רקע
בתאריך י' באדר התשפ"ד (19/02/2024) התקיים דיון ראשון בתביעת הגירושין של האשה, ובכלל זה בחלוקת הרכוש שנכרכה אליה. בהחלטתו מאותו יום, הורה ביה"ד לצדדים לנהל מו"מ עד להגעה להסכם ע"פ המתווה שהציע ביה"ד במהלך הדיון.

בתאריך 20/06/2024 הוגשה בקשה למינוי שמאי מקרקעין שיעריך את שווי הדירה הרשומה על שם הצדדים. בתגובתו, הביע האיש את הסכמתו. בבקשה ובתגובה הנ"ל ביקשו באי כוח הצדדים לשעבר להתמנות ככונסי נכסים. בהחלטתו מיום י"ח בסיון התשפ"ד (24/06/2024) כתב ביה"ד כי הוא סבור שראוי שתינתן בתחילה לצדדים הזדמנות למכור את הנכס שברשותם בכוחות עצמם, ורק אם יתברר שהם לא מצליחים ימונו באי כוח הצדדים ככונסים.

בתאריך 11/07/2024 הוגשה חוות דעת השמאי, אשר העריך את שווי הדירה בסך 1,950,000 ₪.

בתאריך 21/07/2024 הגיש ב"כ האשה לשעבר בקשה להתמנות ככונס נכסים יחידי, מאחר והאיש וב"כ לשעבר מעכבים בכוונה את מכירת הדירה. בתגובתו, מתאריך 29/07/2024 התנגד ב"כ האיש לשעבר, וטען כי האיש מנסה למצוא בכוחות עצמו קונה לדירה, על מנת לחסוך בהוצאות למתווכים ולמקסם את התמורה לדירת הצדדים. בהחלטתו מאותו יום, כתב ביה"ד כי אם לאחר שלושה חודשים לא יצליחו הצדדים למכור את הדירה, ימנה בית הדין כונס נכסים חיצוני שאינו מבאי כוח הצדדים למימוש מכירת הדירה.

בתאריך 21/08/2024 ב"כ האיש לשעבר הגיש בקשה לביטול ייצוג, ובתאריך 03/09/2024 מינה האיש ב"כ שני.

בתאריך 03/11/2024 הוגשה בקשה לביה"ד על ידי ב"כ האישה לשעבר, בה הוצגה החלטת ביה"ד מיום 04/08/2024 (כעבור ג' חודשים בדיוק!) שנכתב בה שבמידה והצדדים לא יצליחו למכור את הדירה בעצמם תוך ג' חודשים הדירה תצא למכירה על ידי כונס נכסים חיצוני. ב"כ האשה לשעבר הציע את עצמו ואת ב"כ השני של האיש למינוי זה, וכתב כי היא נתנה את הסכמתה לכך. בתאריך 09/11/2024 ביה"ד נתן החלטה להביא פסיקתא לחתימתו, תוך הבהרה ששכר טרחה ייקבע על ידי ביה"ד בסוף ההליך. בתאריך 12/11/2024 הוגשה פסיקתא לחתימת ביה"ד, אשר נחתמה בו ביום.

למחרת, בתאריך י"ב במרחשוון התשפ"ה (13/11/2024) התקיים דיון נוסף, ובמהלכו, אמר ב"כ האשה, כי על אף שב"כ השני של האיש נתנה את הסכמתה להתמנות יחד עמו ככונסי נכסים, האיש מתנגד לכך. ביה"ד הגיב כי גם בלי התנגדות האיש, אף הוא לא אוהב זאת. ב"כ האיש אמרה שיש לי בעיה להתמנות ככונס בשל חשש לניגוד עניינים, וביה"ד הגיב כי הוא ימנה כונס חיצוני מאחר שע"פ חוק לא ניתן למנות לכונס ב"כ של צד אחד. בהחלטתו למחרת היום, כתב ביה"ד כי הוסכם שתינתן לצדדים אופציה נוספת למכירת הדירה בכוחות עצמם. יוקצבו לשם כך 3 חודשים והצדדים ישתפו פעולה לצורך המכירה. ככל שבתום התקופה הדירה לא תימכר ימונה כונס חיצוני (בהחלטה נוספת מאותו יום, ביטל ביה"ד את המינוי של ב"כ הצדדים לכונסי נכסים). למרות האמור, ככל שאחד מן הצדדים יודיע לביה"ד לפני תום התקופה הקצובה כי הוא מעוניין להיכנס מידית להליך כינוס, ימנה ביה"ד מידית כונס. אם יתברר כי הבעל אכן הציע לאשה הצעה והיא הפילה אותה ובשל כך לבסוף נגרר ההליך לכינוס – הוצאות הכינוס יוטלו על האשה בלבד; וכך גם להיפך, אם יתברר כי הבעל סיכל את מכירת הנכס – הוא ישא בעלויות הכונס.

בתאריך 23/02/2025 הפסיקה ב"כ השני של האיש לייצגו.

בתאריך 08/04/2025 חידש ב"כ האישה לשעבר את הבקשה לכינוס נכסים. מיד באותו יום ניתנה החלטה להעביר לתגובת הצד השני.

בתאריך 21/04/2025 מינה האיש ב"כ שלישי, ובאותו יום הוגשה תגובת ב"כ האיש החדש כי הוא מסכים למינוי כונס, ומבקש גם הוא להיות כונס ביחד עם ב"כ האישה. בהחלטת ביה"ד מאותו יום, מונו שני ב"כ הצדדים ככונסי הדירה שבבעלות הצדדים, ונקבע, כי שכר טרחתם יקבע ע"י ביה"ד בסיום הליך הכינוס. ביה"ד הוציא החלטה להגיש פסיקתא, ואכן נחתמה פסיקתא למינוי ב"כ הצדדים לכונסי נכסים.

בתאריך 15/07/2025 הוגשה לביה"ד בקשה מטעם הכונסים, אשר בה פרטו את השלבים שנעשו על ידם בהליך הכינוס, עד שהצליחו להעמיד את הצעת צד ג' על סך 1,720,000 ₪, הנמוך משמעותית ב-230,000 ₪ מהערכת השמאי שנה קודם לכן. בבקשתם ציינו, שההצעה הנ"ל הושגה לאחר מאמצים גדולים למנף את מחיר הנכס ותוך ניהול התמחרות בין צדדי ג', והתמחרות נוספת בין האיש לזוכה המבוקש, בעת מלחמה שישנן ירידות מחירים בשוק הנדל"ן. עוד הוסיפו, כי מאחר והזוכה העמיד את הצעתו למשך 10 ימים, מבוקש כי ביה"ד יורה לצדדים להביע את עמדתם תוך חמישה ימים. ביה"ד העביר בקשה זו לתגובת הצדדים, אולם זו לא הגיעה.

בתאריך 21/07/2025 הוגשו בקשות על ידי הכונסים להאיץ את המכירה לזוכה האמור בבקשה הנזכרת לעיל. בתאריך 24/07/2025 שבו הכונסים והגישו בקשה זו.

בתאריך 28/07/2025 ביה"ד אישר את הזוכה עליו הצהירו הכונסים, וביקש להמציא לידו הסכם מכר. כצפוי, האיש התעורר, ובתאריך 04/08/2025 טען בבקשתו כי העניין לא הובא לתגובתו (בניגוד לאמת, וכפי שאכן כתב הכונס השני) והתנגד על רקע המחיר הנמוך. באופן תמוה, בקשה זו הוגשה על ידי בא כוחו של האיש שכאמור הוא משמש ככונס נכסים. האיש דרש מביה"ד לתת לו לנסות למנף את מחיר הדירה למחיר גבוה יותר, תוך שמצהיר שכבר יש לו כאלה שמציעים יותר מהמחיר שמציעים הכונסים. ביה"ד העביר החלטה זו לתגובת הכונסים, והכונס של האישה הגיב בנחרצות כנגד דברי האיש, אומנם הסכים לערוך התמחרות בין הרוכש עליו הצהיר האיש ובין הזוכה עליו הצהירו הכונסים. ביה"ד העביר לתגובה, והאיש ביקש ארכה למכור לבדו את הנכס. לפנים משורת הדין ביה"ד הקפיא את הכינוס עד לתאריך 18/08/2025, לאפשר לאיש לממש את ההצעה הגבוהה עליה הצהיר. יומיים לאחר מועד זה הגיש האיש בקשה ובה כתב כי הרוכש הסכים לרכישה, וכי הוא מבקש את אישור ביה"ד לבצע את המכירה. ביה"ד העביר לתגובת הכונסים, וב"כ האישה – המשמש ככונס – רטן על התנהלות זו של האיש, ואף על התנהלות הכונס השני שמשמש כב"כ האיש, מדוע לא מעמיד את האיש על מקומו ולא מסיים את המכירה לאלתר עם הרוכש שמציע האיש. ביה"ד לא יכול היה להמתין, וקבע דיון בהול בתוך הפגרה. במהלך הדיון, שהתקיים בתאריך ז' באלול התשפ"ה (31/08/2025), ביה"ד הודיע שאינו שבע רצון מחוסר שיתוף הפעולה בין הכונסים, וכמו כן מהבלבול בין תפקיד ב"כ האיש ככונס ושליח ביה"ד ובין תפקידו כב"כ של האיש שמייצג את האינטרסים שלו. במפגש אינטרסים זה במסגרת הכינוס, על ב"כ האיש להתעלות על האינטרסים של האיש ולייצג נאמנה את תפקידו כשליחו של ביה"ד. ב"כ האיש הגיב שיש מקום רחב לפסיקה שמסיקה אחרת מקביעה זו של ביה"ד.

נעיר שלאיש הייתה התנגדות אישית לרוכש המוצע על ידי הכונסים, ונראה היה שב"כ האיש לא יכול להטיל את כובד משקלו בניגוד לעמדת הלקוח שלו, ועל כן הטיל את המשימה על הכונס השני, כשמנגד מייצג את האינטרס של האיש כנגד הרכישה על ידי הזוכה, שכאמור הוא עצמו חתום על בקשת אישור הזוכה לביה"ד.

בהחלטתו מאותו יום, חזר ביה"ד ואשרר את פסק הדין מתאריך 28/07/2025 לפיה הזוכה הנ"ל זכה בהתמחרות, אלא שהזכיה שלו הוקפאה לצורך הזדמנות אחרונה לצדדים להביא הצעות מחיר משופרות, וככל שלא תוגש הצעה משופרת תוך 3 שבועות לב"כ של האיש, שמשמש גם ככונס כאמור, תופשר ההחלטה הנ"ל, והנכס יימכר לזוכה הנ"ל.

סוגיית הכינוס נמשכה עוד תקופה ארוכה. במסגרת התיק הרכושי הוקפא הכינוס לצורך הצעת ביה"ד, מתאריך 16/09/2025, שהאיש יקבל את כל הדירה תמורת כיסוי כלל החובות, ועוד פרטים השייכים להצעת ביה"ד, אולם, האיש הגיב בשלילה להצעה.

בשלב זה ביה"ד ראה שהכינוס מתעכב יתר על המידה, ובנוסף לניגודי העניינים הבולטים בו מצויים הכונסים, החליט ביה"ד (החלטות מתאריך 18/11/2025 ו-05/12/2025) לפטר את הכונסים ולמנות כונס נכסים חיצוני. בהחלטה זו ביה"ד רצה למנוע הכרעה בסוגיית התשלום עבור טרחת הכונסים, ולכן כתב ביה"ד שהצדדים ישלמו לב"כ עבור טרחת הכינוס שנעשתה עד עכשיו ובהעדר הסכמות ביה"ד יכריע.

ואכן, כצפוי, בתאריך 24/12/2025 הגישו הכונסים בקשה שלא הגיעו הכונסים להבנות עם לקוחותיהם סביב שכר טרחה עבור הכינוס, ועל כן ביקשו מביה"ד שיתן החלטה לשלם להם שכר טירחה העומד על 4% + מע"מ לכל צד.

ביה"ד שלח לתגובות הצדדים, כל צד הטיל את אחריות התשלום על הצד השני וסירב לשלם על כינוס שלא בוצע בפועל. סירוב זה של הצדדים לשאת בתשלום אפילו חלקי לכונסים מחייבת את ביה"ד להכריע בסוגיית תשלום שכר טירחה עבור כינוס שלא הושלם.

דיון והכרעה
נקדים לומר, שביה"ד אינו שבע רצון מהגשת בקשה זו של הכונסים לקציבת שכר תמוה זה משני היבטים: ראשית, שכר זה הוא הגבוה ביותר שמאפשר החוק, ונקיטת סכום כזה העומד ברף הגבוה ביותר שהחוק מאפשר כאשר הכונסים מתמנים על ידי ביה"ד זה דבר לא הגון, ומכאן יש לתת הנחיה ברורה שכל הכונסים שביה"ד ימנה גובה שכרם המקסימלי יעמוד על 1.5-2% לכל צד כולל מע"מ. שנית, נבהיר שהכונסים מבקשים שכר מלא על כינוס שלא נעשה כלל! בנוסף, כעת נדרש לבצע כינוס מלא על ידי כונס אחר.

על רקע זה בקשת תשלום בסכום כזה תמוהה עד מאוד.

עוד נבהיר, לו היה ביה"ד סבור שהכונסים עשו נזק או שהיו רשלנים, כי אז היתה מתייתרת כל אריכות הדברים שנביא להלן, רשלנות פושעת אינה מזכה בשכר אף עבור המאמץ שנעשה. פסק דין זה יעסוק בעקרונות החיוב בשכר עבור עבודה שנעשתה אף אם התוצאה הרצויה לא הגיעה שלא בגין רשלנות של העובד, וכפי שנרחיב להלן.

מעמדו של כונס נכסים בהלכה
טרם ביה"ד יעמיק חקר ויבחן את השאלה האם וכמה מגיע לכונסי נכסים שהועברו על ידי בית הדין והוחלפו בכונס אחר, וכעת דורשים הכונסים את שכרם המלא, יש לבחון את מעמדו של הכונס נכסים בהלכה:

ביה"ד יונק את סמכותו למנות כונס מכח סעיף 7ד(א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) תשט"ז-1956, וזה לשון הסעיף:

7ד. (א) בית דין, כשהוא דן בענין שבשיפוטו, רשאי למנות כונס נכסים (בסעיף זה – הכונס) על נכס מסוים של נתבע, אם הוכח להנחת דעתו, כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה התומכות בעילת התובענה וכי קיים צורך מיוחד במינוי הכונס לשם ביצוע פסק הדין, ולענין זה יחולו, בכפוף להוראות סעיף זה, הוראות סעיפים 53 עד 57 ו-60 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, וכפי שיתוקן מעת לעת...

עיון בסעיפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 המובאים בחוק לכפיית ציות והגדרתם בחוק מולידים את התובנה הפשוטה שכונס הנכסים הינו שלוחו של ביה"ד וכפוף להנחיות ביה"ד (סעיף 54 לחוק הוצאה לפועל). כך לגבי חובת דיווח (שם), וכן מודגש שם שהצדדים אינם ברי התערבות בהליך הכינוס (שם סעיף 56), וכמו כן ביד ביה"ד לקנוס את הכונס בגין הנזקים שיצר, או לחילופין לחלט את הערובה שביה"ד קבע לקחת בתחילת ההליך מהכונס (סעיף 58).

נקודה נוספת, קציבת שכרו של הכונס נעשית אף היא על ידי ביה"ד (כפי שמצויין בסעיף 7ד(ב) לחוק כפיית ציות).

נקודה נוספת המחזקת הגדרה זו, וביה"ד בפס"ד הנוכחי עשה שימוש בסעיף זה, היא סעיף 60 לחוק הוצאה לפועל וזה לשונו:

סיום תפקידו של כונס נכסים (תיקון מס' 29) תשס"ט-2008

60. (א) כונס נכסים רשאי, על ידי הודעה בכתב לרשם ההוצאה לפועל, להתפטר מתפקידו; ההתפטרות אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור רשם ההוצאה לפועל ומן היום שנקבע לכך באישור.

(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לפטר כונס נכסים אם לא מילא תפקידו כראוי או אם ראה סיבה אחרת לכך.

(ג) רשם ההוצאה לפועל רשאי לשחרר את כונס הנכסים מתפקידו אם ראה שאין עוד צורך או תועלת בכינוס נכסי החייב.

הגדרה זו בחוק מצאה לה מקום אף בפסיקה האזרחית. נפנה לפסיקת ביהמ"ש העליון (בע"א 8410/06) שבה נכתב כדלהלן:

יש לבחון את מעמדו של כונס הנכסים ואת מהות תפקידו. במשפט הישראלי הוכר כונס הנכסים כבעל מעמד של קצין בית המשפט הפועל בשמו (Officer of the Court) לצורך מילוי תפקידו (רע"א 7287/06 שלמה ובר - כונס הנכסים למכירת הדירה נ' יעקב יונה (לא פורסם, 12.6.2008)), עוד נאמר, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו, ולפיכך מחויבותו היא כלפי בית המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין; הוא אינו מהוה שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו (רע"א 10420/07 אלברט כהן נ' מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, 28.4.2008); רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ (לא פורסם, 10.4.2007)). על כן טעונות כל הפעולות הננקטות על ידי כונס הנכסים לצורך מימוש תפקידו, לרבות מכירת הדירה, אישור מטעם בית המשפט הממנה.

מהוראות החוק ביחס לכונס נכסים עולה ההגדרה שביה"ד הוא המעסיק של הכונס על פי החוק, והכונס כפוף רק להנחיות ביה"ד ואף ששכרו משולם על ידי הצדדים.

ניתן איפוא לקבוע שכאשר מתמנים באי כוח צדדים ככונסי נכסים, הרי שבתפקידם ככונסי נכסים אין הם פועלים מטעמם של הצדדים, ואין מתפקידם ככונסי נכסים לייצג את האינטרסים של הצדדים. תפקידם לפעול "כזרועו הארוכה" של בית הדין, ולפעול בשמו של בית הדין, מבלי לנטות לטובת צד מסוים.

ביחס למעמדו ההלכתי של כונס הנכסים, יצוין לפסק דינו של ביה"ד האזורי בנתניה (פד"ר כרך כ' עמ' 178) שדן בנסיבות של כונס כנסים שהתמנה עפ"י הסכמת הצדדים בהסכם הגירושין, ובפסק הדין ניתן לו מעמד של שליח בני הזוג.

אך בהתאם למבואר לעיל, אין מקום למסקנתם. ואכן הקדימני בזה ידידי אב"ד ירושלים הגאון הרב אוריאל לביא שליט"א בפד"ר (תיק ‏ 632471/9) וז"ל:

אמנם, המושג "כונס נכסים", אינו מוכר בש"ס ופוסקים, אך מצאנו כעין מינוי של כונס נכסים שהוסדר בתקנת קהל. כגון, בפנקס ועד ארבע הארצות, תקנה קיב, נכתב אודות חייב המשתמט מפירעון חובו – "מיד כשיצא עליו הקול שהוא בורח, מחויבים הראשים ליקח כל אשר לו, וישביעו אותו ואת אשתו שאין לו מזומנים ולא העלימו כלום, ויתנו הכל ליד הנאמן ... ויוכתב בפנקס הקהל שהבית שייך לנאמן, והנאמן ימכור הכל תוך חצי שנה ויתנם לבעלי חובות.

עיי"ש בהמשך דבריו שאף הוא הגיע למסקנה הנזכרת שהגדרת הכונס בהלכה היא כשלוחו של ביה"ד.

עוד כתב שם שגם כשכינוס הנכסים הוסכם על בעלי הדין, עדיין מעמדו של כונס הנכסים הוא במעמד של שליח בית הדין האמון על ביצוע פסק הדין. גם ביחס לנידון זה יש לקבוע את היסוד שכתבו הרשב"א בחדושיו לב"ב (דף ח ע"ב) ומהריט"ץ (סימן פה) שאם מנהג פשוט שהפעילות נעשית בדרך מסוימת עם כללים ידועים, הרי שעל דעת המנהג הוא פועל.

פתיחה
עיון בהלכה זו יש לפתוח בהלכות פועלים.

ידועים הדברים שישנם שני יסודות העומדים זה עם זה: היסוד הראשון הוא של הפועל, שקוצב שכרו ומעתה יש לעשות הכל כדי שיוכל לקבל את שכרו כדבעי, ואף איחור בשכרו מביא את המעסיק לידי עבירה של בל תלין, יעויין סימן שלט. היסוד השני הוא לבעל הבית המשכיר את הפועל לצורך עבודתו, והזכות היא שאכן התמורה לשכר שמבוקש ממנו הוא כנגד קיומה של העבודה לשביעות רצונו של בעל הבית, ובהתאם למחיר שקבע בתחילת השכירות.

על דרך כלל ישנה התאמה בין זכויות אלו, אולם יש לבחון מה הדין כאשר אין התאמה והעבודה לא נעשתה וכעת יש דרישת תשלום, איזה זכות יש להעדיף על פני השניה? ואכן בתחילת הלכות פועלים נזכר מקרה שנקצב שכרו של הפועל וכעת חוזר בו בעל הבית ומבלי שנעשתה עבודה, ועל פניו כעת עולה השאלה האם הפועל זכאי לשכרו מחמת הקניין או תחילת העבודה על אף שלא נעשתה העבודה, או שמא מאחר ועיקר העניין הוא ביצוע העבודה וא"כ ללא ביצוע עבודה אין סיבה לחייב?

א. התחייבות לפועל כאשר העבודה אינה נצרכת
נבחן את היסוד הראשון של התחייבות בעל הבית לפועל ששכרו לצורך עבודה וכעת העבודה אינה נדרשת.

ישנם שני סוגים של חיוב מסוג זה: הסוג הראשון טרם תחילת המלאכה, וכפועל יוצא של התחייבות בעל הבית לפועל. וסוג חיוב נוסף הינו תוצאה של תחילת עבודה או מעשה קניין, נעסוק קימעא ביסודות אלו:

(1) היסוד הראשון - התחייבות ללא קניין
מקור הדין מהגמ' בבא מציעא (דף עו ע"ב) וז"ל:

האי תנא חזרו נמי הטעו קרי ליה. דתניא: השוכר את האומנין והטעו את בעל הבית, או בעל הבית הטעה אותן - אין להם זה על זה אלא תרעומת.

ונחלקו הראשונים ביסוד החיוב.

התוספות (שם ד"ה אין להם) מבארים, וז"ל:

קשה לר"י דהא קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי בהגוזל קמא (ב"ק דף ק.) א"כ אמאי לא יתן להם כפועל בטל כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום וי"ל דמיירי שכשחוזר בו עוד ימצאו להשתכר, ומכל מקום יש עליו תרעומת שעתה לא ימצאו אלא ע"י טורח. וכי מפליג בסמוך בין לא הלכו החמרים להלכו ומצאו שדה לחה הוה מצי לפלוגי אף בלא הלכו כלל בין יכולין עוד להשתכר בין חוזר בו אחר שלא מצאו עוד להשתכר אלא אורחא דמילתא נקט דבהלכו לא שכיח שימצאו עוד להשתכר ואם לא הלכו מסתמא כשבא לחזור חוזר מיד בעוד שימצא להשתכר.

ואילו הרמב"ן מבאר, וז"ל:

וברייתא כולה הכי פירושה אין להם זה על זה אלא תרעומת דכיון שלא התחילו במלאכה לא נתחייבו זה לזה ולא הפסידו זה על זה כלום, דפועלים לבעל הבית לא הפסידו דלאו דבר האבד הוא, ובעה"ב לפועלים לא גרם הפסד שהרי לא היו יכולין להשכיר את עצמן מאמש כדפרישית. בד"א שלא הלכו חמרין, כלומר בד"א שאין לפועלים על בעה"ב אלא תרעומת כשלא התחילו במלאכה [כלל] אבל הלכו חמרין (כלל) התחלת מלאכה היא ונתחייב בעה"ב מעתה בשכירות היום, והיינו דאמרינן בכולה שמעתין פסידא דבעה"ב.

