף, אמאי קאמר רב פפא בב"ב טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין, ובקדושין קאמר טעמא דשעבודא דאורייתא, הוה ליה למימר הכא והכא חדא לישנא."

מכאן מוכיח הש"ך את שיטת תוס' ששני הסוגיות עוסקות בנושאים אחרים. הסוגיא בקידושין עוסקת במלוה הכתובה בתורה, כגון נזיקין ועוד, ושם אכן הנימוק הוא שעבודא דאורייתא. אולם הסוגיא במס' ב"ב העוסקת במלוה רגיל המוגדר מלוה שאינו כתוב בתורה, שם אכן סובר ר"פ שעבודא דרבנן, ועל כן כתב טעם לגבייה מיורשים שלא תנעול דלת בפני לוין.

ז. ישוב שיטת הרי"ף
כדי ליישב את הרי"ף יש להקדים בחקירה יסודית, שהנה מבואר בגמ' בב"ב הנזכרת לעיל שלשני הדעות – בין למ"ד שעבודא דאורייתא ובין למ"ד שעבודא דרבנן – לא גובים מלקוחות במלוה על פה, וכפי ביאורה של הגמ' לעיל. כעת יש לחקור, למ"ד שעבודא דאורייתא אך חכמים ביטלו את הגביה מלקוחות ומיורשים במלוה על פה, האם חכמים עקרו את השעבוד עצמו במלוה על פה – כך שבמלוה על פה אף לדעה ששעבודא דאורייתא הוי כעת כשיטה החולקת דשעבודא לאו מדאורייתא שאין כלל שעבוד – או שמא חכמים לא עקרו את השעבוד אלא רק ביטלו את יכולת הגביה בפועל?³

חקירה זו הינה פתח גדול להבין את שיטתו של הרי"ף, שכן יש לפרש שלמד הרי"ף כפי הצד הראשון שחכמים ביטלו לגמרי את השעבוד במלוה על פה. והשתא אתי שפיר שיטתו של הרי"ף, דלפי זה במלוה על פה לאחר תקנת חכמים ליכא שעבוד כלל אף למ"ד שעבודא דאורייתא, ועל כן מנמקת הגמ' בב"ב את הסיבה להותרת השעבוד בגביה מן היתומים שכעת לדרכינו אין זה הותרת השעבוד,⁴ אלא תיקנו שעבוד עצמו בגביה מן היתומים. וא"כ לפי זה לאחר ביטול השעבוד, היתומים הם היורשים ממון זה ואין כלל שעבוד, וחכמים כעת יצרו שעבוד על מנת שלא יעבור ממון זה ליתומים, דכיון שאין פסידא דלקוחות ועל מנת לא לנעול דלת ללוין. ולפי ביאורנו, זה עצמו מה שכותבת הגמ' שהטעם ליצור שעבוד כזה ביתומים – לאחר שכבר ביטלנו אותו – הוא כדי שלא תנעול דלת ללוין.

בזה מיושבות ב' הקושיות לעיל מינה מהריטב"א והתורי"ד⁵, ולענ"ד בזה יש ליישב אף את קושיית הש"ך שהקשה מדוע ישנה חלוקת טעמים בין הגמרות בדברי רב פפא. לדרכנו יש לומר שהגמרות ביסודן עוסקות בשלבים שונים של התקנה לביטול השעבוד במלוה על פה: הגמ' בב"ב עוסקת בתקנה עצמה, וכפי שהבאנו לעיל, וא"כ לפי זה הטעם הנכון הוא יצירת השעבוד במלוה על פה ביורשים; ואילו הגמ' בקידושין אינה עוסקת בעומק התקנה אלא רק בדין בפועל, ועל כן כותבת שביתומים הגביה היא מכח שעבודא דאורייתא, ואילו בלקוחות אין גביה כי יש הפסד ללקוחות.

ח. הוכחה לשיטה זו ברי"ף
יסוד זה ברי"ף יש להוכיח מדין נוסף, שהנה הנמוק"י (ב"ב דף פב ע"ב מדפי הרי"ף) מביא מחלוקת ראשונים מה יהא הדין במלוה על פה הקודם למלוה בשטר, מהו סדר הגביה מבני חורין? שיטת רב האי גאון הינה שכיון דשעבודא דאורייתא, הרי שיש דין קדימה בגביה למלוה על פה לגבות ממנו ומיורשיו, ואילו דעת הרי"ף (שו"ת סי' קצז) דמלוה בשטר קודמת לגביה על פני מלוה על פה, על אף דשעבודו מאוחר למלוה על פה. מרן השו"ע בחו"מ (סימן קד סעיף יג) פוסק כדעת רב האי, ומהלכה זו מוכיח הגר"א (ריש סימן לט) שדעת מר"ן השו"ע לפסוק כדעה ששעבודא דאורייתא.

הגביה בה עוסקים הראשונים הינה מבני חורין כשהנכסים אצלו ואין כאן גביה מלקוחות ולא שייך טעם התקנה, מכל מקום עסקינן לאחר התקנה שביטלו חכמים את השעבוד במלוה על פה. ולפי"ז הביאור במחלוקת הראשונים הנ"ל הינה על בסיס החקירה שהבאנו לעיל: דעת רב האי גאון שלא ביטלו חכמים את השעבוד אלא רק את יכולת הגביה בפועל, אולם לא פגענו בשעבוד עצמו, ואילו דעת הרי"ף שפעלנו בשעבוד עצמו. וכעת לדעת רב האי מובנת שיטתו שמלוה על פה יקדים בגביה, מאחר ושעבודו קדם, ואף שעסקינן לאחר התקנה – מכל מקום השעבוד קיים, וככל ולא מכר זאת ללקוחות והוי מיניה, הרי שמכח השעבוד הוא גובה, ועל כן יקדים גבייתו. אולם לדעת הרי"ף לאחר התקנה ביטלנו את השעבוד, ועל כן על אף קדימת המלוה על פה יגבה ראשון המלוה בשטר מאחר ויש לו שעבוד, ושעבודו גובר על המלוה על פה שאין לו כבר שעבוד.

לאחר שכתבתי הדברים הנ"ל ראיתי שביאור זה ברי"ף כבר קדם לכתוב הגרא"מ ש"ך זצ"ל בספרו אבי עזרי על הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא ה"ז), ושמחתי שמחה רבה, ולהלן נביא נפק"מ נוספת שהביא.

ט. מכירת שטרות וגדרו על פי חקירתנו
נקדים להביא את אשר נחלקו הראשונים בדין שטר ראיה שאין בו הקנאה רק הזכרה שהיה קנין, האם ניתן להקנותו בכתיבה ומסירה:

* רבינו ישעיה [על ב''ב קסט:, מובא בטור] והיד רמ"ה [ב''ב פ''י, סימן צב] כתבו שאין חילוק ובכל סוגי השטרות מהני כתיבה ומסירה. ואף שאין בשטר אלא ראיה על הקנין, שפיר יש לומר דמקנה לו שיעבודו שכן מכח הראיה שבשטר הזה זוכה בשיעבוד.

* הר''י מיגש והרא''ש [על ב''ב קסט:] כתבו שלא נאמר דין מכירה ע''י כתיבה ומסירה אלא בשטר קנין או בשטר חוב המקנה את השיעבוד קרקעות אבל בשטר ראיה בעלמא לא, דהראשון לא קנה דבר ע''י שטר והיאך יקנה השני ע''י שטר זה.

השו''ע (חו"מ סימן סו סעיף יד) פסק כדברי הר''י מיגש והרא''ש.

בטעם הדין ששטר חוב נקנה בכתיבה ומסירה, כתב הסמ''ע (ס"ק לח) דאף שהוא עומד לראיה, תקנו חכמים שיוכלו לקנותו בכתיבה ומסירה. מאידך הש''ך (ס"ק מו) כתב ששפיר יש להחשיבו כשטר קנין מחמת השיעבוד קרקעות שבו, וכפי שמשמע מדברי הרא''ש.

הקצה''ח (ס"ק כ) הקשה על דברי הש''ך, הלא קיי''ל ששיעבודא דאורייתא וממילא אף לפני כתיבת השטר נשתעבדו נכסי הלווה. ממילא מדאורייתא שטר חוב אינו אלא לראיה, וקשה למאן דאמר דמכירת שטרות דאורייתא, הלא אין כאן אלא שטר ראיה. במשובב חיזק דבריו ממה שמצינו בתוס' (גיטין כ:) שבהלוואה לא בעינן שהשטר יהיה של המקנה, דאין השטר משמש אלא לראיה.

ועל כן כתב לחדש שלעולם שטר חוב הוא שטר קנין משום השיעבוד שבו, ואף שכבר היה שיעבוד משעת מתן המעות – שיעבוד חל על שיעבוד⁶.

הנתיבות (ס"ק כג) חלק על דברי הקצה''ח וכתב שאין שיעבוד חל על שיעבוד אא''כ יש בשיעבוד השני תוספת. וטעמא דשט''ח הוא שטר קנין הוא משום השיעבוד שבו, וחכמים בטלו את השיעבוד של מלווה על פה שקדם לכתיבת השטר. ומה שאמרו הפוסקים שמכירת שטרות דאורייתא, היינו לאחר שחכמים בטלו את השיעבוד של המלווה על פה.

הרי לנו שנחלקו הקצוה"ח והנתיבות בחקירה שהבאנו: דעת הקצוה"ח שאף לאחר ביטול השעבוד לא ביטלו אלא את הגביה מלקוחות ויתומים, אולם השעבוד מיניה נשאר ועודנו, ועל כן כשיש בני חורין הגביה מיניה היא מכוחו של השעבוד. ולכן היה צריך קצוה"ח לחדש שעל אף השעבוד הקיים מכח ההלואה ניתן לחזור ולהחיל שעבוד נוסף מכוחו של השטר. ואילו דעת הנתיבות שחז"ל ביטלו לגמרי את השעבוד ואף מיניה דידיה, ועל כן כל שטר חוב הופך להיות שטר קניין המקנה את השעבוד מכוחו של השטר.

י. ביאור מחלוקת הב"י והב"ח על פי חקירתנו
איתא בב"י (חו"מ ריש סימן לט), וז"ל:

"וכתוב בפרק זה בורר בהגהת אשירי (סי' כז) הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פירש ריב"ן (אור זרוע סנהדרין כט: סי' נג) שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר בסתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לא ידעתי על מה יחול הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר עכ"ל.

[בדק הבית] ואין דבריו נראה לי שכיון שהוא מודה שחייב לחבירו מנה נכסיו משועבדים ונוטל קנין על שיעבוד נכסיו שמקנה לו נכסיו לשעבדם [עד כאן]."

מבואר מדברי הריב"ן שאם לא מתלווה קציבת זמן להלואה, שעל זה חל הקניין, הרי שעל הודאה על חוב רגיל אין לקנין על מה לחול והוי קנין דברים, ואילו הב"י חולק על הריב"ן וסובר שהקניין יוצר את השעבוד ובמעשה הקנין חל השעבוד נכסים ולא הוי קנין דברים.

הב"ח כתב ליישב את הריב"ן מהסברו של הב"י, שמאחר והוא מודה על חיוב הבא כתוצאה מהלוואה, הרי שמעשה ההלואה זה עצמו יוצר את השעבוד. ולפי"ז הקנין לאחר מכן לא יכול להוסיף מאחר וכבר חל השעבוד והוי קנין דברים.

ועל דברי הב"ח כתב להקשות התומים (סימן לט ס"ק א), וז"ל:

"ותירץ הרב הב"ח שם, דגם זה אין צריך לקנין דאף במלוה ע"פ הנכסים משועבדים דקיי"ל (טור לקמן סו"ס פח) שעבודא דאורייתא. ודבריו דחוקים, חדא דא"כ אף בשעת הלואה אם נתן [שטר] קודם (ה)קנין המעות דכבר נשתעבדו נכסים א"כ על מה יחול הקנין אחר כך. ועוד דכיון דעכשיו הפקיעו חז"ל שעבוד למלוה ע"פ ותקנו דמלוה על פה אינו גובה ממשעבדי, מה נפ"מ אם יש שעבודא דאורייתא סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור שיעבוד של תורה לחול."

נראה שנחלקו הב"ח והתומים בחקירתנו, שדעת הב"ח שאף לאחר תקנת חז"ל לא ביטלו את השעבוד עצמו אלא רק את יכולת הגביה, ועל כן צודק הב"ח לתפיסתו שכבר השעבוד קיים ואין לקנין מה להוסיף והוי קנין דברים, ואילו הב"י לביאורו של התומים⁷ סובר כאופן השני בחקירתנו שחכמים הפקיעו את השעבוד לגמרי, ועל כן לאחר ביטול זה יש לקניין להחיל את השעבוד, וזה עצמו מה שפועל הקנין.

יעויין באמרי בינה (הלכות הלואה סימן א) מה שכתב בביאור מחלוקת הב"י והב"ח.

יא. ביאור מחלוקת הרמב"ם והעיטור על פי חקירתנו
לדרך זו ניתן לבאר מחלוקת ראשונים נוספת בבאור הגמ' בכתובות (דף נה ע"א), וז"ל:

"אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה, קנו מיניה - לא צריך אימלוכי ביה, לא קנו מיניה - פומבדיתא אמרי: לא צריך אימלוכי ביה, בני מתא מחסיא אמרי: צריך אימלוכי ביה. והלכתא: צריך אימלוכי ביה."

הר"ן (כתובות דף כב ע"ב מדפי הרי"ף) מביא מחלוקת ראשונים. דעת בעל העיטור שכתב שהדין המבואר בגמרא הוא דווקא בשטרי מכר ומתנה, שהם חוב למתחייב, שכל עוד שלא נכתב השטר אין כאן מכר ואין כאן מתנה, ולכן באלו יש לנו לחשוש שמא נמלך מדבריו הראשונים. אבל בשטרי הלואה אין צריכים להימלך בו לאחר שהסכים, דאין לו פה שום חיוב שכבר הוא שיעבד נפשיה בהלואה. ואילו הרמב''ם (הל' מלוה ולוה פרק יא הל' א) כתב שגם בשטר הודאה צריכים להימלך בו. הב''י הבין מדבריו שה''ה בהלואה, וכן נראה מדברי הר"ן. והקשו עליו הראשונים למה לחשוש שמא חזר בו, הרי כבר הוא משועבד מתחילה. ואולם האמרי בינה [סימן ה] והישועות ישראל העירו שמדברי הרמב''ם נראה דדווקא בשטר הודאה אמר כן אבל לא בשטרי הלואה.

מרן השו"ע פוסק כהבנתו ברמב"ם, ומביא (סימן לט סעיף ב) דעת הרמב"ם בסתם וי"א את דעת העיטור.

ונראה בביאור מחלוקת זו שהיא תלויה בחקירתנו. דעת הרמב"ם לפי ביאור הב"י⁸ והר"ן היא שחכמים הפקיעו את השעבוד, ועל כן הודאה בהלוואה בפני עדים אינה יכולה להיכתב בשטר קודם שנמלכים בו, כיון שלאחר ביטול השעבוד דומה הדבר למכר שהכתיבה היא זו היוצרת את השעבוד, ואילו דעת העיטור שההלואה היא זו היוצרת את השעבוד, ומה שחכמים ביטלו זה את הגביה בפועל ולא את השעבוד, ועל כן לא צריך להימלך בעת כתיבת השטר כיון דהשטר הוא רק ראיה והשעבוד חל כבר מכח ההלואה.

וכן נראה מלשון הר"ן שהקשה על העיטור שהרי כעת הכתיבה יוצרת שעבוד, ואולי מחמת כן צריך להימלך, כותב הר"ן: "ואף על גב דבהאי שטרא גבי ממשעבדי הא שעבד נפשיה", ומוכח כהבנתנו.

יב. גביה ממקבל מתנה לאחר ביטול השעבוד
עוד יש לעיין במקרה שמגיע חדשים לבקרים לביה"ד, ואף במקרה שלנו כך הוא, שהיורש נותן את חלקו במתנה לאמו שאינה יורשת, וא"כ יש לשאול האם במלוה על פה – לאחר הנתינה לאם – יש שעבוד לבעלי החובות בנכסים שעברו לידי האם? יעויין בשער משפט (סימן קיא ס"ק א) שמביא מחלוקת הראשונים בשאלה האם גובין נכסים ממקבל מתנה אף במלוה על פה. כתב הבעל התרומות (שער סא ח"א סימן ד-ה) והביאו הב"י (מחודשים ו) דכי היכי דמלוה על פה לא גבי מלקוחות הכי נמי לא גבי ממקבל מתנה, דלקוחות ומתנה כי הדדי נינהו כדאיתא בפרק הנזקין (נ, ב), עכ"ל. וכן כותב הטור (סימן קיא סעיף א) וכן פוסק השו"ע (שם), והיינו דאמרינן התם דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בני חורין אפי' ממשעבדי דמתנה, משום דאי לאו דאיתא ליה הנאה מיניה לא הוי יהיב ליה מתנה. אך בשערי רב אלפס (שער כ דין יד) פסק דמלוה על פה גובה ממקבל מתנה והקדש כיון דלית להו פסידא, ואת הראיה מהגמ' בגיטין יבאר שביחס לבני חורין מקבל מתנה נחשב שעבוד, אולם אם אין נכסים בני חורין גובין ממקבל מתנה ואף במלוה בעל פה.

בביאור מחלוקתם כותב הרב אבי עזרי הנזכר לעיל, שיסוד המחלוקת תלוי בחקירה שהעלנו: לדעת בעה"ת והטור חכמים הפקיעו את השעבוד לגמרי, ועל כן אף שבמקבל מתנה לא שייך פסידא דלקוחות מכל מקום חכמים הפקיעו את השעבוד, ועל כן לא ניתן לגבות ממקבל מתנה במלוה על פה. אולם לדעת הגאונים בשערי שבועות הנזכר חכמים לא ביטלו לגמרי את השעבוד אלא רק את יכולת הגביה, ועל כן במקום שלא שייך טעם התקנה הרי שניתן לגבות מכח השעבוד הקיים וכמו במיניה.

יג. היחס בין שעבודא דאורייתא למצות פירעון החוב וגדרו
על שיטת הרי"ף מקשה הריטב"א קושיא נוספת מסוגיא מפורשת בכתובות (דף פו ע"א), שם מוכח שר"פ סובר שעבודא לאו דאורייתא, וז"ל:

"ועוד דאשכחן ליה לרב פפא בעלמא דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא כדאמרינן בההיא דכתובות (פ"ו א') דכתיבנא דאמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, ובמסכת ערכין (כ"ב א') נמי אמרינן גבי אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מאי טעמא אמר רב פפא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו רב הונא אמר אימר צררי אתפסה."

ואכן יעויין ברמב"ן במסכת ב"ב שגם הלך בדרך זו וחלק על הרי"ף בבאור דברי רב פפא, והוכיח מהגמ' שציין לה הריטב"א שר"פ מחייב פירעון מכח המצוה ולא מכח השעבוד, אלא שלהלכה הכריע הרמב"ן דשעבודא דאורייתא, דרב הונא חולק על ר"פ והלכה כמותו, וז"ל:

"הא דאמר רב פפא מלוה על פה גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. משמע דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, וכן עיקר שהרי הוא אמר (קע"ד א') פריעת בע"ח מצוה, ובמסכת כתובות (פ"ו א') נמי בעו מיניה לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אי אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מאי א"ל כדתניא כגון לולב איני עושה מכין אותו עד שתצא נפשו, אלמא שעבוד נכסים לאו דאורייתא, ודאמרינן בפרק האשה נקנית (י"ג ב') שעבודא דאורייתא, ה"ק אפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא גובה מן היורשין ואינה גובה מן הלקוחות. גובה מן היורשין כדינה, [ואינה גובה מן הלקוחות משום דלית ליה קלא], ויש לשונות אחרים, ודברי רבינו הגדול ז"ל בכאן אינם מחוורים, אבל יפה פסק דשעבודא דאורייתא דרב הונא בריה דרב יהושע משמע דהכי סבירא ליה ור' יוחנן וריש לקיש נמי, ועל כרחין כותייהו קיימא לן."

מדברי רבותינו הראשונים ניתן לדייק ב' דברים: הראשון, שישנם ב' חיובים להשיב הלוואה מה"ת, למ"ד שעבודא מדאורייתא הרי שמכח שעבוד הגוף על האיש יש עליו חובה אף על הנכסים מה"ת – וכפי הביאורים שהבאנו לעיל או מכח ערבות או מכח הפסוק – ואילו לדעה החולקת וסוברת שעבודא מדרבנן, הרי שהחיוב הוא מכח המצוה להשיב, ולהלן נביא נפק"מ.

יד. הגביה מיניה וגדרו
דבר נוסף ויסודי הינו שהמחלוקת בין הדעות אינה רק על השעבוד נכסים החל לאחר מכירת הנכס, אלא אף הגבייה מיניה הינה מכח אחד משני הדברים: או מכח השעבוד או מכח המצוה. זה חידוש גדול שאף הגבייה מיניה למ"ד שעבודא מדרבנן אין הגביה חלה מכח השעבוד אלא מכח המצוה, וכן כותב הרמב"ן להדיא. בזה ניתן ליישב את הרשב"ם מקושיית תוס', דהנה הבאנו לעיל שהרשב"ם הביא כמקור למ"ד שעבודא דאורייתא את הפסוק: "יוציא אליך את העבוט", ותמהו תוס' והרי במיניה לית מאן דפליג דגובין, דמיניה - ואפילו מגלימה דעל כתפיה, וא"כ מה ראיה מהפסוק דהרי פסוק זה עוסק במיניה. ולדברי הרמב"ן אתי שפיר, שאכן אף לדעת הרשב"ם הגביה מיניה שנויה במחלוקת ראשונים, ומה שגובין מיניה ואפילו מגלימה דעל כתפיה אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הוא מכח המצוה.

לעיל הבאנו ראיה לדעת תוס' מדברי רבה הסובר שעבודא דרבנן ואומר: "דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין" . וכתבנו שמכאן ראיה לתוס' שהגביה מבני חורין שייכא אף למ"ד שעבודא מדרבנן, ועל כרחך שאין המחלוקת במיניה. אולם לדרך הרמב"ן ניתן לדחות אף ראיה זאת, שכן הגביה מבני חורין למ"ד שעבודא מדרבנן הינה מכח המצוה, ואכן כותב הרמב"ן דברים אלו להדיא, וז"ל:

"הא דאמר רבה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. הכי פירושא שכופין אותו לקיים מצות עשה של פריעת בעל חוב מצוה, כדאמר רב פפא בכתובות (פ"ו א') דמקשו ליה לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי אמר ליה כדתניא אבל במצות עשה לולב איני עושה סוכה איני עושה כופין אותו עד שתצא נפשו, והיינו דמוכחינן מדאמר עולא דבר תורה בעל חוב בזבורית דאית ליה שעבודא דאורייתא דההיא בבני חורין היא, אלמא לרבה אפילו מבני חורין שעבודא לאו דאורייתא אלא מצוה."

מחדש לן הרמב"ן שבדברי רבה נעוץ היסוד של הגמ' בכתובות, ואכן כך הוא פשיטות הגמ' בכתובות שאמרה: "לדידך" – דלית לך שעבודא דאורייתא אף מיניה אלא רק מצוה – "אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי", וע"ז השיבה הגמ' דכופין אותו עד שתצא נפשו.

יעויין בקצוה"ח (סימן לט ס"ק א )שהוכיח יסוד זה דלמ"ד שעבודא דרבנן אף הגבייה מיניה היא לא מכח השעבוד מתוס' והטור, וז"ל:

"אמנם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא משמע דאפילו מיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים מדאורייתא, מדהקשו תוס' ריש ב"מ (ד, ב ד"ה אין) למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת אמאי ישבע כיון דהוי הודאת שעבוד קרקעות, ותירצו במחל השעבוד, והקשו מהא דא"ר יוחנן (שבועות לז, ב) הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב, במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי ליה כפירת שעבוד קרקעות, והא כפירת עדים נמי הוי שעבוד קרקעות, ותירצו דמיירי שיש לו קרקעות משועבדים ואין לו קרקעות בני חורין ע"ש, ומשמע דאע"ג דהשתא אינו גובה ממשעבדי מתקנת חכמים אפילו הכי הוי שעבוד קרקעות כיון דמיניה שעבוד קרקעות יש לו, וממילא מוכח למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיניה דידיה אין לו שעבוד קרקעות.

וכן מבואר מדברי הטור שכתב בסימן פ"ח (סעיף ל"ח) למ"ד שעבודא דאורייתא מודה במקצת אינו נשבע אלא במחל השעבוד, ואף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי, וע"כ משום שעבוד קרקעות דמיניה, הא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיניה נמי לא."