הרי שנחלקו הראשונים ביסוד חיוב זה. לדעת הרמב"ן הנקודה שקובעת אם על בעה"ב לשלם לו שכרו אף אם לא נעשתה העבודה הינה אם בשעת השכירות היה לפועל יכולת להשיג עבודה והוא נשכר, וכעת חוזר בו בעה"ב, הרי שבחזרה זו מפסידו, שכן כעת אין הוא מוצא עיסוק ואילו אמש היה מוצא והפסד זה צריך לשלם בעה"ב. ובגדר יסוד החיוב כותב הרמב"ן שהוא משום דבר האבד, היינו שכשם שפועל החוזר בדבר האבוד חייב להשלים לבעה"ב הפסדו, ה"נ חייב בעה"ב להשלים לפועל בדבר האבוד. ואילו דעת תוס' ביסוד החיוב הוא משום דינא דגרמי ועיקר הנידון בתוס' הוא האם כעת ימצא הפועל עבודה תחת עבודה זו.

ויש לדון האם הם מסכימים אחד עם השני. שכן לדעת התוס' ההגדרה היא האם היה מוצא עכשיו או לא, כלומר האם בעה"ב גרם לו הפסד במה שעכשיו הפועל לא ימצא בגללו. ואילו לדעת הרמב"ן השאלה היא האם הפועל היה מוצא אתמול לולי שבעה"ב קרא לו. ולכאורה נראה ששתי הגדרות הן. ובאמת יעויין ברע"א בדרוש וחידוש על אתר שמסיק ששני דברים הם – דבר האבד של הרמב"ן ודינא דגרמי של התוס', ועיין שם שמביא לזה נפק"מ, ותמה בדברי מר"ן שלא שת ליבו לחילוקי הדינים ביניהם.

הרי שנחלקו הראשונים בגדר החיוב האם מכח דבר האבד או מכח דינא דגרמי. בגמ' מבואר דבהלכו פועלים ולא מצאו תבואה משלם להם כפועל בטל¹ ולהלן נביא זאת.

בגדרי יסודות חיוב אלו נחלקו רבותינו האחרונים.

בקצוה"ח (סימן שלג ס"ק ב) כתב לבאר דאע"פ שמניעת רווח גרמא הוא, כאן הוי שבת דאדם דחייבים עליה כמו אהדקיה באדרונא.

ומביא הקצוה"ח שיטת מהר"ם החולק וסובר דאע"פ דשבת באדם חייב, היינו דווקא במזיק בידים (כמו נעלו בחדר), אבל המזיק בגרמי (כמו כאן) פטור מארבעה דברים ורק בנזק חייב, וכן הסכים הקצות.

נמצא לפי דברי הקצוה"ח שלדעת הרא"ש והתוס' גרמי של שבת חייבים.

כאמור לעיל לצד שיטת תוס' על פי ביאורו של קצוה"ח שמחייבים שבת בדינא דגרמי מביא הקצוה"ח שיטת המהר"ם שחולק על זה וסובר דדבר האבוד לא מצינו אלא היכא דכבר התחילו במלאכה דזה קנין שקונין בו השכירות פועלים ורצו לחזור בזה אמרינן שוכר עליהן או מטען, אבל היכא דלא התחילו במלאכה דאין בו משום קנין כלל אלא דברים בעלמא א"כ אפילו הוי דבר האבוד אינו אלא משום דינא דגרמי שהפסידו על ידו, וכה"ג דאינו אלא מניעת ריוח אפילו בנזק אדם פטור ומשום דלא מיחייב בדינא דגרמי אלא בנזק ולא בארבעה דברים וכמ"ש הרמ"ה הובא בטור סימן [ש"ח].

עוד כותב קצוה"ח דאפשר שאף הרמב"ן שכתב בטעם החיוב מדין דבר האבוד ולא משום דינא דגרמי סובר דלא שייך גרמי בכה"ג, וכסברת הרמ"ה, אלא שמ"מ מחייב משום דבר האבד, ואילו המהר"ם פוטר אף מדין דבר האבוד, וכ"כ בסק"ג.

מסקנת הקצוה"ח (שם ס"ק ג) הינה שכיון שדעת מוהר"ם דפטור, נראה דמספיקא לא מפקינן ממונא. ובשער משפט (סימן סא ס"ק ב) עמד בכמה דברים שהעיר הקצה"ח, ונשאר בתימה למה יתחייב בגרמי דשבת, עיין שם. ובתהלה לדוד (חו"מ סימן קמד) כתב שדעת מהר"ם היא דעת יחיד, ואפילו קים לי אינו יכול לטעון. וגם במלא הרועים (ערך שכירות פועלים אות א) דחה דעת המהר"ם, עיין שם, ועיין עוד בנוב"י (תנינא חלק חו"מ סימן לו).

הנתיבות (סימן שלג ס"ק ג) לא קיבל את דברי הקצוה"ח וכתב דלא דמי לאהדקיה באינדרונא, דהתם משלם על השעות שנעול ולא על מה שהפסיד אחרי שיצא דהוי גרמא, וא"כ הוא הדין במקרה שלנו שאר היום שהפסידו מחמתו הוי גרמא.

ואף בשיטת הרמב"ן שכתב לחייב מדין דבר האבד כתב הנתיבות ששיטה זו אינה חפה מקשיים וציין לקושיית המהר"ם שי"ף (דף עו ע"ב בתוס' ד"ה אין להם) דהא בחיוב פועל לבעה"ב בדבר האבד רק שוכר עליהם אך אם לא שכר עליהם וניזוק הפשתן אינו משלם לו (כ"כ נמ"י שם) וא"כ הוא הדין ביחס לחזרת פועל מדוע ניתן להוציא ממון מבעה"ב עבור עבודה שלא נעשתה?

את קושיית המהר"ם שי"ף הנ"ל כתב ליישב הקצה"ח (שם ס"ק ג) דשאני פועלים לגבי הפסד בעה"ב שלא קיבלו עליהם אלא לגמור המלאכה, ולזה נשתעבדו עד כדי שכרן בדבר האבוד, וכשלא שכר והפסיד אין זה בכלל אחריות הפועלים, אבל לגבי בעה"ב, הרי קיבל עליו אחריות שכר הפועלים, ולכן חייב בהפסדם בדבר האבוד.

הרי לנו בקצוה"ח מה שהערנו בריש דברינו שישנם שני חיובים מקבילים חיוב הפועל לעבוד וחיוב בעה"ב לשלם שכרו, ואם כן בפועל בדבר האבד היכולת ביד בעה"ב לשכור עליו ולהוציא לפועל את התחייבות הפועל לעבוד באמצעות פועל אחר וינכה משכרו של הפועל, ולפי זה אם לא שכר פועל אחר ואירע נזק הרי שכעת דורש פיצוי עבור הנזק וכאן כותב קצוה"ח חיוב נזקי לא קיים על הפועל אלא רק התחייבות שהעבודה תצא לפועל.

אך בהתחייבות של בעל הבית כלפי הפועל שם החיוב הוא לשלם שכרו ועל כן אם הפועל לא מוצא כעת מקום לעבוד ולקבל שכר הרי יש להשית על בעה"ב את מלוא החיוב (כפועל בטל) שכן חזר בו מהתחייבותו בלא סיבה ויש עליו לשאת באחריות על עניין זה מדין דבר האבד.

יעויין בנתיבות שהבאנו לעיל שהקשה על דברי הקצוה"ח שלא ניתן לבאר שיסוד החיוב הוא דינא דגרמי, וכן בדבר האבד הביא את קושיית המהר"ם שי"ף הנ"ל ועל כן כתב שחיוב בעה"ב לשיטת הרמב"ן היא מתקנת חכמים היינו שכל שבידו וגרם להפסיד את חבירו כאריס חייב. ועוד כותב שכך הוא הביאור אף לתוס' שחייב מדינא דגרמי, דע"כ לאו גרמי ממש הוא, שהרי אף בהדקיה באדרונא חצי היום, אף שע"י כך אינו מוצא להשתכר עוד בשאר היום, לא מצינו שיהא חייב בשכרו לכל היום, אלא ע"כ שתקנת חז"ל כך היתה.

להלכה, השו"ע (סימן שלג סעיף ב) נקיט בשיטת הרמב"ן.

בהקשר זה יש להעיר משיטת הריטב"א (ב"מ דף עג ע"ב ד"ה האי מאן דיהיב ודף עה ע"ב ד"ה להביא פרייפרין), שהחיוב של בעה"ב לשלם נובע מעקרון חיוב אחר והוא מדין ערב (ע"י הנאה שסומכים עליו והוא עליהם מתחייבים זל"ז על כל ההפסדים שיגרמו זל"ז), ולכן חייב להם דמי שכרם. ואכן יעויין ברע"א (דו"ח שם) שתמה על דברי תוס' מדוע ביארו מדינא דגרמי ולא אזלי בתר חיוב ערבות. ועיין בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שעב) שמשמע ממנו דאיירי במקום כשהייתה מלאכה אחרת מזומנת לפניו והניח ובא אצלו אזי יש דין ערב, ובזה יש ליישב קימעא קושיית רע"א הנ"ל, ועיין עוד בשו"ת דברי חיים (ח"א חו"מ סימן מב).

אולם יעויין חזו"א (ב"ק סי' כג ס"ק לו) שכתב דלהריטב"א דין גמור הוא וגובה מן היורשים. וצריך לומר שמה שהחיוב הוא עד כדי שכרן ובחבילתו בידו עד כדי החבילה הוא אומד חכמים דלזה שיעבד נפשיה.

טרם נעבור ליסוד החיוב הנוסף בחזרת בעה"ב יש עוד להעיר. על פניו יסוד חיוב זה מדינא דגרמי או מדבר האבוד טרם הליכת הפועלים או עשיית קניין, בדבר זה אין הבחנה בין פועל לקבלן. אלא שעמד על נקודה זו הרב מנחת פתים (סימן שלג סעיף א) וכתב שאע"פ שבלא התחילו במלאכה דין קבלן ופועל שווים לענין חזרה, מ"מ לענין שיתחייב לשלם מפני שאין מוצאים עתה להשתכר לא שייך לחייבו בקבלן, שהרי קבלן אינו קשור לזמן מסוים, והיה יכול לקבל עוד קבלנות, נמצא שבעה"ב אינו מפסידו בחזרתו עיין שם.²

(2) התחייבות עם קניין או תחילת עבודה ללא שיש צורך בעבודה
עד עתה למדנו על התחייבות ללא קניין. יסוד חיוב נוסף הינו תחילת מלאכה או עשיית קניין, והוא על פניו בעל אופי מחייב יותר, וכפי שנביא להלן.

יסוד הדין נלמד מהמשך הברייתא בגמ' (שם עו ע"ב):

הלכו פועלים ולא מצאו תבואה נותן להם שכרם כפועל בטל.

תוס' הנ"ל בארו שאין זה מדין קנין שנתחייב להם, אלא איירי שגרם להם הפסד מלאכה במקום אחר וחייב מדינא דגרמי (וה"ה אם לא הלכו), ומשמע שאם לא גרם להפסידם פטור דתחילת מלאכה אינה קנין, יעויין בקצוה"ח (שם ס"ק ב) שהביא שכך היא שיטת המרדכי.

מאידך שיטת רוב הראשונים (הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם שם, והרא"ש שם סימן ב), וכן פסקו טוש"ע (חו"מ סימן שלג) דתחילת הליכה הוי כתחילת מלאכה והיא קנין. ובמחנה אפרים (הל' שכירות פועלים סימן ד) כתב שלשיטה זו אף אם לא הפסיד אותם כגון שלא היו מוצאים עבודה אחרת אמש מכל מקום חייב לשלם להם (כפועל בטל) דכבר נתחייב להם בקנין.

אולם, האמת חייבת להיאמר, שמדקדוק לשון השו"ע (סימן שלג סעיף ב) נראה שלכל הדעות אם הלכו חייב אף אם לא היו מוצאים עבודה אמש³, ועיין חקרי לב (חו"מ ח"ב סימן עט), אלא שכתב זאת בתנאי שלא מוצאים עתה עבודה, ועיין שם בסמ"ע ס"ק יב.

נפק"מ נוספת, שלשיטת הרמב"ן דתחילת הליכה הויא קניין, אם פסק עמהם סכום מסויים ועל פי זה הלכו – חייב ליתן להם כפי שפסק⁴.

נפ"מ נוספת כתב החזו"א (ב"ק סימן כג ס"ק לו), שלרמב"ן כל דיני שכר פועל עליו (ונראה שה"ה לחלק המשתלם כפועל בטל), והיינו שאינו יכול לסלקו בשוה כסף, ועובר עליו משום בל תלין, וגובה מן היורשים. משא"כ לתוס' שאינו אלא מדינא דגרמי (או לרמב"ן במקרה שלא התחילו במלאכה דחייב משום דבר האבוד), אין זה אלא כתשלומי נזיקין ולא תשלומי שכירות, ובניגוד לשיטת הריטב"א המובאת לעיל.

ואם מצא הפועל מלאכה אחרת בשכר נמוך יותר, צריך בעה"ב לשלם לו את הפער בשכר. ובפרטי דין זה יעויין במה שנחלקו בזה הסמ"ע (שם ס"ק י) והש"ך (שם ס"ק י) ובקצוה"ח (שם ס"ק ד).

ב. הבחנה בין פועל לקבלן בגדר התחייבות או תחילת מלאכה ללא צורך בעבודה
הלכות אלו שהבאנו עוסקות בדין פועל, ויש לדון מה יהא הדין בקבלן שהלך לעבודתו.

ראשית, נעיר את שהבאנו לעיל מהמנחת פתים שחילק בגדר דינא דגרמי בין פועל לקבלן. ואולם כלפי דין זה של 'הלכו' כתב במנחת פתים (שם) שאף בקבלן חייב בזה, אף על פי שבלא"ה היה יכול לקבל עליו עוד קבלנות, ונמצא שלא הפסידו, משום שהתחלת מלאכה הוי קנין. וכן בקבלן ועשו קנין אפילו לא התחיל במלאכה חייב לשלם, אם אינו מוצא מלאכה אחרת, עיין שם.

עוד יש לבחון, האם ישנו שוני בגדר זה של תחילת הליכה כהגדרה לקניין והתחייבות בין קבלן לפועל.

המחנה אפרים (שכירות פועלים סימן ה⁵) מביא מחלוקת ראשונים בנידון דומה לזה וכדלהלן. הגה"א (ב"מ פרק ו סימן ו) ותוס' (ב"מ דף י ע"א ד"ה יכול לחזור) כתבו שתחילת מלאכה אינה קנין, והסברא לכך פשוטה שתחילת הליכתו היא לצורכו ולא לצורך בעל הבית ולפיכך אין בעה"ב יכול לכופו לסיים המלאכה, אלא שקנסו את הקבלן שידו על התחתונה (כאשר הקבלן חוזר בו וכדלהלן). [וכתב המחנ"א דבפועל מודים דתחילת מלאכה הויא קנין⁶ משום דידו כיד בעה"ב, ורק בקבלן דבדידיה טרח אינו קנין]. מנגד, דעת הרא"ש (שו"ת כלל קד סימן ב) והטור (שם) וריב"ש (סימן תעו) דתחילת מלאכה הויא קנין אף בקבלן, ויכול לכופו לסיים המלאכה, ורק אם לא הצליח לכופו אז שמין לו וידו על התחתונה.

במחנ"א כתב שבמקרה וחזר בו הקבלן הנפק"מ בין שתי הדעות הינה דלדעה שאומרת דהוי קניין יכול לעכב שכרו של הקבלן עד שיסיים המלאכה, ומה שאמרו "שמין לו וידו על התחתונה" איירי כשרוצה לשלם עכשיו, וצ"ע.

ולדידנו ניתן לומר, שאם תחילת מלאכה לא הוי קניין הנפק"מ המובאת במחנה אפרים סימן ד (כגון שלא היו מוצאים עבודה אחרת אמש) נכונה אף למקרה זה, והבאנו זאת לעיל ביחס לשיטת תוס' בפועל, ואם כן ניתן לומר זאת אף בקבלן ובמקרה שחזר בו בעה"ב.

ג. סתירה בדברי השו"ע וביאורה, וגדר קבלן במוצא עבודה אחרת
יש להעיר על שתי ברייתות הנראות כסותרות. בברייתא (ב"מ שם) כתוב "הלכו פועלים ולא מצאו תבואה – נותן להם שכרם כפועל בטל". ובברייתא אחרת (שם) מבואר דאם פיטר אותם באמצע מלאכה – ידו על התחתונה.

ושני פסקים אלו נפסקו בשו"ע (חו"מ סימן שלג).

בסעיף א נפסק:

אבל הלכו החמרים ולא מצאו תבואה, פועלים ומצאו שדה כשהיא לחה, או ששכרם להשקות השדה ומצאוהו שנתמלא מים – אם ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב ומצאה שצריכה פועלים, אין לפועלים כלום, ומה בידו לעשות. ואם לא ביקר, נותן להם שכרן כפועל (פי' ששמין מי שהשכיר עצמו למלאכה זו וכן חמר שהשכיר חמור להביא משאוי כמה היה רוצה לפחות משכרו ולישב בטל ולבא ריקן) בטל, שאינו דומה הבא טעון לבא ריקן, ועושה מלאכה לבטל.

ובסעיף ד' פוסק הרמ"א:

הגה: ובע"ה החוזר בו דינו כקבלן, שידו על התחתונה (טור).

וא"כ צריך עיון האיך לפרנס את שני הפסקים האלו, שכן אם אומרים אנו שתחילת הליכה הוי קניין להתחייב לו מלא השכירות כפועל בטל, הכיצד בהמשך אומרים אנו שאפילו החל את העבודה כל מה שמקבל הוא רק את מה שעשה, ואם הוקרה או הוזלה ידו של הפועל או הקבלן על העליונה?

ועיין בנתיבות (ס"ק ז) שמתקשה בקושיה זו וז"ל:

משמע שאם הוקרה שהבעה"ב יצטרך ליתן בעד הגמר ו' דינרין, שנותן להפועל ד' דינרין בעד החצי, כמ"ש הטור [סעיף ב'] הביאו הסמ"ע ס"ק ט"ז. ולכאורה תימה דאמאי לא קאמר שאם אין לפועל פעולה אחרת לעשות דצריך לשלם לו כל דמי מלאכתו רק לנכות כפועל בטל כמו בפועל בסעיף ב'?

התירוץ הפשוט הינו שמדובר בב' מקרים שונים: בסעיף א מדובר שלא מוצא הפועל או הקבלן עבודה אחרת, ועל כן מחוייב לו בעה"ב כפועל בטל על המשך היום, ואילו בסעיף ד ברמ"א איירי שמוצא הפועל או הקבלן עבודה להמשך היום, ומחדש הרמ"א שעל החלק שעבד מגיע לו שכרו, וידו על עליונה ואף אם התייקרה העבודה מכל מקום מקבל את שכרו על חלק היום שעבד כפי שסיכם איתו ולא מקזז את ההתייקרות מחלקו של הפועל או הקבלן. ואכן יעויין בפרישה סימן שלג ס"ק ב שהביא שכך כתב הנמוק"י (דף מז ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה אם בעה"ב), וכן הוא בר"ן (ב"מ דף עו ע"ב ד"ה נותן להם שכרם) שגם בפועל וגם בקבלן אם אינם מוצאים עבודה משלם להם כל שכרם כפועל בטל, אלא שהמשנה איירי במוצא עכשיו לקבל שאר מלאכות והוזלה המלאכה עיי"ש. ועיין במנחת פתים (סימן שלג סעיף ד ד"ה ובעה"ב החוזר) שכבר כתב להעיר כן, וכן כתב להעיר בשו"ת שפת הים (ח"ג סימן יח), ועיין תהלה לדוד על אתר.

אולם הנתיבות (שם) חולק על עקרון זה וכותב שהבחנה זו נכונה בפועל ואינה נכונה בקבלן, שכן בפועל שאפשר להשכיר עצמו לאחר פטור, ואולם בקבלן יהא חייב אף אם מוצא עבודה להמשך היום. דבשלמא בפועל שנשכר ליום ועבד חצי יום, כשאפשר להפועל להשכיר עצמו לאחר חצי יום הב' אין להפועל שום היזק, דאילו היה עובד לזה לא היה אפשר לעבוד לאחר, אבל בקבלן שאין קצבה לגמור מלאכתו, אם כן מה בכך שיכול לקבל עוד מלאכה בקבלנות אצל אחר, מכל מקום יכול לומר אף שהיתה מלאכתך אצלי הייתי יכול לקבל מלאכה זו אצל האחר ולעשותה אחר כך בעת שאהיה פנוי ממלאכתך.

טעם נוסף ניתן להוסיף לחלוקה זו, והיא דעת הדרישה (שם ס"ק ב), שלקבלן גנאי ללכת לעבוד אצל אחר תחת עבודתו כאן, ואמנם כאמור בנמוק"י והר"ן משמע שגם אצל קבלן ישנה החלוקה שיכול הקבלן לקבל עבודה אחרת אצל בעה"ב זה או אצל בעה"ב אחר, ועיין בהמשך דברי הנתיבות (שם) מש"כ ליישב ואכמ"ל.

עוד יעויין בחזו"א (ב"ק סימן כא ס"ק לב).

נדמה שלא ניתן להסיק ממקרה זה, בו חזר בו בעל הבית, למקרה דנן שנפסקה העבודה על ידי ביה"ד מהסיבה שהכונסים לא עמדו ביעדי הכינוס וכפי שנתבקש מהם. וא"כ על פניו יש לגשת לאופן אחר בו לא נעשתה עבודה על ידי הכונסים, ומקרה זה הוא מקרה הפוך למקרה שהבאנו לעיל והוא באופן שהפועל חוזר בו.

ד. חזרת פועל באמצע עבודה
מקור הדין הוא הגמ' המובאת לעיל. בגמ' הובאה ברייתא, ורב פסק דפועל יכול לחזור בו וידו על העליונה מדין עבדי הם (וכתב ר"י דאם חוזר בו מחמת שנתייקרו פועלים ידו על התחתונה), וקבלן⁷ החוזר בו ידו על התחתונה. יעויין בשו"ע (שם סעיף ד) שכך פוסק וז"ל:

כיצד דין הפועל שחזר בו אחר שהתחיל, שמין לו מה שעשה, ונוטל. (בין הוקרה המלאכה או הוזלה; ודוקא שחזר סתם, אבל אם חוזר מכח יוקר, אין שומעין לו) (טור).

ובדין ידו על העליונה בפועל כותב הסמ"ע (שם ס"ק טז) את תמצית הדברים כפי שמופיע בטור וז"ל:

והפועל אם הוא שכיר יום יכול לחזור בו אפילו בחצי יום וידו על העליונה, כגון ששכרו בעד ח' דינרים ליום ועשה עמו חצי היום, ואפילו אם נתיקרו שצריך ליתן לאחר מחצי יום הנשאר [ו'] דינרים, אפ"ה צריך ליתן להראשון ד' דינרים מחצי היום שעשה, ולא אמרינן לא יתן לו אלא ב' דינרים כדי שתגמר לו מלאכת היום בח' דינרים כפי מה שהתנה [ודוקא שחזר סתם, אבל אם חזר בו מחמת היוקר אין שומעין לו כדמסיק מור"ם, ומטעם דלא נתיפה כח הפועל כדי שישתכר מעות], והוא הדין נמי אם הוזלה שיכול לגמור חצי היום הנשאר בב' דינרין, צריך ליתן ו' דינרין, ואינו מעכב בידו אלא ב' דינרין כדי שתגמר מלאכת היום בח' דינרין כפי מה שהתנה.

הביאור הוא כך, שכיון שיש לפועל רשות לחזור בו מדין עבדי הם ולא עבדים לעבדים ומכאן נגזר שידו של הפועל על העליונה, היינו שבחינת השכר הוא בשקלול כל המלאכה האמורה להיעשות על ידי הפועל, ואם התייקרה העבודה כך שלהמשך העבודה צריך בעל הבית להוסיף מכיסו על מנת לסיים את המלאכה על ידי פועל אחר, כך הוא הדין שישלם לפועל הראשון את מה שסיכם עימו ואף אם יצטרך לשלם לפועל השני יותר ממה שהקציב לעצמו להשלמת הפעולה הנדרשת. וכאמור, כך היא המידה מאחר והפועל בחזרתו לא הפר כל סיכום עימו מאחר ויש לו היכולת לחזור ובמצב זה ידו על העליונה.

נעיר שביחס להוזלה של המלאכה משמע מהטור (חו"מ סימן שלג) שבעל הבית יוסיף לשלם לפועל הראשון אף מעבר למה שסיכם עימו ובלבד שכלל השלמת המלאכה לא תעלה על מה שקבע בתחילת העבודה. וכך מסיק להלכה הב"י (שם) וכן הסכימו עימו הב"ח (שם) והסמ"ע (שם ס"ק טז) שהדין הוא פשוט דמהוקר נלמד להוזל. אולם הש"ך (שם ס"ק יט) הקשה על יסוד זה, שכן נהי שלא מפסיד הפועל מחזרתו אולם מהיכן נלמד שמרויח על פעולה שלא עשה יותר ממה שקצבו עימו ותמיהה גדולה היא. יעויין בקצוה"ח (שם ס"ק ח) שכתב שיסוד זה נלמד מגרעון כסף בעבד עברי דמחשבין להקל עיי"ש, ובאבני נזר (חו"מ סימן נב) דחה דברי קצוה"ח ואכמ"ל.

עוד נפנה לעיין בדברי תוס' (ב"מ דף סה ע"א ד"ה שכירות אינה וע"ז דף יט ע"ב ד"ה אלמא קסבר) שכתבו שאע"פ ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, כשחוזר בו הרי זהו סוף שכירותו. ועיין בביאור דברי תוס' באבני נזר הנזכר לעיל.

נדמה שגם מכאן לא ניתן להסיק לנידון דנן, מאחר וחזרת הפועל הינה בהתאם לדין ועל כן על חלקו שעשה מקבל שכרו ולא מפסיד את מה שקצבו עימו. [להלן נעיר מה יהא הדין כאשר לא נעשתה שום פעולה הגורמת הנאה לבעל הבית וצריך בעל הבית לחזור ולשכור פועל נוסף שיעשה את כל העבודה מתחילה ועד סוף.]

כמו כן, המקרה שלנו עוסק בכונס נכסים שאינו שכיר יום הדומה במתכונתו לפועל אלא שכרו תלוי תוצאה הדומה במתכונתו לקבלן, ומכאן נעבור לעיין בדין קבלן.

ה. קבלן החוזר באמצע עבודתו
בנידון קבלן פוסק השו"ע (שם בהמשך הסעיף הנזכר) וז"ל:

ואם קבלן הוא, שמין לו את שעתיד לעשות (ע"ל סי' קע"ו סכ"ג), בין שהוזלה בעת ששכרו בין שלא הוזלה, בין שהוזלה המלאכה אחר כך בין שלא הוזלה, שמין לו מה שעתיד לעשות.

וגם כאן מבאר הסמ"ע (שם ס"ק טז) את הדברים וז"ל:

ואם הוא קבלן שקיבל עליו מלאכה בכך וכך [פירוש, ואינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעסוק בה כל היום בלי הפסק, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה ביום שירצה, וכדרך כל בע"ה העושה במלאכה (שלא) [שלו] למכור ולהשתכר בה], משו"ה גם הוא אינו יכול לחזור בו ואם חזר בו ידו על התחתונה, שאם קיבל עליו המלאכה בח' דינרין ועשה חציה וחזר בו ונתיקרה המלאכה שא"א לגומרה אלא בו' דינרין, לא יתן לו אלא ב' דינרין כדי שתגמר מלאכתו בח' כפי מה שהתנה, ואם אינו יכול לגומרה בפחות מח' דינרין אינו נותן לו כלום. ומיהו אם נתיקרה הרבה שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו, אינו צריך לשלם לו מכיסו כלום.

הרי לן שבמקום שאין הרשאה לחזרה זו, יש להקפיד שלא יפסיד בעל הבית ויוציא מנה על מנה, ועל כן כאן גוברת זכותו של בעל הבית, ומבחן התשלום לקבלן הוא לא בהתאם לעבודה שעבד אלא בהתאם לסכום שצריך להוציא בעל הבית להשלמת המלאכה⁸ ובתקציב הריאלי שהעמיד לעצמו, ואם להשלמת המלאכה נדרש לשלם יותר לקבלן השני, תוספת זו תקוצץ משכר הקבלן הראשון. והחידוש היותר גדול הינו שאם להשלמת המלאכה נדרש לשלם את כל מה שקצץ עם הראשון הרי שלא ישלם לראשון כלום, ובפשטות הכוונה היא אף אם אכן הקבלן הראשון עשה עבודה, מכל מקום אם על מנת להשלים את המלאכה נדרש לשלם שכר מלא, הרי שעל אף שהקבלן הראשון עשה עבודה אין בעל הבית חייב לשלם לו ולהפסיד.

וטרם נבחן את הדימוי למקרה שלנו, יש מקום להעיר על ספר פתחי חושן (פרק יא משכירות פועלים הערה יג) שכתב כך וז"ל:

ופשוט דמה שאמרו ידו על התחתונה, כולל השומא במה שנהנה בעה"ב ממלאכתו קודם חזרה, אבל כשלא נהנה כלל ממלאכתו, כגון שנתן לו לתקן ולא גמרו ויצטרך ליתנו לאומן אחר שיצטרך לעשות הכל מהתחלה, ודאי שאינו נותן לו כלום, שהרי יצטרך לשלם לאומן השני כל שכרו.

ויש לשאול מה תכלית כוונתו? אם רצונו לומר ששכרו של הקבלן נגזר ממה שיש לשלם להשלמת המלאכה, ואם יש לשלם בשלימות לקבלן השני כי אז פטור בעל הבית לשלם לקבלן הראשון – דבר זה מפורש להדיא בטור וכן פוסק הסמ"ע. ועוד, מה שייך לתלות את הסיבה בהנאה שנהנה מעבודתו, עיקר העניין הוא שכעת צריך לשלם לקבלן השני את כל הנדרש. ואם כוונתו לומר שכל דין ידו על העליונה או על התחתונה בפועל תלוי האם ישנה שוויות אמיתית לנעשה על ידי הפועל או הקבלן הראשון, הרי שעקרון זה יש לבחון בהיבט אחר ולא בהיבט של חזרת הקבלן או הפועל, וכל אימת והקבלן עשה עבודה שלא גרמה הנאה ותועלת לבעל הבית וכעת נדרש בעל הבית לזמן שוב קבלן ולהתחיל הכל מהתחלה, כי אז על פניו יסוד דברי הפתח חושן נכונים, ונבחן את הדברים להלן. אלא שלפי זה לא מובן מדוע נקט הפתחי חושן דוגמא זו בחזר הקבלן ומדין יד בעל הבית על העליונה, כיון שבחזרת הקבלן ישנו עקרון מחודש יותר שאף אם נעשתה עבודה ויש הנאה מהנעשה סוף סוף אם להשלמת העבודה צריך לשלם תשלום מלא כי אז אף אם יש הנאה ממה שעשה הקבלן הראשון הרי שלא יקבל שכרו, ועל כן הערתו של הפתחי חושן – אף אם היא נכונה – נדמה שבמקרה דנן היא מתייתרת מפני חידוש גדול יותר⁹.

למעשה נקודה זה היא הנקודה הנמצאת במוקד הבירור בענייננו.

במקרה דנן הכונסים לא עמדו ביעדי הכינוס ופוטרו מעבודתם, ונוצרה מציאות שאין כלל הנאה מעשייתם ויש להתחיל את כל עבודת הכינוס מהתחלה, וא"כ יש לבחון האם הם זכאים לשכר עבודתם כנגד מה שהוסכם עימם וכפי דרישתם או שאינם זכאים לשכר כלל, ולהלן נבחן האם ישנה חובה לשלם להם כפי שעות העבודה שטרחו.

עוד נעיר שלא נכון לדמות את המקרה שלנו שהופסקה פעולתם על ידי ביה"ד, למקרה הנ"ל בו הודיע הקבלן על סיום עבודתו טרם נשלמה המלאכה. וכמו כן ראינו עד עכשיו שני אופנים של התנגשות בין שני העקרונות של תשלום השכר אל מול העבודה הנדרשת ולא ניתן להכריע איזה עיקרון גובר, מאחר ובחזרת בעל הבית הרי שהאשמה היא על בעל הבית ועל כן ברור שיש עליו לשלם וכפי הדינים שהבאנו לעיל, ובחזרת קבלן העקרון מתהפך שכן הקבלן עשה שלא כהוגן ועל כן לא ניתן לחייב את בעל הבית ולהפסידו. ועל מנת לבחון איזה עקרון גובר יש לבחון מימד ביניים בו אין חזרה של אחד מהם ומכל מקום לא נעשתה העבודה.

ו. אירע אונס ולא נדרשה עבודת הפועל, מי נושא בהפסד
לענ"ד יש לבחון נידון זה באופן שלא התבצעה העבודה באונס, ולא ניתן להאשים אף אחד מאחר והיה אונס, ואין המדובר במקרה בו חזרו בהם אחד מהשני וכפי האמור לעיל.

וזה לשון הגמ' (ב"מ דף עו ע"ב):

כי הא דאמר רבא: האי מאן דאגר אגירי לרפקא, ואתא מטרא ומלייה מיא. אי סיירא לארעיה מאורתא - פסידא דפועלים, לא סיירא לארעיה מאורתא - פסידא דבעל הבית, ויהיב להו כפועל בטל. ואמר רבא: האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ואתא מטרא - פסידא דפועלים. אתא נהרא - פסידא דבעל הבית, ויהיב להו כפועל בטל. ואמר רבא: האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ופסק נהרא בפלגא דיומא. אי לא עביד דפסיק - פסידא דפועלים. עביד דפסיק, אי בני מתא - פסידא דפועלים, לאו בני מתא - פסידא דבעל הבית.

בגמ' נזכרים ג' מקרים הבאים ללמד על יסודות שונים, ונבחן את הדברים:

א. המקרה האחד (השלישי שהוזכר בגמ')
אגורי לדוולא ופסק נהרא בחצי היום (ואינם יכולים לעבוד) - חילקה הגמ' אם הנהר עביד דפסיק וכן אם הפועלים בני מתא או שאינם בני מתא.

וביארו הרא"ש (ב"מ פרק ו סימן ג) והראב"ד - אם לא ידוע שהנהר מפסיק כולם אנוסים ובעה"ב פטור. אך אם ידוע שמפסיק יש פשיעה של בעה"ב, ואם הפועלים אינם בני העיר ולא ידעו רק בעה"ב פשע וחייב אך אם הם בני העיר גם פועלים ידעו ובעה"ב פטור.

הרמב"ם (שכירות פרק ט הלכה ו) ביאר את החילוק - האם נפסק הנהר מאליו או בני העיר הפסיקוהו ואז הפועלים יודעים מכך.

וכתב הרא"ש (שם) שהכלל הוא שכל אונס שחל על שניהם בשוה או ששניהם אנוסים או ששניהם אינם אנוסים הפסידא של הפועלים מדין המע"ה וידו של הפועל על התחתונה. וכן כתב בנמו"י.

ב. המקרה הנוסף (הראשון שהוזכר בגמ')
אגר לרפקא ואתא מיטרא (ואינם יכולים לעבוד) וכאן חילקה הגמ' אם סיירא לארעיה מאורתא.

וביאר רש"י - אם הראה לפועלים את השדה מבערב, הפועלים ידעו את כל הנתונים והסכנה שהגשם עלול לסכל את העבודה ועל דעת כך נשתכרו, ולכן בעה"ב פטור. אך אם לא הראה לפועלים והם לא ידעו ורק בעה"ב ידע הוא לקח את האחריות על העבודה בכל מקרה ולכן חייב. [ועיין בנמו"י שלשונו שאם הפועלים ידעו עליהם היה להתנות ואם לא התנו הפשיעה שלהם. ואם לא ידעו על בעה"ב היה להתנות והפשיעה שלו שלא התנה.]

הרא"ש ביאר כרש"י, וכתב ביאור נוסף שאם לא סייר בשדה המסוימת יכולים לומר לו שנשכרו לשדה אחרת. [ונראה שאלו שתי שיטות בהבנת רש"י עז. ד"ה לא סיירא.]

הרמב"ם ביאר באופן שונה - אם בעה"ב סייר בשדה מהערב והיתה ראויה לעבודה ורק בלילה הגיע הגשם פטור שהיה אנוס לגמרי, אחרת חייב.

ואמנם לפי זה יש לעיין האיך שתי הגמרות לא סותרות אחת את השניה, שכן לפי הגמרא לעיל נראה שתמיד יד הפועלים על התחתונה כל עוד ולא פשע הבעה"ב (בעליל), ואילו מהגמ' גבי סייריה לארעיה נראה שאם הבעה"ב לא עשה סיור הרי שהוא אשם גם אם אירע אונס, וצ"ב.

ואמנם למעיין ברא"ש (שם) יראה שחש לשאלה זו וכתב שני תירוצים:

לפי שבעה"ב מכיר את ארצו ויודע דכי אתי מיטרא לא חזיא לריפקא והיה לו לומר בבקר לפועלים שישכירו עצמן למקום אחר. והפועלים לא הכירו את ארצו נמצא שבגרמתו הפסידו שכר פעולת היום.

א"נ כיון שלא הראם מערב באיזה שדה יעשו מלאכה יכולין לומר לריפקא סתם השכרתנו תנה לנו שדה אחרת דחזיא לריפקא הלכך נותן להן שכרן כפועל בטל.

נמצא שלפי התירוץ הראשון בעה"ב פשע וניתן להסיק שבהעדר פשיעה של בעל הבית הרי שבעל הבית פטור לשלם. ולפי התרוץ השני זה לא תלוי בפשיעה אלא ב'הסכם' ביניהם, כלומר, אף אם היה אנוס מלהראות להם, יכולים לדרוש שדה אחרת לחרוש, שהרי שכר אותם לחרוש שדה סתם ולא שדה מסויימת.

ג. המקרה השלישי (השני שהוזכר בגמ')
אגריה לדולא ואתא מיטרא - בעה"ב פטור, אתא נהרא - בעה"ב חייב לשלם.

ונחלקו הראשונים בביאור החילוק בין אתא מיטרא לאתא נהרא:

רש"י לשיטתו כתב שמיטרא הוא אונס לכו"ע ולכן יד פועלים על התחתונה שא"צ עבודתם. ואילו אתא נהרא זה דין מיוחד בנהר שלו שדרכו לעלות ולכן רק בעה"ב ידע מזה ופשע.

ואולם מהרמב"ם עולה עקרון אחר, שכתב שבמטר הוא אונס ולא צריך עבודתם, אך הנהר שעלה סייעו את הפועלים משמים. ונראה שכיון שעבודתם היתה לדלות מים מן הנהר והוא עצמו נדלה מאליו הוא עשה את פעולתם שהיתה להביא מים מן הנהר. משא"כ גשם שאין זה עבודתם וכעת א"צ את פעולתם. יעויין להלן מה שנכתוב על חילוק זה.

לכאורה ניתן להסיק ממקרים אלו שגוברת זכותו של בעה"ב, וניתן לפשוט את ספקנו שבהתנגשות בין ב' ההתחייבויות - של בעה"ב לפועל מול של הפועל לבעה"ב - גוברת זכותו של בעה"ב. ובמציאות שלא ניתן להטיל את האחריות על שום צד הדין הוא שלא ניתן להוציא מבעה"ב ואף אם כתוצאה מזה יפסיד הפועל.

אלא שמנימוקי הדין נראה שאין כאן הכרעה בין העקרונות, אלא שכרגיל בדיני ממונות הכלל הינו המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל כן במקרה זה הדרישה של הפועל היא להוציא ממון מבעה"ב וטוען בעה"ב שהוא אנוס ואין כאן פשיעה ועל כן המוציא מחבירו עליו הראיה שפשע והנפק"מ היא בתפיסה וכפי שנביא להלן.

להלכה הטור (בסימן שלד) פסק כדברי אביו הרא"ש שהמוציא מחבירו עליו הראיה ויד פועל על התחתונה. וכתב בד"מ (שם אות א) בשם תרה"ד (סימן שכט) שלפי זה, אם הקדים לו שכרו יד פועל על העליונה.

ובשו"ת שבו"י (ח"א סימן קעו) דייק מדברי הטור שה"ה אם תפס הפועל אין מוציאין מידו. אלא שיש לתמוה על דברי השבו"י, שכן באירע אונס משמע מהרא"ש דהוי פסידא דפועל כי לא ניתן להוציא ממון במציאות זו, ובהקדים שכרו לדעת תרוה"ד הסברא היא עצם הקדמת מעות מראה שכך התנו מעיקרא שאף אם אירע אונס כך הוא ואף אם בספק התנו מועילה החזקת המעות, אולם ודאי לא ניתן להעלות על הדעת תפיסה לאחר מכן במקרה זה. ואכן לשמחתי מצאתי שקדם לכתוב כן במנחת פתים (סימן שלד), וביאר שמדברי התרה"ד משמע שרק בהקדים לו שכרו אמרינן פסידא דבעה"ב, משום שמסתמא נתרצה שאף אם יארע אונס יהא השכר שלו, אבל תפיסה לא מהני. וכעין זה כתב בדברי משפט (בסימן שי ושלד) ועיי"ש שהאריך להוכיח כן מסוגיא דספינה ויין (ב"מ דף עט ע"א), וכן משמע מדברי הגר"א (בסימן שלד סק"ה).

ולדברינו יש לומר דמ"ש יד פועל על התחתונה והממע"ה, היינו משום שבא להוציא - ידו על התחתונה, וכשהקדים לו שכרו מוטל על בעה"ב להתנות.

ואכן כתב בערוה"ש דלא מהני תפיסה, שמעיקר הדין הוא כן, שכששניהם ידעו הרי גם הפועל פשע, ולמה ישלם לו, ואם שניהם לא ידעו הרי גם בעה"ב אנוס הוא, ומשמיא גזרו על הפועל שלא ירויח.

ז. הבחנה בין פועל לקבלן באירע אונס
אלא שיש לבחון האם יהיה שינוי בין פועל לקבלן.

ונראה שנחלקו בהאי דינא הראשונים, והוא על יסוד גמ' נוספת במסכת גיטין (דף עד ע"ב) שאם אדם התנה עם אריסו שיעבוד יותר ויקבל יותר ולבסוף הגיע מיטרא ולא היה צריך בעבודתו, אליבא דרבה - משלם לו כל שכרו, דמזלו גרם, וכן נפסקה הלכה בסוגיא שם.

מעיון בדברים מיד עולה הסתירה בין הסוגיות, שהרי בפרק האומנין (דף עז ע"א) אמרינן אתא מטרא פסידא דפועלים וכפי האמור לעיל ולא אמרינן מזלם גרם ומקבלים שכר אף על מה שלא עשו.

ואכן הקשו זאת התוס' בגיטין (שם ד"ה רבה אמר) ותירצו שהגמ' בב"מ עוסקת בשכיר יום, שלא שכרו אלא לדלות, וכיון שלא הוצרך, אינו שכירו, אבל אריס יש לו חלק בקרקע, ומיד שהתנה עמו זכה בשליש השדה. ובב"מ (דף עז ע"א ד"ה דאגר אגורי) תירצו התוס' דשאני אריס שנותן לו השליש מספק שמא לא אתא מיטרא, אבל פועל שאינו אריס אינו נותן לו שכירות אלא על המלאכה, ואפילו התחיל במלאכה אין לו אלא מה שעשה. וכתב במלא הרועים (בגיטין שם) שלסברת התוס' בגיטין אפשר שדוקא כשלא התחיל במלאכה, אבל התחיל ונעשה שכיר דינו כאריס דאמרינן מזלו גרם, אבל לדברי התוס' בב"מ אפילו התחיל אין לו אלא מה שעשה.

והרי"ף (בגיטין לה ע"ב) הקשה ג"כ קושיא זו וכתב שיש חילוק בין פועל וקבלן לבין אריס. פועל וקבלן מקבל עבור פעולתו, ואם לא עבד לא צריך לקבל אא"כ בעה"ב פשע לבדו, אך כששניהם אנוסים לא מקבל עבור מה שלא עשה. אריס הוא כשותף [שיש לו חלק מהרווחים] ולכן יש לו שכרו אף אם לא עבד.

אולם בהשגות הראב"ד (שם) חלק על הרי"ף וכתב שאין חילוק בין אריס לקבלן וגם בקבלן תמיד יש לו שכרו, ורק פועל מפסיד. ואח"כ הוסיף שג"כ אין חילוק בין קבלן לפועל וגם פועל יש לו שכרו כאשר כבר התחיל במלאכתו, ומה שאמר רבא שאין לו שכרו מדובר שלא התחיל במלאכה. והוכיח כן ממקרה של פועל שסיים את העבודה בחצי היום שבעה"ב חייב לשלם לו על כל היום.

אך בספר הזכות (לרמב"ן שם) דחה דבריו הן בקבלן והן בפועל שהתחיל במלאכה. בקבלן הביא ראיה מברייתא שהובאה בירושלמי בשטף נהר חמורו וחמור חבירו, וירד להציל חמור חבירו, ולבסוף חמור חבירו עלה מעצמו, שפטור חבירו מלשלם את חמורו של המציל, על אף דהוי כקבלן שאמר לו אציל חמורך ואתה נותן לי דמי שלי, הרי לנו שקבלן מפסיד כפועל. ובפועל שהתחיל במלאכה, דחה את ראיית הראב"ד מפועל שסיים מלאכה בחצי היום שבעה"ב חייב, כיון דהתם בעה"ב בקיא במלאכתו וכל הפשיעה שלו, אך באתא מיטרא ששניהם אנוסים בעה"ב פטור, ומסתמא הוא הדין בפועל שהתחיל במלאכה שמפסיד שכרו.

ח. ביאור הגמ' במסכת ב"ק קטז והיסודות הנלמדים מגמ' זו
הרמב"ן (שם) מביא ראיה מברייתא שהובאה בגמ' בב"ק בפ' הגוזל בתרא (דף קטז ע"א) השוכר את הפועל להביא לו כרוב ודורמסקין לחולה ומצאו שהבריא נותן לו שכרו משלם, מטעם דעבד שליח שליחותיה. ודייק הרמב"ן דאם לא עשה שליחותו אף על פי שהבריא קודם שישלים שליחותו או שבאו לו דורמסקין ממקום אחר וא"צ לאלו שהביא השליח - אינו נוטל שכרו.

מחלק רבינו הרמב"ן בין שני סוגי מקרים בהם לא נזקקנו לעבודת הקבלן, בין היכא שנעשתה על ידו עבודה ובין מציאות שלא נעשתה עבודה כלל.

יסוד חילוק זה מצוי בסוגיא בב"ק (שם) העוסקת באדם שירד להציל חמורו של חבירו מטביעה בנהר ולא הצליח להציל, ומסיקה הגמ' שאין לו אלא שכר טרחו ולא מה שסיכם איתו. ומקשה הגמ' מהברייתא הנ"ל השוכר את הפועל להביא לו כרוב ונמצא שהבריא שמשלם לו שכרו מושלם ותרצה הגמ' ששם עביד שליחותיה.

וביאור הדברים לדעת הרמב"ן הינו פשוט, כיון שהקבלן מקבל שכרו על עבודתו בפועל הרי שלא יתכן שאם נעשתה עבודה על ידי הפועל או הקבלן שלא יקבל שכרו, וכפי שמוכח בברייתא בב"ק שעצם הבאת הכרוב מקומו של החולה היא העבודה הנדרשת ואף שבפועל החולה לא נזקק לזה מכל מקום הוא עשה עבודה מושלמת, בשונה מהאמור בגמ' בגיטין שם ישנה דרישה לקבל שכר על עבודה שנעשתה מאליה מבלי שהקבלן יעשה דבר, ולא יתכן לומר שקבלן יקבל שכר במציאות שלא נעשתה שום פעולה מצידו, ודין מזלו גרם הינו דין יחודי לשותף (וה"ה לאריס, וכדברי הרי"ף) שנושא בהפסדים וממילא ניתן להחיל זאת אף על רווחים.

אלא שראיתי בתשובת חכם צבי שכתב לדחות ראייה זו של הרמב"ן, שכן במקרה של חולה אם אכן לא נעשתה העבודה של הבאת הכרוב ואף אין צורך בעבודה זו כיון שהבריא החולה כי אז מובן מדוע לא צריך בעה"ב לשלם כיון שאין תוצר שבגינו נדרש לשלם בב' הפרמטרים: א. לא נעשתה עבודה. ב. לבסוף לא נדרשה העבודה כיון שמת או הבריא החולה (לא היתה הנאה לדורש העבודה).