נמצא א"כ שאף השעבוד מיניה שנוי במחלוקת זו האם שעבוד מה"ת או מדרבנן. אלא שלפי"ז יש להבין את תוס' שהקשו על הרשב"ם בדין המיניה, והרי הם עצמם סוברים שהגביה מיניה אף היא קשורה למחלוקת הנ"ל, יעויין בקצוה"ח שהקשה זאת. וכתב ליישב, וז"ל:

"והא דכתבו תוספות בסוף פרק גט פשוט (קעה, ב ד"ה דבר תורה) על דברי רשב"ם (ד"ה בע"ח) שכתב שעבודא דאורייתא משום דכתיב (דברים כד, יא) והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט, והקשו תוס' דהתם מיניה מיירי, היינו משום דמיניה ודאי שייך תשלומין אבל לא משום שעבוד נכסים."

אך דברי קצוה"ח בדעת תוס' דחוקים, שכן איירי אדברי רשב"ם שעוסק בדין השעבוד, ומה קושיה מצאו מדין החזרה, וצ"ע. ואכן מנתיבות המשפט נראה שלמד בתוס' כפשוטו, שבגביה מיניה לית מחלוקת בין מ"ד שעבודא דאורייתא למ"ד מדרבנן, ולהלן נביא את דברי הנתיבות.

עוד הקשה קצוה"ח על דבריו, שאם אכן הגביה מיניה אף היא שנויה במחלוקת, א"כ האיך ניתן לגבות מיניה למ"ד שעבודא מדרבנן? בישוב דבריו הביא דעת הרמב"ן שהבאנו, שהגביה מיניה הינה מכח המצוה, וכתב לחדש הרמב"ן גדר באופן הכפיה, וז"ל:

"ואיכא דקשיא ליה ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה והא כתיבי תשלומין בתורה, מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, חיים שנים ישלם, שלם ישלם המבעיר את הבערה, ונתן בפלילים, ובכולהו אבות נזיקין ובארבעה שומרין תשלומין כתיבי, ושעבודא לאו דאורייתא בנזקין נמי איתמר בשמעתין דהוינן יורשי בעל הבור חייבין לשלם, ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו, והא דכתיב מיטב שדהו ישלם, היינו שמצוה אותו הכתוב לשלם נזקו במיטב, וכיון שהוא חייב לעשות כן אם לא רצה ב"ד יורדין למיטב שלו ומקיימים לו מצותו..."

חידש לנו הרמב"ן חידוש גדול שהכפיה היא אף על נכסיו, ועד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וכפי לשונו של קצוה"ח:

"ואח"כ כתב דנחתינן נמי לנכסיה אבל לא מטעם שעבוד אלא משום כפיה דכיון שכופין אותו לקיים למה יכופו אותו ע"י הכאה, טפי עדיף הכפיה בהורדת נכסים ע"ש."

יעויין בקצוה"ח (סימן ג ס"ק א) שכתב לחדש על פי זה מדוע בעינן שליחותייהו, שמאחר ולכפייה להוציא ממון למ"ד שעבודא לאו דאורייתא החיוב הוא מכח הכפיה שיקיים מצוותו, בעינן בי"ד לשם כך.

כאופן זה בקצוה"ח ניתן להביא אף ממקום אחר. נקדים להביא את סוגיית הגמ' בבא בתרא (דף קנז ע"ב):

"לוה ולוה וחזר וקנה, מהו? לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד? אמר רב נחמן: הא מילתא איבעיא לן, ושלחו מתם: ראשון קנה. רב הונא אמר: יחלוקו. וכן תני רבה בר אבוה: יחלוקו. אמר רבינא, מהדורא קמא דרב אשי אמר לן: ראשון קנה, מהדורא בתרא דרב אשי אמר לן: יחלוקו. והלכתא: יחלוקו."

וכתב רשב"ם (בבא בתרא דף קנז ע"ב ד"ה ואם תמצא):

"לוה וכתב למלוה שעבדתי לך כל נכסיי דקנאי ודאיקני וחזר ולוה מאחר וכתב לו כמו שכתב לו לראשון ואח"כ קנה נכסים ומכרן או שמת והורישם ליורשים ובאו שני הנושים לטרוף אותן הנכסים הדין עם מי לקמא משתעבד שהרי כתוב בשטר מוקדם או לבתרא משתעבד דלא אלים דאיקני לתפוס עד שיבואו הנכסים בעולם וכי קנה הני נכסים אחרי כן הא הדר ביה מקמא ויקנה בתרא."

על בסיס הדברים הנ"ל נחלקו רבותינו האחרונים מה יהא הדין בלוה וקנה ולוה, עיין סמ"ע (סימן קד ס"ק יט) שהעלה שאם לא כתב לראשון דאיקני – לשני משתעבד לראשון לא משתעבד, דלראשון לא חל השעבוד מאחר וקנה את הקרקע לאחר ההלואה וכשלא כתב דאקני הקרקע לא משועבדת לו, ואילו לשני חל השעבוד מאחר וההלואה הייתה כשכבר הייתה לו קרקע. ואם כתב לראשון דאקני – משתעבד לראשון, עיי"ש.

ובש"ך (סקי"ג וסקט"ו) האריך בזה וכתב דכל מיניה אפילו לא כתב דאקני לתרווייהו משתעבד, וחולקין אפילו כתב לאחד דאקני ולשני לא כתב דאקני, דמיניה א"צ דאקני, אלא א"כ יצאו מרשותו כגון שמכרו לאחר דאז זוכה בו לבדו מי שיש לו דאקני, עיי"ש.

ובקצוה"ח הסכים לדינא עם הסמ"ע דלשני נשתעבד, ונימוקו הוא מאחר והשני יש לו שעבוד בגוף הנכסים דשעבודא דאורייתא והגביה היא מכח שעבוד זה, ואילו הגביה מהראשון אינה מכח השעבוד כיון דלא הייתה לו קרקע בעת ההלואה והגביה מיניה - הוי מכח מצות פריעת חוב, וכמו למ"ד שעבודא מדרבנן, וא"כ במקרה זה לא ניתן לקיים מצות פריעת חוב בממונו של חבירו שמשועבד לו מה"ת.

יעויין בתומים (ס"ק ז) שמסכים לדינא עם דברי הש"ך מיסוד אחר, ולהלן נביא יסודו.

טו. ב' הערות בדברי קצות החושן
הרי לן שאף מדברי קצוה"ח הללו נלמד שהגביה מיניה הוי מכח המצוה בליכא שעבודא דאורייתא.

אלא שיש להעיר על דברי קצוה"ח הללו, מאחר ולדברי הרמב"ן ראינו שמ"ד שעבודא דאורייתא לית ליה מצוה ואילו מ"ד שעבודא דרבנן יש לו מצוה, וכפי שראינו. וכעת חידש לן קצוה"ח שאף למ"ד שעבודא דאורייתא אית ליה מצוה במיניה באופן שליכא שעבוד, כגון בנכסים שקנה לאחר מכן. וזה חידוש גדול, ונראה שלא ראה את כלל דברי הרמב"ן, שכן על פניו לדעת הרמב"ן בכה"ג גם מצוה לא תהא, וכן כותב תלמידו הרשב"א להדיא בחדושיו (קידושין יג ע"ב). ואולי סובר קצוה"ח שאין מחלוקת בין השיטות בעניין המצוה, ולשני השיטות הוי מצוה וכל מחלוקתם הינה בשאלה אם בנוסף למצוה ישנו שעבוד נכסים מה"ת. וכן מצאתי שכותב בשו"ת הריב"ש (סימן תפד), וזה קצ"ע מלשונו של הרמב"ן, וכמו כן נראה ששניהן למדו מאותו פסוק⁹ רק זה כיון שמועתו לשעבוד והשני למצוה וכפי הנראה מהרמב"ן, אלא שגם מדברי הרא"ש בכתובות (פרק ט סימן יד, בביאור הסוגיא בדף פו) משמע כדברי קצוה"ח.

עוד נעיר שעל דברי הקצוה"ח בשני המקומות הללו שלמ"ד שעבודא מדרבנן אף מיניה הוי מדרבנן ולא מה"ת, יש לתמוה ממה שכתב במקום אחר. הנה בטור (סימן צז) מביא מח' ראשונים בשאלה אם גובין מזונות אשה לפני שגובין לבע"ח: הרי"ף בתשובה פוסק שאין האישה רשאית לקבל מזונות כל ויש לבעלה חוב ואפילו לוותה לצורך כך, ויש מי שחולק (יעויין שם בב"ח שכותב שהוא רב האי גאון) ופוסק שאם חיוב המזונות של האישה קדם לחוב של הבעל, וכגון שלוה לאחר הנשואין הרי שהיא קודמת לגבות מנכסי בעלה. בשו"ע (חו"מ סימן צז סעיף כד) פוסק כדעת הרי"ף, ונימוקו של הרי"ף כפי שהובאה בתשובה הוא מפני שחיוב מזונות האישה מדרבנן, וממילא אין דינם אלא כמלוה על פה, ואילו בחיוב הבא מחמת מילוה השעבוד הוא מה"ת, ועל כן קודם השעבוד של בעל חוב על פני מזונות האישה.

יעויין בגר"א (ריש סימן לט) שאף מהלכה זו בשו"ע הוכיח שהוא פוסק כמ"ד שעבודא דאורייתא.

ועיי"ש בש"ך (סי' צז ס"ק יז) שמקשה על הלכה זו לאלו הפוסקים שעבודא דרבנן, וכפי שמצדד הש"ך בסימן לט. וכתב להשיב על זה קצוה"ח (סימן צז ס"ק יב), וז"ל:

"הטעם כתבו (בעל התרומות שער א' ח"א סי' ד') משום דמזונות דרבנן ושעבודו דמלוה מן התורה. ועיין ש"ך (סקי"ז) שכתב וצ"ע מפוסקים שפסקו שעבודא דרבנן וכמ"ש לעיל ריש סימן ל"ט (סק"ב) ע"ש. ולא קשה מידי דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא היינו לגבי לקוחות ויתומים, אבל מיניה דאורייתא ומחויב לשלם מן התורה, וכתובה דרבנן אפילו מיניה."

דברי הקצוה"ח הללו צריכים עיון, שכן משמע ממנו הכא שאף למ"ד שעבודא מדרבנן מיניה הוי מהתורה, וזה סותר משנתו במה שהבאנו לעיל, וצ"ע¹⁰.

טז. דעת החולקים בדין מיניה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והנפק"מ
לעיל הבאנו את דברי התוס' החולקים על רשב"ם, וכן הבאנו את ביאורו של הקצוה"ח בדברי תוס' הללו, ולדרכו מיאן לקבל את פשט דבריהם וסבור שאף הם מסכימים עם העיקרון שטבע שאף במיניה ליכא שעבוד למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, וכל מה שכתבו שיש חובה מה"ת להשיב אינו מכח השעבוד. לעיל תמהנו על דבריו, שכן מה ראו לתמוה על הרשב"ם שדיבר על השעבוד אם כל קושייתם אליבא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אינה מכח השעבוד. דברי קצוה"ח בבאור דבריהם הינו דוחק, אלא שיסוד הדברים שהביא בנוסף לראיותיו אמת, וכן מוכח מהרמב"ן שהביא שהגביה מיניה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הינה מכח המצוה.

ואכן יעויין בנתיבות המשפט (סימן לט ס"ק ב) שלמד כפשט דברי תוס', שבמיניה ליכא פלוגתא ולכו"ע הוי שעבודא דאורייתא, והמחלוקת הינה רק לאחר המכירה או בנפל לידי יורשים, אולם כשזה עדיין אצלו הגביה מכח השעבוד בנכסיו. הוא מציין שבדבר זה ישנה מחלוקת בין התוס' לרמב"ן שהביא קצוה"ח, והביא נפק"מ בין הדעות בשוטה – שאם מכח השעבוד הרי שלא בעינן לדעתו וגובין מיניה, ולדעה החולקת וסוברת שזה מכח המצוה, יפטר מלהשיב. אלא שציין שכך הוא מה"ת, אולם מדרבנן אף לדעה זו יגבו מהשוטה כמו מן היורשים¹¹, וז"ל:

"ולמאן דס"ל לאו דאורייתא, האמת דמיניה גובין מדאורייתא, רק דס"ל דמכאן ולהבא גובה ולא אלים בשעת שעבוד כקנין, וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן. ויש פוסקים סבירא להו דאפילו מיניה לא שייך גוביינא ושעבוד כלל בנכסים, רק הא דנחתינן לנכסים הוא מטעם כיון דפריעת בעל חוב מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו, והא דנחתינן לנכסים הוא ג"כ מתורת כפיה. דוק בתוס' וברמב"ן סוף פרק גט פשוט [ב"ב קע"ה ע"ב תוד"ה דבר ורמב"ן שם] ובשאר פוסקים. ונראה נפקא מינה באם נשתטה אחר הלואה, דהנה מדרבנן ודאי נשתעבדו הנכסים ונחתינן לנכסים דלא גרע מיורש, רק הנפקא מינה מדאורייתא דלמאן דס"ל דמיניה נשתעבדו נכסים מדאורייתא, גובין ממנו מדאורייתא¹², משא"כ למאן דס"ל דהוא מצד כופין אותו לקיים המצוה, וכמו שמכין אותו עדיף טפי למיחת לנכסים מלהכותו, עיין ברמב"ן סוף פרק גט פשוט [שם], ושוטה לאו בן מיעבד מצוה הוא."

כדעת הנתיבות בהבנת התוס' מצאתי שכתב אף הישועות ישראל (חוקת המשפט סימן לט ס"ק א), וז"ל:

"ומדברי התוס' סו"פ ג"פ [ב"ב קע"ה ע"ב ד"ה דבר תורה] נראה קצת דמיניה לד"ה השעבוד מה"ת¹³. ואין כן דעת הרמב"ן ז"ל [שם ד"ה הא דאמר רבה]."

יש להעיר שמש"כ לעיל להקשות על שיטת קצוה"ח מפשט דברי תוס', יעויין בשו"ת אבני נזר (חלק חושן משפט סימן מט) שלמד היפך דברינו בתוס', ומתאים עם דברי קצוה"ח. לדבריו הקושיא על רשב"ם היא דלמא הפסוק שעוסק בגבייה מיניה אינו עוסק בשעבוד אלא רק בחיוב פירעון שאינו בא מחמת מצוה או מחמת שעבוד, ומניין לו לרשב"ם לחדש שעבוד אף במיניה? וז"ל האבני נזר:

"דהנה בהא דאמר עולא [ב"ב קעה ע"ב] שעבודא דאורייתא פירש"י מדכתיב יוציא אליך העבוט. וקשה דהא מיני' לאו משום שעבודא אלא דחיובא עלי' רמיא. וכן הקשו בתוס'."

יז. שעבוד מטלטלין
טרם נבין לעומק את ההבדל הדיני וגדר הכפיה מכח המצוה אל מול השעבוד, נבחן עניין נוסף שקשור לפסה"ד שלנו העוסק במכונית שירש הבן והעבירו לטובת האם במתנה על אף שרובצים עליו חובות. הנה כי כן יש להתבונן בשעבוד מטלטלין בהלכה.

בקצוה"ח (סימן לט) הביא דעת הרשב"א הסובר שלמ"ד שעבודא מדאורייתא אף שעבוד מטלטלין מה"ת, ואף ביחס ליורשים ולקוחות, ורק מחמת תקנת חכמים הגבילו את השעבוד רק על הקרקעות. עיין שם שבזה מיישב קושיית העולם על דברי תוס', וז"ל:

"ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות בדברי תוס' פ"ק דמציעא (ד, ב ד"ה אין) שהקשו למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע כיון דהוי ליה שעבוד קרקעות, ותירצו שמחל השעבוד או שאין לו קרקע, והקשו בזה הא דאמרינן (שבועות מז, א) שבועת ד' תהיה בין שניהם (שמות כב, י) ולא בין היורשין היכי משכחת לה, אי בדאית ליה קרקע הוי ליה כפירת שעבוד קרקע, ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי. וכמדומה לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות (שם) ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אגב קרקע. מיהו לפי מה שכתבו התוס' (ב"ק יב, א ד"ה אנא) והרא"ש (שם פ"א סי' י"ד) דאגב קרקע אינו תורה א"כ ליכא למימר באגב קרקע. ולפי מה שכתב הרשב"א לא קשה מידי דמן התורה מטלטלי דיתמי נמי משעבדי."

יעויין בתומים (סימן לט ס"ק ב) שאף הוא מסיק כן בדעת הרשב"א, וכ"כ בדעת הרמב"ן, עיי"ש.

עוד יעויין ביד רמ"ה על מסכת ב"ב שלומד מהפסוק שהביא הרשב"ם: "יוציא אליך את העבוט החוצה", אלמא מדאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה.

זאת ועוד, כותב שם בבאור דברי עולא בגמ', וז"ל:

"דקסבר עולא דמדאורייתא לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה ע"פ, כי היכי דגביא מקרקעי דמשעבדי הם הכי נמי גביא מטלטלי אפילו מן הלקוחות וכ"ש מן היורשין, ורבנן הוא דתקינו דלא ליטרוף מטלטלי מלקוחות כדפרישנא בעלמא. אבל מיורשין גבי, סבר לה כרבי מאיר דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לבעל חוב."

אלא שהרמ"ה עצמו מסיק שאין הלכה כן, וז"ל:

"ולית הלכתא כותיה דהא דקי"ל מטלטלי לב"ח לא משתעבדי אלא מחיי לוה, וכ"ש לכתובה דאפילו מחיי בעל נמי לא משתעבדי."

וכן מסיק הרמ"ה בבא בתרא (דף קעו ע"א) להלכה, וז"ל:

"מיהו צריכינן לברורי אליבא דרב פפא דפסק הלכתא דשעבודא דאורייתא, דטעמיה דרב פפא לאו מקרא דיוציא אליך את העבוט קא יליף כדעולא. דאם כן אפילו מטלטלי דיתמי נגבי כי דינא דאורייתא, דהא קרא דילפינן מיניה במטלטלי כתיב. ותקנתא דרבנן נמי גבי יתמי לא שיכא לאפקועיה לבעל חוב כדברירנא בשמעתין לעיל. וכי תימא דילמא קסבר רב פפא דמטלטלי מיתמי נמי גבי, קשיא הילכתא אהילכתא. דקי"ל כרב פפא וקי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. אלא רב פפא כי אית ליה שעבודא דאורייתא מדין ערב הוא דאית ליה, לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה.

ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו. ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפילו גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה. וה"ה לגבי ניזק ונגזל, דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפרק ארבע אבות (ב"ק דף י"ד ע"ב) ובפרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"א ע"ב)."

וכן הביא האמרי בינה (דיני הלואה סימן ב) בדעת טור והרמב"ם, וז"ל:

"וכן מבואר דעת הטור (סי' ק"ז) דמדאורייתא אינו גובה ממטלטלי דיתמי וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"א) ממלוה וז"ל הבא ליפרע מן היורש לא יפרע מן המטלטלין כו' שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בעל חוב מן התורה ואף דלעיל (ה"ד) שם כ' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה כבר כ' שם המבי"ט בס' קרית ספר דשעבוד לא חייל אלא אקרקע דאית ביה אחריות כפשטיה דירושלמי פ' הנזקין מיטב שדהו פרט למטלטלין עיין שם עוד."

ואף ביחס לרשב"א אין הדבר פשוט, דיעויין באמרי בינה (שם) ובאבני נזר (חו"מ סימן מט) וכן באבן האזל (פ"ג מהל' מלוה ולוה פרק ג ה"ה) שכתבו שאף להרשב"א אין שעבוד מטלטלין מה"ת.

ואף התומים שביאר ברשב"א שיש שעבוד מטלטלין מה"ת מסיק להלכה שאין שעבוד מטלטלין, ומבאר את הטעם, וז"ל:

"אבל לא כן משמע דעת רוב הפוסקים, וצ"ל דהואיל ולא סמכי דעתיה דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן, אם כן מתחילה לא אדעתיה דכך הלוה כלל, ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעל הלואה, ולכך בזה במטלטלין דבר תורה לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל, וזה ברור."

וכן נוקט הקצוה"ח, אף שצדד בשיטת הרשב"א והרא"ש דשעבוד מטלטלין מה"ת, מכל מקום להלכה סובר שאין זה כך, וכדמוכח ממה שהביא להלן בבאור הב"י.

ונקדים להביא את אשר כתב בתשובת מיימוני (ספר משפטים סימן מא) שאם אחד מהבע''ח במדינת הים ויש ללוה מטלטלים מועטים אין לתת למלוה הנמצא בפנינו את מטלטלי הלוה. [אבל אם יתפוס בעצמו מהני]. בב''י (סימן קד ריש הסימן) חלק על דבריו, וכתב שמסתבר שנזקקין למי שבא תחילה. הב''ח (קד, ב) הסכים עם דברי התשובות מיימוניות, דלא מסתבר שבגלל שבע''ח אינו נמצא כאן שיפסיד זכותו, אלא יתנו לבע''ח שבפנינו חלקו המגיע לו במטלטלים אילו היה הבע''ח השני בפנינו.

הקצה''ח באר שס''ל להב''י דמאחר שאין במטלטלין דין שיעבוד, לא נשאר על הלוה אלא דין של "פריעת בע''ח מצווה" [וזה מתאים לשיטת הקצוה"ח שהבאנו לעיל דהיכא שאין שעבוד חלה המצוה, וכפי שמשמע מהרא''ש בסוגיא של כתובות פו, ע''ש] ומצוה זו אינה חלה ללא תביעת המלוה. ממילא, כשאחד הבע''ח הלך למדינת הים אין כאן תביעה ועדיין אין כאן מצווה, ומאידך ישנה מצווה כלפי הבע''ח שבפנינו¹⁴. כל האמור הוא במקרה שהבע''ח שנמצא כרגע במדינת הים לא תבע את הלוה, אבל אם תבע את הלוה ולאחר מכן הלך למדה"י, כבר חלה המצווה על הלוה והוא יתן לבע''ח שבפנינו חלק במטלטלים ולא כולם.

נעיר שהנה''מ (שם ס"ק א) חלק על יסודו של הקצה''ח וכתב שישנו חיוב של החזרת חוב אף ללא תביעה, ועל נקודה זו הארכנו במקום אחר ואין כאן המקום להאריך.

יח. דין גבייה מיניה במטלטלין
לעיל הבאנו את השאלה האם הגבייה מיניה הוי מכח השעבוד או מכח המצוה, וכעת יש לבחון שאלה זו על רקע גבייה ממטלטלין, ובהסתמך על ביאורו של האמרי בינה. הנה כותב האמרי בינה שכוונת הרשב"א דהגבייה מיניה במטלטלין היא זו שיש בה שעבוד, אולם לאחר המכירה או שנפל לפני יורשים אז אין שעבוד, והסיבה לשינוי זה הוא שאין דעת המלווה על המטלטלין אלא כשהם אצלו, וכך הוא לשונו של האמרי בינה (דיני הלואה סימן ב):

"והא דכתב הרשב"א בקידושין דהא דלא גבי בע"ח ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלין - אין הכוונה דמדין תורה גבי, אלא כוונה אחרת לו בזה, דודאי גם מטלטלין נכנסו בכלל השעבוד ומניה דידיה גבי ומה"ט דעת הרשב"א דגם השתא יש דין קדימה לבע"ח מוקדם נגד מאוחר במטלטלין כמבואר (סי' ק"ד) רק דסובר דזה מניה דידיה אבל מיתומים כשמת נפקע השעבוד דשוב ליכא סמיכת דעת ע"ז כיון דיכולין להבריחן וכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א (ח"ד סי' קנ"ב) וז"ל ולפענ"ד לגבות מן היתומים אפילו שיעבד מטלטלין בפירוש אף עפ"י שלא כתב מטלטלי אגמ"ק גובה מן הדין אפילו מן המטלטלין וכשאמרו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו עשוים להבריחם מה שאין בהלוה עצמו מפני שקבל טובה ממנו ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם ואפילו היה המטלטלין ביד אחרים שאי אפשר להיתומים להבריחם כההיא דפ' הכותב וא"נ איתנייהו בחיים בידי' דמלוה גופיה והוא שלא תפס מחמת חובו מחיים כמלוגא דשטרא כו' וטעמא משום דמעיקר' בשעת מלוה או בשעת כתיבת אחריות סליק נפשיה משעבודא דמטלטלי דיתמי כל שלא גילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן כדאמרן וכגון שרצה ששיעבד לו הלוה בפירוש גובה אפילו מן היתומים ע"ש עוד באורך ומבואר מדבריו דמה"ד אינו גובה מן היתומים דתיכף כשמת נפקע השעבוד מן המטלטלין הואיל דיכולין להבריחן ולא סמיך דעתיה עליהן הואיל דלא קבלו טובה מהן ואף דמדאורייתא נפקע השעבוד אבל מניה דידיה סומך דעתיה עליו שלא יבריחן הואיל דקבל טובה ממנו וכן שלא יהיה נקרא לוה רשע ובכלל שיעבוד נכסים הוא רק אצל יתומים נפקע השעבוד."