אולם בגמ' בגיטין אכן לא נעשתה העבודה של ההשקיה על ידי הקבלן מכל מקום בעה"ב נהנה מכך ששדהו רוויה במים, ובזה טען הראב"ד שניתן לזקוף הנאה זו שנהנה בעה"ב לזכות הקבלן ואינו דומה למקרה בב"ק.

וזה לשון החכ"צ (שו"ת חכם צבי (הנוספות) סימן ט אות לב):

סי' של"ד בב"י ס"ג הביא דברי הרמב"ן שרוצה לסתור דעת הראב"ד בנעשית המלאכה מאלי' לאחר שהתחיל בה דס"ל להראב"ד דהפועל זוכה והרמב"ן סותר דעתו מההיא דהלך להביא כרוב לחולה ואמרי' דטעמי' משום דעביד שליח שליחותי' ע"ש ולענ"ד אין משם הכרע דהתם מילתא אחריתי היא דא"צ להכרוב כלל ולא נהנה הבעל הבית אבל היכא דנהנה הבעל הבית אלא שלא טרח בו הפועל זהו ענין אחר ולא מיירי בי' כלל התם.

אלא שלפי הדברים שהבאנו לעיל יש לדחות את דברי החכם צבי, מאחר וההנאה הנדרשת בחולה אינה מעניינו של הקבלן מאחר והוא קיבל להביא את הכרוב ומבחינתו לא מעניין לאיזה צורך צריך את הכרוב, ועל כן אכן מבחינת הקבלן נעשו כל התנאים המבוקשים להעמיד שכר לקבלן, וזאת טענת הרמב"ן גופיה שמגמ' זו מוכח שעל מנת שיקבל הקבלן שכרו אמור הקבלן לעשות את עבודתו וזו אכן מסקנת הסוגיא בב"ק, ואילו בגמ' בגיטין ישנה תוצאה רצויה אלא שזה לא נעשה על ידי הקבלן וא"כ נדרש אפוא לשאול על מה דורש הקבלן שכרו וכתמיהת הרמב"ן.

עוד נעיר על דברי החכם צבי, דאישתמיטיה מיניה דברי הרמב"ן גופיה שהביא ירושלמי, וביאר את הסוגיא בב"ק בירד להציל, שכך הוא הדין אף אם עלה החמור מעצמו ופעולת ההצלה לא נעשתה. וכן ביאר את הברייתא ע"פ הירושלמי הנ"ל שבאו לו דורמסקנין ממקום אחר. ודברי הרמב"ן הובאו בנמוק"י (בבא מציעא דף מז עמוד א מדפי הרי"ף) וז"ל:

והרמב"ן ז"ל חולק [על הראב"ד – א.ה.] בשניהם דפועל כל [שלא] עשה שליחותו אף על פי שהתחיל במלאכה ונעשית מלאכתו מאליה לא זכה בשכרו וראיה לדבר מדאמרינן בפ' הגוזל בתרא (דף קטז א) גבי שטף נהר חמורו וחמור חבירו בעא מיניה רב מרבי ירד להציל ולא הציל מהו א"ל אין לו אלא שכרו איתיביה השוכר את הפועל להביא לו כרוב ודורמסקנין לחולה ומצאו שמת או הבריא נותן לו שכרו משלם ושני ליה התם עביד שליח שליחותי' הכא לא עביד שליח שליחותי' אלמא טעמא דשליח עביד שליחותיה הא לאו הכי אף על פי שנעשית מאליה כגון שבאו לו דורמסקנין ממקום אחר הפסיד שכרו וש"מ דאפילו בקבלן נמי הפסיד דמסתמא הך ברייתא דמצאו שמת קבלן הוא וכן ההיא דלא הציל יש בכלל אפי' עלה חמור מאיליו והכי איתא בירושלמי בהדיא עלה של חבירו מאיליו אינו נזקק לכלום.

ודברי הרמב"ן הללו נפסקו בדברי מהר"ם פדואה (סימן סג), יעויין שם, שמוכיח כן להדיא מהגמ' הנזכרת. וכן מסיק הרמ"א (חו"מ סימן רסד סעיף ד) וז"ל:

ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו. הגה: ודוקא שהתנה עם הבעלים, אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל, אפילו שכרו אין לו, דהא לא הועיל לו. וכן אם עלה חמורו מאליו.

ועיי"ש בדברי הט"ז (שם ד"ה וכן אם עלה), וכן מסיק הנתיבות (שם ס"ק ג), וכל נושאי הכלים.

ואולי יש ליישב את דבר החכ"צ באופן הבא:

הראב"ד חידש שכמו באריס כיון שנחית לארעא כדידיה דמי והפך לכעין שותף, וממילא המזל הטוב של ירידת הגשם שייך גם לו, כך גם בקבלן, ברגע שקיבל את המלאכה, המלאכה והתוצאה הרצויה שלה נעשים שלו, ואם כן המזל הטוב של ירידת הגשם יעלה לזכותו. הראב"ד הוסיף שיש אומרים שאף פועל שהתחיל במלאכה גם הוא "זכה" במלאכה ובתוצאתה, ולכן המזל הטוב נזקף לזכותו. הרמב"ן לא קיבל את חידושו של הראב"ד לא בפועל שהתחיל במלאכה ולא בקבלן, וממילא לשיטת הרמב"ן הקבלן והפועל זכאים לשכר רק עבור עבודתם, ולא עבור התוצאה של עבודתם שהיא ה"הנאה" של בעה"ב. עפ"ז כתב החכ"צ שאין להביא ראיה מסוגיית חולה, כיון ששם לא היתה "הנאה" לבעה"ב, ואין נפ"מ במחלוקתם של הראב"ד והרמב"ן, אבל בגמ' בגיטין, שם יש הנאה לבעה"ב שהשדה שלו רוויה במים, ובזה ס"ל לראב"ד שכיון שהתחיל הפועל במלאכה הרי שהוא "קנה" את המלאכה ואת התוצאה )ההנאה של בעה"ב), וכל שהתוצאה הושגה על בעה"ב לשלם לו. וה"ה בקבלן כמובן. והרמב"ן שדחה את חידושו של הראב"ד סובר שכיון שהפועל והקבלן לא עשו מלאכה הם אינם זכאים לשכר. יוצא אפוא, שלשיטת הראב"ד יש הבדל משמעותי בין הסוגיה בב"ק לזו שבגיטין, ואם כן על פניו אין לדחות את דבריו בסברא שההנאה של בעה"ב אין היא מעניינו של הקבלן או של הפועל, כיון שבדיוק על זה נחלקו הראב"ד והרמב"ן. ולפ"ז ממילא גם לא אישתמיטיה דברי הרמב"ן.

אלא שהעמדת הרמב"ן את הגמ' בב"ק כפי ביאור הירושלמי מחייבת לומר, שהחילוק בין הדברים הינו כפי ההגדרה שאמרנו, שאף אם הובא כרוב ממקום אחר אין זה מעניינו של הקבלן, בניגוד לגמ' בגיטין שם עיקר הנדרש הוא השקיית השדה וזו לא נעשתה, ואם כן לדעת הרמב"ן השאלה אינה אם נעשתה התוצאה אלא האם היא נעשתה בגין מעשי הקבלן, ולעניין זה אכן עדיין התמיהה עומדת – מדוע לא הביא החכ"צ את הירושלמי שהביא הרמב"ן גופיה שמיקד את החילוק באופן אחר מקושייתו שלו.

לאחר שכתבתי זאת, ראיתי שהקדימני מרן החזו"א (ב"ק סימן כג אות יט) שהקשה על הרמב"ן את קושיית החכם צבי וכתב ליישב שהוכחת הרמב"ן מהסוגיא בב"ק, נשענת על הירושלמי הנ"ל, שבעלה מאיליו אין לו שכרו, ועיין שם שכתב ליישב את הירושלמי ע"פ שיטת הראב"ד.

דקדוק בדברים מראה, שמחדש לנו הרמב"ן שכל ונזדמנה תוצאה אף אם לא בגין הקבלן הרי שלא ניתן לדרוש שכר על זה ומפסיד הקבלן שכרו אלא א"כ הוא עושה עבודתו וכפי תירוץ הגמ' בהבריא החולה.

אלא שמהגמ' הנזכרת מבואר שיש שני מיני שכר וכפי שנבאר ביתר שאת להלן: שכר מושלם - וכפי שסיכמו, ושכר עבור הטרחה - וכפי שבמקרה של ירד להציל ועלה מאליו מקבל רק את דמי הטרחה. ועל פניו, הנידון בדברי הרמב"ן הינו על השכר המושלם שסיכמו, שכאן מחדש הרמב"ן שבהעדר עבודה מצד הקבלן אף אם נזדמנה תוצאה על ידי גורם אחר אינו זכאי לשכר מלא. אולם יש לתהות מה יהא לגבי שכר טרחתו, וכמו בירד להציל ועלה החמור מאליו שם זכאי לשכר עבור הטרחה, וכפי ביאור הגמ', וכפי שנפסק ברמ"א גופיה. וא"כ נשאל מה יהא הדין אם עשה מחצית שליחותו והבריא החולה, כך שלא נדרשת השלמת השליחות, האם עד עתה רשאי השליח לקבל שכר טרחה.

עמד על נקודה זו הכנה"ג (חו"מ סימן שלה ס"ק ד) שהביא דברי התומת ישרים (סימן כא) וז"ל:

דשלש חלוקות אלו מיירי כשגמר השליחות והלך למקום חפצו, אלא שלא עלתה לו כונת השליחות; אם מפני שלא מצא המשתלח אליו, אם מפני שלא מצא קונים, אם מפני שמצא לחולה שהבריא או שמת. אבל אם כשהכין לצאת לדרך או אפילו בחצי הדרך שמע שהמשתלח אליו מת או שלא היו נמצאים שם קונים או שמת החולה או שהבריא, אינו נוטל כלום, שלא גמר שליחותו.

חידוש גדול כתב לנו הרב תומת ישרים, שאם יצא רק מחצית מהדרך לקיים שליחותו ונודע לו שעבודתו אינה נצרכת הרי שלא יקבל שכרו כלל ואף שכר עבודת מחצית הדרך. ויש לתמוה בזה, שכן מטרת השליחות אינה מעניינו של הקבלן וא"כ לפחות על מחצית מה שעשה עליו לשלם, ועל החלק השני ישלם כפועל בטל, או שניתן לזה דין של אונסא ויפטר, אולם זה רק על חלקה השני של השליחות שטרם עשה אבל על מה שעשה ודאי שיש עליו לשלם. זאת ועוד, מאי שנא מירד להציל שמשלם לו על טרחתו?

ואכן כתב להקשות כן הכנה"ג וכתב לבאר כך:

אמר המאסף: אם מ"ש הרב ז"ל "אינו נוטל כלום" פירושו הוא: אינו נוטל מה שהתנה אבל נותנין לו שכרו כפועל בטל, ניחא. אבל אם פירושו הוא: שאינו נוטל כלל מאחר שלא השלים שליחותו, צריך לומר דאף על גב דבפרק הגוזל בתרא מחלקינן בין זו לההיא דירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו, ואמרינן: מי דמי, התם עביד שליחותיה הכא לא עביד שליחותיה. דמשמע דשכרו מיהא נוטל, אף על גב דלא עביד שליחותיה. היינו דוקא בירד להציל ולא הציל, שכבר ירד למקום ההצלה אלא שלא עשה השליחות, אבל כאן אפילו הליכה שלימה עשה, וה"ל כאילו לא עשה כלום.

מבאר לן כנה"ג שהתנאי הבסיסי של ירד להציל הינה שאכן ירד ועשה את כלל המאמץ הנדרש להציל את החמור אלא שלא התקיימה שליחותו באונס. אך אם לא עשה את כלל המאמצים הנדרשים אינו זכאי לקבל שכר אף עבור המאמצים שעשה, ובכך מבאר את הגמ' שבהבריא החולה עשה שליחותו מושלם, כלומר עשה את כלל המאמצים. וחילוקו צ"ע, שכן אם אכן כשמבריא החולה לא נקרא עשה שליחותו בדומה למציאות שלא הציל את החמור א"כ מדוע שם בהבריא החולה משלם לו מושלם ולא רק שכר טרחתו שכן סוף סוף לא נדרשת התוצאה. ואם נאמר שהתוצאה היא אינה מעניינו של השליח כי אז יש לתמוה מדוע אינו זכאי למחצית הדרך על מה שעשה. ולדברינו החילוק הוא פשוט, שבנשלח להביא לחולה אכן יקבל את מחצית מה שעשה, ובהשלים מלאכתו יקבל את כלל השכר, כיון שנשכר להביא וכך עשה, אולם בירד להציל עיקר השכירות הוא ההצלה עצמה ולשם כך נשכר, ובהעדר תוצאה לא שייך שיקבל שכרו מושלם אף אם עביד את כלל הנדרש. אלא שהתמיהה היא מדוע מקבל שכר טרחה אם לא הגיע למבוקש, ואכן לתמיהה זו נזדקק להלן וניישב.

מכל מקום, ברורה מסקנתו של התומת ישרים, וכפי שנביא להלן ביתר בהירות, שבהיעדר תוצאה של עבודת הקבלן הרי שאף שכר עבור הטרחה אינו זכאי לקבל. והחידוש בדבריו הוא שאף אם הגדרת התוצאה אינה מעניינו של הפועל או הקבלן, מכל מקום העדר תוצאה מבוקשת מונע שכר מהקבלן. אולם לדידנו, יהא הדין תלוי בהגדרת העבודה, אם השליחות היא התוצאה המבוקשת, הרי שהמטרה לשמה השליחות הזאת מתבקשת אינה מעניינו של הקבלן, ואם עשה עבודת שליחות מושלמת זכאי לקבל את השכר כולו, ואם עשה מחצית יהא רשאי לקבל שכר טרחתו על המחצית. ואילו אם נשלח לבצע עבודה תלויית תוצאה, כגון למכור דירה, הרי שכאן על פניו העדר תוצאת מכירה תוביל להפסד מלא של שכירותו ואף לא לדמי טרחתה.

יעויין בשו"ת בעי חיי לבעל הכנה"ג ח"א סימן רכד.

לפי דברים אלו יש לבחון מציאות בה נמכרה הדירה על ידי הצדדים עצמם, מבלי שנדרש כונס הנכסים, ואף שנעשתה טירחה על ידו. לענ"ד אף במקרה זה, לדעת התומת ישרים לא זכאי לשכרו. ואף לדידנו, כיון שעבודת הכינוס היעוד הוא למכור דרך הכינוס, הרי כשנמכרה על ידי הצדדים ונמצא שהכינוס מתייתר, בכה"ג אינו זכאי לשכרו, ואף לא לשכר טירחה בהיעדר הפסד וכפי האמור להלן. בניגוד לשליחות שעיקר היעוד הוא השליחות ולא המטרה שלשמה נשלח, ואם הבריא החולה או שמת החולה באמצע לענ"ד יש לשלם על מחצית מה שעשה עבור הטירחה ודלא כתומת ישרים.

ובמחלוקת הרמב"ן והראב"ד כתב המ"מ (שכירות פרק ט הלכה ו) שהעיקר כהרמב"ן, ואין חילוק בין פועל לקבלן.

וכתב הב"י (בסימן שלד) שגם הרמב"ם סובר כהרמב"ן, ובשו"ע לא הביא הלכה זו בפירוש, אלא שבסימן שלד (סעיף ג) מחלק בין פועל לאריס (כסברת הרי"ף), ומשמע שאין לחלק בין פועל לקבלן.

גם בנה"מ (סימן שלה ס"ק א) כתב דלא קיי"ל כהראב"ד, ודברי הנתיבות הובאו ללא חולק בפת"ש סימן שלה ס"ק ב.

אלא שמדברי הסמ"ע (בסימן שלה ס"ק ט) יש לעיין האם סובר כדעת הראב"ד, שכן כתב על פסיקת הרמ"א (שם סעיף ב) שאם שלח שליח עם אגרת ובדרך מצא מי שנשתלח אליו שאין לשליח כלום, ותמה הסמ"ע דכיון שעשה תכלית מבוקשו והגיע הכתב ליד פלוני, למה לא ישלם לו שכרו משלם, וכ"ש מחצי הדרך שהלך. ועל פניו, מה שכתב "למה לא ישלם לו שכרו משלם" הוא כסברת הראב"ד, שכן לדברי הרמב"ן על החצי שלא עשה לא מגיע לו, וכאן איירי בקבלן, וא"כ לכאורה מכאן נראה דנקיט כסברת הראב"ד שקבלן דינו כאריס שהריוח הוא שלו.

ואכן הט"ז (שם ד"ה ומצא מי שנשלחו אליו) באמת חולק על הסמ"ע וכתב דדמיא לאתא מיטרא שאינו נותן לו אלא מה שעשה [זו שיטה שלישית, דחולק הן על רמ"א והן על הסמ"ע], וגם מדברי באר הגולה (שם) ניתן לדייק שסובר כדעת הט"ז מדלא העתיק מדברי הסמ"ע שנותן לו שכרו משלם, וכן הכריע ערוך השולחן סימן שלה סעיף יב.

אלא שגם מדברי הסמ"ע הללו לא ניתן לדייק שהוא כדברי הראב"ד. שכן הכא איירי שנעשה התכלית המבוקש ידי הקבלן שנתן את האגרת לידי המוטב, אף אם לא היה צריך לטרוח בשביל כן יום שלם. וסברת החולקים על הסמ"ע אף היא ברורה, שכן סוף סוף התשלום המלא כולל עבודה של יום שלם ולא כפי שיצא בפועל. אולם במקרה של הראב"ד התוצאה הושגה שלא על ידי פעולתו של הקבלן, ושיטת הסמ"ע עדיין צריכה ביאור, מכל מקום הכרעת הפוסקים הינה שלא כדברי הסמ"ע¹⁰.

ועיין בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שמג) שמסיק שאף אילו היה ספק אי הלכה כרמב"ן או כראב"ד, היה דינו המוציא מחבירו עליו הראיה, ולא ישלם שכרו.

עוד נעיר, שאף אם נסבור כדברי הראב"ד, במקרה שלא נעשתה כלל עבודה ודרוש עובד שיעשה את העבודה - הרי שאף שאירע אונס לקבלן מכל מקום נראה שיודה הראב"ד שפטור בעה"ב לשלם לקבלן, וכפי שראינו בחזרת קבלן שאם ישנו צורך לקחת קבלן אחר הרי שהראשון לא מקבל כלום. וכן מסיק בשו"ת מהרשד"ם (שם) וז"ל:

אלא שאני אומר שנ"ד אין אנו צריכים לכך דכל זה בשנעשית המלאכה מיד שהיינו יכולים לתלות דרווחא דפועל הוא שסייעוהו מן השמים כיון שהתחיל במלאכתו ...אבל בנ"ד שלא הועילו מעשיו כלל אלא שאחר כמה זמן על ידי שטרחו אחרים זכו להוציא בהא כ"ע מודו שאין לראשון ללוי כלום.

הנה, מצאתי שכתב בפתחי חושן (שכירות פועלים פרק יב הערה טז) דיוק בדברי הרמב"ם שהבאנו לעיל בין ירד מיטרא שפטור לשלם ובין בא נהר באופן הבא וז"ל:

ולולי דמסתפינא אפשר שגם הרמב"ם שמחלק בין בא מטר לבין בא נהר הוא עפ"י סברא זו, שכששכרו להשקות ובא נהר והשקה, הרי זה מעין מלאכת השקאה משא"כ מטר לאו מלאכת השקאה היא, אלא ששוב א"צ להשקאה, ועי' בדברי הרמב"ן (בספר הזכות) שאפשר שרמז לסברא זו.

לעיל מינה, כתב הפתחי חושן שהראב"ד יודה במקרה שהקבלן עשה את המלאכה או לפחות התחיל במלאכה אך המלאכה לא נצרכה לבסוף כגון בחולה והבריא, ולכן לא קשה על הראב"ד מעלה חמור מאיליו, דהוי כחולה שהבריא. אך במקרה שהובא כרוב ממקום אחר (ע"י מישהו אחר ומבלי שצריך לשלם לו על זה) הראב"ד חולק על הרמב"ן, דסובר הראב"ד שכיון שהושלמה מלאכתו, אפילו ע"י אחר, מן השמים סייעוהו להשלים מלאכתו. ועל זה כתב הפתחי חושן שניתן לפרש ברמב"ם שזה החילוק בין נהר לגשם, שבגשם הוי כהבריא שלא נצרכה מלאכתו, משא"כ כשעלה הנהר, כיון שהקבלן היה אמור לדלות מן הנהר, הוי כהושלמה מלאכתו ע"י אחר ומן השמים סייעוהו.

יוצא אפוא לכאורה לפי זה, שבזה דברי הרמב"ם מסכימים עם הראב"ד! שהרי לרמב"ן אם עלה הנהר והקבלן לא השלים מלאכתו, לא מקבל כל שכרו.

אולם כאמור לעיל, אף הראב"ד יודה שאין הקבלן זכאי לתשלום עבור עבודה שלא נעשתה כלל ונדרש כעת מישהו אחר לעשות עבודה זו.

אלא, שגם אם נסיק ששכר מושלם על עבודתו אינו מקבל, מיהו יש לעיין האם מקבל שכר על טרחתו וכשכיר לפי שעה, בנקודה זו נעיין כעת.

ט. האם קבלן שלא ביצע עבודתו זכאי לשכר טירחה על העבודה ובדין ירד להציל ולא הציל
מעיון בראשונים ניכר שהסוגיא העוסקת בנידון דנן הינה הסוגיא של ירד להציל, ועל כן נביא כאן את ההלכה בגדר דין זה.

הבאנו לעיל את פסיקת הרמ"א (חו"מ סימן רסד סעיף ד) שאם התנה - מקבל שכרו, ואם לא התנה - לא מקבל.

ונחלקו הפוסקים באופן התנאי. הדברים מובאים בסמ"ע (שם ס"ק יא), וכיון שמדבריו ישנם דברים יסודיים בהלכה זו נביא את כלל דבריו ז"ל:

[מה שכתב רמ"א "ודוקא שהתנה עם הבעלים"] ר"ל תנאי הנ"ל [סעיף ג'] שיתן לו דמי חמורו. ונראה דאפילו לא התנה בפירוש אלא התנה סתמא, חייב ליתן לו לפחות שכרו הראוי, ולא דמי כל חמור שנפסד לו ע"י טירחת הצלת חמורו של חבירו. ולא כעיר שושן שכתב [בלשון] מור"ם דר"ל דוקא דהתנה בפירוש שיתן לו שכרו אם לא יציל, דא"כ גם דמי חמורו ה"ל ליתן לו אף דלא הציל, דהא כל תנאי שבממון קיים. ועוד, דהא זה דכתב מור"ם דמיירי דוקא בהתנה עם הבעלים, אינו מבואר בהדיא בגמ', אלא שנלמד מהגמרא [ב"ק קט"ז ע"א] דהאי דינא קאי אהמשנה [שם קט"ו ע"ב] דמיירי בהתנה עמו שיתן לו דמי חמורו, וכמ"ש מוהר"ם פד"ו ז"ל בתשובותיו סימן ס"ג [ובתשובתי כתבתי עוד הוכחות אחרות מהגמרא ע"ש], ושם איירי בהתנה עמו סתם, ולאפוקי אם ירד להציל ולא התנה כלל ליתן לו שכירות, דאז אפילו הציל לשל חבירו וחמורו נפסד ע"י הצלת חבירו אין לו אלא שכרו כאחר שאינו נפסד, ובלא הציל אלא נשטף או עלה מאליו דלא הועיל לו כלום, נחית חד דרגא דאפילו שכרו אין לו אף על גב דנפסד על ידו.

כמה יסודות עולים מדברי הסמ"ע.