בהגדרה זו מבאר האמרי בינה את הדין המובא בב"י (סימן קד מחודש ו) בשם הרשב"א בתשובה מובא כתשובת רמב"ן (במיוחסות סי' סא) דיש קדימה במטלטלין במיניה, והטעם לזה הוא מפני השעבוד מה"ת במטלטלין כל והוא מיניה.

כדברי הרשב"א הללו (המובאים באמרי בינה) המחלק בין גביה מיניה לגביה מיתומים נראה שפוסק הלבוש, שכן בסימן לט כותב שבמיניה אף מטלטלין משועבדים, ואילו בסימן קז (סעיף א) כתב דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, ומבאר הטעם, וז"ל:

"ונראה לי טעמא משום דכתיב [דברים כד, יא] והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך וגו', משמע דוקא שהלוה בעצמו דהיינו האיש אשר אתה נושה בו הוא יוציא וגו', כי מטלטליו משועבדין לך בחייו, אבל יורשיו אחריו אינן צריכין להוציא העבוט, שאין המטלטלין שירשו משועבדים לבעל חוב של אביהם."

הרי לן שחילוק זה שנמצא ברשב"א שכדבריו פוסק הלבוש.

יט. נפק"מ נוספת בדין שעבוד מיניה במטלטלין ודחייתה
עיי"ש באמרי בינה שתחילה רצה לחדש נפק"מ נוספת האם במטלטלין מיניה דידיה אמרינן שעבודא דאורייתא, והנפק"מ היא אם קונם או הקדש מפקיע מידי שעבוד, והוא בהסתמך על שיטת הרשב"א בתשובה (סי' תריח) שכתב לחדש שבבעל חוב לא אמרינן אלמוהו רבנן לשעבודא דבע"ח על מטלטלין, ורק בבעל אמרו רבנן דאלמוהו לשעבודיה דבעל. לכאורה גם במטלטלין, אם משתעבדי מדאורייתא – אינו מפקיע משעבוד אף ע"י קונם, ואם לא משתעבדי מדאורייתא – קונם מפקיע מידי שעבוד.

אלא שהביא את דברי התומים (סוף סי' קיז) דכתב במטלטלין ולא שעבדם בשטר יכול לאסרן, דליכא שעבוד תורה ומצי למכרן, ודיתמי לא משתעבדי, אם כן ליכא שעבוד על הנכסים רק על קרקפת' דגברי, אבל על החפצים ליכא שעבוד וחל הקונם, דבמטלטלין לא שייך שעבודא דאורייתא.

וכתב לתמוה על דבריו, שהרי דעת רשב"א שמטלטלין גם כן משתעבדי מדאורייתא, ומיניה דידיה שייך לגבות בתורת שעבוד ושייך לומר אלמוהו.

אלא שכתב להצדיק את דברי התומים כיון דעכ"פ לגבות מיתמי ומלקוחות לא מהני מה דמן התורה משתעבדי הואיל דלא סמכה דעתו, וכיון דאם מכרן אינו גובה – שוב גם קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד, דלא גרע מלוקח דהוי רשות אחרת. הסברא בהקדש אף היא דומה ללוקח, דאין דעתם על המטלטלין, אלא שבניגוד לרשב"א שכתב כן רק אם נימא דשעבודא מדרבנן, כותב האמרי בינה שאף אם שעבוד מיניה מה"ת מכל מקום הקונם יפקיע את השעבוד אף במיניה, והוי כלוקח.

יעויין בקצוה"ח (סימן קד) שהביא שיטת תוס' להוכיח שאף שיטתם היא שיש קדימה במטלטלין במיניה, ועל כרחך סוברים דהשעבוד מיניה הוי מה"ת במטלטלין. בדבר הוכחה זו בקצוה"ח יש לעיין באמרי בינה (הל' גבייה חוב סימן ח), וכן יעויין באבני נזר (חלק חו"מ סימן מט) דכך מסיק, וז"ל:

"העולה מזה דלכ"ע מטלטלי דיתמי מדאורייתא לא משתעבדי אך במיני' דידי' סבירא לי' להרשב"א דמשתעבדי ואית בהו דין קדימה."

אלא שאם אכן כנים הדברים, הרי שדעת השו"ע בפשטות להלכה שאין קדימה בגביית מטלטלין, וכפי שהוכיח הסמ"ע (סימן קד ס"ק א) משו"ע (שם סעיף י), עיי"ש, ועל כרחך שלא שייך שעבוד מטלטלין אף בגבייה מיניה.

וכן מסיק האבני נזר, וז"ל:

"וכל זה כשבאו לגבות מקרקעי אבל כשגובים מטלטלי פסק המחבר (סי' ק"ד סעיף י') שאין בהם דין קדימה. ואף שהמחבר פסק כרב האי. היינו דווקא מלוה ע"פ שגובה מיורשים הרי ששעבוד יש לו על הקרקעות אבל מטלטלי דאפי' דיתמי לא משתעבדי אף דלא שייך בהו תקנתא ע"כ מדינא לא משתעבדי ע"כ אין בהם דין קדימה."

כ. דיון בשיטת הקובץ שיעורים
אכן יעויין בקובץ שעורים כתובות (אות שכז) שאף הוא כתב שלדעה זו אין הגביה מיניה מכח השעבוד, אלא שהוסיף לחדש שיש להקדים את הפירעון ללוה הראשון מכח המצוה. זה חידוש גדול שהקדמת הפירעון משתנה מכח המצוה, ומשו"ע הנזכר לעיל שהוכיחו ממנו הסמ"ע והאבני נזר שאין הקדמת פירעון אף במיניה נראה לא כן.

הסברא לזה ברורה, שכן הקדמת הגביה הבאה מכח השעבוד תכליתה היא הקביעה שזה קנוי למחצה לבעל חוב הראשון, ועל כן לא שייך לפרוע לשני במה "ששייך" לראשון, ואף לדעת הסוברים שעבודא מדרבנן ובמלוה בשטר הוא קודם לגבות ממלוה על פה, משיב על זה האבני נזר, וז"ל:

"ואינו דומה למלוה בשטר לר"פ (לשיטת הרמב"ן החולק על הרי"ף – א.ה.) דס"ל פריעת בע"ח מצוה ואעפי"כ אית בהו דין קדימה. שאני מלוה בשטר דלא עדיף בע"ח שני מלוקח דמלוה בשטר טורף מיני'."

אולם במצוה, התכלית הינה ציווי על בעל החוב להשיב את ההלואה, אולם אין ביד ציווי זה להקדים את פירעון החוב האחד על משנהו אף שהמילוה קדם. וז"ל הקוב"ש (שם):

"[דף צ ע"א] והנה טעם הסוברין דבמטלטלין אף במלוה ע"פ ליכא דין קדימה, הוא משום דס"ל דבכה"ג ליכא שיעבוד נכסים כלל אפילו מיניה דידיה, ובמקום דליכא שיעבוד נכסי לא שייך דין קדימה, אמנם נראה דזהו רק לענין המלוה דאין להמוקדם זכות יותר מן המאוחר, אבל הלוה חייב לפרוע להמוקדם תחילה מטעם פריעת בע"ח מצוה, וצריך לקיים תחלה את המצוה הראשונה שנתחייב בה, כמו בכל שתי מצוות שאינו יכול לקיים שתיהן שצריך לקיים אותה שנתחייב בה מתחלתה, כמבואר בזבחים ק' גבי הולך לשחוט את פסחו ושמע שמת לו מת דמפלגינן בין מת קודם חצות למת לאחר חצות ע"ש, ומשו"ה בנתן סלע לראשונה תחילה לא יצא דהיה חייב לתת להראשונה כל החמשה שהיה לו, אבל אם נתן לשניה תחלה יצא דאין צריך לתת לה יותר, ומ"מ בכה"ג מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, כיון דמתורת שיעבוד ליכא דין קדימה, אבל במקום דשייך דין קדימה מתורת שיעבוד נכסי, אין גביית המאוחר כלום ואין דומה ללוקח, ומשו"ה הערך המוקדם טורף ממאוחר אף שמלוקח אינו טורף, אם היה סלע מבני חורין."

על בסיס מה שהבאנו יש לדחות את ראיות הקוב"ש, מאחר ואין שעבוד, והמצוה אינה קובעת את זמן הפירעון, הרי שכעת מאחר ולא פרע את המלוה הראשון וכבר הגיע זמן הפירעון של שתי ההלוואות – כעת אין העדפה של האחד על פני השני מכח המצוה, ודו"ק בזה.

יעויין מה שהבאנו לעיל במה שנחלקו רבותינו האחרונים מה יהא הדין בלוה וקנה ולוה. דעת הסמ"ע והקצוה"ח שאף אם הגבייה מיניה, מכל מקום יקדם השני מאחר והשני גובה מכח השעבוד ואילו הראשון רק מכח המצוה, ואילו הש"ך והתומים חלקו וס"ל שהדין הוא שיחלוקו. והנימוק שכתב הש"ך הינו שהגביה מיניה אינה קשורה לשעבוד, ואפילו כתב דאקני – שניהם חולקים, שאין המיניה חל אלא בהקשר של השעבוד לאחר המכירה ולא מיניה דידיה.

ואכן יש לתמוה על הש"ך במה שכתב שאף אם ישנו שעבוד לשני מכח הקניה לאחר ההלואה לראשון ולפני ההלואה לשני – מכל מקום יחלוקו, שכן ישנו שעבוד גמור לשני על פני הראשון, וכפי שראינו שאף הגביה מיניה הינה מכח השעבוד ויוצרת דין קדימה. ואכן התומים (סימן קד ס"ק ז) התייחס לזה, ואף הסכים עם דינו של הש"ך וכתב דכיון שחייב לחבירו בעת הקנין, חל השעבוד מחדש אף על הנקנה לאחר מכן, ודומה למה שכתבו תוס' מס' בכורות (דף מט ע"ב) באם חייב בפדיון דתיכף שקנה חל השעבוד כיון דחייב בפדיון, וכל הדין של דאקני חל רק לאחר המכירה, ולא כשהגביה מיניה. ובזה מבאר את ב' הדינים שהביא הש"ך, אלא שכאמור לעיל הקצוה"ח כתב דאינו דומה לפדיון דכל שעתא ושעתא רכיב עלה חיובא והוי ליה כהלוה וחזר והלוה, מה שאין כן בחוב לא נתחייב רק משעה שלקח המעות. ועיין עוד בקצוה"ח (סי' קי"ב) שכתב דדוקא נכסים שהיו בשעת הלואה אינון ערבין, ונכסים שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל.

הרי שמוכח מדברי הש"ך והתומים שדין המצוה גורם חלוקה בין המלווים ולא יוצר סדר גביה ראשון, ודלא כקוב"ש. אלא שאם כנים הדברים שהמצוה היא זו היוצרת את חיוב ההחזרה בליכא שעבוד בכל הנוגע לגבייה מיניה, יש לעיין לפי שיטה זו מה יהא הדין במטלטלין במיניה, לכאורה יש לומר שאף המטלטלין שקנה לאחר מכן יחול חיוב תשלום מיניה באופן שוה לכולם ומבלי שנקדים האחד על רעהו, אולם חיוב זה יהיה מה"ת מכח המצוה.

כא. שיטת רש"י בגביית מטלטלין מיניה
יעויין ברש"י ב"מ (דף סז ע"ב) שכתב דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מהטעם:

"בעודו קיים גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכנו דכתיב האיש אשר אתה נושה בו ואמרינן לקמן זה שליח ב"ד¹⁵ אבל היכא דמית בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע הרי לא לוו ממנו ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסים מחיים מדין ערב כו' דכי אוזפי' עלייהו סמך אבל מטלטלי אף דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן."

ומבאר האמרי בינה בדעת רש"י דאף מיניה דידיה לא נכנסו מטלטלין בכלל ערב, אף דנשתעבד היינו שעבוד הגוף, אבל נכסים לא נשתעבדו ולא הוו ערבים רק קרקעות ולא מטלטלין.

ואכן יעויין בספר התרומות (שער מג חלק ד אות ח) שכותב כן להדיא בדעת רש"י, ומסיק דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין.

נמצא לפי זה שאף שיטת רש"י ובעל התרומות הינן בהתאם לשיטת הרשב"א אליבא דאמרי בינה והאבני נזר, שבמיניה הוי שעבודא מדאורייתא אף במטלטלין.

כב. שיטת הרמב"ם בגביית מטלטלין מיניה
להבנה זו ברש"י, נוסף לשיטת הרשב"א יש להעיר מדברי הרמב"ם, ממנו משמע שאף מטלטלין כשהגבייה מיניה הוי מדין ערבות, אולם אין זה פועל לאחר המכירה. וז"ל הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יח הלכה א):

"המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה, לפיכך כשיבא לגבות תובע את בעל חובו תחלה אם מצא עמו נכסים בין מטלטלין בין קרקעות גובה מהן ברצון הלוה, ואם לא נתן הלוה מדעתו מגבין אותו ב"ד..."

וכן משמע ברמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא הלכה ד), וז"ל:

"אבל מלוה שבשטר קול יש לה והלוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו, שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה."

אלא שהלכה זו קשה, כיון שנראה מדברי הרמב"ם שאף המטלטלין משועבדים אפילו לאחר מכירה ולא רק מיניה דידיה, ואילו בהלכה ז' בהמשך פרק זה פוסק הרמב"ם, וז"ל:

"לוה שאין לו מטלטלין ויש לו קרקע אם נודע לבית דין שתולה מעותיו ביד אחרים כופין אותו למכור וליתן לבעל חובו, ואם לא נודע להם דבר זה מחרימין על מי שידע לו מטלטלין ולא יביאם ואח"כ יורדין לבינונית שבנכסיו ומגבין לבעל חובו כמו שיתבאר, בד"א בזמן שנפרעין מן הלוה עצמו אבל הבא ליפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע מן המטלטלין אפילו היו מופקדין או מלוה אצל אחרים שהמטלטלין אינו תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה."

הרי שאין שעבוד מטלטלין מה"ת, ואיך יתיישבו הדברים עם מה שכתב לעיל?

ולפי הדברים שראינו לעיל, נראה שיש לחלק בין הגביה מיניה – דאז חל השעבוד אף על המטלטלין, ובין הגביה מלוקח ויורש – דאז פוקע השעבוד ואינו חל, וכפי שמשמע לעיל ברש"י וברשב"א. וכן הביא ליישב בקרית ספר (הלכות מלוה ולוה פרק יא בדרך השניה)¹⁶, וז"ל:

"אי נמי אפשר דכיון דילפינן שעבודה מדאוריתא מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך וכו' דחייל שעבודה נמי אמטלטלי דלוה גופיה ואי נפלי מטלטלי קמי יתמי פקע שעבודא מיניהו וכדאמ' בכולי תלמודא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וממתני' דפרק הכותב שמעי לה כדכתב הר"ן ז"ל ומשמע דדוקא מטלטלי דיתמי הוא דלא משתעבדי הא דלוה גופיה משתעבדי מדאוריתא והיינו משום דכיון דלוה גופיה חיוב לפרוע מן התורה משתעבדי כל נכסוהי קרקעות ומטלטלים עד שיפרע ומטלטלים דאיתנהו ברשותיה חייב להוציאם וכדכתיב יוציא אליך העבוט וגו' וכשמת לוה כיון דיורשים לא מתחייבי לפרוע פקע שעבודה דמטלטלי מיניהו כיון שהן תוך רשותן אבל קרקעות דאיתנהו בעיניהו לא פקע שעבודה מיניהו וגובה מהן מלוה ואפילו מן היורשים כדאמרינן והיינו מה שכתב הרב ז"ל שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה דמשמע בין קרקעות בין מטלטלין והכא שהמטלטלים אינם תחת שעבוד ב"ח מן התורה ור"ל מטלטלי דיתמי וכדאמ'. מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מן המטלטלים שהניח להם ואם לא רצה אין כופין אותו."

אולם בניגוד לרש"י שיצר חילוק בגדרי החיוב בין ערב ובין חיוב על גופו, נראה מלשונו של הרמב"ם שכל נכסיו של הלוה ערבים לפירעון החוב ואף המטלטלין, אלא שכך הוא רק במיניה. ומכאן נראה שלמד הרמב"ם שגדרי השעבוד בקרקעות התופסים אף לאחר מכירה ומותו של הלוה אינם מדין ערב, שאם כן היה עליו להחיל זאת אף במטלטלין שמחדש הרמב"ם שיש על זה דין ערבות, ועדיין זה פוקע עם מכירה או מות המלוה.

ואחר שראינו דברים אלו יש לבחון שיטת הרמ"ה. דהנה כותב באמרי בינה (דיני הלואה סימן ב) בדעת הרמ"ה דבמטלטלין אין שעבוד אף במיניה, ודלא כרש"י והרשב"א, וז"ל:

"ומ"מ פשט דברי הרמ"ה נראה דאף מניה דידי' מטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ול"א בהו דאינון ערבין רק מטעם חיוב התורה לשלם מקרא והאיש אשר אתה נושה בו אולם אם שעבדן בפירוש יש לומר דמודה הרמ"ה דנכנסו בכלל ערבאין גם כן."

אולם אחר בקשת המחילה נראה שאף ברמ"ה נראה שאינו חולק על נקודה זו, וכל מה שסובר שאין על זה דין ערבות מאחר ולרב פפא כל עניין השעבוד הנכסים הוא מכח ערבות, ואם יש ערבות אף במטלטלין הרי שאף לאחר מכירה דינן להיות משועבדים, והרי קי"ל להלכה שמטלטלין לא משעבדי לבעל חוב. ועל כן ביקש הרמ"ה לחלק בין גדר ערבות המחיל את השעבוד שחל רק על הקרקע, לבין מיניה שלא מחיל שעבוד הפועל לאחר מכירה וביורשים, אלא רק מכח הגביה מיניה (וכפי הביאור ברש"י). וכך הוא לשונו של הרמ"ה (יד רמ"ה בבא בתרא דף קעו ע"א):

"והני מילי מיורשין ולקוחות. אבל מיניה דלוה אפילו מגלימא דעל כתפיה, דקרא מיניה דלוה כתיב ואמר קרא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט."

הרי לנו שרוב שיטות הראשונים סוברים דבמיניה אית ליה שעבוד אף במטלטלין, אלא שהבאנו לעיל שדעת השו"ע הינה דאין קדימה במטלטלין, ומכאן נראה שסובר שאף הגביה מיניה במטלטלין אינה מכח השעבוד, וכפי שביארו באמרי בינה והקוב"ש הנזכרים לעיל.

כג. ביאור חדש מהאבני נזר
והנה ראיתי בשו"ת אבני נזר (חו"מ סימן מט מחודש ה) שאף הוא התייחס לנקודה זו, וטען שאין הקדמת הפירעון קשורה לדין השעבוד מיניה. להגדרתו, הקדמת הפירעון קיימת רק היכן שיש יצירת שעבוד המועיל לעניין גביה מלקוחות ומיורשים, ולא בגביה מנכסי בני חורין. הסברא לכך הינה שכל והשעבוד הוא מיניה, כי אז אין יתרון להקדמת המלווה האחד כלפי השני, כיון שכשהגיע זמן הפירעון לשני המלוים – אף שהאחד קדם לשני – מכל מקום כל ואין שעבוד מועיל לענין לקוחות והגביה היא רק מיניה, כי אז לא שייך להקדים האחד על פני השני. ודומה לדין דאקני (נכסים שנקנו לאחר ההלואה) שם כיון שלא היו הנכסים בעת ההלואה, הרי אם לוה משני מלוים (ולא כתבו דאקני) ולאחר מכן קנה קרקע הרי שהדין הוא יחלוקו כיון שהקרקע נרכשה לאחר מכן, ולא הייתה קיימת בעת ההלואה, ועל כן לא השתעבדה לאף אחד ורק לאחר רכישה חל חובת השבה, ואז אין יתרון בהקדמת המלוה האחד על השני כיון שעם קניית הקרקע חל חובת השבה לשניהם יחד. והוא הדין אם שניהם כתבו דאקני ורק לאחר מכן נרכשה הקרקע, אף אם נאמר שכתיבת דאקני חל למפרע, מכל מקום עם רכישת הקרקע חל השעבוד במיניה באופן שוה לשניהם, ועל כן יתחלקו בקרקע.

ובזה מבאר את דינו של הכס"מ שכתב שאף אם הראשון כתב דאקני ולאחר מכן לוה מאדם נוסף ורכש קרקע, עדיין הדין יהיה יחלוקו, כיון שעם רכישת הקרקע בגביה מיניה חל השעבוד בשווה, ואין המלוה שכתב דאקני יכול להקדים מכח הדאקני שכתב, כיון שעם רכישת הקרקע חל השעבוד בשווה בדין מיניה על שניהם בשווה.

בדומה לדין קרקע שנרכשה לאחר מכן (ולא כתב דאקני), שיסודו הוא שאינו מטיל שעבוד מכוח שעבודא דאורייתא אלא רק במיניה ולא לאחר שנמכרה או עברה ליורשים, חידש האבני נזר שגדר דומה לכך קיים במטלטלין, ועל כן אף אם תמיד היו של הלוה, כיון שהגדרת השעבוד הוא רק במיניה ולא לאחר מכן, הרי שלא יתקיים שום הקדמת שעבוד במטלטלין – כיון שכל כח הגביה מיניה, אף אם היא יוצרת שעבוד, אולם השעבוד הוא מוגבל רק לכל זמן שזה אצל הלוה – אין בכח גביה זו מספיק ליצור הקדמה לפירעון.

ובזה מיישב האבני נזר את הסתירה בדברי ספר התרומות, דהנה הבאנו לעיל מספר התרומות שהגביה מיניה במטלטלין היא מכוח שעבוד הגוף וכפי ביאורו ברש"י, ומכל מקום במקום אחר פוסק ספר התרומות שאין הקדמת פירעון במטלטלין. ואם נאמר שקיים שעבוד במטלטלין מצד שעבוד הגוף, אם כן מדוע אין זה קובע גדר בהקדמת הפירעון למלוה הראשון? ועל כרחך כתב האבני נזר שהטעם לכך הוא מפני שהגדרת השעבוד מיניה אינה יוצרת הקדמת פירעון, ואם לוה מהשני והגיע הזמן לפירעון לשני המלוים, כל והגביה היא ממטלטלין הרי שששניהם יחלקו בינהם את המטלטלין.

ובזה יש ליישב את השו"ע שפוסק כרב האי גאון שמלוה בעל פה קודם בבני חורין למלוה בשטר מאוחר ממנו מפני שעבודא דאורייתא, וא"כ יש לשאול מדוע אין הקדמת פירעון במטלטלין אם נאמר שיש שעבוד הגוף אף במטלטלין, וכפי ספר התרומות הנזכר? והתשובה לכך היא ששעבוד הגוף הוא רק בגבייה מיניה ולא יותר, ובכה"ג אין דין זה של הקדמת הפירעון. וז"ל האבני נזר (חו"מ סימן מט):

"י) ובמ"ש ניחא ליישב מה דקשה לכאורה במ"ש בעה"ת (שער מ"ג אות ח') דמטלטלין כשהם אצל הלוה שעבוד יש עליהם. ואעפי"כ פסק (שער ס"א) דמטלטלי לית בהו דין קדימה. ובש"ע אף שפסק כרב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות מ"מ פסק במטלטלי אין דין קדימה. ולכאורה מה חילוק ביניהם דכי היכי דמלוה על פה כיון דשעבודא דאורייתא ויש לו שעבוד על הנכסים מיני' הוא קודם כמו כן במטלטלין לבעל התרומות הנ"ל שיש לו שעבוד עליהם מיני' דידי':

יא) אך לפמ"ש נכון היטב דמטלטלין כיון שאין משועבדים רק כשהם של לוה עכשיו והלוה חייב גם לבע"ח מאוחר יכול המאוחר לומר למוקדם ג"כ לא עדיפת מגברא דאתית מיני' הוא הלוה עכשיו וזכותו של לוה עכשיו אינו יכול להפקיע."

עוד כתב האבני נזר לחדש חידוש גדול מאוד, שאם הייתה הלואה ולאחר מכן הלואה לאדם אחר ושעבד הלוה את המטלטלין אגב קרקע לשני והגיע הפירעון לשניהם – יחלקו בשוה אף שהשני שעבדם בפירוש אגב קרקע, מכל מקום לעניין הגביה מיניה אין הבדל בשעבוד ביניהם, ויחלקו בשוה כל והגביה מיניה, בדומה למקרה של הכס"מ שהראשון כתב דאקני והשני לא כתב ורכש את הקרקע לאחר מכן, שאז חל הפירעון בשוה ביניהם על אף שהראשון כתב דאקני.