היסוד הראשון, ששכר פעולה מורכב משני סוגי שכר: שכר פעולת הפועל, ושכר עבור התוצאה. אם השיג את התוצאה המבוקשת והתנה תנאו - מקבל את מלוא שכרו, ובלא התנה -מקבל רק את שכר פעולתו. אולם, כשלא השיג את התוצאה המבוקשת (וכמו דאיירי בסוגיא שירד להציל ולא הציל) והתנה תנאו - מקבל רק את שכר פעולתו, אך לא מלוא שכרו, ובלא התנה - אף שכר פעולתו לא מקבל.

ובסוג התנאי, סובר הסמ"ע שלא צריך להגיע לתנאי מפורש, שאף אם לא יציל יקבל שכרו, שאם כן מילתא דפשיטא הוי, ואף יותר מזה, בכה"ג יכול לקבל אף מלוא שכרו, וכפי שהתנו. ועל כן מסיק הסמ"ע דלא כדעת הלבוש, ואיירי בתנאי רגיל שיקבל שכרו על ההצלה.

אלא שיש להעיר, שמדברי הלבוש עולה עקרון ברור שלא ניתן לדרוש תשלום עבור עבודה שלא נעשתה, ואף לא שכר טרחה. ואם כן, על מנת לקבל את התשלום בירד להציל ולא הציל, יש להתנות במפורש שיקבל את התשלום אף אם לא יצא לפועל מעשה ההצלה, ורק בכה"ג ניתן לדרוש תשלום על עבודה שלא נעשתה. וסברת הלבוש ברורה לכל מבין, ומתיישבת עם שיטת הרמב"ן, שבפועל וקבלן לא ניתן לקבל שכר על עבודה של נעשתה. ולדרך שהבאנו לעיל אף הראב"ד יסכים עם סברא זו, אלא שכאמור, על עקרון זה חולק הסמ"ע ומביא מהר"ם פדואה (בתשובה סימן סג) המבאר שהתנאי הוא סתמי, היינו שמבקש לקבל שכר על ההצלה, וכדברי הסמ"ע מסיק לדינא במחנה אפרים הל' שכירות סימן ח, ולפי זה על פניו, חולקים הם על העקרון הכתוב להדיא בלבוש, ולהלן נבחן את הדברים אף לשיטה זו.

עוד נעיר על מחלוקת הסמ"ע והרמ"א ומהר"ם פדואה במקרה בו הושגה התוצאה ללא פעולתו של הפועל; לדעת הרמ"א ומהר"ם פדואה - אם התנה עמו ולא הציל נוטל שכר פעולתו ולא כל שכרו שהתנה עמו, והסמ"ע (שם ס"ק יב) חולק, וס"ל דבעלה מאליו, אם התנה נוטל כל שכרו משלם, והש"ך (שם ס"ק ד) בשם מהרש"ל (ביש"ש ב"ק פרק י סימן מ) מסכים עמו. ועיין בנתיבות המשפט (שם ס"ק ג) דמכריע כדברי הרמ"א.

ועיין בדברי מוהר"ר ר' עוזר המובא בבאר היטב (שם ס"ק ז) שכתב להוכיח מדברי הרמב"ן הטור והמחבר וכל הפוסקים שהסכימו עם הרמ"א שהשווה עולה מאליו לטבע בים, ובשניהם אין לו אלא שכרו, וכפי הירושלמי שהביא הרמב"ן. והביא את דברי השו"ע בסימן שלד סעיף ב וז"ל:

שכרו להשקות שדהו ובא מטר בלילה בענין שאינו צריך, אינו נותן לו כלום. וכן אם בא בחצי היום, אינו נותן לו מחצי היום ואילך כלום. אבל אם בא הנהר, נותן להם כל שכרן; מן השמים נסתייעו.

הרי לן שאף אם נעשתה הפעולה מאליה אין לו אלא שכרו, וכן מסיק לדינא וז"ל:

העולה מזה אם השכיר אותו חבירו על מלאכה והפסיד הרבה על ידי מלאכה ממקום אחר ונעשתה מלאכתו מאליה שלא על ידו אין צריך לשלם לו כל שכרו רק שכרו הראוי לו דלא כסמ"ע אלא כרמ"א וכירושלמי.

ולאחר מכן הוסיף שכלל דבריו כתובים עלי ספר בדברי המהר"ם פדואה (שם) עיי"ש.

יש להעיר, שאם נאמר שהסמ"ע פוסק כראב"ד ודלא כרמב"ן, וכפי שהבאנו לעיל לדייק מדבריו בסימן שלה (ס"ק ט), הרי שמתיישבים היטב דברי הסמ"ע, שכן כך הוא הכלל לראב"ד בקבלן – אם נעשתה עבודתו מאליה ועלה החמור מאליו, אמרינן שמזלו של הקבלן גרם ומקבל שכרו. אלא שאם כנים הדברים, הרי שמסתימת הפוסקים כרמב"ן ניתן לדחות אף הערה זו של הסמ"ע, אלא שיש להעיר ממה שהבאנו לעיל שהיש"ש והש"ך הסכימו עם הסמ"ע, וצ"ע.

נמצא א"כ שמסוגיא זו של ירד להציל ולא הציל המסקנה העולה הינה שיש מקום לשלם על טרחת העובד אף אם לא הושגה התוצאה המבוקשת, וכך הוא אם התנה, ולדברי הסמ"ע היינו תנאי סתם (ולא מפורש כדברי הלבוש).

עוד נעיר את מה שהבאנו לעיל, שכן מה שנחלקו הראב"ד והרמב"ן הוא רק על שכר מושלם, אולם לא ניתן לדייק מה יהא הדין באשר לשכר על טרחתו לדעת הרמב"ן, מאחר והוא עוסק במקרה שלא היתה טרחה כלל והושגה התוצאה, והמחלוקת היא מזלו של מי גרם.

אלא שיש להידרש לשאלה מדוע הקבלן שלא הביא לתוצאה המבוקשת זכאי לשכר טרחתו? ונשאל זאת כך, האם ניתן להסיק מגמ' זו שאכן קבלן שלא עמד ביעדי המבוקש ממנו יהא זכאי לכל הפחות לשכר טרחה על הטרחה שהקדיש, אף אם לא הושגה התוצאה?

י. דין סרסור ושדכן והשוואתו לקבלן
נעיין קימעא ביסוד זה לאחר שניוודע להלכה נוספת, וכך הוא לשון הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל קה סימן א):

וששאלתם על שמעון שהיה סרסור של ראובן למכור ביתו והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו ושוב לא רצה ראובן למכור ללוי כי אמר כי היה שונאו ומכרו לאחר, ועתה תובע שמעון הסרסור דמי סרסרותו מראובן?

לא ידענא במה נתחייב ראובן לו מעות, ואף שבועה אין כאן כי אמר לו תהא סרסור למכור ביתי והלך ודבר עם לוי לקנותו ולא רצה למכרו ללוי אז בטל סרסרותו. וכי אם כך מכרו ראובן לאחר ולא היה שמעון סרסור באותו מקח למה יתן ראובן לשמעון כלום, מעשים בכל יום שיש במקח אחד כמה סרסורים זה מסרסר ללוי וזה ליהודה כל מי שנגמר המקח על ידו זכה בסרסרותו, ופעמים שבעל המקח מוכר בעצמו לזבולון ואינו נותן לסרסרותו כלום. כי זה פשוט הוא שהסרסורים והשדכנים אם נגמר הדבר בלא סרסור אין המוכר נותן כלום.

ודאי אם אחר שראה הסרסור אמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו ואחר כך מכרו ללוי זה היה רמאות וצריך ליתן לו שכרו. אבל בנדון זה אינו חייב ליתן לו כלום. ודמיא להא דפרק הגוזל בתרא (קיו) בעא מיניה רב מר' (אמי) ירד להציל ולא הציל מהו, אמר ליה זו שאלה אין לו אלא שכרו, פירוש שכר טרחו ולא דמי חמורו. הכא נמי יתן לו שכר טרחו שהלך ודבר בשבילו ולא דמי סרסרותו. ואין לומר דהתם לא היה העיכוב של בעל החמור אבל בנדון זה הוא עושה שליחותו והעיכובא היתה של המוכר הלכך יתן לו סרסרותו, לא מיקרי האי עיכובא פשיעה של המוכר כי אם היה שונאו דמי עליה כאריא ארבא ולא היה רוצה שיקרא שמו על נחלתו. ועוד דלא דמי כלל (ס"א: ועוד לא דמי כוליה להתם) דהתם הפסיד המציל חמורו כדי להציל לחמור חברו אבל הכא לא הפסיד הסרסור מאומה. ויש מרבותי שמדמין שכר שדכנין להיתה מעבורת לפניו.

הרי לנו מדברי הרא"ש שלמד בגמ' כפי שאמרנו שיש שני חיובים: חיוב אחד הוא על הטורח וכשכיר, וחיוב נוסף מה שסיכמו עליו, ועיין בשו"ת דברי יציב (חו"מ סימן מב) שלמד כן מתשובת הרא"ש.

נקודה נוספת קובע הרא"ש באופן ברור, שאם נגמר הדבר ללא מעשי הקבלן הרי שלא זכאי הקבלן לתשלום שכרו, ואף שכר טרחו לא זכאי לקבל.

וכן למד בדבריו בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק ג סימן ז) וז"ל:

והנה נתתי אל לבי דהנה הסך הלז ודאי אינו יכול לתבוע כלל דאותו הסך היה בשביל שהיא ב"ב של האדון והאדון ישמע לדבריו אבל אחרי כי נמכר לאחר א"כ אין לו רק דין סרסור ובאמת גם סרסור אינו שכבר נמכר לאחר ועיין בחו"מ סי' קפ"ה ס"ו בהג"ה והוא משו"ת הרא"ש כלל ק"ה שהביא הב"י והב"י כתב שגם שכר טירחא אין לו מאחר שלא נגמר הדבר כלל.

וברור שבמקרה דנן בו אין שום תוצאה, וכעת נדרש לקבלן נוסף לעשות את פעולת הכינוס, הרי שודאי הקבלן לא זכאי לקבל את שכרו.

אלא שהתקשה הרא"ש מסוגיית ירד להציל ולא הציל דמשמע שאף ללא תוצאה מעבודתו מקבל שכר טרחו? וכתב הרא"ש ליישב "דהתם הפסיד המציל חמורו כדי להציל לחמור חברו אבל הכא לא הפסיד הסרסור מאומה".

היינו ששם הוא מפסיד את חמורו, ועל כן לכל הפחות זכאי לתשלום על טרחתו. ויש לבאר זאת בשני אופנים: האופן הראשון הוא שלכל הפחות יש לשלם הפסדו עד לגובה דמי טרחתו. והאופן השני הוא שכיון שמשליך את חמורו מנגד והוא יודע שאפשר שלא יצליח להציל את של חבירו, הרי שיש כאן אומדנא של תנאי שיקבל שכרו על טרחתו ואף אם לא יציל.

כאופן שני למד בשו"ת חוות יאיר (סימן קנד) ואף שלא הביא את הרא"ש ולהלן נביא את תמיהתנו על כך.

בסברא זו של הרא"ש יש לגשת לדברי התוס' (ב"מ דף עט ע"א ד"ה אלא בספינה) על המקרה של ספינה סתם ויין זה שמשלם על כל הדרך ואף שטבעה הספינה מתקשה תוס' והרי כשיש אונס הוי פסידא דפועל וכפי שהגמ' לעיל בדף עז אומרת וכפי שהבאנו זאת וז"ל:

וקשה דאמאי יתן לו כלל מחצי הדרך שלא הלך אפילו כפועל בטל כיון שאירעו אונס הא אמרינן לעיל (דף עז.) היכא דהשוכר אנוס דאתא מיטרא דא"צ להשקותה דהוי פסידא דפועלים ומשמע לעיל דכל אונס שאירע לבעה"ב שלא היה לו לידע יותר מן הפועלים הוי פסידא דפועלים והכא נמי על כרחך פריך שיתן אפילו שכר חצי הדרך שלא הלך מדניחא ליה הא דקתני אם נתן לא יטול דמשמע אם נתן כל שכרו לא יטול כלל ותירץ ריב"ן דלעיל שהפועלים לא אבדו כלום רק שנתבטלו אין נותן להם כלום אבל הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו כפועל בטל מיהא אית ליה כיון שמזומן לקיים תנאו.

מיישבים תוס' שחייב לשלם מפני שאיבד ספינתו ובנוסף טוען אנא הא קאימנא. ולכאורה נראה שמשם לקח זאת הרא"ש שבאיכא פסידא אם יארע אונס במקום פסידא רשאי לתשלום שכרו.

אלא שאם דימוי זה נכון, נדמה שהביאור בפסידא הוא לא מדין אומדנא כפי שראינו, שכן בספינה הוי אונסא באמצע הדרך ולא שייך להתנות בשלב זה, אלא אם נדחוק ונאמר זאת כאומדנא כוללת הקיימת בכל שכירות, וכאילו ישנו תנאי שאם יארע אונס ונזק לספינה יחוייב בתשלום, ודוחק.

וכיסוד זה ראיתי שהביא בשו"ת הרמ"א (סימן פו) וז"ל:

נראה דהיינו דוקא דלא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, אבל אם הוצרך להרבות ודאי נוטל מה שהוציא, וכן משמע מתשובת מהר"ם פדו"א סי' ס"ג.

וכן למד בדבריו בשו"ת מהרש"ם (חלק ד סימן עד) וז"ל:

כ' בתשו' רמ"א סי' פ"ו דאם נסע מביתו למרחקים עבור הסרסרות אין לך הפסד גדול מזה והוי כצייד שביטל מצידתו ולכו"ע חייב לשלם לו גם בשדכנות ע"ש.

ומכאן יש להעיר על החוות יאיר הנזכר לעיל שנעלמו ממנו דברי הרא"ש.

נשאל החוות יאיר במקרה דומה לנידון שלנו:

"ראובן שביקש משמעון שישתדל לו איזה השתדלות אצל השררה ופסק עמו ליתן לו שכר עשרים ר"ט בשכרו ושמעון עשה את שלו בטורח גדול ויגיעה רבה והוציא כמה הוצאות וד"ל על זה ולא עלתה בידו."

החוות יאיר, בתשובתו לשאלה הנ"ל, הניח לנו מספר יסודות וכדלהלן:
א. "אין לנו להוציא ממון מאומדנא וסברת הכרס וגם מפני תיקון עולם ליתא שהרי השתדלן בר דעת ויש בידו להתנות ולעשות מה שירצה."
ב. דינו של סרסור ושדכן הוא כשל קבלן.
ג. יש לפסוק כדברי הסמ"ע שהתנה עמו הכוונה לתנאי בסתם שיתן לו שכר, כלומר שלא אמר שיתן שכר אפילו אם לא יציל כדברי הלבוש. ועל פי זה הסיק במקרה שלו שהרי זה כירד להציל והתנה סתם שדינו שנוטל אפי' לא הציל.

אלא שעל הדימוי למקרה של ירד להציל התקשה החוות יאיר, וז"ל:

ואף על פי שי"ל שאני התם דהפסיד חמור עצמו ולכן מפרשינן סתם התנאי דר"ל אפילו לא יציל משא"כ שתדלן, דמנא לן לחלק בהכי. ועוד דגם שם י"ל דלמא ראה שא"א לו להציל שלו או סמך על שיעלה מאליו ועוד גם בשתדלן הוי כמניח את שלו דמסתמא יאבד זמן שהיה יכול להרויח בדברים אחרים דסתם שתדלן בעל עסק הוא ולא בעינן בכה"ג בטילה דמוכח והיינו טעמא ג"כ ברופא ששכרו קבוע וידוע וה"ה ה"נ בסרסור ושדכן אם א"ל זה שדך לי פלונית או סרסר לי בית פלוני וקבע לו שכר אם לא אמר לו לכשתגמר הדבר רק סתם וזה טרח נוטל מה שקצב אם אינו סך גדול ורב מהראוי לטורח כזה. שאז ודאי בין שתדלן בין סרסור אין לו רק הראוי לטורח ההוא הראוי לאיש ההוא. ואפילו עלתה בידו אין לו יותר.

הרי שהביא את ישובו של הרא"ש שרק במקום פסידא כגון ויתר על חמורו וירד להציל ישלם שכרו ולא בכל מקום, ומיד כתב לדחות ישוב זה בשתי טענות: הראשונה, שמניין לחלק בכך. והשניה, שתמיד ניתן לטעון שישנו הפסד שעות שיכול היה להרויח בהם במקום אחר. ועל כן הסיק שכל ולא התנה בעה"ב בשעת שכירות "לכשתגמור הדבר" כי אז הוי כאילו התנה שישלם על הטירחה ואם ישיג את התוצאה הרי שישלם לו את כלל התשלום עיי"ש.

דברי החוות יאיר הללו הובאו להלכה בפת"ש (חו"מ סימן רסד ס"ק א).

וצ"ב האיך נעלמו ממנו דברי הרא"ש בתשובה שנקט היפך הדברים לדינא.

הנה יעויין בב"י (חו"מ סימן קפה) שמביא דברי הרא"ש הנ"ל וכתב להסתפק בכוונתו האם שולל הרא"ש שכרו המושלם אולם שכר טירחתו ודאי ישלם או דילמא אף שכר טירחתו פטור מלשלם וז"ל:

נראה מדבריו (של הרא"ש) ששכר טרחו מיהא צריך ליתן לו ואפילו לפי טעם שני שכתב דלא דמי כלל איפשר דהכא נותן לו שכר טרחו דמכל מקום מפסיד הוא זמנו. אבל אין מנהג העולם כן, ולפיכך נראה לפרש דברי הרא"ש דהכי קאמר אפילו אי הוה נדון דידן דומה לההיא דירד והציל יתן לו שכר טרחו אבל שכר סרסרותו ודאי לא יטול ועוד דלא דמי כלל והילכך אפילו שכר טרחו לא יטול כנ"ל.

מסיק הב"י כפי שביארנו לעיל, שאף שכר טרחו אינו משלם. והכריע כן מחמת שכך המנהג שלא לשלם שכר טרחה בהעדר תוצאה לעבודה. מכל מקום נראה מדבריו, שיש מקום לבאר את הרא"ש כפי ביאורו הראשון, ולפי זה יש ליישב את דעת החוות יאיר שלמד בדברי הרא"ש כפי הבנתו הראשונה של הב"י.

והנה ראיתי שמדברי הב"י הללו למד הרב פעמוני זהב (סימן קפה סעיף ז) יסוד פשוט שאף שכר הטירחה אינו זכאי לקבל בהעדר מכירה, והחובה להתנות היא על הסרסור, ובהעדר התניה מפורשת שרוצה לגבות שכרו אף אם לא מכר, הפסיד אף שכר טרחתו. וז"ל:

ומכאן נתפשט המנהג כל מי שנותן חפץ לסרסור למוכרו הסרסור מתנה עמו שאם לא מכר לא [לענ"ד יש לגרוס "לו" ובזה את"ש – א.ה.] יתן לו כך וכך, הלאו [נדצ"ל "הא לאו"] הכי אפילו יטרח הסרסור כמה ימים לא יטול כלום, ובודאי דמכח דברי הרב בית יוסף הנזכרים להתנות.

להלן נעסוק ביסודות העולים בדברי הרא"ש. ולפני כן נברר עוד גדר בהבחנה בין שכר טרחת הפעולה ובין שכר הקבלנות. דהנה יעויין בתרוה"ד (פסקים וכתבים סימן פה) שכתב וז"ל:

ועל דבר השדכנות, נראה לפום ריהטא דאין לך זכות לתבוע. ומה שראית בא"ז דמתי שנתפייס גמר השדכן פעולתו, הא"ז איירי להדיא היכא דאתניה בפירוש בע"מ שיתפייס לכונסה, וכיון שנתפייס גמר פעולתו. אבל בסתמא אין נוהגין בגבולינו לגבות שום שכר שדכנות אלא א"כ יגמרו הנשואין. בגליל העליון נוהגין לגבות מיד אחר שהושם הקנס.

לא מובאת בתרוה"ד השאלה שנשאל, אולם נראה שעוסק תרוה"ד במקרה שהתבטל השידוך לאחר שהתפייסו לעשות את השידוך, וכעת בא השדכן ותובע תשלום בטענה שעל אף שהתבטל השידוך מכל מקום בשעת הפיוס וההסכמה לנשואין הסתיימה שליחותו והביטול אינו ממנו ועל כן זכאי לתשלום. ותרוה"ד ביאר שכל ולא התנו בתחילת העניין שהשכר עבור הפיוס לכונסה, הרי שיש לשלם בגמר הדבר, וכל ולא הסתיים העניין בנשואים השדכן אינו זכאי לתשלום.

דברי תרוה"ד הובאו להלכה ברמ"א (חו"מ סימן קפה סעיף י) וז"ל:

השדכן הוי כמו סרסור. ואם השדכן רוצה שישלמו לו מיד שכר שדכנות, והבעלים אינם רוצים לשלם עד הנישואין, תלוי במנהג המדינה. ובמקום שאין מנהג, הדין עם הבעלים. ובמקום שאין צריך לשלם לו עד הנישואין, אם חזרו בהן ונתבטל השדכנות פטורים הבעלים מלשלם לו שכרו, אלא אם כן התנו בהדיא על מנת שיתפייס, ואז צריך לשלם לו מיד, אפילו יחזרו בהן.

וכאן המקום להביא חידוש דין שנכתב בשו"ת הליכות ישראל לגר"י גרוסמן (סימן יא) שהעמיד את דברי הרמ"א בשדכן הבא מעצמו, דדינו כיורד שלא ברשות דנוטל רק מה שההנהו ובלי נישואין ליכא הנאה, משא"כ כשמינו אותו הצדדים בדין הוא שיטול שכרו מיד. וסברתו הינה, שהגדרת השדכן היא כשל קבלן, וכמו שבכל קבלנות צריך לקבל שכרו בסיום הדבר, כך בשדכן עם סיום השידוך יש לשלם לו (ונפק"מ נוספת שאם לא משלם בסיום השידוך עובר בבל תלין) מאחר ואין לו עניין בקשר לנישואים. ומה שמבואר ברמ"א שאם לא היה נשואים לא זכאי לתשלום, איירי בדין נהנה שלא שכרו לעבודה, ובנהנה עיקר השכר הוא עבור ההנאה, וכל שלא היה נשואים הרי אין הנאה.

ושם בפתיחת הספר הנ"ל מובאים דברי הגרי"ש אלישיב שכתב להשיג על דבריו, וכתב שאינו רואה הבדל בין אם מינו אותו לשדכן באופן סתמי ובין הלך מעצמו, ובשניהם הדין הוא שישלם בגמר הנשואים, ובדליכא נשואים לא ישלם כלל, עיי"ש. וכתב להוכיח כן מדברי הגר"א (חו"מ סימן קפ"ה ס"ק כב) שכתב על דברי הרמ"א דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ויסוד זה נאמר דווקא בשכירות ולא בנהנה.

ועל מה שכתב הגר"י גרוסמן שאין לו לשדכן עניין בסיום הנישואים ודי לו שהתפייסו להינשא זה לזה, הביא הגרי"ש אלישיב את דברי השער אפרים (סימן קנ) ז"ל:

נראה דהדין עם הסרסור, מאחר שכבר גמר כל פעולתו ואין שום פעולה נשאר עליו, א"כ אף שמחלו זה לזה מחוייב לשלם לו. ולא דמי לשדכן שאם נתבטלו הנישואין א"צ ליתן לו שכרו, וכמ"ש מהרא"י בפסקיו והרב בעל המפה בח"מ סוף סי' קפ"ה, דשאני התם דאף שקיבלו קנין שישאו זה לזה, וזה נגמר כבר, הלא לא הקנו גופם זה לזה אלא חיוב על הנשואין, ולא נגמרה פעולתו. ומשא"כ הכא כיון דהמקח נגמר בקנין והסחורה הרי היא כאלו היא ברשות הלוקח, ודאי נגמר' פעולתם לגמרי ולא מהני מחילתם.