ובזה מיישב קושיא נוספת בפשט הגמ' בכתובות (דף פו ע"א) משאלת רב כהנא לרב פפא: "לדידך דאמרת: פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה, מאי?" ולדברי רב כהנא יש להקשות אותה קושיא: אם אין לו נכסים רק מטלטלין ואינו רוצה לפרוע, מה יהא הדין, והרי אין שעבוד עליהם? ועל כרחך התשובה לכך היא שגם מטלטלין כל זמן שהם אצל הלוה יש שעבוד עליהם, אלא שאין בהם דין קדימה.

מראיה זו ניתן ללמוד שהאבני נזר מסכים עם קצוה"ח בעיקרון זה, שאף הגביה מיניה תלויה במחלוקת האם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, שכן אם הגביה מיניה הינה מכח השעבוד לכל הדעות – א"כ מה מקשה רב כהנא לרב פפא הסובר ששעבודא לאו דאורייתא (לשיטת הרמב"ן הרשב"א)? והרי מיניה דידיה גובין אף לדעת ר"פ הסבור שעבודא דרבנן, ומה מקשה הגמ', וכפי שהקשה האבני נזר על רב כהנא גופיה, והוכיח דבריו שבמטלטלין איכא שעבוד במיניה. ועל כרחך שעבוד מיניה אף הוא נתון למחלוקת הדעות אי שעבודא דאורייתא או דרבנן, ורב פפא לית ליה שעבודא אף מיניה וישנה רק חובת החזרה.

ולפי זה על פניו ניתן לדחות ראייתו הנוספת של האבני נזר, שהנה הביא שם האבני נזר ראיה נוספת לדין שגם במטלטלין יש שעבוד בגבייה מיניה מגמ' מפורשת, וז"ל:

"ובאמת משמע בגמ' ג"כ דדאיקני מיני' למאן דס"ל לא משתעבד [וה"ה לדידן בלא כתב לו דאיקני דחד דינא לתרווייהו] דומה למטלטלי מיני' דקאמר מיני' לא תבעיא לך מיני' אפי' מגלימא דעל כתפי'."

והראיה ממה שהגמ' הוכיחה על דין דאיקני, והגמ' דחתה ששם שונה הדבר שאין גביה ממשועבדים אלא מיניה, וגביה באופן זה אינה צריכה להגיע לדין דאיקני. ומכאן מוכיח האבני נזר שיש שעבוד אף בגביה מיניה. אלא שיש לתמוה על ראייתו, שכן האיך מוכח דאיכא שעבוד ולא חובת החזרה? ועל כרחך לומר כן, שאם לא כן למ"ד שעבודא דרבנן האיך יבאר את המשנה (משם הוכיחה הגמ' דינה), ועל כרחך מדין גבייה מיניה היינו חובת החזרה שלא מכח שעבוד, וצ"ע.

ואדאתינן להכי לא ניתן להוכיח מפסיקת השו"ע הפוסק שאין קדימה בגביית מטלטלין שסובר שאין שעבוד מטלטלין במיניה, וא"כ נאמר שאף השו"ע סובר כפי הראשונים שהבאנו לעיל: רש"י והרמב"ם והרשב"א, וכן פשוט לו לאבני נזר.

כד. ההבדל הדיני וגדר הכפיה מכח המצוה אל מול השעבוד
אלא שיש לשאול: אם אכן כנים הדברים, ואף במטלטלין ישנו שעבוד מיניה אלא שאינו קובע לדין קדימה בגבייה, וכמו כן אין קונם מפקיע מידי שעבוד זה, אם כן במה בא לידי ביטוי גדר זה של השעבוד, ומה חשיבות יש להגדיר זאת כשעבוד ולא להסתפק בחובת החזרה, וכמו שנבאר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא?

כדי לענות על שאלה זו יש להעמיק חקר בהבחנה בין הגביה מחמת המצוה לבין הגביה מחמת השעבוד, וכפי שהבאנו לעיל בקצוה"ח שכתב שגדר הגביה מיניה אם מכח השעבוד תלוי במחלוקת האם שעבודה מה"ת או מדרבנן, ולאחר שכתב כן כתב לשאול שאם כן מכח מה הגביה מיניה למ"ד שעבודא מדרבנן? וכתב שזה מכח המצוה, ובאר את המצוה כדברי הרמב"ן שעד שתכופהו בגופו תכפנו בממונו.

שאלת היסוד שדנו בה רבותינו האחרונים בהבנת גדרי הכפיה על ממונו מכח המצוה וכפי שחידש הרמב"ן, מדוע מצות פירעון לבעל חוב¹⁷ הינה מצוה שיש לכפות על ממונו מכח המצוה, בניגוד לשאר המצות וכגון השבת ריבית ושבועה על ממונו ועוד? וכן הקשה בקצוה"ח (סימן לט ס"ק א), ונשאר בצ"ע, וכן הקשו האמרי בינה והאבנ"ז ועוד.

כה. יסודו של הגאון ר' שמעון שקאפ
יסוד מוסד מבית מדרשו של הגרש"ש יצא לאויר העולם, שעמד על קושיא זו וכתב שישנו הבדל גדול בין המצוות, ונשען על חדושו המפורסם שיש להקדים את הקביעות המשפטיות לענין האיסורי והדיני, ועל כן אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ולא חיישינן לספק גזל. הוא הדין בהחזרת המלוה, שישנו יסוד משפטי קודם למצות החזרת ההלואה, והיסוד המשפטי הינו שבעת ההלואה - נוצרת זכות ממונית שיש למלוה על הלוה ויוצרת שעבוד הגוף, ושעבוד זה קודם הוא למצוה, והינו חיוב משפטי ברור גם מבלי המצוה. אחת מהוכחותיו של השערי יושר היא שאם כל השעבוד נשען על מצות פריעת בעל חוב, איך ניתן להתחייב ממון מכח קנין – והלא הוי קנין דברים גרידא? ראיה אלימתא ליסוד זה הם דברי הרמב"ן בסוגיין שמבאר שניתן לגשת לממונו של בעל החוב בעל כרחו - גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ואם הוא רק מכח המצוה, לא שייך לגשת לממונו מבלי רצונו. זאת ועוד, דגם אם יש מצות החזרת מלוה, אין המצוה יכולה ליצור זכות ממונית. דומה הדבר לנשבע לתת ממון, הרי שישנו חיוב לתת ממון זה מכח המצוה, אולם לא ניתן לומר שניתן לגשת לממונו של הנשבע ולקחת ממנו ממון זה. מכאן מוכיח הגר"ש שהגישה לממונו של בעל החוב - היא מכח השעבוד הממוני, שעבוד הגוף שקודם למצות החזרת המילוה.

אלא שאם כך הם פני הדברים, הרי שיש לשאול מדוע לא ניתן להסתפק בשעבוד הגוף לכפיה על הפירעון, ומדוע יש צורך במצוה עצמה? ואכן ר' שמעון שואל שאלה זו, וכותב שאכן זכות זו עומדת למלוה מכח השעבוד, אולם שעבוד זה אינו קיים בנכסים עצמם, וכפי השיטה של שעבודא דאורייתא, ונמצא לפי זה שאם הלוה לא משיב הוא רק מונע מזכות זו לצאת לפועל, אולם אינו נקרא עושק, ובכה"ג לא ניתן לומר עביד איניש דינא לנפשיה ולגשת לממונו של הלוה. על מנת להגיע לדין הכפיה - יש להגיע למצוה עצמה, ומכח הכפיה על המצות שניתן לפעול בניגוד לרצונו של הלוה, זה עצמו נותן כח כעת להרחיב זאת אף לממונו. אולם הרחבה זו היא אינה מכח מצוה, אלא מכח שעבוד הגוף. בזה מתיישבת היטב קושיית קצוה"ח מהשבת ריבית, משום שבמלוה – בניגוד לריבית – הזכיה בממון הלוה הוא מכח השעבוד הקודם למצוה, ואילו בריבית יש רק את המצוה מבלי השעבוד שקדם לכך, וכיון שאין זכות לתובע בגופו של נתבע, הרי שצריך את רצונו של הנתבע ולא ניתן לרדת לנכסיו מבלי רצונו.

וכעת לפי' ר' שמעון נולד לנו חידוש נוסף, שמעבר לשעבוד נכסים ולשעבוד מיניה יש שעבוד הגוף שיוצר זכות ממונית של המלוה על הלוה, אולם להוציאו לפועל בעינן למצוה. ועיין בנחל יצחק (סימן לט סימן ב) שאף הוא כתב ששעבוד המיניה קיים לכו"ע אף למ"ד שעבודא מדרבנן¹⁸, וצריך לומר שהוא מחמת שעבוד הגוף.

כו. הקשיים בשיטת הגרש"ש
בביאור זה של הגאון ר' שמעון ישנם מספר קשיים. הקושי הראשון הוא לשון הגמ', דרב כהנא מקשה לר"פ: "לדידך דליכא מצוה אמר לא ניחא לי מאי?" היינו שכל השעבוד תלוי במצוה עצמה, וזו הסיבה מדוע לא גובים מיתומים קטנים, כפי הגמ' בערכין (דף כב) שלאו בני מצוה נינהו.

זאת ועוד, מקשה הקובץ שעורים (בבא בתרא אות תרסח) על דברי הרמב"ן, וז"ל:

"ומ"ש הרמב"ן דיורדין לנכסיו משום כפיה, דעד שתכפנו בגופו תכפנו בממוניה, וצ"ע איך אפשר לזכות בנכסים אם לא אמר רוצה אני, ומה תועיל המצוה שיהא לו כח לזכות בנכסי אחר, כיון דאי לאו המצוה לא נחתינן לניכסיה משום החוב?"

הרי שאף הוא הבין שהמצוה עצמה היא זו היוצרת את הירידה לנכסיו, וא"כ הקשה והרי ללא רצונו לא שייך שיקיים את המצוה, וא"כ איך ניתן ליטול ממונו של הלוה מכח המצוה אם בעינן רצון לקיום המצוה?

אלא שקושיות אלו יש ליישב בדוחק, שאמנם המצוה עצמה היא יוצרת את הכפיה, אולם הירידה לנכסיו היא מכח שעבוד הגוף וכפי ביאורו של ר' שמעון, והגמ' בכתובות (דף פו ע"א) עוסקת ביסוד הכפיה ולא בעצם הירידה לנכסיו, שכן הרחבה זו חידש הרמב"ן גופיה ולא כולם מסכימים להרחבה זו.

עוד נעיר שקצוה"ח (סימן לט) כתב שאם אכן הכפיה הינה מכח המצוה, הרי כל זאת ניתן לעשות דוקא בפניו, שכן הכפיה שלא בפניו אינה שייכת בכפיה על המצות, וכפי שמוכח בצדקה. ולדבריו מצאנו נפק"מ אם הכפיה מכח השעבוד או מכח המצוה, אלא שהקוב"ש (שם) כתב לסתור חילוק זה, וז"ל:

"ובקצה"ח סי' ל"ט כתב לשיטה זו, דדוקא בפניו יורדין לנכסיו ולא שלא בפניו, דלא שייך כפיה שלא בפניו, ואין לזה טעם כיון דבפניו יורדין לנכסיו אפילו צווח איני רוצה, למה לא נרד לנכסיו שלא בפניו, נהי דבגופו א"א לכפותו שלא בפניו, אבל בממונו אפשר לכפותו גם שלא בפניו, ואילו היה אפשר להכותו שלא בפניו היו מכין אותו גם שלא בפניו."

אלא שיש להעיר על דברי ר' שמעון משיטות רבות מהראשונים שהתנגדו ליסוד זה של הרמב"ן, וסוברים שאין לירד לנכסיו ללא רצונו, והכפיה היא להלקותו עד שיאמר רוצה אני, וכפי שנביא להלן, וא"כ לדבריהם נפל כל היסוד של ר' שמעון. זאת ועוד, הרמב"ן כתב שהמחלוקת אם שעבוד מה"ת או מדרבנן היא עצמה המחלוקת האם יש מצוה או שעבוד. אולם רבים מהראשונים סוברים שאף למ"ד שעבודא מדאורייתא ישנה את המצוה, וכפי שיטת הרי"ף שסובר שרב פפא סובר שעבודא דאורייתא ובגמ' בכתובות מוכח שסובר שכפיית בעל חוב מצוה, ועל כרחך שהמצוה הינה זהה בין למ"ד שעבודא דאורייתא ובין מ"ד שעבודא לאו דאורייתא, וא"כ קשה לומר שהתחדש במצוה יכולת כפיה בממונו, שכן היא קיימת כבר מכח שעבוד הנכסים מה"ת.

ועוד יותר, לשיטת בעל התרומות (שער יד פרק א) שכתב שמ"ד שעבודא דאורייתא רק הוא סובר שיש מצוה פריעת חוב מצוה, ומ"ד שעבודא דרבנן לית ליה מצות פריעת בע"ח, ולדידיה לא שייך לומר כיסוד של ר' שמעון.

כז. שיטה נוספת בהבחנה בין המצוה לשעבוד
לענ"ד יש לומר אופן אחר ושונה קימעא משיטתו של ר' שמעון, דזה ברור שאדם מלוה יש כאן חוב על הלוה, וחוב זה מייצר זכות ממונית וכ-"ממוני גבך" אצל הלוה. והשתא עניין המצוה הוא להשיב חוב זה שנוצר ללוה, וקיומו של החוב אכן קדם למצוה, ותחולת המצוה היא על חוב זה, ועל כן מחייב שיהיה חוב קודם למצוה. החילוק בין מצוה זו למצוה אחרת היא שבמצוה אחרת המצוה מולידה חיוב ממון, ואילו במצות פירעון חוב – החוב מוליד את המצוה, וכן ראיתי שכתב להדיא הקוב"ש (בבא בתרא אות תרסח), וז"ל:

"אבל הדבר פשוט, כיון דהמצוה היא פריעת בע"ח, ע"כ דאיכא בע"ח קודם המצוה שהרי המצוה היא לפרוע את החוב, ואילו לא היה חוב לא היתה מצוה כלל, והחילוק בין מצוה זו לשאר חיובי מצוה, דהכא המצוה היא בתולדה מהחוב, ובשאר חיובי מצוה להיפוך, דהחוב הוא בתולדה מהמצוה, וכיון דאיכא חוב גם בלאו המצוה איכא בזה ירושה וגם דיני שבועה, כיון דלא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את, ומ"מ אי לאו המצוה לא נחתינן לניכסיה."

ולולי דמסתפינא אמינא דלולי המצוה לא היה מה"ת אלא רק "שם החוב", והחיוב להשיב את הפירעון הינו הסכמי בין המלוה ללוה, ותוכנו של ההסכם הוא זה היוצר את החובה להשיב. בזה יש ליישב את שיטת רש"י בכתובות שכותב מצות פירעון לבעל חוב נלמדת מהפסוק "הין צדק" – שיהא הן שלך צדק. מתקשים הראשונים בהבנתו (רמב"ן שלהי ב"ב; רשב"א שם ובקידושין יג; ריטב"א שם; רא"ש על אתר; ועוד) מה כוונתו של רש"י, והרי הגמ' בב"מ (דף מט ע"א) לומדת מהין צדק שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב, ודוחים את דברי רש"י ולמדו מ"האיש אשר אתה נושה יוציא אליך את העבוט". אולם, לא הבנתי מה ראו קושי ברש"י, והרי הפסוק שהביאו עוסק במשכון ובמטלטלין ובמיניה, וכפי שכבר העירו הראשונים, וא"כ איך יותר פשוטו ללמוד מכאן על מצות הפירעון? לדברינו הביאור במחלוקת הראשונים הוא מה יוצר את החיוב להשיב, שרש"י סבור כפי שאמרנו לעיל שהחיוב הוא הסכמי בין הצדדים¹⁹, וכביכול אומר המלוה לללוה אני מלוה לך אולם יש לך החובה להשיב לי את המילוה, וברור שאיני מסכים להלות לך אם לא תחזיר, וכעת אי עמידה של הלוה בפרעות החוב יוצר מציאות שבשעת לקיחת ההלואה היה אחד בפה ואחד בלב וכביכול לא התכוין להשיב, נמצא א"כ לרש"י שכל מה שציותה תורה הוא ליתן תוקף של מצוה להסכם ביניהם. והראשונים שחולקים מבארים שנוסף לעניין ההסכמי ביניהם יצרה תורה מצוה להשיב, ויתכן ולדבריהם עיקר מה שהוסיפה תורה זה את הכפיה להשיב מכח המצוה, שכן החובה להשיב כבר קיימת מכח "ההסכם" ביניהם.

לדברינו אכן אין שעבוד הגוף מחייב את ההשבה וכפי ר' שמעון, וכפי שמוכח בסוגיית דאיקני, שאם אכן שעבוד הגוף הוא עצמו יוצר את הכפיה על נכסיו, מדוע יש להגיע לדין דאקני ולא נוצר מיד עם קניית הנכס על הנכס עצמו מכח שעבוד הגוף. ושמחתי לראות שאכן עמד על זה הקוב"ש (בבא בתרא אות שפג), וז"ל:

"ובפרק מי שמת דף קנ"ז מבואר, דלא מישתעבד דאיקני אלא אם פירש בשטר דאיקני, ולענין פדיון הבן כתבו בתוס' בכורות דף מ"ט דאין צריך דאיקני, דכל שעתא ושעתא רכיב חיובא עליה, דדוקא בהלואה שהחיוב חל בשעת הלואה ולא אח"כ, צריך לפרש דאיקני, אבל בפדיון הבן יכול להתחייב גם אח"כ, ואי נימא דשיעבוד הנכסים בא בתולדה משיעבוד הגוף, א"כ לעולם אין צריך לפרש דאיקני²⁰, דהא שיעבוד הגוף ישנו גם אח"כ בכל שעה ושעה, אבל אי נימא דשיעבוד הגוף אינו הגורם לשיעבוד הנכסים, אלא הסיבה המחייבת היא הגורמת לשיעבוד הגוף והנכסים, וסיבת החיוב היתה רק בשעת ההלואה, ולא אח"כ, משא"כ בפדיון הבן, דסיבת החיוב שהוא בכור, ישנה גם אח"כ, ויש לדחות הראיה הזאת, דלאחר תקנת חכמים דמלוה ע"פ אינה גובה ממשעבדי, אלא מלוה בשטר, וא"כ אחר כתיבת השטר א"א שישתעבדו הנכסים דתו ליכא שטרא."

ומה שכתב לדחות אינו אלא דחיה בעלמא, ויש לדחות דחייתו על פי מה שהבאנו לעיל בתכלית ההבנה בביטול השעבוד, ואכמ"ל.

לדברינו, חובת ההשבה היא על יסוד ההסכם ביניהם, ורק נחלקו הראשונים מה המצוה הוסיפה? האם רק נתנה תוקף של מצוה להסכם זה - כרש"י, או הוסיפה כפיה לחיוב ההשבה.

כח. הבנת שעבוד הנכסים על רקע הדברים
לפי ביאור זה יש לגשת ולבאר את עניין שעבוד הנכסים, ולדרך זו שעבוד נכסים לא מתבקש משעבוד הגוף, אלא החלת דין נוסף הטעון למקור עצמאי מעבר לחובת ההחזרה. עומק הדיון כעת היא האם כתוצאה מנטילת הלואה וחובת ההחזרה ישנו דין נוסף אף על הנכסים, ובזה מובן התליה של השעבוד עוד בזמן שהנכסים אצל הלוה, והיינו דין מיניה. למ"ד שעבודא לאו דאורייתא נראה שאכן אין הטלת החיוב על האדם משליכה אף על נכסיו, ואף כשהם אצלו, ואין קשר בין החיוב האישי להשיב המושת עליו ובין הרחבתו על נכסיו, שכן גדר השעבוד בנכסים לדעת הריטב"א יוצר בעלות חלקית על הנכסים, וזה חידוש גדול לומר שעצם ההלואה מחילה סוג של בעלות אף על נכסי הלוה, ואף לדעה שזה מדין ערב זה חידוש שנכסיו של האדם אף עליהם חל חיוב להשבת המילוה וכמו ערב, ומה מחיל חיוב ערבות זו ומרחיב את החיוב של הלוה על נכסיו?

והשתא מבוארים היטב דברי הרי"ף שלא ראה סתירה בדברי רב פפא הסובר שיש מצוה בפירעון מה"ת ובין היותו סובר שעבודא דאורייתא, שכן החיוב להשיב הרובץ על הלוה ונוסף לו מצוה כפי שנבארה – או כרש"י או כחולקים עליו – הוא שייך רק לחיוב על הלוה ואינו קשור לדין הנכסים, ועל כן רב פפא חידש שנוסף לדין המצוה ישנו שעבוד על הנכסים. ולפי זה יש להתבונן בבאור הגמ' בכתובות מדוע לגמ' קשה על רב פפא מדין המצוה באומר לא בעינא לקיים המצוה האיך יש לחייבו להשיב את ההלואה, והרי יכול ללכת ישר לנכסיו שכן ר"פ סובר שעבודא דאורייתא, ואכן מכח זה ביאר הרמב"ן שר"פ סובר שעבודא מדרבנן. שאלה זו עמדה ביסוד ביאורו של הרא"ש (כתובות פרק ט סימן יג) וז"ל:

"היכא דאית ליה נכסי ללוה לא קא מיבעיא ליה דפשיטא דב"ד היו יורדין לנכסיו דכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ואמרינן הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס. ורב פפא גופיה הוא דאמר בפ"ק דקידושין (דף יג ב) מלוה על פה גובה מן היורשין - דשיעבודא דאורייתא, וכיון דמשעבדי נכסיו נחתינן לנכסיה. וגם רב פפא אמרה למילתיה בפ' שום היתומים (דף כב א) אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ומפרש דטעמא משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. מכלל דלנכסי יתומים גדולים נזקקין וכופין אותן לפרוע. אלא מיירי בדלית ליה קרקעי ומבריח מטלטלין או תולן בעובדי כוכבים ומיבעיא ליה אי היו כייפינן ליה בגופיה לקיים מצותו."

הרי לנו מדברי הרא"ש שישנם ב' סיבות חיוב למ"ד שעבודא דאורייתא: הראשונה, מצד הלוה עצמו והשניה מצד שעבוד הנכסים והנפק"מ הינה בלית ליה נכסים ועוסק בלהבריחן הרי שכופין אותו בגופו ולא שייך מצד השעבוד לכפות על גופו ועל כן בעינן כפיה מצד המצוה.

ראינו שאכן ישנם ב' גדרי חיוב: האחד, מכח המצוה הרובצת על גופו, והשני הוא על הנכסים. על פניו ב' מסלולים נפרדים הם, ואין הכרח לחבר ב' חיובים אלו. יש אלו הסבורים שישנה רק מצוה ולא שעבוד נכסים, ויש הסוברים שישנו שעבוד על הנכסים ולא מצוה הרובצת עליו, ובכך ניתן להבין את דברי הרשב"א המובא בטור (חושן משפט הלכות נחלות סימן רעח) וז"ל:

"כתב ה"ר יוסף הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לבעלי חובות הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו וכתב הרשב"א ז"ל על דבריו אפשר שלא אמר אלא לרב הונא דאמר פריעת ב"ח מצוה וכופין אותו בשוטים כי אמר לא בעינא למיעבד מצוה אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדת נכסים."

ומדברי הרשב"א²¹ נראה שלכל צד יש קולא, שלמ"ד שעבודא דאורייתא ישנו יתרון בגישה ישרה לנכסי הלוה מבלי רצונו, אולם יש חומרא שאינו יכול לכפות על גופו של לוה ולמנוע ממנו הברחת נכסים, וכמו כן החובה לטפל במכירת הנסכים והחזרתם היא רק אם נאמר שיש מצוה. אולם אם זה רק מכח השעבוד, הרי שהטיפול על המלוה וכפי שכתב שם להדיא בדרישה (חושן משפט סימן רעח אות (יא), וז"ל:

"אבל לדידן דקיימא לן הלכה כרב הונא בריה דרב יהושע דאינו משום מצוה אלא דהחיוב מוטל על נכסיו דשיעבוד דאורייתא נפקא מינה לקולא דאין הטיפול מוטל על גופו כי אם על נכסיו ובהורדת נכסיו סגי."

אלא שיש לשאול איך ניתן להבין את מושג השעבוד מבלי להגדיר חיוב קודם מכח המצוה, ואיך ניתן לגשת לנכסי הלוה מבלי להקדים שיש עליו חיוב על גופו מכח המצוה? ואכן יעויין באמרי בינה (הלכות הלואה סימן ג) שהקשה על דברים אלו.

לדברינו אתי שפיר, ששני מסלולים נפרדים הם, ושניהם נובעים ממציאות החוב שקדמה למצוה או לשעבוד, אולם אין הכרח לתלות את המצוה בשעבוד. אלא שיש להעיר, שמהערתו של האמרי בינה ניתן ללמוד שאף הוא אינו מקבל את חידושו של הגאון ר' שמעון שקאפ, שכן לדברי ר' שמעון קושיא מעיקרא ליתא, מאחר ולמ"ד שעבודא דאורייתא ישנו שעבוד הגוף ולא בעינן למצוה.