יש להעיר, שדברי הגר"י גרוסמן מחודשים מאוד, וכפי שכתב להעיר עליו מרן הגרי"ש אלישיב, אולם כל מחלוקתם הינה האם כשנסתיים השידוך ניתן לומר שהקבלן עשה את עבודתו וזכאי לקבל שכרו אף אם לא נישאו כפי שכתב הגר"י גרוסמן או שמא גמר העניין הוא בנישואים עצמם¹¹ וכפי שכתב הגרי"ש אלישיב, אולם ברור שאם לא הושגה תוצאה כל שהיא שאין בגינה הנאה יודה אף הגר"י גרוסמן שלא צריך לשלם עבור הטירחה¹² וכפי שנוכיח להלן, יעויין מש"כ בשו"ת חת"ס (חו"מ סימן צא).

יא. הגדרות החיוב בתשלום שכר טירחה מדין ירד להציל
הנה בשו"ת דברי יציב (חו"מ סימן מב) דן במחלוקת זו של הגר"י גרוסמן והגרי"ש אלישיב, והביא ראיות תומכות בדברי הגרי"ש אלישיב, וכתב שכל שכר קבלן מתחלק בין שני דברים, שכר טירחה ושכר עבור התוצאה. ואין הכוונה שמשלם שכר כפול, אלא הכוונה שבשכר התוצאה גלום שכר אף עבור הטירחה, וא"כ כשיש תוצאה משלם לו שכר גבוה זה שכאמור כלול בו את ב' הרכיבים, ולפי זה, אם לא אירעה התוצאה הרצויה יפטר מלשלם אף על הטירחה והוי כאילו התנו ביניהם שכלל השכר יכלול את ב' הרכיבים ובהעדר תוצאה יפטר מתשלום לגמרי, וזה לשונו:

ובמרדכי ב"ק פ"י סימן קע"ג, עסק ראובן שטען על שמעון השכרתני לילך עד קלוני"א בשביל זיווג אחותך וכו', והשבתי אם נדר שמעון ט"ו דינר בשביל שכר טרחו שטרח ללכת לשם אף על פי שלא נתקיים חייב ליתן לו שכרו כדין כל פועל שזכה בשכרו כשגמר מלאכתו וכו', ה"נ יש לדקדק אם היה ראובן שכיר על השליחות וכו' יעושה"ט, ויש שם גמגומי דברים ושיבושי גירסאות, וביש"ש שם סי' ל"ט (והובא בש"ך כאן ס"ק י"ג) הביאו בגירסא אחרת, ואח"כ הביא דברי תרוה"ד וחלק עליו עיין שם. והך עובדא מיירי שמינו אותו להיות שדכן, וכמפורש בדברי השאלה.

ונראה שהרמ"א לפי הגי' שהיתה לו למד בכוונת דברי המרדכי שאם התנה עמו לשלם על הטירחא חייב לשלם תומ"י [=תיכף ומיד] בתום טירחתו, ואף שלא נסתיים הדבר, כיון ששכירות משתלמת לבסוף ועכשיו סוף שכירותו ופעולתו. משא"כ כשהתנה סתם על דמי שדכנות, שכולל דמי טירחא ודמי הנאה כנ"ל, וכיון שמשלמין הרבה יותר מכדי טירחא על כרחך דהיינו משום דמי הנאה, וסתמא דמילתא נכלל ונבלע בזה גם דמי טירחא מכיון שלא הותנה לשלם במיוחד דמי טירחא, והוי כהתנו ביניהם לשלם דמי הטירחא רק עם דמי הנאה שהחיוב רק אחר הנישואין, וחשבינן אז סוף השכירות גם לענין דמי טירחא שמובלע בזה, כנלענ"ד בכוונת הרמ"א וביאור הגר"א. ובזה מדוייק מאוד לשון התרוה"ד שחזר וכתב אבל בסתמא אין נוהגין בגבולינו לגבות שום שכר שדכנות אא"כ יוגמרו הנישואין, רצ"ל דאף שכר טירחא אינו גובה, ומזה הוציא הרמ"א את דינו כנ"ל ודו"ק.

עיי"ש שמביא לכך ראיות אף מדברי הרא"ש בתשובה שהבאנו לעיל.

אולם, בספר משפט שלום למהרש"ם (סימן קפה סעיף ו) הביא את המרדכי הנזכר וכתב לחלק בו חילוק אחר עיי"ש.

ולאחר מכן הביא הדברי יציב ראיה לדבריו מדברי המחנה אפרים וז"ל:

במחנה אפרים בחידושיו על המרדכי [כ"ד ע"ג מדפי הספר] וז"ל, כלומר דמשו"ה אפילו שכר טורחו לא שקיל ולא דמי לההוא דירד להציל ולא הציל דנוטל שכר טורחו, דהתם דרך הוא להשכיר פועל אפילו על הספק אם יוכל להציל, משא"כ בשדכנות דאין דרך לתת שכר כי אם בגמר הענין עכ"ל, והובא ג"כ בהגהות מעשה אילפס על המרדכי שנדפס בסוף הש"ס. ותלי"ת שכוונתי לדעתו הגדולה.

שני חידושים יוצאים מדברי המחנה אפרים; החידוש הראשון, כדברי הדברי יציב שהשכר בנוי מב' רכיבים, שכר טירחה ושכר קבלנות, וכשאין שכר עבור התוצאה בהעדר תוצאה הרי שאף השכר על הטירחה אינו זכאי לקבל, ויסוד זה כבר ראינו בסוגיא של ירד להציל.

וחידוש נוסף, ובנקודה זו לא עסק הדברי יציב, והוא הדרוש לענייננו, כותב המחנה אפרים הבחנה בין מציאות בה אין לשלם כלל על תוצאה כשאין כזאת, ובין ירד להציל ולא הציל שצריך לשלם על הטורח, וכותב לחלק המחנה אפרים בין עבודה שדרך לשלם על הטורח כגון ירד להציל שידע על כך הבעלים שיכול ולא תהיה הצלחה בהצלת חמורו ועל כן ניתן לקבוע שהביא זאת בחשבון וצריך לשלם לו על הטורח, ובין מציאות בה עיקר המבוקש הוא התוצאה הרצויה ובהעדר תוצאה זו לא ניתן לשלם.

יעויין במשפט שלום למהרש"ם, הנזכר לעיל, שהביא את דברי המחנה אפרים הללו, וכתב לתמוה על המחנה אפרים, מדוע העלים עיניו מדברי הרא"ש שכתב לחלק חילוק אחר בין ירד להציל שמשלם שכר עבור הטרחה ובין סרסור וקבלן שאינו זכאי לתשלום על הטירחה בהעדר תוצאה מעבודתו, מדבריו נלמד שדברי המחנה אפרים והרא"ש הינם שני יסודות שונים זה מזה.

אולם לענ"ד, על אף תמיהתו של המשפט שלום, מקום גדול ישנו לחילוקו של המחנה אפרים¹³ שכן ישנם סוגי עבודות שדעת הבעלים לשלם אף עבור הטירחה מבלי שישנה תוצאה, וכך הוא ברופא שיכול ולא תהא תוצאה מכל מקום הדרך היא לשלם על הטיפול, וכן על דרך זה. ומכל מקום, גם הרא"ש כתב שדרך לשלם אף על הטורח מבלי התוצאה ומחמת אומדנא¹⁴ שכשהפסיד חמורו על כרחך היה בדעתו לקבוע שאף אם לא יצליח יקבל שכר טרחתו. וא"כ מכנה משותף אחד לשני היסודות – במקום בו יש מקום לאומדן דעת זה שיש לשלם על הטירחה אף אם אין תוצאה, ומשכך יש לקבוע שבמקום שאין אומדן זה, הכלל הוא שבקבלנות עיקר התשלום הוא על התוצאה, ובהעדר תוצאה ודאי לא ישלם לו כלום.

מכל הלין יוצא דבר ברור, שהכלל הינו שבעה"ב לא צריך לשלם על עבודה שלא נעשתה, ורק אם קיימת אומדנא לשלם על הטרחה בהעדר תוצאה, רק אז מכח אומדן זה יש לשלם רק על הטרחה, והגורם לאומדנא זו הוא, או שדרך לשלם על הטרחה אף מבלי התוצאה וכמו ירד להציל לביאורו של המחנה אפרים, או בכה"ג שהפסיד וכפי ביאורו של הרא"ש¹⁵.

מאחר והובאו דברי הרא"ש בתשובתו, נלמד על עניין נוסף בנושא הנידון.

הרא"ש המובא לעיל קבע מספר כללים, הראשון שבהם הוא כאמור שלא משלמים על עבודה אם לא נעשתה התוצאה הרצויה. והכלל השני, קובע הרא"ש שאם אכן נסגרה העסקה עם לוי על ידי הבעלים, הרי שכיון שישנה כאן רמאות בטיעון שהוא שונאו ואינו חפץ למכור לו ולאחר מכן מכר לו הרי שמגיע לסרסור מלוא שכרו עיי"ש, ודברי הרא"ש הללו הובאו להלכה ברמ"א (חו"מ סימן קפה סעיף ו) וז"ל:

ראובן היה לו בית למכור, ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואחר כן מכרו ללוי ע"י אחר, חייב ליתן לשמעון סרסרותו.

דברי הרמ"א מעלים תמיהה, שכן ברא"ש לא כתב שנמכר ללוי על ידי אחר אלא שמכרו ללוי (כלומר ללא סרסור). ותמיהה זו אינה רק על השינוי מתשובת הרא"ש אלא שתוכן השינוי תמוה, וכפי שתמה על זה בתשובת נודע ביהודה (מהדורא תניינא - חושן משפט סימן לו) וז"ל:

ואמינא שמה שהוסיף רמ"א שמכרו ע"י אחר יש לדון על זה. דבשלמא אם מכרו אח"כ ללוי בלי שום סרסור, שפיר מוכח שברמאות דחאו להסרסור במה שאמר לו שלוי שונאו, כי מה נולד אח"כ שגרם הסרת השנאה או מה נתחדש אח"כ דבר ששינה דעתו למכור למי שלא רצה למכור. אבל אם מכרו אח"כ ללוי ע"י סרסור אחר, יוכל להיות שהסרסור החדש הטעים לו טעמים נכונים שלא יעכב המכר עבור השנאה, וחידש לו טעמים המטים הלב מה שלא הטעים ראשון ואין כאן הוכחה על רמאות. וגם צריך להיות שהסרסור כבר גמר דמי המכר ובאותן הדמים מכר, ולכן ודאי רמאות יש בדבר.

ואכן השינוי הכתוב ברמ"א תמוה עד מאוד, שכן אם נמכר על ידי אחר, הרי שלא ברור מכח מה ניתן להשית חיוב אף כלפי הראשון דלמא השני הוא שפעל את המכירה, ובפרט בשידוך וכשאלת הנוב"י. יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טו סימן סז) שכותב שבגין תשובה זו חולק הנוב"י על הרמ"א. ואכן כך נראה ללמוד מדבריו בסוף התשובה, אולם לא ראיתי הכרח לקביעה זו. מכל מקום הנוב"י מעמיד דברי הרמ"א שיש על בעל הבית לשלם לשניהם עבור השידוך וז"ל:

ואמנם נלענ"ד שגם רמ"א שכתב שמכרו ע"י אחר שחייב ליתן לשמעון סרסרותו כוונתו כפי חלקו. שלא תאמר כיון שמתחלה לא נכנסו דברי הסרסור באזני הסוחר שוב אין לו שום זכות להסרסור קמ"ל רמ"א שלא איבד זכותו, אבל ודאי שגם השני הוא שותף בסרסרות הזה וראשון ושני הם שותפים.

וכן למד בדבריו בשו"ת אג"מ (חלק א מחו"מ סימן מט) עיין שם היטב איך כתב ליישב את קושיית הנוב"י בטוב טעם.

ויש לתמוה, כיון שהעניין הסתיים על ידי השני, וכמו כן לראשון נאמר ברורות שהוא לא חפץ למכור ללוי מחמת שנאתו אליו, ועל פניו ניתן להשליך את כלל הפעולה לסרסור השני, ובפרט בשידוך וכדברי הנוב"י, וא"כ מדוע אפוא זכאי הראשון בדמי טירחתו?

ובביאור דברי הנוב"י כתב הגר"י גרוסמן (שם סימן לח):

וההסבר מה שכ' הנוב"י, שאעפ"י שהי' שונאו באמת מתחילה, ולא רצה באמת למכור ללוי, מפני השנאה, ורק המתווך השני הוא שהשפיע ממנו להסיר מלבו השנאה, אעפי"כ לא נחשב, כאילו ההצעה של המתווך הראשון נתבטלה לגמרי, ונתחדשה ע"י השני, אלא הנוב"י פוסק כאילו ההצעה הראשונה עודה קיימת ורק הי' מניעה ע"י השנאה, והשני הסיר את המניעה, ומשו"כ מגיע שליש לראשון, כך ההסבר בדברי הנוב"י בפסק הרמ"א.

ובאופן דומה לזה כתב בחכמת שלמה (חו"מ סימן קפה סעיף ו ) וז"ל:

לא מבעיא אם לא ידעו הבע"ד משידוך זה וכן הגומר לא ידע מזה רק עפ"י דעת השדכן הראשון וכן הסרסור דצריך ליתן לו שכר הראוי לו עבור כן, אף גם ידעו בלי הראשון ממנו מ"מ כיון דאין דרך שישתוו הצדדים רק אחר הרבות דברים עם כל אחד ואחד שזה ינוח מקצת מדעתו וזה יוסיף א"כ אף שלא היה יכול השדכן או הסרסור להשוותם ממש מ"מ הוקל אצל השני דהיה נקל לו להשוותם בטרחא מועטת, ואם לא הוי הראשון היה צריך להשתדל טרחא יתרה להשוותם אחרי שהיו רחוקים זה מזה הרבה א"כ היה מסייע להשני. לכך צריך ליתן לו כפי אשר ישוו הב"ד כמה היה שוה טרחתו אבל חלק מחצה אין לו, רק העיקר שייך להגומר כל דלא חזינן ערמה בדבר שדחה להראשון דרך ערמה וז"ב ונכון לדינא.

ומחמת כן תמה על דברי הנוב"י שכתב שבכה"ג שנסגר השידוך על ידי שדכן שני שהכניסו אותו על מנת לסיים את השידוך מכריע הנוב"י דאין להשדכן הראשון על הצדדים רק תרעומות אבל לא שום דין ומשפט כלל.

ועיין ערך ש"י (חו"מ סימן קפה) שהכריע שאם הסרסור הראשון עזב את העניין, והסרסור התחיל את כלל העניין מתחילה עד גמירא פשוט שאין לו לראשון כלום. ועיי"ש שהוכיח סברא זו, אולם כתב שיכול ומהנוב"י משמע לא כך.

אלא שאת הוכחתיו של הערך ש"י כתב לדחות בשו"ת לבושי מרדכי (חושן משפט מהדורה קמא סימן יד) והביא ראיה שיש לשלם על הטירחה מסוגיין דירד להציל וז"ל:

לענין שכירות איזה פעולה שעשה, מה שהתנה צריך לשלם אפי' בלא עשה כלום, כמו דקיימ"ל בחו"מ סי' רס"ד [ס"ד] מי שהתנה עם חבירו ליתן לו כך וכך להציל חמורו מטביעה במים וירד להציל, והחמור עלה מאיליו, עכ"ז צריך לשלם לו מה שהתנה. וכן מי שהציל חבירו מהתפיסה והוציא הוצאות על דבר זה, אם הניצל טוען שבלאו הכי היה השר מוציאו מן התפיסה כי ידו תקפה עליו, עם כל זה אם המציל השתדל, צריך לשלם לו, אם כי האמת כדברי הניצל, כמ"ש ברמ"א והוא מגמ' מס' בב"ק דף קט"ז [ע"א]. ועיין בתשו' הרי בשמים סי' קי"ג, שדעתו כמו"כ לענין סרסור, דמה שנעשה בלא טרחתו כיון דעכ"פ עשה איזה פעולה, צריכים לשלם לו כפי שהתנו. וסתם שדכן וסרסור ודאי הוי כהתנו, ובפרט בשדכנות כהתנה דמי, דכבר נקבעו מנהגים בזה. ועיין בתשו' חוט השני סי' ב', דיש אומרים דאפי' התנה עמו להיות משתדל בחינם, דמ"מ בידו לחזור דיבא בשכרו, והוא חולק עליהם, אבל בסתמא פשיטא דכהתנה דמי לבא בתשלומין.

יש להעיר על דברי הרב לבושי מרדכי, שהעלים עיניו מהדברים שהבאנו לעיל שבירד להציל ישנן הגדרות מחייבות ואין זו הוראה גורפת שתמיד משלמים על טירחה בהעדר תוצאה. זאת ועוד, נראה שהרב לבושי מרדכי עוסק בנקודה בה אכן נמכר לאותו אחד שהסרסור הראשון הגיע אליו, רק לא הסתיים העניין וכעת טוען השני שעשה הכל לבדו, כי אז יש מקום גדול לבחון דילמא המאמץ להביא את הקונה הוא שייך אף לראשון אף שלא נגמר. אולם יודה הרב לבושי מרדכי שאם זה נמכר לקונה אחר שהסרסור הראשון לא פנה אליו, והיה צריך המוכר לקחת סרסור אחר שיחל הכל מתחלה עד גמירא, כי אז ודאי לא שייך לשלם לראשון אף על טירחתו.

עוד נעיר, שלמעשה הכריע הרב לבושי מרדכי כפי דברי הערך שי וז"ל:

כ"ז כתבתי לדחות הראיות מה שכתב הערך ש"י. אבל מ"מ מי ירים ראש לחלק על תשו' שב יעקב [סימן יג – א.ה.] שהוא רבן של ישראל.

וכן מסיק הרב שו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק ג סימן ז) וז"ל:

וכל עניני מסחר הוא כך, ולפעמים יגע אדם עמל רב ולא יגמור הדבר ואחר בא רעהו ויקח חלקו באשר לא עמל, וכל שלא נגמר הדבר לא הגיע לו כלום וא"כ במה יזכה כעת. ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"ו ומשם בארה דבמקח אין נ"מ רק בגוף הקניה לא גוף המוכר והקונה ובכ"ז לפענ"ד אין לו עלי' כלום.

יסוד זה של השואל ומשיב, שכל ולא נעשתה העבודה עד גמירא וכעת יש לשכור פועל אחר שיעשה את כלל העבודה, ובמקרה כזה אינו זכאי לשכר כלל, חוזר עליו השואל ומשיב במקום אחר (שם חלק א סימן תסט), וקובע כלל גדול שאם הזמין קבלן והופסקה העבודה באמצע וכעת נדרש לקחת אדם אחר שיעשה את כלל המלאכה ואין תועלת במאמציו של הראשון הרי שאין זכאי הראשון לשכר כלל וז"ל:

ולפענ"ד בכה"ג שאינו לו לעזר ולהועיל כל שלא נשלם כל המלאכה אף מה שעשה אינו שוה כלום עד"מ שכותב לו ס"ת ואם לא ישלים אינו שוה לו מה שכתב כי הוא רוצה שיהיה כל הכתב כולו מסופר אחד או עד"מ ס"ת שלי שהוא ארכו כהיקיפו שהיה סופר שהיה יודע ומבין ובתחבולות עשה ס"ת שיהיה ארכו כהקיפו ואם לא נשלם מקולקל האורכו כרחבו או ווי העמודים וכדומה שסופר אחר אינו יכול לתקן כזה בזה בודאי אין מגיע לו גם בעד מה שכתב בזה כמ"ש ודו"ק.

ועיין שם שבזה מבאר את המושג שאין שכירות משתלמת אלא בסוף, שזה עומק המושג, ואין הכוונה שמשלמים לו בסוף, שכן גם לדעה החולקת וסוברת ששכירות משתלמת מתחילה ועד סוף כותבים תוס' היינו בסוף העבודה, ועל כרחך שלדעה הראשונה אין לו לשלם כלל אלא עד לאחר שנגמרת העבודה ובהתאם לתועלת המתקבלת מעבודה זו, ואם אין תועלת הרי שלא מקבל כלום כיון שנדרש כעת לקחת אחד שיעשה הכל מתחילה, ובכך מתבארים דברי הגר"א סימן קפה (ס"ק כג) ועיין עוד בתשובת אבני נזר (חו"מ סימן נב).

יסוד מוסד זה מובא אף בשו"ת מהרש"ם (חלק חו"מ סימן שמג).

יב. שכר באחוזים דינו כשותף, והמשמעות למקרה של כונס שהוחלף מבלי שסיים את הכינוס
אלא שעדיין במקרה דנן יש לתהות מה יהיה הדין, שכן שכר הכונס משתלם לפי אחוזים, ולפי זה ניתן לומר דהוי כשותף ואריס, ובאריס כולם מודים שאף אם לא נעשתה העבודה הרי זכאי הקבלן לקבל את שכרו. וכך אכן כותב הרב זרע יעקב (סימן מה) הובאו דבריו בדברי גאונים (כלל פב סימן ט) ובפעמוני זהב (סימן שלד סעיף ב) וז"ל:

עיין להרב זרע יעקב סימן מ"ה, שמכח דין דסעיף זה פסק בראובן שנגנבו לו חפצים שגנבם לו אחד מבני ביתו וברח לעיר אחרת, וכשנודע לו שלח רץ לחבירו שבאותה העיר להוציאם ממנו, ואף על פי כן ויפוג לבו כי לא האמין להם, עמד ושלח לוי לעיר האחרת להוציאם מהגנב, והתנא [צ"ל התנה] עמו שכל מה שיגבה מהגנב יקח לעצמו שליש, והלך לוי לשם ומצא שכבר הוציאם שמעון חבירו של ראובן, ואפילו הכי לקחם לוי משמעון והביאם בידו, ועל זה עמדו למשפט, ראובן טוען כיון דלא גמר שליחותו אין לו אלא שכרו, ולוי טוען כיון שנעשה הדבר אחר שהתחלתי בשליחותי מזלי גרם ואקח כמו שהתניתי. ועל זה השיב הרב הנזכר לעיל ז"ל, הא לא דמיא אלא למה שכתב הרמב"ם פרק תשעי מהלכות שכירות [ה"ו], השוכר את הפועל להשקות וכו', במה דברים אמורים בפועל, אבל מי שפסק עם אריסו וכו', נוטל כמו שפסק עמו, שהאריס כשותף ואינו כפועל, עיין שם. והא נמי דכוותה, כיון שהתנה עמו לשליש (הרי) [הוי] כשותף, ואף על גב דהאי ידע והאי ידע פסידא דפועל, האי שותף הוי ונוטל כמו שהתנה עמו, אלה היו דברי הרב זלה"ה ודו"ק.

ועיין שם בפעמוני זהב במה שפלפל בדבריו מדברי הראב"ד והרמב"ן, אולם יש מקום גדול להעיר, שאף דברים אלו יש לאומרם במציאות זו שעבודה נעשתה, אולם במקרה ולא נעשתה הרי שודאי שאינו זכאי לקבל שכרו. זאת ועוד, אם עבודה זו נעשתה על ידי אחר והיה צריך לשלם לאחר שכר מושלם, במקרה זה ודאי לא איירינן, ובכה"ג ודאי שהראשון לא יקבל כלום. ואכן הפעמוני זהב תמה על הזרע יעקב וז"ל:

וכתב הרב בנ"י חי"י על זה וזה לשונו, כתב מהרשד"ם ח"מ שמ"ג, דכל זה כשנעשית המלאכה מיד, שהיינו יכולים לתלות דרווחה דפועל הוא שסייעוהו מן השמים כיון שהתחיל וכו', ובנידון דידן שלא הועילו מעשיו כלל, אלא שאחר זמן על ידי שטרחו אחרים להוציא, בהא כולי עלמא מודו שאין לפועל כלום, עד כאן. הרי לך דסברת מהרשד"ם אזלא אליבא דמאן דסבירא ליה דפועל אחר התחלה דינו כאריס, ועם כל זה מחלק בין נעשה הדבר על ידו לנעשה על ידי אחרים, והן אמת דמהרשד"ם כתב דהואיל ולא נעשה הדבר מיד אלא לאחר זמן על ידי אחרים, עד כאן, ובכאן נעשה מיד על ידי אחרים, בודאי דאין לחלק, דהואיל ונעשה על ידי אחרים.

יג. מנהג בתי הדין
יש להעיר הערה יסודית בכל ענייני השדכנות והתיווך, וכן הוא אף בענייננו וכותב זאת הלבושי מרדכי המובא לעיל (חושן משפט מהדורה קמא סימן יד), שהכל לפי המנהג, והמנהג משווה לזה תוקף של "התנו", וכן מדוקדק מלשונו של הב"י (חו"מ סימן קפה) שדן בדברי הרא"ש בתשובה (כלל קה סימן א) שהובא לעיל. וא"כ אם המנהג לשלם לסרסור שטרח אף שלא הצליח למכור, יש לשלם לסרסור, למרות שהמוכר היה צריך לסרסור אחר שיעשה הכל מתחילה ועד סוף ואף ימכור לבסוף לקונה אחר. וכן כותב הגר"י גרוסמן בספרו הליכות ישראל (שם).

וא"כ בנוגע לנידון דנן, יש לבחון האם קיים מנהג לשלם לכונסים עבור טרחתם אף כאשר הדירה לא נמכרה. ונראה שיש לחלק בין מנהג שדכנים שם ישנה "קהילת השדכנים", ויש חשיבות לצורת הנהגתם ולקבוע שלהנהגתם יש נוהג מחייב, ובין כינוס הנכסים במציאות שבפנינו, בה הכונסים פועלים על פי הוראות בית הדין או בית המשפט, וממילא אין להחשיבם כ"קהילת כונסים" שיש לה הנהגה מסויימת. וזה מבלי להיכנס לשאלה האם התנהלות הקיימת תדיר בבתי משפט יש בה קביעת מנהג המחייבת אף את בתי הדין¹⁶. מכל מקום, מבירור שערך ביה"ד, דומה שאין נוהג אחיד בערכאות השיפוטיות, והסברא לכך פשוטה, מאחר והחוק מסמיך את הדיין או השופט לקבוע את שכר טרחת הכונס, משכך הדבר נתון לקביעות שיפוטיות של כל דיין או שופט על פי שיקול דעתו, ובמציאות זו שאין נוהג מחייב הדרינן לכללים ההלכתיים המחייבים.

יד. הערות לקראת חתימה
לקראת חתימה נעיר מספר הערות על דרך הלימוד.

הערה ראשונה, פוסק הרמ"א (חו"מ סימן שלג סעיף ה) שאם נאנס הפועל וחזר בו אף בדבר האבוד, מקבל את שכרו וידו על העליונה ועיי"ש ש"ך (ס"ק כד). כותב על זה נתיה"מ (שם ס"ק ט) וז"ל:

והיינו דוקא כששכר לגמור הדבר, שנהנה הבעה"ב במה שעשו, אף שהוצרך להוסיף על המקצת מ"מ חשיב נהנה כמבואר בסימן ש"י [סעיף ב'] לענין השוכר חמור ומת, אבל אם לא מצא פועלים ונאבד שלא נהנה במה שעשו, א"צ לשלם להן כלום, דומיא ששלח שליח ומצאו תגר המבואר בסימן של"ה סעיף ב' [בהג"ה].

חידש לן נתיה"מ, שאם נאבד הדבר אף שהיה מקום לשלם על מה שעשה מכל מקום אם לא נהנה מעבודתו אינו מקבל שכרו, והוא כדברינו. אלא שיש להעיר, שדברי הרמ"א איירי אף על הפועל ולא על הקבלן, ואילו את דברי הנתיבות יש לומר רק על קבלן, שכן בפועל מקבל שכרו אף אם לא נעשתה העבודה, שכן השכר הוא על עבודת יום ולא על התוצאה. ואחר העיון ראיתי שהקדימני בזה הרב פתחי חושן (שכירות פועלים פרק יא הערה מה).

הערה נוספת יש לנו, והיא על דברי המנחת פתים (חו"מ סימן שטו) שהביא דברי רש"י (ע"ז דף סה ע"א ד"ה ולא קשיא) גבי העבר לי ק' חביות, שאם שכרו בקבלנות לק' חביות, כל שלא העביר כולם אינו נותן לו כלום. ותמה המנחת פיתים שהרי בקבלן החוזר ידו על התחתונה ועכ"פ מקבל שכר, וציין לדברי המחנ"א שלמד מכאן שקבלן לאחר שהתחיל במלאכה אינו יכול לחזור, והיינו שיכול בעה"ב לעכב שכרו עד שיגמור מלאכתו על ידו או על ידי אחרים, ולשיטתו מה שאמרו בקבלן שמין לו וידו על התחתונה היינו לבסוף לכשתגמר כל המלאכה ע"י אחרים, או כשזה רוצה לשלם לו שכרו מרצונו, עיין לעיל שהבאנו דבריו.

אולם לאחר העיון בדברים נראה, שאכן יש לחלק בין אם יש תועלת והנאה במה שעשה, שאז משלם מה שעשה בקיזוז מה שצריך להשלים, ובין מציאות שאין תועלת והנאה ממה שעשה שאז לא משלם כלום. ואולי זה הפשט בדברי רש"י הנ"ל, שאם לא הביא את מאה החביות אין לו תועלת במה שהביא עד השתא ודו"ק בזה. ואולי זו הכוונה במחנה אפרים שיעכב שכרו לבחון האם נדרש כעת לתת שכר מחדש על הכל, ועל כן בכה"ג אינו זכאי לתשלום כלל וכפי המשתמע ברש"י.

מסקנה
מסקנת הדברים הינה שיש לקבוע כלל ברור, שבקבלן שלא סיים את העבודה ואין לבעה"ב הנאה מעשייתו אין הקבלן זכאי ליטול שכר אף עבור הטירחה, למעט, אם ישנה אומדנא ברורה שאף בהעדר תוצאה יש לשלם על טירחת העבודה, וכן הוא אף אם שכרו נמדד באחוזים ובדומה לאריס.

ולפי זה, כונסי הנכסים במקרה שלנו שנפסקה עבודתם על ידי ביה"ד, והדירה לא נמכרה ואין שום תועלת במאמציהם שהוקדשו למכור את הדירה, ובנוסף נדרש כעת כונס נכסים חדש לביצוע מכירת הדירה – במקרה זה אין הכונסים זכאים לקבל שכר עבור טרחתם.

<דינים העולים:
א. לא ניתן להוציא ממון בסברות הכרס ודימויים שאינם נכונים (חוות יאיר סימן קנד).
ב. קבלן שנשכר לביצוע עבודתו והתוצאה נעשתה מאליה ללא טרחת הקבלן, נחלקו הראב"ד והרמב"ן האם זכאי הקבלן לשכרו, והלכה כרמב"ן שאין הקבלן זכאי לשכרו.
ג. כונס נכסים הוא שלוחו של ביה"ד, וכפוף להנחיות ביה"ד, ושכרו נקצב על ידי ביה"ד, ואף הפסקת פעולתו נעשית על ידי ביה"ד.
ד. משביה"ד החליט לפטר את הכונס מביצוע הכינוס, כאשר לא הסתיימה עבודת הכינוס, אין הכונס זכאי לשכר פעולתו. כל שכן אם נדרש כעת למנות כונס נכסים אחר להתחיל את עבודת הכינוס מתחילה ועד סוף.
ה. במציאות שהדירה תימכר לבסוף ע"י הצדדים, אין כונס הנכסים זכאי לשכרו ואף לא לשכר טרחתו.

למעט, כאשר טוען הכונס שהצלחת המכירה על ידי הצדדים נגרמה בשל מאמציו, מאחר וגרם לקירוב הדעת בין שניהם, שאז יש לשום הנאה זו ולתרגמה לתשלום רק עבור פעולה זו.

ו. מקום בו התמנה כונס נכסים אחר, וכונס הנסכים השני מביא את הרוכש שהביא כונס הנכסים הראשון ולבסוף נמכרה לו, יש לבחון היטב את חלוקת השכר בין שני הכונסים, על פי מידת הזיקה בין הרוכש להצעת הכונס הראשונה ובין סיומה בפועל על ידי הכונס השני, וראוי לפשר.

הרב אברהם הרוש – אב"ד

כבוד האב״ד הגר"א הרוש שליט״א העמיד בדבריו מהלך מעמיק בסוגיא, מיוסד על עיון רחב במקורות. עם זאת, לאחר עיון בדברים, נראה לעניות דעתי כי המסקנה העולה מהם אינה מתחייבת בכל פרטיה.

פתח הדברים
הדיון שלפנינו עוסק בזכאות כונס נכסים לשכר כאשר הליך הכינוס לא הושלם. בירור שאלה זו תלוי בראש ובראשונה בהגדרת יסוד שכרו של פועל: האם הוא נקבע על עצם פעולתו וטרחתו, או על השגת התוצאה שלשמה נשכר.

לשם כך נידרש תחילה לעיון בדברי הראשונים והפוסקים במלאכות שונות, ובפרט במלאכות הנראות כתלויות תוצאה, ונברר את היחס שבין הפעולה לבין התוצאה בקביעת השכר.

בהמשך נעמוד על דינו של פועל שלא השלים מלאכתו מחמת אונס, ונברר את יסודות הדינים בענין זה – "אונסא דבעה״ב" ו"עשה שליח שליחותו".

לאחר מכן נבוא לבחון את מעמדו של כונס נכסים, אם גדר מלאכתו כמלאכה תלוית תוצאה בדומה לתיווך, או שמא עבודתו דומה לקבלנות שיש לה שלבים ומשמעות עצמאית.

לבסוף, ניישם עקרונות אלו על המקרה שלפנינו, ונקבע את היקף זכאותם של הכונסים לשכר ואופן קציבתו.

א. שכר פועל, טירחה או תוצאה
כאשר באים לדון בפועל העושה מלאכה ולא הסתיימה מלאכתו, מתעוררת תחילה השאלה מהו טיבו של השכר: האם הוא קצוב כנגד עצם הטרחה והפעולה, או שהוא מותנה בהנאת בעל הבית מן התוצאה. ומתוך כך עולה שאלה נוספת – האם יש משמעות לשאלה מי מהצדדים גרם לאי־סיום העבודה, והאם יש בכך להשליך על זכאותו של הפועל לשכר.

גישה זו פשוטה בפועל ששכרו לפי זמן עבודתו, שאחרי שמילא את זמנו – עשה את המוטל עליו. ולהלן יתבאר שיסוד זה קיים אף בקבלן, ששכרו לפי היקף העבודה, שכן גם שם העבודה בנויה משלבים מוגדרים, שיש להם קיום עצמאי, וניתן לשום כל שלב אף קודם השלמת התוצאה. נמצא, כי אף שהשלמת המלאכה היא המטרה, הפועל סיפק "עבודה" בכל שלב שבו התקדם.

אולם במלאכות שתלויות בתוצאה מעיקרן — כגון תיווך ושדכנות — אין לטרחה משמעות עצמאית. אין בהן שלבי עבודה מוגדרים הניתנים לשומה, ואין מדד אובייקטיבי להיקף העבודה; כל משקל ההתקשרות נבחן ביחס להעמדת התוצאה. לפיכך, כל עוד לא הושגה התוצאה — אין לכאורה מקום לשכר.

בהתאם לתפיסה זו מקובל ששדכן או מתווך שלא הביאו לידי גמר — אינם נוטלים שכר, אף אם טרחו הרבה. וממילא היה מקום לומר שאף כונס נכסים שייך למחלקה זו, ומשום כך כל עוד לא השלים מלאכתו — אינו זכאי לשכר כלל, בלא להיזקק לשאלת האשם באי־השלמת העבודה, מאחר שאצלו אין הטרחה נחשבת מדד למלאכה, והמדד היחיד הוא התוצאה¹⁷.

pan id="koteret2">ב. אלא שעיון בדברי הראשונים מעלה, שתפיסה זו – על אף ההיגיון שבה – אינה נכונה להלכה. מדבריהם עולה, שאף במלאכות הנתפסות כתלויות תוצאה, אין השכר תשלום על עצם העמדת התוצאה, אלא לעולם הוא חלף הפעולה והטרחה, אלא שהעמדת התוצאה משמשת מעין 'תנאי' לחיוב¹⁸.

כך בתשובת הרא"ש (כלל ק"ה סי' א'), בדין סרסור שהביא קונה והעסקה לא נגמרה מחמת שנאה אישית לקונה, מצד המוכר. ועולה מדברי הרא"ש, שאילו היה העיכוב של המוכר נחשב כפשיעה – היה על המוכר לשלם דמי סרסרות מלאים, אף שלא הושגה התוצאה. הרי שאין השכר מהווה תשלום על "מוצר מוגמר" בלבד, ובמקום שנעשתה המלאכה, ובעה"ב פשע וסיכל את השלמתה, עליו לשלם לפועל שכרו משלם.

וכן בדברי המרדכי (ב"ק קע"ג), בדין שדכן שנשלח לקדם שידוך, שאף כאשר הותנה במפורש שהתשלום יהיה על "גמר הזיווג", מכל מקום אם בא הדבר קרוב לסיום, אלא שלמעשה סוכלה התוצאה בפשיעת המשלח – חייב לשלם. ומתבאר שאין התוצאה עצמה גוף השכר, אלא קובעת היכן מסתיים חלקו של הפועל.

ואין להוכיח מדין סרסור ראשון שהסתלק ואחר השלים, שכתבו הפוסקים (יעוין ברמ"א חו"מ סי' קפ"ה ס"ו, ופת"ש שם) שנותנים גם לראשון חלק מהשכר, שהיה מקום לכאורה להוכיח מכאן ששכר הסרסור הוא על עצם הפעולה, שהרי הראשון לא הביא לידי גמר, ואעפ"כ נוטל שכרו. אך אין זו ראיה, שכן ניתן לפרש שלעולם שכרו של מתווך בא על העמדת תוצאה, אלא שכאשר בא הדבר לידי גמר, וכוחו של הראשון מעורב בה, נחשב אף הוא כמי שנטל חלק בהעמדתה, ונוטל שכר לפי חלקו. אך מהרא"ש והמרדכי הנ"ל – אכן מוכח היטב.

ומכאן, שמה שנראה לעיתים כשכר על תוצאה, אינו אלא תנאי לגמר המלאכה; אולם עצם השכר לעולם הוא על הפעולה.

ג. כונס נכסים – אינו דומה למתווך
אולם אם נתבונן עוד נראה, שאין כלל להעמיד את מלאכת הכינוס כגדרו של מתווך או שדכן. התפיסה של תיווך ושדכנות בנויה על הנחה אחת: שהמלאכה מצד עצמה אינה בת שיעור, וכל קיומה הוא בתוצאה שבאה בעקבותיה, ואז באנו לדון אם יש לייחס ערך גם לפעולות שנעשו. אולם הנחה זו גופא אינה מתקיימת בכונס נכסים, שפעולותיו מוגדרות מעיקרן, וכפי שנסביר.

כונס נכסים פועל מכוח מינוי של בית הדין, ובהתאם לכתב המינוי – כך שאינו פועל על דעת עצמו, ואף נדרש לדיווח שוטף לבית הדין, ועבודתו סדורה ונעשית בשלבים מוגדרים, שלכל אחד מהם קיום עצמאי. ממילא אין לראותו כמי שמועסק בתבנית תלוית תוצאה בלבד, כאשר פעולותיו נעשות על דעת עצמו, ועל מנת להעמיד לבעה"ב מודל של "מוצר מוגמר", אלא כמי שפועל בשליחותו של בעה"ב, באופן הדומה לקבלנות רגילה.

יתירה מזו, העובדה ששכרו נקצב בסיום ההליך אינה יוצרת תלות בתוצאה, אלא נובעת מאופן קציבת השכר. שכן בעת קציבתו נשקלים מכלול שיקולים – הצלחת המכירה, השאת המחיר, מורכבות ההליך – ובתוכם נלקחת בחשבון גם מידת הטרחה.

נמצא, שכונס נכסים אינו "תוצאתי" במובן הצר, אלא שומת שכרו מבוססת על מכלול שיקולים, והטרחה היא אחד המרכיבים שבהם. הבחנה זו מציבה מכנה משותף בינו לבין קבלנות רגילה, ומבדלת אותו ממעמדו של מתווך וכדומה.

ובקצרה: בתיווך – התוצאה מגדירה את המלאכה; ובכינוס – המלאכה מוגדרת בשלבים ומדידה מעיקרה, והתוצאה אינה אלא אחד משיקולי השומה.

ד. פועל שלא השלים מלאכתו באונסא דבעה"ב
כעת יש לחזור ולדון בשאלה היסודית בדין פועל שלא סיים מלאכתו, כאשר אי־השלמתה אינה נזקפת לחובתו, אלא נובעת מאונס הבא מצד בעל הבית.

יסוד דין זה מבואר בדברי הפוסקים בכמה מקומות.

כתב המרדכי (ב"מ רמז שנ"ג):

ושליח שהיה נושא אגרות בשכר ומצא תגר וחזר בו נראה דהוי פסידא דפועל, בין היה לשניהם לידע האונס בין לא היה לשניהם לידע הכל הוי פסידא דפועלים. ואם היה לבעלים לידע ולא לפועל פסידא דבעה"ב, ושליח זה אפילו מה שקיבל מן השכירות יחזיר, ואפילו מחצי הדרך לא יטול שכר, דלא דמי לשוכר החמור ומת בחצי הדרך דהתם אלו בעי למיתי עד הכא (לאו) אגרא בעי למיתב, אבל הכא לא נהנה כלום ודומה לספינה זו ויין סתם דפריך תלמודא אמאי מה שנתן לא יטול.

על דברי המרדכי הקשה בהגהות מרדכי שם (רמז ת"ס), וז"ל:

ולי הדיוט הכותב נראה מהא דאמרינן בפרק הזהב בני העיר ששלחו שקליהן ונגנבו או שנאבדו מידי השלוחים וקאמר דנשבעין שלוחין ליטול שכרן מבני העיר, אלמא אף על גב דאין נהנין בני העיר שהרי צריכין לשקלים אחרים כדאמרינן התם, אפ"ה נוטלין שכרן, ואף על גב דהתם לא קאי הכי ומוקי לה במילי אוחרי מ"מ מטעמא אחרינא הוא דאידחי ליה וצ"ע אם יש לחלק ולומר דשכר מצוה בני העיר הלכך נהנין הם.

הרמ"א בדרכי משה (חו"מ סי' של"ה) הביא את דברי המרדכי וההגהות, ובשו"ע (שם ס"ב) פסק הרמ"א כמרדכי:

אבל אם שלח שליח עם אגרת, ומצא מי שנשלח אליו וחזר, אין לשליח כלום אלא אם כן הוי לבעל הבית לידע ולא לשליח, דאז הוי פסידא דבעל הבית.

ודנו הפוסקים על דיוק דברי הרמ"א, שלפי לשונו מעמיד את דברי המרדכי באופן שהשליחות התקיימה – שמצא את מי שנשלח אליו באמצע הדרך – ואם כן מדוע לא יטול שכרו.

הב"ח פירש את דברי המרדכי באופן אחר. לשיטתו, אירע לשליח אונס בדרכו, ונאלץ לחזור, ולא מילא את שליחותו. והב"ח הוסיף, שלא רק האיגרת נאנסה אלא אף רכושו של השליח נלקח, ובזה נחלקו המרדכי וההגהות אם מפסיד השליח את שכרו. הסמ"ע שם (סק"ט) פירש באופן דומה, ונראה דס"ל ג"כ שזהו אופן מחלוקתם של המרדכי וההגהות.

לעומת זאת, התומים (סי' ס"ו ס"ק ס"ו וס"ק ס"ח) והנתיבות (סי' של"ה סק"ג וסי' ש"ג סק"ג) סוברים, שהדברים אמורים דווקא כשהאונס הוא אונסא דפועל, וכגון שהאונס מנע את הליכתו; אבל אם האונס מוגדר כאונסא דבעה"ב – חייב בעל הבית לשלם, אף שלא נהנה כלל. ולדבריהם צריך ביאור במה נחלקו המרדכי וההגהות, אולם לענין הלכה מסקנתם ברורה – שהדבר תלוי על מי חל האונס, וכדלהלן.

בשו"ת מהר"ש הלוי (חו"מ סי' ד') דן בראובן שנתן משי לשמעון לצבעו, ונשרף ביתו של שמעון עם כליו. ונשאל אם חייב שמעון בדמי המשי כדין שומר, ואם נאמר שזכאי לשכרו. והעלה, על פי כמה מקורות (יעוי"ש), שכל היכא שברור שהאומן עשה את מלאכתו – חייב בעל הבית לשלם שכרו, אף אם לא נהנה כלל. וז"ל:

"ולכן אם בעל הבית מודה או שיש עדים שהאומן עשה המלאכה... חייב לשלם לו שכרו משלם, ואף אם נאנס המשי מיד האומן."

ומדגיש שם את החידוש:

"ואעפ"י שהבעל הבית יפלא על דין זה, דכיון שהוא אינו נהנה ממה שפעל ועשה האומן, איך ישלם לו שכרו..."

ומבסס זאת מדברי הגהות מרדכי הנ"ל (ב"מ ת"ס), אשר דבריו בנויים על הגמ' (ב"מ נ"ח), שבני העיר ששלחו שקליהם ונגנבו – נשבעים השלוחים ונוטלין שכרם, אף שעבודתם לא הגיעה לסיומה, ואף שבני העיר לא נהנו משליחות זו. מהר"ש הלוי הרגיש שיש לדחות, שבבני העיר יש הנאה בכך שאינם צריכים לשקלים אחרים, וכתב:

ואף על גב דהרמב"ם [שקלים פ"ג ה"ח] ס"ל דאם נתנו השקלים לשומר שכר אינם צריכים לשקלים אחרים, עכ"ז לא מיקרי הנאה, שהרי לא הועילו שקליהם לקרבנות והוה להו כאילו לא נהנו¹⁹.

כדרך זו תפס להלכה גם התומים (סימן ס"ו ס"ק ס"ח), והביא זאת בקצרה באורים (שם ס"ק קל"ז), ותוכן הדברים הוא שכאשר נאנס הפועל באמצע פעולתו, נוטל הפועל שכר חלקי לפי מה שעשה.

גם הנתיבות המשפט (סי' של"ה סק"ג) כתב להלכה כפי החילוק הנ"ל, וז"ל:

ונראה דדוקא בכאן שהאונס הוא אונסא דשליח דמיקרי אונסא דפועל אז אין צריך לשלם לו אפילו מה שעשה כשלא נהנה בעה"ב, אבל באונס שאירע לבעה"ב ודאי דצריך לשלם לו מה שעשה דמה לו לפועל מה שנאנס בעה"ב, ואפילו כשלא נהנה בעה"ב צריך לשלם... ומשו"ה בשליח שנאבד ממנו מבואר בב"מ דף נ"ח [ע"א] גבי נשבעין ליטול שכרן דמשמע דנוטל עכ"פ שכר, דשם אונסא דבעה"ב הוא שנאבד הדבר והפועל אומר אנא הא קאימנא, ולכך משלם עכ"פ על מה שהלך אף שלא נהנה.

הנתיבות חזר על זה דין זה בקצרה בסי' ש"ג (סק"ג), יעוי"ש²⁰.

לעומת זאת, התהילה לדוד (ח"ג חו"מ סי' קמ"ט) העיר, שדברי הנתיבות הולמים לדרכו של הסמ"ע (סי' של"ה סק"ט), אך דייק מדברי הב"ח (שהעמיד באופן שנלקחה אף האיגרת עצמה) שאפי' באונסא דבעה"ב לא יקבל שכרו, ודלא כהנתיבות. וסיים בצ"ע לדינא, ולדבריו עולה שהלכה זו שנויה במחלוקת.

ויש ליישב, שאין הכרח בדברי הב"ח לסתור את החילוק, שכן יתכן שס"ל דבמקרה שם קיימים שני צדדים: יש צד של אונסא דבעה"ב משום שהאונס אירע לפועל תוך כדי שעוסק במלאכתו של בעה"ב, וכן שאבדה האיגרת שהיא ממון בעה"ב, ומאידך יש צד של אונסא דפועל, שהרי גם ממונו הפרטי נאנס, ומשום כך יש להגדיר זאת כאונסא דפועל, ויפסיד שכרו. אולם במקום שהאונס פוגע רק בנכסי בעל הבית – יש מקום לראותו כאונסא דבעה"ב. (אמנם דברי מהר"ש הלוי שחייב את בעה"ב לשלם גם כאשר נשרף ביתו של הצבע, ברור מללו שלא ס"ל כחילוק זה, והיינו משום שס"ל להלכה כדברי ההגהות).