מדברי הרא"ש שהבאנו משמע שאלו ב' גדרים נפרדים: הכפיה מכח המצוה, והשעבוד, ועל כן אף הוא הביא נפק"מ דלית ליה נכסים ועסוק בהברחת נכסיו המטלטלין וכדו' – שמונעים זאת ממנו מכח מצוה, וכאן לא יועיל דין השעבוד על נכסיו. אולם, בניגוד לדעת הרשב"א הסובר שר"פ לא מקבל את השעבוד מה"ת אלא את המצוה, ורב הונה פליג עליה, הרא"ש סובר שרב פפא סובר גם שעבודא דאורייתא וגם מצוה, וכפי שמוכח בגמ' בכתובות.

אלא שלפי דברי הרא"ש יש להקשות האיך ניתן לבאר את הגמ' בערכין (דף כב ע"א), שם סובר ר"פ דיתומים קטנים פטורים מלשלם חוב אביהם מאחר ואינם בני מצוה, ומדוע לא ניתן לגבות מהן מכח שעבוד נכסים? שואל זאת הרא"ש בתוס' הרא"ש (כתובות דף פו ע"א), וז"ל:

"וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו - אף לנכסיהם לא נחתינן, דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה²² וכיון דלוה לא מחייב - לא נתחייב גם הערב."

בפשטות, לולי דברי הרא"ש, יש ליישב דכיון שהם לא לוו – הרי אין חיוב השבה עליהם רק מצוה, ויתמי לאו בני מצוה נינהו. אלא שזה לא יועיל, כיון ששעבוד הנכסים הוא מחמת הנכסים עצמם, וכפי שביארנו, ואף אם אינם בני מצוה – מכל מקום ניתן לגבות מהנכסים עצמם אף מבלי שהם לוו. על כן מחדש הרא"ש חידוש נוסף על מה שכתב בחידושיו, היינו שאכן השעבוד עצמו חל מכח המצוה למ"ד שעבודא דאורייתא, ובליכא מצוה לא חל השעבוד, ועל כן בליכא מצוה ליכא שעבוד.

תפיסה זו ברא"ש הינה ממש היפך דברי הגאון ר' שמעון, שכתב שכל יכולת המצוה היא להוציא מהפועל את שעבוד הגוף ולחדש כפיה על נכסיו של הלוה, ומהרא"ש רואים היפך זה – שהמצוה היא עצמה מחדשת את השעבוד, ובמבלעדי מצוה לא היה שעבוד מה"ת.

אלא שיש לעיין מה המקור מה"ת לב' יסודות אלו? וכתב הגרי"פ פערלא (עשין עשה כב), וז"ל:

"מבואר מדברי הרא"ש אלו דלא ס"ל כדעת הרמב"ן וסייעתו ז"ל דס"ל דלמ"ד שיעבודא דאורייתא ליכא מצוה בפריעת בע"ח. ולדידהו ע"כ ס"ל לר"פ שיעבודא לאו דאורייתא וההיא דפ"ק דקידושין - אין הכרע, כמו שהאריכו הראשונים ז"ל ואין כאן מקום להאריך בזה. אבל הרא"ש ס"ל דלר"פ שיעבודא דאורייתא, כפשטא דסוגיא דפ"ק דקידושין, ואפילו הכי קאמר דפריעת בע"ח מצוה. והיינו מקרא דוהין צדק יהי' לך, וכפירש"י ז"ל שם. דאילו מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו וגו' גם הרא"ש מודה להרמב"ן דלמ"ד שיעבודא דאורייתא ליכא למשמע מיני' מצוה. דלא בא אלא לומר דהרשות ביד הלוה להוציא מהפחות שבכליו ואינו אלא שלילה. ולהכי לא הוכיח הרא"ש דמחייב מדאורייתא לפרוע חובו אלא ממה דאמרינן דהוא אינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס. ולא הוכיח כן מדכתיב בהדיא בההוא קרא והאיש אשר אתה נושה בו וגו'. מכל מקום בלאו הכי מוכרח כן מדברי הרא"ש. שהרי לא השיג הרא"ש שם על פירש"י דנפק"ל מצוה דפריעת בע"ח מקרא דהין צדק. אדרבה מדבריו מבואר בהדיא דס"ל בזה כפירש"י. דהא דכפינן ליה בגופי' כשמבריח מטלטליו - היינו משום מצוה דהין צדק יהי' לך. ולא הזכיר כלל קרא דוהאיש אשר אתה נושה בו וגו'. והיינו כדעת הרמב"ן וסייעתו ז"ל דזה אינו אלא שלילה. וליכא למשמע מיני' מצוה למ"ד שיעבודא דאורייתא."

דעה זו ברא"ש אינה חריגה, וכך סובר להדיא ספר התרומות (שער יד חלק א ס"א) שכותב שר"פ דאמר פריעת בע"ח מצוה הוא לטעמיה דשעבודא דאורייתא, והיינו שהשעבוד נוצר מהמצוה. ויעויין שם בגידולי תרומה שמבאר שכך היא שיטת הרי"ף והרא"ש, עיי"ש, וכן כותב הרמ"ה להדיא בב"ב (דף קעד ע"א), עיי"ש, ובאמרי בינה תומך בשיטה זו.

לדברי הרא"ש חייבים לומר כפי דברי הריב"ש, וכפי שהוכחנו מהקצוה"ח, דלמ"ד שעבודא דאורייתא איכא מצות פריעת בעל חוב ודלא כרמב"ן, וכפי הנפק"מ שהבאנו בין השיטות. אולם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא יש לבאר בב' דרכים: או לומר שאכן לית ליה אף מצוה, וכפי שמשמע מספר התרומות, או למימר כדברי הריב"ש (סימן תפד) שלשיטה זו ישנה מצוה על גופו, אולם אין זה מחייב שעבוד על נכסיו ודו"ק.

כט. ביאור מחלוקת רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע
אלא שאם כנים הדברים, האיך ניתן לבאר את מחלוקת רב הונא בריה דרבי יהושע ור"פ במסכת ערכין (דף כב ע"א), שדעת רב הונא היא שגובין אף מיתמי כשהם קטנים. ואם ר"פ סובר את ב' יסודות החיובים – הן שעבודא דאורייתא והן המצוה – ועדיין פוטר את היתומים הקטנים, א"כ מאיזה יסוד מחייב רב הונא?

עיין בחקרי לב (או"ח סימן עד) מש"כ ליישב, ודבריו תמוהים, וכן כתב עליו האמרי בינה (הל' הלואה סי' ב), ולהלן נביא את ביאורו.

טרם נבאר סברת המחלוקת נביא דברי התומים (סימן לט ס"ק ב) שאף הוא מבאר את ר"פ כפי הרא"ש מסברא דיליה²³, וז"ל:

"ולכן ברור דלא סבירא ליה להך דיעה טעמא דרב פפא דאמר יתמי דלאו בני מצוה נינהו משום דשעבודא לאו דאורייתא, רק אפילו למ"ד דאורייתא אמר כן, והיינו דסבירא ליה הא דשעבודא תורה הוא דעיקר חיובו על הלוה דמצוה עליו לפרוע, ואי לא רצה הרי כופין אותו כדאמרינן בכתובות (פו א), ונכסיו אינון ערבין, ולכך גובין דבר תורה מנכסיו, אבל יתומים קטנים דלאו בר מצוה נינהו, אם כן, כל היכי דאי אפשר לגבות מבעל דין, אף מהערב אי אפשר לגבות כלל, ולכך לא נחתינן לנכסים, כיון דהמה גופיה פטורים ולאו בני מצוה נינהו, אף נכסים שהם ערבים פטורים כדאמרינן בבכורות (מח א) גבי מת האב עד שלא חלקו, ע"ש."

למד התומים שהסברא לדברי הראשונים הנזכרים הינה שהמצוה עצמה היא זו היוצרת את שעבוד הנכסים, ויסוד השעבוד נכסים בנוי על הסברא של ערבות, ובליכא מצוה ליכא שעבוד נכסים כיון דאם אין לוה אין ערב.

והשתא לפי זה יש לומר שאף רב הונא בריה דרב יהושע סובר כדברי ר"פ, ואית ליה שעבוד נכסים מה"ת, אלא ששעבוד הנכסים אינו מדין ערבות וכפי שלמד ר"פ, אלא כפי הבנת הריטב"א ששעבוד הוא קניין לחצאין שיוצרת התורה, ועל כן לדידיה מאחר וחל השעבוד על נכסי האב הרי זה "קנוי" לבעל החוב, ואף לאחר מיתת האב לא ניתן להפקיע שעבוד זה ואף שליכא לוה.

יסוד דומה לזה שאמרנו ובתוספת דברים כתב האמרי בינה, ונקדים להביא מחלוקת אחרונים יסודית בהבנת גדר החיוב של היתומים לפרוע חוב אביהם.

ל. גדר החיוב של היתומים לפרוע חוב אביהם
הסמ''ע (ריש סימן קז) כתב שהטריפה מהיתומים היא מכח הכלל של ברא כרעא דאבוה, היינו שהיתומים נחשבים כבמקום האב. לפי גישה זו מובן למה אף הקרקעות שקנה האב לאחר ההלוואה ולא כתב עליהם "דאקני" נכללות בשיעבוד. אולם, לפי שיטה זו צריך להבין למה אינו גובה מהמטלטלים שהשאיר האב? מבאר הסמ''ע דלא סמכה דעתיה של המלווה עליהם.

התומים (סימן סו ס''ק מג) והנה''מ (סימן לז וסימן קז) הקשו: לשיטת ר''ת שניתן למחול על שטר חוב משום דשיעבוד הנכסים נגרר לאחר שיעבוד הגוף, וכשמוחל על שיעבוד הגוף ממלא פקע שיעבוד הנכסים, א''כ למה כשהלוה נפטר לא פטרינן את היתומים מכל תשלום, הרי בטל שיעבוד גוף הלוה וממלא בטל שיעבוד הנכסים הנגרר אחריו?

מכח קושיא זו, התומים חידש שע''כ איכא שיעבוד הגוף על היתומים המאפשר קיום שיעבוד הנכסים, ועל דרך דברי הסמ"ע הנ"ל.

על פי דבריו אלו מבוארים הדברים שכתב (סימן לט ס''ק ב) בבאור שיטת הרי''ף [על הסוגיא של כתובות פו.] הסובר דאין גובין מיתומים קטנים. ולכאורה קשה, הא קי''ל שיעבוד נכסים דאורייתא ומה איכפת לן שהיתומים קטנים? אלא ע''כ דשיעבוד הנכסים תלוי בשיעבוד הגוף של היתומים, ומאחר שהיתומים קטנים וליכא עליהם שיעבוד הגוף לא ניתן לגבות מהנכסים, וכפי שראינו בתוס' רא''ש על הסוגיא בכתובות שכתב כן להדיא²⁴.

הקצה''ח (סימן סו ס"ק כו) הקשה על התומים, מה יאמר בערב לאחר מות הלווה? אלא ע''כ דערב משלם כל עוד שלא נפרע המלוה, וה''ה דגובים מקרקעותיו של הלווה לאחר מיתתו דאינון ערבין יתיה [כך פירש הקצה''ח את דברי הר''ן]. ונראה דהתומים לא הבין סברא זו, דשאני ערב דהוא אדם והוא בעצמו משתעבד מחמת גזה''כ – או ב"ההיא הנאה דקמהימן ליה" או מחמת התחייבותו [עיין חו"מ הל' ערבות סימן קכט] – ובקרקע לא שייך כל זה, אלא ע''כ שמה שאמרה הגמרא "נכסי דאיניש אינון ערביין יתיה" - הכוונה דזה דומה לשיעבוד, ולעולם בעינן שיעבוד הגוף.

הקצוה"ח (שם) כתב שאין על היתומים שיעבוד הגוף אלא שיעבוד נכסים בעלמא.

והביא ראיה לדבריו מדברי הר''ן (כתובות מד ע"ב מדפי הרי''ף על הסוגיא של כתובות פו) ששאל [כפי ששאל התומים]: לשיטת ר''ת שניתן למחול על שטר חוב משום דשיעבוד הנכסים נגרר לאחר שיעבוד הגוף, וכשמוחל על שיעבוד הגוף ממלא פקע שיעבוד הנכסים, א''כ למה כשהלוה נפטר לא פטרינן את היתומים מכל תשלום, הרי בטל שיעבוד גוף הלוה, וממלא בטל שיעבוד הנכסים הנגרר אחריו? ותירץ [דלא כתומים] שיש להבחין בין מקרה שהמלוה מפקיע את שיעבוד הגוף, וממלא נפקע ג''כ השיעבוד נכסים, לבין מקרה שהשיעבוד הגוף נפקע שלא ע''י המלווה [כגון שמת הלוה], שבזה לא אמרינן שנפקע שיעבוד הנכסים. וכן כתב הרשב''א בב''ב (דף קמז ע"ב). ומדלא תרצו הראשונים הנ''ל כדברי התומים, ש''מ דלא ס''ל כוותיה.

אולם קשה על דברי הקצה''ח מה שפסק השו''ע (חו"מ סימן קז סעיף א; סימן קיא סעיף כ) שלווה שלא כתב דאקני וקנה והוריש שגובין מהיתומים, ואמאי? והרי אין כאן שיעבוד נכסים. אלא ע''כ דהקצה''ח ס''ל שאף במקום דליכא שיעבוד יש מצווה של פריעת חובות אביהם [כמבואר בסימן קז], אלא דמצווה זו אינה משעבדת שום נכסים רק היא נובעת מעצם הירושה, דהיורש עומד במקום אביו, ולכן אף ללא שיעבוד איכא כפיה, וצ"ע. על פי מחלוקת זו יבוארו היטב דברי האמרי בינה.

כותב האמרי בינה שמחלוקת רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע תלויה במחלוקת התומים וקצוה"ח. דברי רב פפא מסתדרים עם שיטתו של התומים, שחיוב היתומים לפרוע חוב אביהם הוא מחמת שעבוד הגוף דאית להו, וכיון דהשעבוד נובע מחמת המצוה - הרי כשמת פוקעת המצוה שעל האב, ואף על הבן כשהוא קטן ליכא שעבוד הגוף, ועל כן פטור. ואילו דברי רב הונא בריה דרב יהושע מתיישבים לפי שיטת הקצוה"ח, שחיוב הפירעון בנכסים עצמם ומדין ערבות, ואין ביד מיתת האב להפקיע מהערבות מלחול, וכפי ביאורו של קצוה"ח.

לא. גביה מנכסי גר שמת
נמצא א"כ ששיטת הרי"ף הרא"ש ובעל התרומות הינה שהשעבוד נכסים נובע מחמת המצוה, ובדליכא מצוה ליכא שעבוד, וכן מסיק התומים. אלא שעל ביאור זה ישנה קושיא אלימתא, שמעלה האבני נזר (חלק חושן משפט סימן מט). לאחר שהביא את דברי התומים כתב לדחות שיטתו ממה שמצינו שגר שמת פורעים חובותיו מנכסיו ואף ממטלטלי, ואם השעבוד נובע מהמצוה, הרי כיון שמת - לית ליה מצוה ופוקע השעבוד, ומחמת מה גובה בעל חוב מנכסים אלו? וז"ל:

"ובתומים [סי' ל"ט סק"ב] ביקש לדחות דלעולם שעבודא דאורייתא אלא משום דכל היכי דליכא שעבוד גוף ליכא שעבוד נכסי וכיון דיתמי לאו בני מיעבד מצוה הא ליכא שעבוד גוף. וליתא דא"כ גר שלוה ומת לא יגבה בע"ח מנכסים ובתוספתא [כתובות ספ"ו] מפורש דאפי' מטלטלי גובה והובא בתשו' רשב"א [ח"ב סי' רנ"ב ובמיוחסות לרמב"ן סי' ס"ט]. אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות (פ' הכותב [בד' הרי"ף מד ע"ב]) דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים שאם יתקלקל שעבוד הגוף - יגבה מנכסיו, וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה - גובה מנכסים."

יעויין באמרי בינה (דיני הלואה סימן ב) שהביא דברי התומים וקילסו, וכתב שדבר אמת בפיו וזכה לכוין לראשונים, והביא להקשות מגר שמת, וז"ל:

"בשלמא לר"ה בריה דר"י י"ל הואיל דממילא חל השעבוד משעה שהלוה לא נפקע השעבוד במיתתו, ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' אחראין וערבאין, וכמ"ש הקצוה"ח הנ"ל, אבל לר"פ דסובר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים הואיל דליכא מצוה, אם כן למה יגבה מהזוכה מנכסי הגר שמת דודאי ליכא מצוה ודוחק לומר דזה מדרבנן דאיה מצינו תקנה זו."

עיי"ש מה שכתב ליישב, וכותב על ישובו שיש בו משום הדוחק, עיי"ש. יש להעיר שדברי התוספתא הללו נפסקו בשו"ע (חו"מ סימן רה"ע סעיף לא), וא"כ יש נפקות הלכתית להגדרה זו.

כאן המקום להעיר שאכן קצוה"ח למד שיש על היתומים שעבוד נכסים מכח הערבות במילוה של האב, ומיתת האב אינה מפקיעה מחיוב הערבות מלחול וכפי דברי הר"ן, ולתפיסה זו – כפי שמעידים האמרי בינה והאבני נזר – מתיישבים הדברים עם הלכה זו של גר שמת. אולם לדעת התומים והנתיבות ושאר הראשונים שהבאנו, ישנו קושי בהעמדת הדברים. ואכן יעויין משובב נתיבות לבעל קצה"ח (סימן לג ס"ק ב) שהקשה מהלכה זו על דברי הנתיבות, והזכיר שלדבריו הנ"ל (סימן סו ס"ק כו) הדברים מיושבים טפי. מענה לדברים מצאתי בדברי הנתיבות עצמו, שכתב להעיר על חידושו של התומים שניתן לגבות חוב מחפץ לאחר יאוש, וכתב הנתיבות (סימן לז ס"ק יג) לדחות חידושו. אולם כתב להעיר על דבריו שיקשה עליו מדין נכסי הגר שמת דהוי הפקר, וז"ל:

"אלא ודאי דשאני יאוש מהפקר, דהא דבעל חוב יכול לטרוף מהקרקעות שמכר, כתב רש"י בפסחים דף ל' ע"ב בד"ה [כולי עלמא] דכולי עלמא אתי מלוה וטריף כיון דמחמת השיעבוד הוי כדבר שאינו ברשותו ולא הוי מכירה, ומשום הכי אתי וטריף, [ואין להקשות א"כ בגר שמת למה יגבה הבעל חוב מהזוכה בנכסיו [להלן סימן ער"ה סעיף ל"א], והא שם לא שייך הטעם הנ"ל דממילא הוי הפקר? - זה אינו, דהא קיי"ל [ב"ק ס"ח ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אבל שניהם יחד יכולין, וכמו שכתב הב"ש ריש [הלכות] קדושין [סימן כ"ח סקט"ז], א"כ במלוה ולוה ג"כ הם יכולין למכור, וכיון שמת הגר הופקעה זכות הגר שהיה שלו ונשארה זכות המלוה, דדוקא כשחי הגר היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת, לא נשארה שום זכות לעכבו, וכן שום אדם לא יוכל לגבות כיון דברשות המלוה הוא, חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו."

יעויין בנחל יצחק (סימן לט סימן א ענף ו) שמחמת קושיא זו כתב שאכן אין חיוב על הזוכה בנכסי הגר לשלם למלוה מתורת השבת חוב הגר, אלא החיוב הוא מחמת מזיק שעבודו של חבירו. ועיין עוד (שם) מש"כ להאריך בגדרי הדין הללו, ואכמ"ל.

יש להוסיף על הדברים ביאור מדברי הגר"מ עמיאל בספרו המידות לחקר ההלכה (מידה ט אות יא), וז"ל:

"וזהו ההבדל בין שיעבוד על היורשין לשיעבוד על לקוחות, דבלקוחות הערבות של הנכסים עדיין נמשכת מצד שיעבוד הגוף של הלווה, בעוד שביורשין ערבות הנכסים היא מצד שיעבוד הגוף של היורשין, דרק ביתמי קטנים אנו אומרים "ויתמי קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו", אבל בגדולים - גם עליהם יש המצוה של פריעת חוב אביהם, ועיקר ההבדל נובע מזה, דבדבר שאינו ברשותו לא יכול למכור, אבל כן יכול להוריש, וממילא בלקוחות אף על פי שאין על הלוקח שיעבוד הגוף, עדיין שייך על זה נכסי דבר אינש - מצד הלווה - אינון ערבין ביה, מה שאין כן ביורש כנ"ל."

אלא שעלינו לברר בגר שמת ואין לו יורשין, איך נמשך עדיין השיעבוד על הנכסים? בשלמא כשיפקיר את הנכסים, אפשר גם כן לבוא מצד "אינו ברשותו" דלא יכול להפקיר, ועדיין רשות הלווה עליהם ושייך להגיד "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", אבל בגר שמת – דהדבר בא ממילא ולא שייך לומר על זה דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו – קשה?

אכן אפשר, דאף בגר שמת, כיוון דאין על זה שם ירושה אלא שם הפקר, נמי לא שייך בדבר שאינו ברשותו. ואמנם אין ציור אחר בהפקר הגר שאינו ברשותו רק בשיעבוד, דבגזילה הרי לא משכחת לה, דגר שמת והניח גזילה ביד הגזלן הלא קונה זאת הגזלן, ולא שייך למימר בזה שכל הקודם זכה. ואם נאמר ככה הרי שוב שייך בגר שמת "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", ועדיין הדבר צריך עיון.

ואחר הדברים הללו, עדיין יש לומר שהלכה זו יש בה קושי לתפיסה זו.

עוד נעיר שלא ראיתי התייחסות של הגאון ר' שמעון שקאפ לדין זה של גר שמת, אולם נראה שלתפיסתו שישנו שעבוד הגוף שאינו תלוי במצוה והינו משפטי, יתכן ולדבריו יתיישבו הדברים. ואם כנים הדברים - הרי שלדברינו מציאות החוב שנוצרה כאן הינה מכח טענת "ממוני גבך", ובכה"ג יתכן וטענה זו נותרה ועודנה - על אף פטירתו של הגר, וצ"ע.

לב. ביאור חדש בדברי הרמב"ן ביסוד הכפיה על מצוות פירעון
לעיל הבאנו את דברי קצוה"ח שביאר שלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא ניתן לכפות על הלוה לפרוע אף מיניה, וא"כ שואל הקצוה"ח איך ניתן לכפות על גביית החוב מהלוה לדעה זו? והביא את הרמב"ן שכתב שהכפיה היא מדין כפייה על המצות ועד שתכפוהו בגופו - כפהו בממונו, וכן הביא ר' שמעון מהרא"ה בשיטמ"ק (כתובות דף פו) וכן כתב הריטב"א (שם). ומכאן למד הגאון ר' שמעון שקאפ יסודו הנזכר לעיל שישנו שעבוד הגוף ומכוחו כופין על ממונו, שאל"כ אין ניתן לגשת לממונו מבלי רצונו, עיין לעיל בהרחבה.

ואכן מעיון בראשונים נראה שביארו אחרת את הכפיה. כותב הר"י מיגאש (מובא בשיטמ"ק בסוף מס' ב"ב) שדוקא באיכא שעבוד נכסים אפשר לגבות חובו בעל כרחו דלוה, אבל בדליכא שעבוד נכסים - צריך רצון הלוה לפירעון החוב, ואם אינו רוצה מכין אותו עד שיאמר רוצה אני. הרי שלולי רצונו - אין לביה"ד היכולת לגשת לנכסיו. מבירור הדברים שכתבנו נראה שהביאור פשוט, שהמצוה מטילה חיוב על גופו של הלוה לפרוע את החוב, ולא ניתן להרחיב זאת לממונו מבלי רצונו - למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. כמו כן יעויין בסה"ת (שער סא ח"ב) שהביא שיטת הראב"ד שחולק על הרי"ף בדעת ר"פ וס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, ורק אית ליה מצוה, וכפי ביאורו של הרמב"ן, ואי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה אלקויי מלקינן ליה עד דעביד למצוה אבל למיחת לנכסיו לא נחתינן.

וכן הביא האמרי בינה (הלכות הלואה סימן ג) בשם הרשב"א בתשובה, וכן הביא שכן כתב היד רמה (סוף ב"ב) בשם הרא"ש שמנדין אותו ומכין אותו עד שיאמר רוצה אני.

וכן מוכח בריב"ש (סימן תפד) שכתב פריעת בעל חוב לאו מצוה לחוד וב"ד יורדין לנכסיו מדינא. מבואר דאי שעבודא לאו דאורייתא, אף דגם כן הב"ד יורדין לנכסיו, הוא רק מתקנה דעד שכופהו בגופו כופהו בממונו אבל לא מדינא.

הרי שהתקשה בקושי שר' שמעון התקשה, מאיזה דין ניתן לגשת לממונו של הלוה ומבלי רצונו? ענה על כן הריב"ש שזה מכח התקנה, ומבלי תקנה זו לא ניתן לעשות זאת, וכפי שמוכח מהראשונים שהבאנו. וגם מכאן מוכח דלא כיסודו של ר' שמעון.

ואחר העיון נלע"ד שכך ניתן לומר בביאור דברי הרמב"ן, ולבארו בשונה מדברי הגרש"ש. ברמב"ן ישנו חידוש דין בדיני הכפיה שכופין אותו בניגוד לרצונו, ואין ההליכה לממונו נובעת מכח הרחבת השעבוד לממונו מכח שעבוד הגוף, אלא החדוש דין הינו שכופין לקיים מצוותו בעל כרחו דרך הליכה לנכסיו. וכן משמע הלשון מהרא"ה דאתינן מדין כפייה על המצוות, "דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו". וכן משמע בקוב"ש (בבא בתרא אות תרסח), וז"ל:

"ומ"ש הרמב"ן דיורדין לנכסיו משום כפיה, דעד שתכפנו בגופו תכפנו בממוניה, וצ"ע איך אפשר לזכות בנכסים אם לא אמר רוצה אני, ומה תועיל המצוה שיהא לו כח לזכות בנכסי אחר, כיון דאי לאו המצוה לא נחתינן לניכסיה משום החוב, ושמא כונת הרמב"ן כיון שנתנה תורה רשות לכפותו בגופו מזה נלמוד דאפשר לכפותו בממונו, דלא מסתבר לומר שנתנה תורה רשות לכפותו בגופו ולא בממונו."

וביאור הדברים הוא כפי שאמרנו, שכיון שישנה כאן מציאות של חוב שאמור להיפרע ע"י הלוה, וכשאינו רוצה ניתן לחייבו ואף שאומר שאינו רוצה, ומכיון שכך – חלק מהכפיה היא דרך ממונו, אלא שאין זה מכח הזכות בנכסים אלא מכח הכפיה על בעל החוב דרך ממונו. ואכן כדברים הללו כותב הריטב"א שהכפיה על ממונו היא מפני שהיא מצוה שבממון, והיינו שכפית הדין ע"י הליכה לממונו היא כחלק מהליך הכפיה במצוה שבממון, ובשונה מאיסור ריבית דהוי מצוה איסורית שיש לה השלכה ממונית, כאן המצוה יסודה היא מצוה שממון חידש וכפי שאמרנו לעיל.

להבנת הגדר כפי שביארנו יש לבחון הלכה נוספת. פוסק בשו"ת הרא"ש (כלל ח סימן ב), וז"ל:

"נשאלתי על ראובן שנשבע שלא למכור משלו כלום לפרוע לשמעון מה שחייב לו. ושוב נשבע לשמעון שיפרע לו עד זמן פלוני מה שחייב לו. ועתה הגיע הזמן טוען ראובן מעות אין לי לפרוע לך, וכבר נשבעתי שלא אמכור משלי כלום כדי לפרוע לך, הרי שתי שבועות הללו מכחישות זו את זו. שהרי כשנשבע שבועה שניה שיפרע לו עד זמן פלוני הי' בכלל שבועה זו שימכור משלו כדי לפרוע לו, כי בכך הוא מחויב מן הדין, והוא נשבע כבר שלא למכור. ודמי להא דתנן בפ"ג דשבועות (כט) שבועה שאוכל ככר זו שבועה שלא אוכלנה, אכלה - עובר על שבועת שוא, לא אכלה - עובר על שבועת ביטוי, ומוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב ואל תעשה משיאכלנה בקום עבור על שבועת שוא. כך בנדון זה לא ימכור כדי לקיים שבועתו ראשונה ונמצאת השניה שבועת שוא וחייב עליה מכת מרדות. ואם מתוך המלקות יתחרט וימצא פתח לשבועתו ראשונה יתירוה לו וימכור ויפרע ויקיים שבועה ב'."

תשובת הרא"ש נפסקה להלכה בשו"ע (חו"מ סימן עג סעיף ה), ושם מביא הש"ך (ס"ק טו) דברי הב"ח, וז"ל:

"כתב הב"ח [סוף סעיף י'], מיהו נראה ודאי שהב"ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לבע"ח, ואין צריך שימכור הוא עצמו."

דברי הב"ח מעלים תמיהה מיידית, ועמד על זה התומים (סימן עג ס"ק ז), וז"ל:

"לא הבנתי אם כן מה הוא כל החרדה שהחרידו להלקותו ויתחרט וימצאו לו פתח, וכן שהוא נשבע לבטל המצוה, מה ביטול מצוה יש אם בית דין פורעין מנכסיו, ומה איכפת ליה לבעל חובו בזה אם הלוה פורע מרצונו או בעל כרחו סוף כל סוף נפרע. ולכן היה נראה לפי מה שדייקו המחברים, וביחוד הרמב"ן בחדושיו לבבא בתרא (קעו. ד"ה הא) בהא דאמרינן בפרק הכותב דף פ"ו (ע"א), אמר רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מהו אמר ליה וכו' מכין אותו וכו', ודייק הרמב"ן למאן דאמר שעבודא דאורייתא - לק"מ, דמה נפ"מ לן הא משתעבדי נכסי, אבל למאן דאמר לאו דאורייתא רק עליו רמיא המצוה, מהו אי אמר לא ניחא וכו'. ולפי זה י"ל, דכאן איירי דלית ליה קרקע רק מטלטלין, והם לא רמיא עלייהו שעבודא כלל, רק על קרקפתא דלוה מוטל מכח פריעת בעל חוב מצוה, והוי כמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, וכל שכן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפאי, ואם כן איהו אומר לא ניחא לי, וליכא למימר דכופין למצוה, דהא נשבע ואיך נכוף לעבור על שבועה כיון דשבועה קדמה לחוב, ואתי שפיר כל הך דינא, דאין לנו למיחת לנכסי - כיון דלאו שעבודא עלייהו, רק מכח מצות הלוה והא קדמה שבועה, אבל בקדם החוב הו"ל לבטל מצוה וא"ש. וע"ש ברא"ש בפרק הכותב (סימן יג) דכתב להדיא לחלק בין מקרקע ומטלטלין, ע"ש."

למדנו מדברי התומים הללו שהיכא שבא מחמת המצוה כגון במטלטלין (כיון שעוסק למ"ד שעבודא דאורייתא), דבמיניה הוי מכח המצוה, במקרה זה הכפיה היא לקיים את מצוותו, ועל כן לא יהני אף אם יעשה ע"י ביה"ד, וכיון שקדמה השבועה לחוב לא ניתן לעבור על שבועתו. ועל כן כותב הרא"ש שיעשה חרטה, דאם לא יעשה חרטה יעבור בזה על שבועתו אף אם יעשה ע"י ביה"ד.

ומוכח מדברי התומים בבאור הרא"ש כדברינו ממש, שהכפיה על הלוה הינה לקיום מצותו ולא מחמת שעבוד הגוף, ועל כן עובר בזה על שבועתו. יסוד זה קיים אף על קרקעות, אולם כיון שלהלכה שעבודא דאורייתא – הרי שבקרקע נחתינן לנכסי מכח השעבוד ולא בעינן לרצונו, אולם למ"ד לאו דאורייתא הדין בקרקע הוא כמו במטלטלין.

אמנם לולי דמסתפינא אמינא שאכן לפי הרי"ף וספר התרומות דברי הרא"ש יובנו כפשוטם ממש, ואפילו למ"ד שעבודא דאורייתא השעבוד הוא מחמת המצוה, וכפי שהבאנו לעיל, וא"כ אף בקרקעות לא נוכל לגשת אלא מכח המצוה. וכיון שכך, כיון שקדמה שבועה לחוב, והליכה לקרקעותיו הוי לקיום מצותיו, הרי יש לעשות חרטה כדי שלא יעבור על שבועתו, ולא כדברי הב"ח. ואכן דברי הרא"ש אינם מעלים פיתרון פשוט כזה של גביה מנכסיו של הלוה, ולדברינו ניחא דהרא"ש לשיטתו שאף גביה מקרקעותיו הוי כדי לקיים מצוותו ולא ניתן לעשות זאת אף ע"י ביה"ד לולי חרטה על השבועה, ובזה מובן מדוע כל החרדה הזאת ולא מציעים פיתרון פשוט שביה"ד יגבו ממנו.

דברי הרא"ש הללו לא נעלמו מעיניו של הגאון הגדול ר' שמעון שקאפ, ובשער ה פרק ה מחזק את דברי הב"ח שאכן אם הכפיה מכח המצוה - ביה"ד יכולים ללכת לממונו ומבלי שהוא עובר על שבועתו, שכן לשיטתו אין הכפיה מדין המצוה אלא מכח שעבוד הגוף שיש לו, וכפי ביאורו ברמב"ן. בזה מבאר את דברי הב"ח, ומבלי הסתייגותו של התומים, שכן אף במטלטלין איתא לדברי הרשב"א דבמיניה איכא שעבוד נכסים, וא"כ לא יועילו דבר התומים לחלק בן קרקע למטלטלין. אלא שאם צודקים הדברים, מדוע כל החרדה הזאת ברא"ש? כותב הגרש"ש שכיון שבגביה ע"י ביה"ד אינו עובר על שבועתו, כמו כן, אינו מקיים את שבועתו להחזיר, שכן אין הוא הפורע אלא ביה"ד, ועל כן שבועה זו שיפרע - הוי שבועת שווא שהוא עובר עליה, ולכן כותב הרא"ש שיעשה חרטה.

אלא שלענ"ד דברי הגרש"ש ברא"ש דחוקים, ולדברינו את"ש דברי הרא"ש כפשוטם.

לג. בעל חוב הנותן מתנה לאחר
לאחר שהעמדנו את המסד היסודי והמקיף בענייני שעבוד, ומסקנת הדברים היא שיש שעבוד מיניה אף על המטלטלים, ולכל הפחות רובצת על הלווה מצוה לפרוע חובו, יש לגשת לדין נוסף הנוגע לענייננו.

נקדים לשאול: מה דין בעל חוב, האם יכול לתת מתנה לאחר, בו בזמן שרובצים עליו חובות, ובמתנה לאחר למעשה מונע מעצמו לפרוע חובות אלו?

נתינת מתנה או מכירה של קרקע משועבדת ניתן לגבות ממנה עם הגיע זמן הפירעון, ועל כן על פניו אין משמעות בעיסוק של חלות המתנה או המכר, מאחר ואף אם נאמר שהנתינה חלה – מכל מקום היא זמנית, ואינה פוגעת במלוה שיש לו הרשאה לקחת את הקרקע הנמכרת או שניתנה במתנה.

עוד נוסיף שיש שרוצים לומר שיכולת הגביה לאחר מכן מלמדת על מעמדה הקנייני של הקרקע המשועבדת, יעויין ברש"י (פסחים דף ל ע"ב) שמבאר את עניין הטריפה ממשועבדים למ"ד שעבודא דאורייתא שזה משום דהשיעבוד שיש להמלוה על קרקעות של הלוה משווי להמכירה של הלוה למכירת דבר שאינו ברשותו, דהא כל זמן דהיה אצל הלוה ולא זכה בהו אחר, הם משועבדים להמלוה.

ועל פי שיטת רש"י הנ"ל כתב הנתיבות (בסי' לז ס"ק יג) לחלוק על האורים ותומים (שם ס"ק יח) שכתב דבעל חוב טורף מן דבר המיואש כמו שטורף מן הפקר.

יעויין בנחל יצחק בשעבודא דאורייתא (סימן לט סימן א) שהאריך בגדר זה של רש"י.

עוד יעויין בדברי רבי שמעון שקאפ (מופיע בקונטרס השיעבוד סימן ד ובקונטרס הקנינים סימן יא-יב), וכן בחידושיו על ב''מ (סימן טז) ובחידושים על ב''ק (סימן א) שאף הוא באר שמהות השעבוד היא שכששדה משועבדת לבע''ח - הרי זה מונע את הלווה למכור או להוריש את השדה הזו באופן מוחלט. מעתה, אם הלווה מוכר או מוריש - הרי הוא מוכר או מוריש באופן כזה שהשדה נשאר שלו לענין זה שיוכל הבע''ח לטרוף אותו הימנו.

יש לבחון האם שיטת רש"י וסיעתו קשורה למחלוקת על אופן השעבוד שהבאנו בריש הדברים: האם הוא קנוי לחצאין וכפי דברי הריטב"א, או שמא מדין ערבות וכמו שמשמע ברמ"ה. האם י"ל שדעת רש"י וסיעתו מתיישבת עם דעת הריטב"א, או שאין קשר בין הדברים, ואכן ניתן לומר שחלות השעבוד הוא מכח הערבות, אולם לאחר מכן מעמדה הקנייני היה ונותר כמכירת דבר שאינו שלו, וצ"ע.

על כן יש להתייחס למכירת דבר שלאחר מכירתו לא ניתן לבטל את הנתינה או המכירה, ובכך נגרם נזק לבעלי החוב. פוסק השו"ע (חו"מ סימן צט סעיף ו), וז"ל:

"החייב לחבירו, ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו, ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן. אבל אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה, אין בית דין מגבין לו מהריוח, דאפילו מקרקעי המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה הפירות כמה שנים בא בעל חוב וגובה הקרקע כמו שהוא, ואינו מוציא מידם הפירות שאכלו."

משמע משו"ע שהמתנה לאחר אינה מעלה קושי, ואף אם כתוצאה מכך לא יהא מהיכן לגבות – ואפילו אם אין שעבוד, או במטלטלין או דהוי מילוה על פה שלא גובה ממשועבדים בשני מקרים אלה – אין גביה לאחר הנתינה, וכפי שפוסק השו"ע (סימן קיא סעיף א). מכל מקום עולה מדברי השו"ע שבנתינה זו יש לבחון היטב אם כוונת הנותן להערמה ובעצם כל כוונתו להבריח את הנכסים ואינו נותן זאת במתנה גמורה. אולם, אם אכן אין כאן הערמה והמתנה כנה, הרי שמתנה זו חלה ולא ניתן לעצור בעדה מלחול.

מדברי הרמ"א בהג"ה עולה חידוש גדול שאף אם לא באמת מעוניין לתת מתנה, מכל מקום מעדיף שמי שיהנה מזה הוא אדם אחר הקרוב אליו ומעדיפו על פני בעל חובו, מחדש הרמ"א שאין בהעדפה זו מלעכב את המתנה מלחול, כל ואכן אינו מתכוין להערמה. וכך לשון הרמ"א (שם):

"מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה, רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף על גב שהיתה כוונתו להבריח (ב"י בשם רשב"א ותוספות ואשירי ומרדכי פרק האשה שנפלו)."

על לשונו של הרמ"א שנראה סותר את עצמו נחלקו רבותינו האחרונים בבאורו. קצוה"ח (ס"ק ח), נתיה"מ (ס"ק ו), וכך משמע מהתומים (ס"ק י), מבארים שישנם ב' סוגי הברחה: הראשונה אינו מתכוין לתת כלל וכל כוונתו לצייר מצב של נתינה, אולם באמת הוא משאיר זאת אצלו בקנוניה אחת עם מקבל המתנה. במציאות זו עוסקים השו"ע ותשובת הרא"ש, שהוא מקור השו"ע, שבכה"ג המתנה לא חלה כלל, ולא מדיני בעל חוב אלא מדיני אומדנא שמתנה זו לא חלה, ואף אם הנותן יתבע את ביטול המתנה מהמקבל יהא בכוחו של הנותן לבטל מתנה זו מכח האומדנא דהוי להבריח, וכפי שמוכח מהסוגיות שהביא הרא"ש. אולם ישנו סוג נוסף של הברחה, שנותן את המתנה באופן סופי ומבלי להותיר לעצמו שימוש או בעלות כלשהיא, אלא שהמניע לתת את המתנה - הוא החוב שיש לו לאחר, ויודע שאם לא יתן מתנה זו לקרובו יקח זאת בעל חובו, ובזה מחדש הרמ"א שאין ביד העדפה זו של קרובו על פני בעל חובו לבטל את חלות המתנה, אף אם לולי החוב לא היה נותנה לו.

כעין הבנה זו כתב הדברי חיים (הלכות כתובה סימן כב).

אולם, יעויין בחוות יאיר (סימן ר) שמביאו הפת"ש (סימן צט ס"ק ז) שסובר שאף מתנה זו אינה כנה, והוי הברחה, וחלק על "המופלג שבדיינים" שכתב לקיים המתנה, ויעויין שם האיך מבאר את הרמ"א. והפת"ש שם הביא דברי התומים (סימן צט ס"ק יא) שכתב שהעיקר כדברי המופלג שבדיינים, וכפי שפסק הרמ"א.

לד. מעמד מתנת מטלטלין ששעבדם אגב קרקע
להשלמת התמונה נביא נקודה נוספת. בגביית מטלטלין, אף אם שעבדם אגב קרקע שמשועבדים הם כמו קרקע, מכל מקום מחמת תקנת השוק לא ניתן לגבות לאחר נתינתם או מכירתם, וכפי שפוסק השו"ע (חו"מ סימן ס סעיף א; סימן קיג סעיף ג).

אלא שבסימן ס על הלכה זו מציין הרמ"א לעיין במה שכתב בסימן צט סעיף ו, וצ"ב על הפניה זו. וכתב ע"ז בנתיה"מ (סימן ס ס"ק א) שבא לומר שבניגוד לאמור בסימן צט – שם נתן הלוה מתנה ועשה זאת כדי להעדיף את קרובו על פני בעל חובו ופסק הרמ"א שהמתנה חלה – מכל מקום אם בא מחמת תקנת השוק (כאשר שעבדם אגב קרקע) הרי שעל מתנה זו לא חל התקנה ויכול לגבות מהמקבל. מנמק זאת נתיה"מ מפני ב' טעמים: הראשון, כיון שעיקר עשייתו משום הברחה. השני, דלא הוי שכיח, ובכה"ג לא תיקנו, עיי"ש. הסכים עמו הקצוה"ח הנזכר לעיל, וכן באבני חושן (סימן צט ס"ק ז), עיי"ש.

לדבריו יוצא שלא יתכן שתקנו תקנה לטובת מקבלי המתנה או הלקוחות, במקום שתקנה זו פוגעת בבעלי החוב, כיון שגם הלוה מודה שלא היה נותן מתנה זו לולי החוב, אף אם המתנה היא סופית, ועל כן בכה"ג לא חלה תקנת השוק ויגבה את המתנה מכח השעובד אגב קרקע, על אף תקנת השוק.

אלא שיש לשאול, אם אכן כדברי הנתיבות שיש במעשה זה סוג של הברחה, הרי שאף במקום אחר – מבלי שישנו שעבוד אגב קרקע – איך חז"ל נותנים מקום לתופעה זו של נתינת מתנה שכותב עליה רבינו הרמ"א שלא ניתן לבטל מתנה זו. יעויין בסימן צז סעיף ד, שם פוסק השו"ע, וז"ל:

"אסור ללוה לקחת הלואה ולהוציאה שלא לצורך ולאבדה עד שלא ימצא המלוה ממה לגבות חובו; ואם עושה כן נקרא רשע. וכשהמלוה מכיר את הלוה שהוא בעל מדה זו, מוטב שלא ללוותו ממה שילוהו ויצטרך לנגשו אחר כך ויעבור בכל פעם משום לא תהיה לו כנושה. (שמות כב, כד)."

ומחדש הסמ"ע (ס"ק ה) שאפילו אין כוונת הלוה לאבדה בידים, אלא כל מי שמוציא שלא לצורך גדול מיקרי לאבדה, שאיבדה מהמלוה.

אם כנים הדברים, הרי שיש לשאול איך ניתן לתת תוקף למתנה זו, גם כאשר ברור שהוא עושה זאת על מנת למנוע פירעון מבעל חובו?

ואולי יש לחלק בין הצד האיסורי, שכאן ודאי לא מן הנמנע שיש בזה איסור, אלא שבשו"ע סימן צט עסוקים אנו בצד החלות של המתנה, כאן פוסק הרמ"א שאין מנוס מלקיים את מתנתו כיון שהיא חלה כל ואין היא הברחה גמורה.

ולפי"ז יש לדון האם כעת, בנוהג הקיים להוציא צווי ירושה ובלי נתינת צו כזה לא ניתן לעשות מאומה בנכסי ירושה זו, כי אז עולה השאלה: באופן שידוע שאחד הזוכים בירושה חייב לאחרים, אך ברצונו לתת את חלקו בירושה במתנה לאחד מקרובי משפחתו, האם בית הדין צריך להיענות לבקשתו, או שמא מאחר ועל הלוה חל איסור אם נותן נכסיו במתנה במקום שמעתה לא יוכל לפרוע חובו, אם כן על ביה"ד לעשות הישר והראוי, ולא לסייע בידו, וצ"ע. כעין זה יעויין בחו"מ (סימן רפב סעיף א).

לה. מתנה לאחר הגעת זמן הפירעון
אלא שדבר פשוט הוא שכל האמור לעיל הוא אם נתן הלוה מתנה קודם הגעת זמן הפירעון, או במקרה ויש מהיכן להיפרע, אולם לענ"ד אם הגיע זמן הפירעון ואין מהיכן להיפרע – לא ניתן לתת מתנה לאחר, וכל רצון לתת מתנה אינו יכול להתקבל, וביה"ד צריך למנוע מציאות זו לצאת לפועל. היכולת ההלכתית למנוע זאת הוא מכח הכפייה של ביה"ד לפרוע חובו – ובמיניה הוי או מדין השעבוד למ"ד שעבודא דאורייתא, ואף במטלטלין וכפי שהבאנו לעיל, או מכח המצוה וכפי שביאר הרא"ש בתוס' הרא"ש שהבאנו לעיל – שעל ביה"ד למנוע הברחת נכסים מכח קיום מצוות הפירעון שהבאנו לעיל, וגם אם אין לביה"ד לכוף, עכ"פ אין להם להיות שותפים בהברחה, דחמיר טפי.

כראיה לדברים נביא את הנפסק בשו"ע (חו"מ סימן צט סעיף א), שם מופיע תקנת הגאונים להשבעת לוה הטוען שאין לו נכסים לפירעון חובו, ובכלל שבועה זו נשבע על לעתיד שלא יתן מתנה קודם פירעון חובו. ומה פשר שבועה זו אם הוא יכול ליתן את המתנה אף לאחר חלות ההלואה? אלא על כרחך שלא ניתן לתת מתנה, וכיון יש קושי לאכוף זאת תיקנו הגאונים שבועה, וכך הוא לשון השו"ע (שם), וז"ל:

"התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנקיטת חפץ, שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו, ושלא החביא ביד אחרים, ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר, וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו, ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם, ולא יתן מתנה לאדם בעולם, אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו, לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים, ולא מלבושי הפחות והסגנים, אלא כדרכו, וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון, עד שיגבנו כל חובו."

עיין עוד (סימן עג סעיף י) שכתב שאפילו אם לא הגיע זמן הפירעון, אם חושש המלוה שהלווה יבריח נכסיו יכול לעקל הנכסים, עיי"ש. גם משם נראה שיש למנוע נתינת מתנה לאחר קודם פירעון החוב.

מכל מקום ברור שלביה"ד הסמכות לגבות חוב בעל כרחו של הלווה, ואף להיכנס לביתו וליטול בתורת גביה, ויעויין בנתיה"מ (סימן ג ס"ק א, ושם בקצוה"ח ובמשובב נתיבות) שכותב שאף ליחיד – ובכלל זה למלוה – היכולת לכפות על הלוה להחזיר פירעון, ואף ליטול ממנו מה שיש לו לפירעון. וכך היא שיטת ר"ת (ספר הישר חדושים סי' תרב, הביאם הרא"ש מסכת ב"מ פרק ט סימן מו) שכל מה שנאמר בחוץ תעמוד ואין רשות למשכן הוא רק בתורת משכון, אולם אם הוא בתורת פירעון יכול להיכנס ולקחת את אשר לו בתורת פירעון, וא"כ ברור שלא ניתן לאפשר נתינת מתנה כאשר רובץ עליו חוב. וכן פוסק השו"ע (חו"מ סימן צז סעיף טו), וז"ל:

"יש מי שאומר שאין שליח בית דין אסור ליכנס לביתו למשכנו, אלא במשכנו להיות בטוח ממעותיו, ולא הגיע זמן הפרעון. אבל כשהגיע זמן הפרעון ובא לגבות חובו, וזה אינו רוצה לפורעו, והוא בחזקה שיש לו מטלטלין ומבריחם, שליח בית דין נכנס לביתו למשכנו, ויפרע לזה חובו, שפריעת בע"ח מצוה, ומכין אותו עד שתצא נפשו כדי לקיימה. אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע. ואפילו התנה על עצמו שיתפוש המלוה את גופו, וכתב לו זה בשטר, אינו מועיל, ואינו יכול לא לאסרו ולא להשתעבד בו. הגה: ודוקא שאין לו לשלם. אבל אם יש לו, ואינו רוצה לשלם, ב"ד חובשין אותו והיו מכין אותו עד שתצא נפשו וכופין אותו לשלם (ד"ע באגודה פ' כל כתבי וריב"ש סי' תפ"ד וכמ"ש הטור)."

ראיה נוספת לדברים יש להוכיח מדברי הש"ך (סימן צט ס"ק ה) על פסיקת הרמ"א (שם סעיף א) שאם טוען בעל החוב שממון שנמצא אצלו לא שייך לו - אינו נאמן, ואף שיש לו מיגו שהיה יכול להחזירם, פוסק הרמ"א שמיגו זה הוא במקום חזקה ש"כל מה שתחת יד האדם שלו הוא", ובמציאות זו אינו נאמן מכח החזקה. ומבאר הש"ך את המיגו: "שהיה יכול ליתנם לו קודם הודאתו בב"ד לבד [אלא דאפ"ה לא מהני כאן משום חזקה], והיה אומר לו אני נותן לך מטלטלים שלך ולא היו יודעים אז מזה". אבל מיגו זה לא קיים כאשר עומד בפני ביה"ד, ושם הוחזקו מטלטלין אלו בפני ביה"ד, או שראו אותם בידו קודם לכן, ובא לתתם במתנה לאחר, במציאות זו אין כאן מיגו כלל והטעם כותב הש"ך, וז"ל:

"אבל כשבא לב"ד והוחזקו המטלטלים בב"ד או שראו אותם בידו קודם לכן וכה"ג לא הוי מיגו כלל מה שהיה יכול להקנותם לו עכשיו במתנה בפני ב"ד בחליפין, דאין זה מיגו טוב, דידעו שעושה כן כדי להבריח, וגם הוא יעשה מעשה רע נגד המלוה שלו שיתן לזה מתנה, ויהיה לוה רשע ולא ישלם במזיד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' בשם הר"ן."

הרי לן שלא שייך לעשות מעשה כזה בפני ביה"ד, ומציאות זו של ירושה הרי הוא כמוחזק לן שיש לו ממון לפירעון, וא"כ ביה"ד לא יכול לתת למציאות זו לצאת לפועל שבזה הם נותנים תוקף למעשה רשעות זה. ואף שמדברי הש"ך הנ"ל נראה שאם עשה כן המתנה חלה, אולם כותב הש"ך שמעשה זה אינו נכון לעשות, ועל כן אינו נאמן לומר שאינו שלו מכח המיגו שהיה נותן כעת במתנה, כיון שאין זה מעשה נכון וראוי, וא"כ אין לביה"ד לשתף פעולה עם מעשה זה.

עוד ראיתי שהביא הנחל יצחק (חו"מ סימן צט סעיף א) לבאר גדר המיגו באופן הבא, וז"ל:

"משום דנ"ל ברור הסבר הדבר של החזקה דמה דתחת ידו הוא שלו, דזהו כעין גדר מיגו להוציא דלא אמרינן, משום דהא כל נכסי הלוה משועבדים להבע"ח וטוענין להבע"ח כמו דטוענין ללוקח, ומה"ט צריך הסרסור שבועה אף דטוענים הבע"ח שמא וכמש"כ הש"ך (בסי' צ"ט ס"ק י"ג) והאו"ת שם (ס"ק ד') דזהו משום דהוי כמו בא להוציא ממשועבדים דצריך שבועה, וזהו לפי דהמוחזקות של הלוה הוי כמו דהבע"ח בעצמם הם מוחזקים, דכל הזכות שיש להלוה שייך הכל לבע"ח, ולכן אינו נאמן הלוה להוציא מחזקת הבע"ח אף ע"י מיגו, משום דה"ל כעין מיגו להוציא דלא אמרינן, כיון דטוענין להבע"ח וה"ל כמו ברי וברי דלא אמרינן מיגו להוציא, וכמש"כ הרא"ש (ברפ"ג דכתובות [סי' יג]) דמה דטוענים ליורש - הוי זה כמו טענת ברי, וכעין מש"כ התוס' בב"ב (דף נ"ב ע"ב) בתוס' ד"ה דברים העשויין כו' בסה"ד בשם מה"ר דודי כו'."

מבואר מדברי הנחל יצחק שכל נכסי הלוה משועבדים למלוה, ומיגו כזה הוי מיגו להוציא, ואף אם לא טען – טוענים לו. לדבריו יוצא שיש כאן מוחזקות של בעל החוב בנכסים אלו, וא"כ לפי זה יתחדש לן שיש למנוע נתינת מתנה לאחר קודם שיפרע חובותיו.

מסקנת ביניים
אשר על כן, לפי דברינו יש לעשות הבחנה בין אם נעשתה המתנה קודם שביה"ד מודע על חובותיו של אחד מהיורשים, שאז במציאות זו הדין הוא שמתנה זו חלה כבר, וכיון שאין שעבוד על מטלטלים – ובפרט דהוי דאקני – חלה המתנה, ואין להחזיר את הגלגל לאחורה. אולם, אם ביה"ד יודע על חובותיו של היורשים, הרי שכחלק מגביית החוב ע"י הגורמים המוסמכים לכך, לא ניתן לאפשר להעביר את חלקו במתנה לאימו, מאחר ויש עליו שעבוד חוב קודם לכל מתנה אחרת.

על רקע הדברים הנ"ל, נראה שעל אף היעילות של בתי הדין, ראוי ומומלץ להמתין עם קביעת דיון בירושה טרם מתקבלת תגובת האפוטרופוס הכללי שידווח לביה"ד על חובות כאלו אם ישנם ליורשים, ואז ביה"ד יתנהל בהתאם ולא יבצע קניינים ויפקיע את בעלי החוב מפירעון החוב

לו. ניתנה מתנה וקודם ניתן תוקף של ביה"ד
אלא שעל נקודה זו האחרונה יש לדון, מאחר שכידוע המציאות המשפטית הינה פשוטה שביה"ד צריך לתת תוקף לירושה, ורק לאחר פעולת ביה"ד יש תוקף למתנה של היורש, וטרם ביה"ד נותן צו ירושה הרי שאין שום פעילות בנכסי המוריש המנוח. להגדרה ממונית זו מתייחס האחיעזר בשני מקומות (ח"ג סימן לד, וח"ד סימן סו), שם כתב שאף אם נעשתה צוואה שלא כדין יש לתת תוקף לצוואה מדין "מצוה לקיים דברי המת". ואף שפוסק השו"ע (חו"מ סימן רנב סעיף ב) כדעת ר"ת וסיעתו שגדר זה של מצוה לקיים דברי המת איירי בשָליש, מחדש האחיעזר שכיון שישנה הקפאת נכסי הירושה קודם למתן ירושה ע"י בית הדין או בית משפט - הרי שמציאות ממונית זו מוגדרת כביד שליש, היינו שישנה מציאות ממונית שנמצאת בין מות המוריש לקבלת היורש, יעויין בספר דבר אברהם (חלק א סימן כא אות כה) שעוסק במציאות ממונית דומה, עיי"ש. על כן נראה שכשיש חובות לא ניתן להקנות מתנה, מאחר וזה ביד שליש ויד בעל החוב על ממון זה, וכפי מה שכתב הנחל יצחק.

זאת ועוד, ידועה הגמ' בקידושין (דף כו ע"א), וכן נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סימן קצ סעיף ז) שקנין קרקע במקום שכותבין שטר אינו קונה, אף אם נתן כסף ועשה מעשה קניין, והנימוק לזה מפני שאינו גומר בדעתו לקנות עד שיכתב שטר, וחיסרון בגמירות דעת הקונה הוי חיסרון במעשה הקניין. דמיון לזה ניתן להביא במקרה של הסכם גירושין שנחתם ע"י הצדדים וטרם קיבל תוקף של ביה"ד, הרי שאין בחתימת הצדדים על עקרונות ההסכם כדי ליצור קניין מאחר והסכם זה טעון תוקף משפטי, ובמקרה זה חסר בדעת מקנה וקונה. וכך הוא לשון הפד"ר (חלק יט עמוד 274), וז"ל:

"המנהג הוא שכל זוג המתגרש לא סומך דעתו על הסכם הגירושים עד שבית הדין יאשר אותו ויתן לו תוקף של פסק דין לכן הסכם שלא הובא לבית הדין לאשרו אין לו תוקף אפילו לא מטעם סיטומתא כי מנהג הסוחרים הוא להביא ההסכם לאישורו של בית הדין."

ולהרחבת עניין זה יעויין בעטרת דבורה (ח"ג חלק חו"מ סימן יג).

ואם כנים הדברים, ניתן לדמות למקרה דנן בו נותן היורש מתנה, אולם גם הוא יודע שאת התוקף למתנתו נותן ביה"ד, וא"כ חסר בדעת הקניין למתנה זו. ואם כך פני הדברים, הרי שלא תחול נתינת המתנה במציאות בה אין יכולת חוקית ליורש לוותר לאם.

אלא שיש קצת לדחות דמיון זה, שכן בהסכם גירושין החוק דורש שהסכם כזה עובר לעשייתו יהיה בעל תוקף משפטי של ערכאה שיפוטית, ואילו בצו ירושה, לאחר שביה"ד קיבל סמכות הרי שהוא מחוייב לדון לפי ההלכה, ואם כן אם אכן יש תוקף הלכתי למתנה זו ביה"ד "מחוייב" לתת צו בהתאם להלכה אם נקבל כעובדה את נתינת המתנה.

עוד ניתן לדחות, דשם מדובר ללא קנין הלכתי, והחידוש בפד"ר הוא שגם חתימה לא הוי במקרה זה סיטומתא, כיון שהמנהג בהסכמי גירושין לדרוש אישור ערכאה משפטית. אך אין מזה ראיה לנידו"ד בו יש קנין הלכתי, אלא שמסוגיא הנ"ל של כסף ושטר מוכח שאין דעת קנין.

אם נאמר ששומה על ביה"ד לבחון נתינת תוקף לצו כזה כאשר התברר שיש לנותן המתנה חובות, והחובה לבית הדין לעשות זאת הוא מכח החובה לפירעון ומכח הכפיה על מצות הפירעון – וכדברי הש"ך שאדם הנותן מתנה בעת שיש לו חוב הוא מעמיד עצמו כלוה רשע ולא ישלם, ואין לתת תוקף למציאות זו – במציאות זו יש אומדנא ברורה²⁵ שאין כוונתו להשלים הקנין אלא אם יצא צו ירושה בהתאם. ובזה יתיישב גם מה שמצאנו בהרבה מקרים שביה"ד עורך קניינים ליורשים הבאים לפנינו, ואח"כ מתנגד אחד היורשים האחרים, והדבר יוצא מסמכות ביה"ד ונידון בביהמ"ש. האם ההקנאות שנעשו יש להן תוקף, או י"ל שלא נעשו אלא ע"ד שלבסוף יצא צו ירושה כפי שהוסכם, אך בלא"ה לא היתה דעת קנין גמורה?

נימוק נוסף הינו שמראש קבלת הסמכות בפני ביה"ד היא לעבוד לפי החוק, וא"כ כל הקנייניים כפופים לחוק, והחוק הישראלי לא מאפשר לעשות ויתורים כיש כינוס נכסים לאחד מהיורשים.

והנפק"מ הינה במקרה דנן בו החוק מאפשר להחריג את הרכב. אם ההגדרות הם חיסרון בדעת קונה ומקנה, וכפי האומדנא הנזכרת, אזי יתכן וקודם תוקף של ביה"ד יש לבטל את המתנה אף אם החוק מאפשר, כיון שבגדרי ההלכה עליו לפרוע מחלקו ברכב, אך אם נאמר שהכפיפות היא בהתאם לחוק, הרי שאם החוק מאפשר - הרי שזה לא נלקח בחשבון החובות שנמסרו לבית משפט.

הנה כי כן, באשר לרכב בפסק הדין דנן, כיון שעל פי החוק אין הבן זכאי לחלק בו, ובמציאות זו כשניתנה מתנה בהתאם לזכותו ההלכתית ברכב ולפני ביה"ד לא היה ידוע על החובות טרם נעשה מעשה הקנין - הרי שיש להחריג את הרכב משאר נכסי הצו. א"כ, מאחר וכבר ניתנה מתנה ולא ניתן להתעלם ממציאות הממון כעת לאחר ביצוע העברת חלקו לאם, ואף מבחינה חוקית הרכב לא נמצא בחזקת הבן אלא מוחרג לשימוש האם.

לז. הכרעה לגופה של הבקשה בענין הרכב
כעת, הרכב רשום ע"ש המנוח בלבד, ולכן האשה אינה יכולה להוציא עליו ביטוח, והוא נעדר שימוש מעשי. לפי המשך הזמן, רכב מאבד אחוזים מערכו, ובהתחשב בהארכת ההליכים במתן קיום צו הירושה עקב הלך הפש"ר של הבן, והיעדר אפשרות מעשית בשימוש ברכב ע"י האלמנה, יש לראות ברכב זה "נכסים פסידים" ויש להורות על העברת הבעלות בהקדם.

והרי בסעיף 77 לחוק הירושה ("אמצעים לשמירת העזבון" – לרבות "מתן צו למכירתם של נכסים פסידים שבעזבון"), נקבע:

"בכל עת לאחר מות המוריש וכל עוד לא נתמנה מנהל עזבון רשאי בית המשפט,²⁶ לפי בקשת מעונין בדבר או מיזמת עצמו, לנקוט אמצעים הנראים לו לשמירת העזבון או לשמירת זכויות בעזבון, לרבות [...] מתן צו למכירתם של נכסים פסידים שבעזבון..."

לכן ביה"ד קובע שיש להוציא צו למשרד התחבורה לאשר את העברת בעלות הרכב ע"ש האלמנה ולרשום אותה על שמה, אף טרם הסדרת צו הירושה.

מסקנה
לאור כל הנ"ל מוחלט:
בהתאם לסעיף 77 בחוק הירושה יש להורות על העברת בעלות רכב המנוח ולרושמו על שם האלמנה.

פסה"ד מיום ו' באדר תשפ"ה (06.03.25) בתוספת נימוקים אלו מותרים בפרסום בהשמטת שמות ומספרי הזהות של הצדדים.

ניתן ביום כ"ח בסיון התשפ"ה (24/06/2025).

הרב אברהם הרוש
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 בניגוד לאותו מקרה, שם מדובר בצוואה אזרחית והליך חדל"פ היה של הבת, שאינה יורשת לפי ההלכה אך היתה מוטבת בצוואה, כאן מדובר בירושה בלי צווה והליך חדל"פ הוא של הבן, שיורש לפי ההלכה.
2 יעויין ברשב"א קידושין (דף יג ע"ב) ובריטב"א (שם) וכן בתוס' רי"ד (שם) ובתוספות ב"ב (דף קעה ע"ב - קעו ע"א) ושם ברמב"ן, יד רמה, ועוד. תשובה מעניינת לסתירה זו מובאת בתומים (סימן לט ס"ק ב) בשם הראב"ד שמפרש שהגמ' במס' קדושין (שם) הכותבת הלכתא מלוה ע"פ גובה מיורשים דשעבודא דאורייתא, זה לא דברי רב פפא אלא סוגיא דגמרא קאמרה, דרב פפא אמר לטעמיה בסוף גט פשוט (ב"ב קעו ע"א) משום נעילת דלת דשעבודא לאו דאורייתא, וסתמא דגמרא קאמר הטעם משום שעבודא דאורייתא ולא מטעמיה דרב פפא וכו', ומכאן הוכיח דהראב"ד סבירא ליה שעבודא דאורייתא.
3 חקירה דומה לזו בגדר תקנה הבאה לבטל דרך פעולה מה"ת כגון שעבוד, עולה גם בגדר ביטול קנין כסף מחמת החשש שישרפו החיטים בעלייה והמוכר לא ידאג לזה, ואף שם ניתן לחקור האם עקרו לגמרי את קנין כסף במטלטלין או שמא לא עקרו את הקנין אלא תיקנו שלא יהא בזה חלות קנין. לחקירה זו ישנם מספר נפקא מינות, דנחלקו הראשונים מה הדין בלוקח ששילם ולא משך ונשרפו החיטים, וכמו כן האם רשאי המוכר להשתמש במעות, ועוד.
לוקח ששילם ולא משך ונשרפו החיטים:
* רי"ף (ב"מ כח: ושמעינן), רמב"ם (הל' מכירה פ"ג ה"ד-ו), רא"ש (ב"מ פ"ד סימן ח) – יכול הלוקח לחזור בו, דכל שלא משך לא נגמר המקח, וכן משמעות דברי השו"ע (חו"מ סימן קצח סעיף ה).
* רז"ה (שם כתב) – יכול לחזור רק לפני שנשרפו החיטים, ולא אח"כ (וכן משמע ברש"י ב"מ מז ע"ב ד"ה כך).
* ר' ירוחם (בב"י חו"מ סימן קצח) – אם המוכר לא פשע הפסיד הלוקח, אך אם פשע המוכר ההפסד למוכר, ממש כפי אופי התקנה.
כמו כן נחלקו בשאלה האם רשאי המוכר להשתמש במעות:
* רי"ף (ל. בשם הגאונים) – רשאי להשתמש והוי כמלוה גביה, דלא עקרו לגמרי קנין המעות עד שחזרו בהם (רמב"ן).
* תוס' (ב"מ מג ע"א ד"ה מאי)- בעקרון מעות לא קנו, ולכן אינו רשאי להשתמש והוי שומר חנם.
* תוס' (שם, ועוד יש לומר) - רשאי להשתמש והוי כשואל, דאף שחכמים עקרו קנין כסף, כיוון דמדאו' הכסף של מוכר העמידו לענין זה על דין תורה.
* רו"ר סוברים כהרי"ף ולא כתוס' – רשאי להשתמש במעות והוי עלייהו כלווה, ולכן חייב באחריותם.
* וכתבו הרי"ף (ב"מ ל.) והרמב"ם (הל' מכירה פ"ז ה"ג) – דעד שיקבל מי שפרע ויאמר לו טול מעותיך עדיין חייב.
קידשו לפני שמשך לוקח:
* רש"י (ב"מ מח ע"א ד"ה קאי) הביאו טור (א') - אף דלר' יוחנן תקנו חכמים משיכה, אם קדם וקידש בו את האשה מקודשת.
נח' אחרונים בהבנת רש"י:
יש שהבינו דמיירי שהמוכר קידש בכסף שקיבל קודם משיכת החפץ.
יש שהבינו דמיירי שהקונה קידש בחפץ שעדיין לא משך אחרי ששילם דמים.
נח' האחרונים מדין מה מקודשת אחרי שתקנו חכמים שכסף לא קני:
* אב"מ (סי' כח ס"ק לג) וסמ"ע (סימן קצח ס"ק ג) – רש"י סובר כתוס' דמעות ל"ק כלל ואינו רשאי להשתמש בדמים, ומה שמקודשת הוא מכיון דמדאו' הכסף שלו ובמקום איסורא לא עקרו חכמים, ולכאו' לסברא זו גם אם חזרו בהם כיון דמדאו' הכסף של מוכר מקודשת (וצ"ע דאולי כשחזרו בטל מקח לגמרי גם מדאו'). גם הריטב"א הבין כן ברש"י וחלק עליו, דכיון שעקרו חכמים קנין כסף א"כ גם מדאו' אינה מקודשת, דהפקר ב"ד הפקר.
* וכ"כ מחנ"א [וכהבנה שניה ברש"י, שקדשה הקונה בחפץ דמקודשת כיון דמדאו' שלו הוא] – כיון שמדאו' קנה את החפץ משנתן מעות, כשמקדשה בו הקונה מקודשת, דלגבי איסורא לא הפקיעו חכמים קניינו (וכ"כ אב"מ דבכה"ג מקודשת). [ורע"א ערער על דין זה דאף דמדאו' שלו הוא, כיון דאינו ברשותו א"א לקדש בו (כחפץ גזול)].
* החת"ס כתב דרש"י סובר כרז"ה דמעות קונות לגמרי (רק שהקונה יכול להחזיר החפץ ולקבל דמיו), לכן הכסף של מוכר לגמרי.
* פנ"י ונתיבות (קצח ס"ק ב) – כיון שפסק הרי"ף שהמוכר רשאי להשתמש בדמים, לכן יכול לקדש בזה אשה. ולפ"ז אם כבר חזרו בהם מהמקח וקיבל מי שפרע, שוב אינו רשאי להשתמש במעות, ואינה מקודשת (נתיבות).
עוד נידון שתלוי בחקירה זו הוא האם ע"י תנאי יכול לקנות בכסף, ונחלקו בזה הפוסקים:
* ב"י – מועיל, כמו שע"י תנאי יכול לקנות קרקע בכסף לחוד בלי שטר.
* הקצות – הוכיח מבכורות (יג ע"ב) דכל שישנו קנין כזה במק"א יכול להתנות שיקנה כאן.
* ד"מ (א') ופרישה – תנאי מועיל משום שהתקנה היתה לטובת הלוקח ויכול לוותר עליה, ויש לבאר זאת כך: שלא עקרו קנין המעות רק תקנו שיוכל לחזור עד שימשוך, א"כ יכול לוותר על זכות החזרה, ונמצא שלא חידש כאן שום קנין.
* מחנ"א (קנין מעות א') – כיון שכסף קונה, רק חכמים תקנו שיוכל לחזור, בכגון זו אם אמר אי אפשי בתקנת חז"ל רשאי.
* הש"ך (סימן קצח ס"ק י) חולק – דכיוון שעקרו חז"ל קנין כסף שוב לא מהני אף בתנאי.
* קצות החושן (סימן קצד ס"ק ב) [בענין קנין קרקע מנכרי בכסף בלא שטר] – כתב, וז"ל: "וכן אם התנה. ברמ"א סימן קצ"ח (סעיף ה') כתב דכסף קונה במטלטלין היכא שהתנה שיקנה בכסף, וכן הוא בב"י שם (סעיף א') ע"ש. ובש"ך שם (סק"י) חולק דהיכא דלא הוי קנין לא מהני תנאה ע"ש. ומיהו נראה דכאן מודה מדלא השיג כאן, והטעם כיון דהא דאינו קונה מעכו"ם בכסף היינו משום דלא סמכה דעתיה, וכיון דהתנה וסמכה דעתיה מהני, וכמו גבי אתרא דכתבי שטרא דמהני תנאה לקנות בכסף (סימן ק"צ סעיף ח'). אבל בט"ז וב"ח (סוף סעיף א') חולקין גם כאן וס"ל דלא מהני תנאה וע"ש. ולפי מ"ש בסימן קצ"ח (סק"ד) [סק"ג] דמהני תנאה אפילו במטלטלין לקנות בכסף ע"ש, א"כ מכ"ש הכא דאינו אלא משום סמכה דעתיה."
לסיכום: יסוד המח' היא האם חז"ל תקנו משיכה ועקרו קנין כסף לגמרי, או שרק תקנו שיכול לחזור בו עד שימשוך וקניין כסף מושהה עד המשיכה.
לביאור העניין נוסיף מחלוקת ראשונים כששילם כסף ואח"כ משך, מאימתי קנה:
* מאירי (ר"פ הזהב) – אם לא חזרו בהם קנה משעת מתן מעות. וכן דייקו ברמב"ם הל' תרומות (פ"ט ה"י) שכתב שאם ישראל קנה מכהן בהמה ושילם דמים אף שעדיין לא משך, לא יאכילנה הכהן בתרומה, משום שאח"כ כשימשוך הישראל קנאה למפרע משעת מתן מעות.
* אחרונים (ע"פ התוס' בערובין פא ע"ב) – חז"ל עקרו לגמרי קנין כסף, וקונה רק משעת משיכה.
ומכאן לדינים שמובאים לעיל בגדר תקנת חכמים.
* הרי"ף - לא עקרו לגמרי קנין כסף, אלא תקנו שיוכל לבטל המקח עד שמשך, ולכן יכול לחזור גם אחר שנשרף, ומובן מדוע יכול המוכר להשתמש במעות דהא המעות קונות אם לא יחזור בו, וכן סברת המאירי שכשלא חזר בו קנה משעת נתינת הכסף, ולכן מהני תנאי דהיינו לוותר על האפשרות לחזור (ולא לחדש קנין).
* תוס'- חז"ל עקרו לגמרי קנין כסף, ובמקומו תקנו דרק משיכה קונה, ולכן אם נשרף – למוכר נשרף (ולא בעי אפילו חזרה) וגם לא רשאי המוכר להשתמש במעות, וקונה רק משעת משיכה, וצודק הש"ך דלא מהני תנאי. אמנם לצד השני (עוד י"ל) בתוס' יכול להשתמש, אבל אין זה משנה מהותית את ההגדרה היסודית שחכמים ביטלו לגמרי את קניין המעות דרק לענין זה אוקמוה אדין תורה.
4 ומה שכותב הרי"ף שחכמים העמידו זאת על דין תורה, אין הכוונה בצורת התקנה, שכן לדרכנו הביאור הוא שאכן תיקנו שעבוד, אלא שלאחר שעשו כן הוי כאילו הותירו את השעבוד על כנו, היינו שהחזירו את הדין לעיקרו. אלא שיש להקשות על ביאור זה, אם אכן כך הם הדברים, הרי שסוף סוף אין השעבוד מה"ת אלא יצירת שעבוד חדשה של חז"ל, ואף אם דברי הרי"ף עוסקים בעיקרו של השעבוד לפני הביטול שהוא מה"ת – זאת מנלן, שהרי עיקר דיוקו של הרי"ף מדברי ר"פ הוא מכח הגמ' בקידושין המחליטה ששעבודא דאורייתא, ושם הוי לאחר הביטול, וכמו שרואים ביחס ללקוחות.
על כן יש לדייק קימעא בגדר הדברים ולומר כאופן הבא. שהנה יעויין בקצוה"ח (סימן לט ס"ק א) שכותב לחדש שאין השעבוד חל אפילו שעבדן הלווה במפורש (וכפי שכתבו תוס' בב"ב במפורש), וכך הוא לשני הדעות מ"ד שעבודא דרבנן ומ"ד שעבודא דרבנן, שכן עניין השעבוד הוא קניין לחצאין וכפי שהביא בשם הריטב"א (קידושין יג), וכל עניין השעבוד הוא יצירה של התורה ואינו תלוי ביד האדם ליצור זאת דהוי קנין לחצאין שאינו חל. א"כ יש לומר שאף חז"ל אינם יכולים ליצור שעבוד ממוני כשל תורה, שכן אם האדם עצמו שיש לו היכולת ליצור על עצמו את כלל החיובים אינו יכול ליצור שעבוד – א"כ גם חז"ל אינם יכולים לתקן תקנה כזו, אלא רק יכולים לשוות תקנה עצמאית של דרבנן ולא ליצור חיובים ממוניים, בשונה ממקומות אחרים שבעת יצירת החיוב הוא הופך לחיוב ממוני גמור אף אם יסודו מדרבנן, וכאן בשעבוד אין יכולת כזו. וכך כותב להדיא בשו"ת אבני נזר (חלק חושן משפט סימן מט), וז"ל:

"והא אין לומר דחכמים שעבדו לנכסים. די"ל כיון דאפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא לא עדיף שעבוד חכמים משעבדו בפירוש. דכח חכמים משום מה דאבות מנחילין לבנים מה שירצו. וכיון דאבות לבנים אין יכולים לשעבד גם חכמים אין יכולים".

השתא מבוארים דברי הרי"ף שכתב שהחידוש בגמ' בקידושין שכוחו של השעבוד הוא מה"ת ואין ביד חכמים ליצור שעבוד כזה לולי זה שיסודו מה"ת, ועל כן חכמים הותירו את השעבוד מה"ת כדי לשוות לו ערך מחייב מה"ת ולא כשל תקנת חכמים.
5 ואולי יש להוסיף ביאור ולומר שהריטב"א ותורי"ד שלא ביארו כך סוברים כאופן השני בחקירתנו שחכמים ביטלו רק את יכולת הגביה ועל כן התקשו בדברי הרי"ף מה עומד מאחרי דבריו שכן שעבודא דאורייתא ומה לנו לכתוב טעם לדין זה ובודאי לקושיית התורי"ד שהיורשים לא ירשו ממון זה והוא משועבד ומדוע יש ה"א לתקן הרי שלמד שהזעבוד קיים בעצם אף לאחר התקנה ודו"ק בזה.
6 ולפי זה נתקשה מהא דכתבו הטור ושו"ע (סימן סו סעיף ו) דשטרי ערכאות אם הוא עשוי בענין שהוא כשר בדינינו נקנין בכתיבה ומסירה, והוא מספר התרומות (שער נ"א ח"ג סי' ה). והא שטרי ערכאות לא הוי שטרי קנין כלל, דהא לא אלימא ערכאות לעשות גוף הקנין כמבואר בשו"ע (סימן סח סעיף א) אלא דלא מרעי נפשייהו לאסהודי שקרא ואשתעבד בזוזי, וא"כ עדותן אינו אלא לראיה וא"כ היאך נקנין בכתיבה ומסירה. ואולי בעל התרומות כתבו בשיטת הרמב"ן (ב"ב קסט, א ד"ה וחכמים) דסבירא ליה דאפילו שטר ראיה נקנה בכתיבה ומסירה, אבל לפי דעת השו"ע דשטרי ראיה אינן נקנין בכתיבה ומסירה, קשה שטרי ערכאות למה נקנין כיון דאינו אלא לראיה, וצ"ע.
7 אולם בתומים נראה שביאור זה קשה, שכן התומים בכמה מקומות (יעויין בסימן מט ס"ק ו ובסימן נא ס"ק ב) כתב שאחת הנפק"מ בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן הוא היחס לשטר חוב. למ"ד שעבודא דאורייתא השטר הוא שטר ראיה, ותפקידו הוא לאפוקי קלא, ואילו למ"ד שעבודא דרבנן הוי שטר קניין, ובשטר עצמו קונה את השעבוד, וכאופן זה מצאתי בדבר אברהם (ח"א סימן יט). ולפי זה קשה לבאר את התומים כפי הנזכר בפנים בדעת הב"י, שכתב שהפקענו לגמרי את השעבוד, שכן משמע ממנו הכא שלמ"ד שעבודא דאורייתא לא הפקענו את השעבוד אלא רק את יכולת הגביה ועל כן כתיבת השטר אינה אלא ראיה, ונראה דיש לדקדק בדברי התומים כאן, שכן כותב התומים: "סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור שיעבוד של תורה לחול". ובכוונה כותב "חוזר וניעור", וכוונתו שישנו שעבוד אבל הוא רדום, וכתיבת השטר היא מעירה אותו ולא יוצרת אותו, ועדיין בזה מבאר את הב"י, ונראה שהוא גדר ביניים, ודו"ק בזה.
8 בנקודה זו בדעת הרמב"ם יש להעיר שהרי השולחן ערוך בסימן קד' סעיף יג' פסק כרב האי גאון שאף במלוה על פה יש שעבוד, וביארנו לעיל שסובר שחכמים לא הפקיעו לגמרי את השעבוד אלא רק את יכולת הגביה וכתב בב"י להסכים למגיד משנה דמשמע שאף הרמב"ם מודה לזה, שסתם שכל חוב מוקדם קודם לגבות, ולא חילק בין מלוה על פה למלוה בשטר, ומוכח דס"ל בדעת הרמב"ם שלא ביטלו השעבוד. (אמנם הש"ך סק"כ חולק על מה שדייקו שהרמב"ם סובר כרב האי ולפי דבריו מיושבים הדברים) עוד יש להעיר דלעיל כתבנו בדעת השו"ע שפוסק כדעת רב האי גאון ואילו לעיל בביאור מחלוקת הב"י אליבא דהתומים והב"ח כתב התומים שהב"י יסבור שחכמים הפקיעו לגמרי את השעבוד ועל כן הקנין עצמו מחיל את הקנין בניגוד לב"ח שביאר שאין לקנין על מה לחול מאחר והשעבוד קיים ולפי זה הב"י סובר דלא כמו שהכריע בשו"ע אליבא דרב האי , עוד יש לעיין לפי סתימת השו"ע בסעיף הבא בפנים אות יב שפוסק השו"ע שבמלוה על פה לא גובין אף ממקבל מתנה ואף שלא שייך טעם התקנה והביאור הוא שביטלו לגמרי את השעבוד ועל כן לא גובין הרי שאף בזה הוא כפי הבנת הב"י אליבא דהטור עוד נעיר שמשערי אלפס בגבייה ממקבל מתנה משמע שחולק ולפיז' אף בזה אם הוי הרי"ף הרי שסותר את עצמו (אלא אם נאמר שהביא את שיטת הגאונים וכפי שמשמע שם) ונמצא א"כ שבדעת השו"ע יש קושי בתליית הדברים האמורה למעלה, מכל מקום לענ"ד בראשונים עצמם נראה שהסברות נשענות על חקירה זו) ואף שבנותן מתנה ניתן לומר דלא פלוג ועוד טעם שהוסיף ההב"י דאם לאו שנהנה מיניה לא הוי יהיב להו וא"כ דומה לקניין וא"כ דברי הגאון אבי עזרי בתליה זו צ"ע.

9 וכן כותב הגאון בגרי"פ פערלא עשה כב (עמוד כא ד"ה והשתא בהוצאת מכון המאור).
10 אלא אם נאמר כפי האמור לעיל בקצוה"ח שגם למ"ד שעבודא דרבנן, יש עכ"פ מצוה מן התורה לשלם, גם בלא שעבוד, ולכן קודם למזונות שכל חיובו מדרבנן.
11 מה שכותב הנתיבות שמדרבנן נחתינן לנכסיו דלא גרע מיורש, יש לעיין בדבריו, שכן בגמ' בערכין (דף כב ע"א) מבואר לרב פפא דר"נ סבר מעיקר לפטור יתומים קטנים דלאו בני מצוה נינהו, ולדברי הנתיבות יש לכאורה שעבוד מדרבנן וכמו שגובין בעלי חוב מיורשים. ומוכח מכאן דכיון דלית מצוה לא גובין אפילו מדרבנן ואפילו מיניה. ולהלן נביא מדברי תוס' הרא"ש שכותב כן להדיא. ואם כך הדברים, הרי שגם משוטה דלית ליה מצוה לא יגבו ואפילו מדרבנן, וצ"ע. [אמנם, למסקנת הגמ' ר"נ שוב סבר שגובים דיתמי דאכלי דלאו דידהו וגו'.]
12 הנה ראיתי בנחל יצחק (סימן מט ענף ג) שביאר יסוד זה של הנתיבות על פי דברי הקצוה"ח במחלוקת התומים והקצוה"ח שנזכיר להלן. לדעת התומים הגביה מיתומים הינה מכח שעבוד הגוף שיש ליתומים עצמם מכח הלואת אביהם, ויסוד הדברים שלו נעוץ בתפיסה שאם פוקע חיוב הגוף כי אז אין תוקף לגביה מהנכסים הבא כתוצאה מחיוב ערבות, וא"כ הרי אף אם נאמר שעבודא דאורייתא מכל מקום בליכא חיוב על השוטה לא יהיה חיוב אף על נכסיו. אולם לדעת הקצוה"ח (סימן סו ס"ק כו) החולק עליו וסובר שביתומים ישנו חיוב מכח הערבות למילוה אביהם, ונכסי האב משועבדים אף אם פקע שעבוד הגוף של אביהם, כי אז מובנים דברי הנתיבות, שכן ניתן לחייב מנכסי שוטה אף אם ליכא חיוב על גופו של השוטה.
אלא שלדבריו יש קושי בביאור זה, שכן הנתיבות (סימנים לג, לז, קז) הסכים עם יסודו של התומים. עוד יש להעיר, שמה שפשוט לנחל יצחק צריך אצלי ביאור רב, שכן ביתומים אין הם הלווים, ועל כן נחלקו האחרונים מהיכן נובע חיובם. אולם בנשתטה לאחר הלוואה, אמנם שוב אין חיוב מצוותי, אולם מנלן שאין עדיין חיוב משפטי של חוב? ואם נסבור כיסודו של הגאון ר' שמעון שקאפ (לקמן אות כג), ודאי שנכון לומר כן. ואף אם לא נרחיק לכת כדבריו, וכפי שהבאנו בפנים, מכל מקום קיים "שם חוב" שיצר השוטה מכח ההלואה ומכח זה יש שעבוד מה"ת לא ניתן להפקיע שעבוד זה מכיון שאין חיוב הגוף, שכן יש חוב והשעבוד הוא לשם החזרת החוב. ועיין בית יצחק (חו"מ סימן כז אות ד) שכתב שלשיטת הרמב"ם (סוף הלכות נחלות) שפוסק שכופין צדקה מנכסי שוטה, לא ניתן לומר את דברי הנתיבות, אלא רק לדברי החולקים. דברי הבית יצחק אינם למ"ד שעבודא דאורייתא, אלא אף אם זה מכח המצוה, מכל מקום דעת הרמב"ם שכופין אף על הצדקה, ואם כן כך הוא גם במצות פירעון, ודברי הנחל יצחק צ"ע.
13 את הוכחת הקצוה"ח מהתוס' מדין כפירת שעבוד קרקעות – שהקשו תוס' רק על מ"ד שעבודא שאורייתא ולא על מ"ד שעבודא דרבנן, ואם מיניה הוי כפירת שעבוד קרקעות מה"ת אף למ"ד שעבודא מדרבנן, א"כ קשה לכו"ע – יש לדחות, שסוברים הנתיבות והישועות ישראל שהגביה מיניה אף אם היא מכח השעבוד, מכל מקום אינה מוגדרת ככפירת שעבוד קרקעות, דרק על נכסים משועבדים הוי כפירת שעבוד, והסברא לכך היא שבשעבוד לקוחות יש למלוה קנין, בניגוד למיניה דכח הגביה הינו לא מכח הקנין של המלוה בנכס.
14 היסוד שאין לדחות מצווה שבפנינו אף שקיומה יגרום לביטול מצווה שתחול לאחר מכן נלמד מהגמרא במנחות (דף מט ע"א), בענין האם תמידין עדיפי ממוספין כאשר ישנה רק בהמה אחת. גם הרדב''ז בתשובה (שו"ת רדב"ז חלק ד סימן יג (אלף פז)) פסק על פי היסוד הנ''ל לאסיר אחד שלא ניתן לו אלא יום אחד חופשה שיצא בהזדמנות הראשונה לקיים מצווה, אף שזוהי מצווה קלה, ודבריו הובאו להלכה במשנ"ב (סימן צ ס"ק כח).

15 ויש להתבונן למה כ' רש"י דיכנס לביתו וזה דלא כשמואל דאמר שליח ב"ד מנתח נתוחי אבל לביתו לא יכנס, ואכמ"ל, ועי' אמרי בינה (הל' הלואה סימן ב).
16 יעויין באמרי בינה שכתב ליישב את הרמב"ם על פי דרכו הראשונה של הקרית ספר, שכוונת הרמב"ם במה שכתב כל נכסי הלוה הוא לאו דווקא וממילא אינו נוגע למטלטלין.
17 נראה ביסוד קושייתם של רבותינו אלו שלמדו שמצות הפרעון לבעל חוב הינה מצוה ככל המצוות, ועל כן הקשו. יש לציין שתפיסה מעין זו יש להוכיח מקושיית גדול אחד לר' חיים (חדושי הגר"ח כתובות דף פו ע"א), וז"ל:

"גדול אחד שאל למ"ד פריעת בע"ח מצוה וכל החיוב הוא כמו סוכה ולולב עי' כתובות (דף פו ע"א), וא"כ כמו בסוכה ולולב כתבו הראשונים דאינו מחויב לבזבז יותר מחומש, א"כ ה"נ אי הוי רק בגדר מצוה לא יתחייב לבזבז יותר מחומש.
והשיב הגר"ח דגם אי פריעת בע"ח הוי רק בגדר מצוה מ"מ חלוק הוא משאר מצוות, דבכל המצוות גם לאחר שקונה תפילין, ציצית או לולב, מיקרי שקונה מממון שלו, ואם קנה ביותר מחומש א"כ בזבז ממונו יותר מחומש. אבל מצות פריעת בע"ח אף אם הוא רק מצוה, מ"מ לאחר שפורע ומקיים המצוה אמרינן שהחזיר ממון חבירו ולא בזבז ממון שלו."

18 וכן כתב בבאור תוס' (ב"ב קעה ע"ב) ולמדו כפי הנתיבות, אלא שכתב כן בדעת הרמב"ן שיורדים לנכסיו מתורת כפיה על המצוות, ודבר זה צ"ב, שכן אין זה מחמת שעבוד מיניה ואיך חיבר בין ב' יסודות חיוב אלו.
19 לאחר שכתבתי את הדברים ראיתי שכדברינו ממש כותב הלבוש (חו"מ סימן קז סעיף א), וז"ל:
"כתיב [ויקרא יט, לו] הין צדק ואיפת צדק וגו', ודקדקו חז"ל [ב"מ מט ע"א] דהאי הין צדק מיותר הוא שלא היה צריך לפרש כל הכלים שיהיו צדק, דפשיטא כשאחד צריך להיות צדק במדתו הוא הדין האחרים, ודרשו בו דהאי הין צדק פירושו שיהיה ההן שלך צדק, כלומר כגון בכל מה שאמר הן או לאו יהיה בצדק, כגון שזה הלוה לו והוא הבטיחו לשלמו בזמנו, מצות עשה הוא עליו שיקיים דברו, וכופין אותו לשלם כמו שכופין את האדם על כל שאר מצות עשה דדינא הוא שמכין אותו עד שתצא נפשו כדי שיקיימנה."
20 ואכן נחלקו בזה קצוה"ח והתומים סימן קז ס"ק ז והבנת הקוב"ש היא כפי קצוה"ח, אולם לקושטא דמילתא התומים יבאר שאכן זה כך אלא רק ביחס לשעבוד מיניה אולם אם מכר - פקע השעבוד, ועל כן צריך דאיקני לאם מכר את הקרקע הרי יש למלוה שעבוד ויכול לטרוף מהלוקח.
21 דברי הרשב"א הללו מופיעים גם בחדושיו (מס' ב"ב דף קכד). נעיר שהרשב"א לשיטתו שישנה מחלוקת בין מ"ד מצוה למ"ד שעבודא דאורייתא, וכפי שראינו ברשב"א בחידושיו (בב"ב קעה ובקידושין יג), וכן סובר מורו הרמב"ן שם. אולם אנו מביאים את דברי הרשב"א אף להרא"ש, כדי להבין את ההבדל הדיני בין גדרי המצוה ובין גדרי השעבוד מה"ת. עוד נעיר דיעויין בכנה"ג (הגהות הטור סימן קז ס"ק א) שכתב לתמוה על דברי הרשב"א, שכן רוב שיטות הראשונים סוברים דאיכא מצות פירעון. ובספר מצוות לרס"ג בביאורו של הגרי"פ פערלא (עשה כב) כתב להביא רבים מהראשונים הסוברים כדברי הרשב"א דליכא מצוה אלא רק שעבוד, עיי"ש.
22 לכאורה נראה מזה שגדר השעבוד לפי הרא"ש אינו זכות קניינית של המלוה בנכסי הלוה, אלא מדין ערבות וכן לכאורה מוכח מדברי הרא"ש לעיל דלנכסי יתומים קטנים לא נחתינן דליכא מצוה, אך לגדולים נחתינן דשעבודא דאורייתא, ואי משום קנין לכאורה ליכא חילוק, אלא כאשר יש מצוה – ממילא גם גדר ערבות על הנכסים. ואכן כך הבאנו לקמן בשם התומים.
23 בזה דוחה את הכרעת הש"ך דמוכח מר"פ דשעבודא דרבנן, ויש לתמוה מדוע לא הביא זאת בשם הראשונים הנ"ל, וכן ראיתי שתמה עליו בצמח צדק סוף ב"ב.
24 ובאמת מצינו שרבים מן הראשונים כתבו שגם על הבן רובץ חיוב הגוף ולא רק שיעבוד נכסים:
* הרא''ש (ב''ק פ''א אות ו) על הסוגיא של יורשים שחלקו ובא בע''ח לגבות מאחד מהם (ב''ק ט ע"א) כתב: "וסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהם בשווה...".
* התוס' (ב''מ טו ע"א ד''ה בעל חוב) והרא''ש [על הסוגיא שם] כתבו שבע''ח גובה מן השבח שהשביחו היתומים ... משום דכרעיה דאבוהון נינהו".
* הבעה''מ והנמ''י על הסוגיא ב''ב (דף קעד ע"א) בארו שערב של יתומים קטנים אינו משלם כיון דאין כאן לוה [לפי הכלל שאין גובין מהערב כל עוד של מיצו את הדין עם הלוה], וש''מ שהיתומים נחשבים כלוים בעצמם.
על פי יסודו של התומים ניתן לבאר מספר סוגיות [ובעיקר הסוגיות שבהם רואים שיש חילוק בין היתומים לבין הלקוחות, וש''מ שחיוב היתומים אינו רק שיעבוד נכסים]:
* מה שכתוב בשו''ע (חו"מ סימן קיא) שאף שלא כתב הלוה "דאקני" אם קנה והוריש גובין מהיתומים.
* מה שכתב השו''ע (חו"מ סימן קד) דב''ד ששמו ליתומים וטעו בפחות משתות דמהני, בניגוד ללקוחות שבטעות כלשהי השומא בטלה. ש''מ שדין היורשים אינו כדין סתם לקוחות שיש עליהם רק שיעבוד נכסים, אלא יש עליהם חיוב עצמי לדאוג לפרעון החוב, ומטעם זה לא ניתן לראות את הב''ד כשליח היתומים.
* בשו"ע (חו"מ סימן קט) מבואר דשומא הדר ביתומים ולא בלקוחות (סימן קיד).
* בב''ב (דף ה ע"ב) מבואר שגובין מלוה על פה מהיתומים של הלוה תוך הזמן ולא טענינן להו "פרעתי". מאידך, הגאונים כתבו שלא גובין מהלקוחות במקרה כזה.
* בשבועות (דף מח ע"א) מובא במשנה שמשביעין את הגובה מהיתומים וכן את הגובה מנכסים משועבדים, ואם איתא דשני הדינים הינם דין אחד – א''כ למה למשנה להציג את זה כשתי תקנות נפרדות?
אולם מצינו באחרונים מספר קושיות על שיטה זו:
* אם יש שיעבוד הגוף על היתומים, למה אינם חייבים לשלם אף כשלא ירשו מאומה? [קצה''ח]
* אם יש שיעבוד הגוף על היתומים, למה אין גובין ממטלטלים שירשו כדין גביה "מיניה"? [שם]
* למה שיחול שיעבוד הגוף על היתומים, הרי הם לא לוו מאומה, והיאך יחול עליהם שיעבוד?
בנחל יצחק (סימן קח ענף ב) ובאמרי בינה (דיני הלואה סימן ב) בארו דכוונת התומים בדברו על שיעבוד הגוף אינה לומר שיש שיעבוד הגוף על היתומים מחמת ההלואה [דלפי הבנה זו אכן קשה כל הנ''ל], אלא כוונת התומים היא שהשיעבוד נכסים יכול להמשך בזכות שיעבוד הגוף חדש הנופל על היתומים מחמת הירושה. אכן היורשים מחוייבים לפרוע חוב מורישיהם, ומצווה זו יוצרת עליהם שיעבוד הגוף. לפי הבנה זו מובן שאין חובה זו מוטלת על היורשים אלא במקום שאכן ירשו.
יש להעיר שמצווה זו [וממלא השיעבוד] אינה יחודית ליתומים [ולכן אין זו מצוה מצד כיבוד אב ואם], שכן בסוגיא של ב''ב (דף קנז ע"א) הגמרא שאלה: "כתב דאקני, קנה והוריש מהו?" הגמרא הביאה ראיה מדין "יורשי האב" בענין כתובה, ודחתה שיש מצווה על היתומים לפרוע את החוב. ומכאן הבינו רוב הראשונים שהדין איננו יחודי ליתומי הלווה, אלא הוא נוגע לכל יורשיו, דלא כראב''ד [מובא בשטמ''ק] והיד רמה שהבינו שמצווה על היתומים לפרוע חוב אביהם הוא דין יחודי ליתומים. התומים (סימן קיא סוס"ק י) ואורים (סימן קז ס''ק ד) באר שסיבת מצווה זו היא שלא יתכן שאדם יירש וישאיר את המוריש אותו בבחינת "לווה רשע ולא ישלם" [היינו שהירושה איננה זכות ממונית גרידא, אלא היא ג''כ נטילת אחריות על המשך דרכו של הנפטר].
עוד יש להעיר שהתומים לשיטתו דמצווה דאורייתא מכילה בתוכה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ממילא מתבארת שיטתו בדין דאקני (סימן קד ס''ק ז וסימן קיב) דס''ל שכמו שבמצוות פדיון הבן שיעבוד הנכסים חל אף על הנכסים שיקנה האב לאחר מכן, ה''ה המצווה של פריעת בעל חוב.

25 אומדנא מעין זו יעויין בשו"ע (אה"ע סימן נ סעיף ו) ושם בח"מ (ס"ק טו), עיי"ש.
26 ובנידו"ד בית הדין הרבני, בהתאם לסעיף 155.(ד) בחוק הירושה.