ובדברי כנה"ג מוכח שחלק על התהילה לדוד, וס"ל שהדברים אינם תלוים זה בזה. דהנה הכנה"ג (הגהב"י סי' של"ד) כתב כדרכם של הב"ח והסמ"ע, ואעפ"כ הביא הכנה"ג (הגה"ט סי' ש"ג, אות כ"ה) את דברי מהר"ש הלוי הנ"ל, והביא גם דברי מהר"א ששון (סי' ע"ג), יעוי"ש, והעמיד מחלוקת ביניהם בשומר שכר, שהתנה להפטר, ונאנס, דלדעת מהר"א ששון מפסיד שכרו, ולדעת מהר"ש הלוי זכאי לשכרו, והכריע כנה"ג כמהר"ש הלוי. ואם נאמר שההולכים בדרכו של הב"ח – לא ס"ל כמהר"ש הלוי, נמצאו דברי כנה"ג סותרים²¹.

ה. האם דין זה שייך גם בקבלן
היה מקום לומר, שכל האמור שייך דווקא בפועל שכיר, ששכרו לפי זמן, אך בקבלנות – שבה השכר תלוי בהשלמת המלאכה – לא יהא זכאי לשכר בלא תוצאה.

אולם מדברי הפוסקים הנ"ל בדוגמאות השונות שהביאו (נאנסה האיגרת, שלוחי בני העיר להביא שקלים ועוד), ובפרט מדברי מהר״ש הלוי, מבואר שאף בקבלנות זכאי הקבלן לשכר על מה שעשה.

כך גם עולה מקצות החושן (סי' ש"ה סק"ב), שהביא מדברי חוט המשולש (תשב"ץ ח"ד, הטור השני סי' כ"ד לרבי שלמה צרור) אודות אומן (שפטור מדיני שמירה) שאבדה מלאכתו, שחייב בעל הבית לשלם שכר פעולתו, אף שלא חזר החפץ לידיו.

וכתב שם הקצות:

אבל אומן שנוטל שכר עבור מלאכתו אלא דהוא ממילא ש"ש... וא"כ כיון דעשה מלאכתו מלאכת אומן ונאבד בענין שהוא פטור כגון שהיה בעלים עמו, א"כ הו"ל כמו חזרה ליד בעלים וכאילו נאנס דהו"ל כמו חזרה ליד בעלים וצריכין לשלם שכרן.

ואף שבדוגמא שהביא הקצות (ויתכן שאף בדוגמא של מהר"ש הלוי) איירי באופן שמלאכת האומן הסתיימה, רק שלא היתה השבה ליד בעלים (ועמד על חילוק זה בנחלת צבי שם, ויישב בזה קושיית הנתיבות על הקצות), והיה מקום לחלק ולומר שאם לא הסתיימה המלאכה – הדין יהיה שונה. אבל באמת אין לחלק בזה, שכן במקורו של הקצות, היינו דין שלוחי בני העיר, שבקושיית הגמ' מגדיר אותם רש"י (ד"ה אגרייהו מיהא לפסיד) כ"לא השלימו מלאכתן", ועל זה אמר רבה בתירוץ הגמ', שאם השקלים אבדו באונס, "ולשמירה זו לא קיבלו עליהם" (רש"י שם ד"ה בלסטים), זכאים ליטול שכרם. כלומר, שאם אובדן ההנאה לבעלים נגרם מחמת אונס המלאכה, יבואו בשכרם.

ובנתיבות (סי' של"ה סק"א) הביא את דעת הראב"ד שקבלן שהופסקה פעולתו מחמת אונסא דבעה"ב, דחייב בעה"ב לשלם לו כל שכרו. וסיים:

אמנם אנן לא קיי"ל כוותיה (דהראב"ד) בהא, ופסקינן דגם בקבלן שייך החילוקים דבסימן של"ד כדמוכח בכמה דוכתי... ולזה בעובדא דהכא אם הזכיר לו המקום בשעה ששכרו ומת קודם שהגיע להמקום, פטורין היורשין ואינם נותנין לו אלא מחצי הדרך שהלך²², אבל אם שכרו סתם לשמשו כל זמן שיהיה בדרך, כיון שאף אם יתעכב הרבה בהדרך מחויב לשמשו, ה"נ כשמת ולא שימשו רק יום אחד נתחייב בכל השכירות.

דבריו ברור מללו, שגם בקבלן כאשר לא התקיימה פעולתו במלואה, מחמת אונסא דבעה"ב, זכאי לקבל שכרו.

כמו כן יש להוכיח מסוגיית ירד להציל (ב"ק קט"ז, אשר נדון בה להלן בהרחבה), שהמציל זכאי לשכר טרחו, אף שלא העמיד את התוצאה. יעויין בנ"י (ב"מ מ"ז. מדפי הרי"ף) שמעמיד את הסוגיא של נשלח להביא כרוב לחולה בקבלן²³, והגמ' בהגוזל (ב"ק שם) משווה זאת לדין ירד להציל, וחזינן בפשטות שיסוד זה קיים גם בקבלן. אלא שראיה זו יש לדחות, ועוד חזון למועד.

ולענין הלכה, מאחר שדעת מהר"ש הלוי, וכמותו הכריע כנה"ג (בסי' ש"ג), וכן דעת התומים והנתיבות שאף לשיטת הרמ"א (שפסק כמרדכי) יש לחייב באונסא דבעה"ב – יש לנקוט כן להלכה, על אף דברי התהילה לדוד שהסתפק בכך לשיטת הב"ח, וכפי שהוכחנו שלא כדבריו מהכנה"ג שכתב גם כהב"ח וגם כמהר"ש הלוי, ולא ראה סתירה בין הדברים.

העולה מן האמור: לאחר שנתבאר שאין הבדל עקרוני בין שכיר לקבלן לענין זה, נמצא שכל אימת שהפועל עשה את מלאכתו, והפסקתה נובעת מאונסא דבעה"ב – זכאי הוא לשכר על מה שעשה.

טעם הדבר לא התבאר בפוסקים הנ"ל, ואף במהר"ש הלוי שהביע את החידוש שבדין זה. אך יתכן שדינים אלו מיוסדים על ההבנה שאין שכר הפועל נקבע על עצם התוצאה, אלא על עשיית מלאכתו, וכאשר עשה את המוטל עליו – הרי הוא כעושה שליחותו. וכפי שיתבאר עוד להלן.

ו. פעמים שהפועל זכאי לשכר משום ש"עשה שליחותו"
נוסף על המבואר, שפועל שלא השלים את מלאכתו מחמת אונס הבא מצד בעל הבית – זכאי לקבל שכרו, מצאנו בסוגיות דרך נוספת, שלפיה אף במקום שבעל הבית לא נהנה מן המלאכה, יתחייב לשלם שכר לפועל, והוא כאשר הפועל עשה את כל הנדרש ממנו. ונקדים תחילה מספר נקודות:
בסוגיא בבבא קמא (דף קט"ז), בדין היורד להציל חמור חבירו, שלצורך כך הניח את חמורו שלו, ולבסוף לא הצליח להציל את חמור חבירו – מבואר שאינו זכאי לשכר הגבוה שהובטח לו (דמי חמורו שטבע), אולם מכל מקום זכאי הוא לשכר טרחו.

(א) ויש לעיין, שהרי במקום שבו הצליח במשימתו והציל את החמור, פשוט שאינו זכאי לכפל שכר – גם למה שנקצץ עמו וגם לשכר טרחו – אלא זכאי הוא למה שנקצץ בלבד. ואם קציצת השכר היתה על שכר גבוה, וזה מתבטל כאשר לא הצליח במלאכתו, מניין נולדה קציבה עצמאית של "שכר טרחו"?

(ב) עוד יש להתבונן בדברי הגמרא שמחלקת בין המקרה שלא הציל את החמור, ואינו זכאי לשכר הגבוה שנקצץ עמו, לבין הדין של שליח להביא כרוב לחולה ומצאו שמת או שהבריא, ששם נותן לו שכרו המלא שנקצץ עמו. ולשון הגמרא הוא, שביורד להציל מפסיד את השכר שנקצץ מפני ש"לא עשה שליחותו", ואילו בנשלח להביא כרוב – "עשה שליחותו".

(ג) והנה הנתיבות (סי' של"ה סק"ב) כתב שבירד להציל השכר שנקצץ מתבטל משום ש"אומדנא דמוכח הוא שלא הבטיח לו רק בעד ההצלה", ומכל מקום שכר טרחו מקבל, ש"שכר הראוי לשכור פועל כזה ודאי אית ליה" (ועי' עוד בדבריו בסי' רס"ד סק"ג)²⁴.

ולכאורה דברי הנתיבות מרפסין איגרי, בגמרא מבואר שטעם הפסד השכר הוא משום "לא עשה שליחותו", ואילו הנתיבות תולה זאת באומדנא. ועוד, אם הטעם הוא אומדנא – לא מובן הדימוי לדין של הנשלח להביא כרוב; אם קיימת שם אותה אומדנא, מה מועיל ש"עשה שליחותו"; ואם אינה קיימת שם – אין מקום לקושיא, ומדוע נזקקה הגמ' לחלק אם עשה שליחותו או לא.

(ד) כאמור, הגמרא מקשה מדין הנשלח להביא כרוב לחולה, שזכאי לשכרו המלא. מקור דין זה בתוספתא בבבא מציעא (פ"ז ה"ב), וז"ל:

השוכר את הפועל להביא שליחות ממקום למקום והלך ולא הביא – נותן לו שכרו משלם... השוכר את הפועל להביא ענבים ותפוחים ודרמסקנות לחולה, והלך ומצאו שמת או שהבריא – לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכרך, אלא נותן לו שכרו משלם.

וכן פסק הרמב"ם (הל' שכירות פ"ט ה"ח), בתוספת ביאור, וז"ל:

השוכר את הפועל להביא לו שליחות ממקום למקום והלך ולא מצא שם מה יביא – נותן לו שכרו משלם.

וכן העתיק בשו"ע (חו"מ סי' של"ה ס"ב).

והקשה הלחם משנה (הל' שכירות שם), מדוע הגמרא מקשה מן הסיפא (כרוב לחולה), ולא מן הרישא, שם אף מי שלא מצא כלל – מקבל שכרו. וז"ל:

ולמה לא הקשה מרישא דתוספתא... דהא התם לא עביד שליחות כלל... וכי תימא הרי הלך ולא מצא – הכא נמי הרי ירד להציל ומצאו שכבר מת. וכ"ת הכא אין המלאכה אלא ההליכה לבד, זה אינו, דאם הוא דבר כבד מה שיביא, גם ההבאה היא ההליכה".

ובסו"ד נשאר בצ"ע.

הנתיבות (הנ"ל, של"ה סק"ב) כותב שלפי יסודו תתיישב גם קושיא זו.

ונראה לבאר את הדברים כך: כדי לקצוב שכרו של פועל כאשר המלאכה לא הושלמה, יש 'לפרק' תחילה את מרכיבי המלאכה, ולבחון מהם רכיבי הפעולה ומה חלקם היחסי בשכר.

ומעתה עולה שאלה יסודית, כאשר רכיב מסוים שנדרש להשלמת המלאכה לא נעשה, ורכיב זה כרוך בטירחה מועטה – האם יש להעריכו לפי שיעור הטירחה בלבד, או לפי חשיבותו?

יסוד דברי הנתיבות הוא, שעל דרך כלל השכר נקבע לפי מסת העבודה שנדרשה מן הפועל, ולא לפי חשיבותה. וכך כתב:

כששכר פועל להביא ממקום למקום ולא מצא – דעשה כבר כל ההליכה... אמרינן דשכר רגליו הוא נותן לו... דמהיכא תיתי שלא ישלם לו בעד המלאכה שכבר עשה על פיו, דמה לי הוציא מעות על פיו ומה לי שהוציא טרחתו על פיו.

כלומר, הפועל זכאי לשכרו גם אם חסרה "ליבת המלאכה", כיון שמבחינתו ביצע את כל שנדרש ממנו, 'הוציא טרחתו על פיו'.

ותחילה ניגש לביאור דברי הגמרא: קושיית הגמרא היא שבשני המקרים נקצץ שכר גבוה לצורך מטרה מסוימת, שלא הושגה, ואף על פי כן בנשלח להביא – מקבל השכר שנקצץ, מפני שעשה את המוטל עליו. ואם כן, מדוע ביורד להציל אינו מקבל את השכר שנקצץ, הרי עשה ככל יכלתו²⁵?

ועל כך מתרצת הגמרא, התם עשה שליחותו, הכא לא עשה שליחותו. כלומר, במקום שבו ההגדרה המעשית של התפקיד (להביא) הושלמה – אין מקום לשומא חלקית, ואילו במקום (כהצלה) שבו אין סדרת פעולות מוגדרת, והמאמץ הנדרש מהפועל הוא עד להשגת התוצאה – אי השגת התוצאה נחשב חיסרון בגוף המלאכה.

ולפיכך, בנשלח להביא כרוב, שמלאכתו מוגדרת כהבאה בלבד, ולפיכך זכאי לשכרו המלא, אף שהמטרה לא הושגה; ואילו ביורד להציל, פעולתו מסתיימת עם ההצלה בפועל.

עד כאן ביאור דברי הגמ'.

ועל זה מקשה הנתיבות, גם אם נאמר שהיורד להציל לא השלים מלאכתו, ולמרות ש'לא עשה שליחותו', הרי עדיין עשה את כל ההשתדלות, וקבלת השכר מושתתת על העבודה שנדרשה, וזו נעשתה במלואה? ועל כן מחדש הנתיבות, שכאשר הפעולה המוגדרת שנדרשה לא הושלמה, ונעשתה רק השתדלות – חוזרים לתחום האומדנא, וכאן יש אומדנא שלא הובטח שכר גבוה אלא על הצלחה.

עם זאת, לשכר טרחו הוא זכאי, שהרי עשה בפועל, ו"מה לי אם הוציא מעות על פיו או שהוציא טרחתו על פיו", ואין סיבה שיפסידו²⁶.

מדברי הנתיבות עולה, שאין צורך בטעם מיוחד לזכות את הפועל בשכר טרחתו; אדרבה – כל זמן שאין סיבה להפסידו, הוא זכאי לו. כן עולה גם מדברי המחנה אפרים (הל' שכירות סי' ח'), שלא אמרו "כל אונסא פסידא דפועלים" אלא היכא דלא טרח כלל; אך היכא דטרח בפועל – נוטל שכר טרחו, ויסודו מסוגיית "ירד להציל", כך עולה גם מדבריו בהלכות שכירות (סי' כ"ג), וכן מפורש בחוות יאיר (סי' קנ"ד), הו"ד בפתחי תשובה (סי' רס"ד).

נמצאנו למדים שבכל מקום שהפועל עשה את כל הנדרש ממנו, דינו כמי ש"עשה שליחותו", וזכאי לשכרו, אף שבעל הבית לא נהנה מפעולתו (השווה ירושלמי שביעית פ"ח ה"ד, ובירושלמי ע"ז ריש פ"ב, ובמש"כ ע"כ מחנ"א הל' שכירות סי' ח').

ומפורש בדברי הירושלמי הנ"ל, ומתאים לדברינו כנ"ל, שמה שנקרא בלשון הפוסקים "עשה שליחותו" אינו דין בפני עצמו שהתחדש הדיון בו דוקא במקום שנקצץ שכר גבוה, אלא הוא הגדרה כללית במלאכת פועל, שכאשר הושלמה הפעולה המוטלת עליו – נשלמת מלאכתו, אף אם לא הושגה התוצאה המבוקשת.

ז. המורם מן האמור:
א. כאשר הפועל עשה את כל שנדרש ממנו, אף אם לא הושגה התוצאה (שליח להביא ממקום למקום ולא מצא) – זכאי לשכרו, כי המדד הוא השלמת הפעולות, ולאו דוקא מילוי משאלתו של בעה"ב.

ב. פועל שהופסקה עבודתו באונסא דבעה״ב – זכאי לשכר על מה שעשה, בין בשכיר ובין בקבלן.

ונראה, שעיקר שכרו של פועל לעולם אינו על התוצאה כשלעצמה, אלא על עשיית פעולתו כפי שהוגדרה לו. ומתוך כך, כל מקום שהפועל עשה את שליחותו – נשלמת מלאכתו מצד עצמה, אף אם לא הושגה התוצאה המבוקשת; ולפיכך, כאשר הפסקת המלאכה נובעת מאונס הבא מצד בעל הבית, אין בכך כדי לגרוע מזכותו לשכר על פעולתו. נמצא, שדין "אונסא דבעה"ב" ודין "עשה שליחותו" אינם שני דינים נפרדים, אלא ביטויים שונים ליסוד אחד, ששכר הפועל נקבע על עצם קיום שליחותו.

ח. עיון בתשובת הרא"ש ובדברי הב"י
אלא שלכאורה מתעוררת סתירה לכל האמור מדברי שו"ת הרא"ש (כלל ק"ה סי' א', מקצת דבריו הובאו לעיל). שם נשאל הרא"ש בסרסור שפעל להביא קונה, ולבסוף נמנע המוכר מ'לסגור' את העסקה מחמת שנאה אישית לקונה. בתחילה כתב הרא״ש שהסרסור זכאי לשכר טרחתו, אך לא לשכרו המלא, ודימה זאת לסוגיית "ירד להציל ולא הציל" שזכאי לשכר טרחתו. ולבסוף הוסיף הרא״ש הבחנה נוספת, שלפיה אין לדמות כלל לירד להציל, משום ששם הפסיד המציל את חמורו, ואילו כאן לא הפסיד הסרסור דבר.

הבית יוסף (חו"מ סי' קפ"ה) הסתפק בכוונת סוף דברי הרא״ש. בתחילה כתב שלפי הטעם השני עדיין יש מקום לחייב בשכר טרחה, מחמת הפסד הזמן; אולם לאחר מכן הביא שמנהג העולם שלא לשלם שכר טרחה לסרסור שלא השלים מלאכתו, ומכוח זה הסיק שאין הסרסור זכאי אף לשכר טרחתו, כיון שלא נגרם לו הפסד.

נמצא שלדרכו של הבית יוסף, מורם מדברי הרא״ש שסרסור שלא סיים מלאכתו אינו זכאי אף לשכר טרחה; ובפשטות יש מקום להשוות דינו של כונס נכסים לזה של סרסור.

אולם טרם שנאמץ מסקנה זו לענייננו, יש לעיין תחילה בדברי הרא"ש עצמם על פי דרכו של הבית יוסף.

בדברי הבית יוסף, המעמיד את הטעם הנוסף שבדברי הרא"ש כמתייחס לשכר הטרחה, מתעוררות שתי קושיות יסודיות: האחת – מה עניינו של הפסד החמור, המעמיד את היורד להציל כזכאי לשכר טרחתו, הרי הפסד החמור שימש טעם להתחייבות לשכר הגבוה, ולא לעצם שכר הטרחה על פעולה שנעשתה; ומדוע יהפוך שיקול זה לגורם המזכה בשכר טרחה כאשר לא הושלמה המלאכה. השניה – שהבית יוסף עצמו כתב תחילה שגם לפי תירוצו השני של הרא״ש יש מקום לחייב בשכר טרחה מחמת הפסד הזמן, ולבסוף דחה זאת מכוח מנהג העולם; וצריך ביאור לאן נעלמה סברת הפסד הזמן.

בנוסף טעון ברור מהו שיעור ההפסד הנצרך, כדי לזכות בשכר טירחה, האם כל הפסד, ואף מועט שבמועט (כגון שיחת טלפון), יביאהו אל שכרו.

ויש ליישב בכמה דרכים:
(א) אפשר שכוונת הרא״ש אינה לעסוק בעיקר בשאלה האם עצם הטרחה מחייבת תשלום, אלא בשאלה קודמת: האם העושה מוגדר כפועל של בעל הבית, או כמי שפועל על דעת עצמו בתקווה לקבל שכר בדיעבד.

לפי זה, הדגשת הרא"ש ש"הפסיד חמורו" אינה טעם ישיר לשכר טרחה, אלא סימן מובהק לכך שהעושה פועל בשליחות בעל הבית. מי שהעמיד מראש הסכמה לקבל פיצוי על סיכון רכושו – מגלה שפעולתו נעשית במסגרת שליחות, וממילא חלים עליו דיני פועל, ובכלל זה זכות לשכר טרחה אף אם לא הושגה התוצאה. מה שאין כן בסרסור, שאף אם הוסכם עמו על שכר ואף אם השקיע זמן, ניתן לראותו כמי שפועל על דעת עצמו במסגרת מקצועו; והפסד הזמן לבדו אינו מוציאו מגדר זה.

לפי זה מתיישבות שתי הקושיות, הפסד החמור אינו תחליף לשכר טרחה, אלא יוצר את הגדרת המעמד כפועל, עם ההתנייה לקבל דמי הפסדו; ואילו הפסד הזמן לבדו אינו יוצר בהכרח מעמד זה, ומשום כך הסתפק הבית יוסף והכריע מכוח המנהג שאין לראות סרסור כפועל כל עוד לא הושלמה המלאכה.

עוד מתיישב לפי דרך זו סדר דברי הרא"ש, שהעיר תחילה שהיה מקום לחייב את בעל הבית אף בשכר מלא מחמת פשיעתו, ולאחר מכן דחה זאת משום שלא הייתה כאן פשיעה, שכן פעל מתוך שנאה. מיקום הערה זו בין ההשוואה לירד להציל לבין הדחייה ש"לא דמי כלל" מעורר פליאה, שכן הערה זו עוסקת בקבלת דמי סרסרות, ולא בשכר טירחה, והיה על הראש להציגה מתחילה. ולדברינו כאן כפתור ופרח, כל עוד נדון הסרסור כפועל – שייכת טענת פשיעה; אך משקבע הרא"ש ("ולא דמי כלל") שאין כאן כלל דמיון לירד להציל, שוב אין בינו לבין בעל הבית מערכת שליחות המחייבת, ולא יזכה בשכר גם אילו פשע בעה"ב.

אף שדרך זו מיישבת היטב את דברי הרא"ש, יש להסתייג ממנה, שכן אינה מפורשת בדבריו.

(ב) עוד יש לומר שדעת הרא"ש היא שביסוד הדין אכן יש לחייב שכר טרחה (בדומה לדברי הנתיבות סי' של"ה סק"ב); אלא שכאשר הוסכם מראש על שכר גבוה במקרה של הצלחה, גלום בכך גם קבלת סיכון שלא יצליח, ובכהאי גוונא האומדנא היא שלא יקבל שכר כלל אם לא הושגה התוצאה, ולהכי סרסור אינו זכאי בשכר טירחה. משא"כ בירד להציל, שהשכר הגבוה שנקצב נובע מהפסד החמור ולא מהסיכון לאי־הצלחה, ובהעדר סיכום לתשלום שכר, חוזר הדין למקרה רגיל שזכאי לשכר טרחה; מה שאין כן בסרסור כאמור, שבו השכר הגבוה מותנה בהצלחה, ומגלם את הסיכון שלא לקבל שכר כלל אם לא הסתיים העניין²⁷.

מכאן לענייננו: בכונס נכסים לא נקצב מראש שכר מותנה, אלא הוא נסמך על הערכאה הממנה שתקצוב את שכרו. ואף שבפועל דרך הכינוס להביא לתוצאה ולקבלת שכר ניכר – אין בכך ללמד כי במקרה של אי־הצלחה יפקע שכרו. ויש להוסיף, שדוקא לפי תפיסת חברי ההרכב דנן שאין לראות בקביעת החוק להגבלת שכר כונס ל-4% כיעד מועדף, אלא לרוב יקבע שכר נמוך יותר, למעט מקרים יוצאים מן הכלל – אין לראות בשכר הגבוה משום ויתור מראש על שכר במקרה של כישלון.

(ג) וכמה מפוסקי זמננו הלכו בדרך אחרת, וכתבו חילוקים בדרך העולם בין סוגי מלאכות שונות, ומהו אומד דעתם של בעלי המלאכה ושל מבקשיה, וביארו בזה את כוונתו של הרא"ש, אך לענ"ד קשה לקבוע הלכה על סמך חילוקים מעין אלו, התלוים בהתרשמות ובניסיון חיים, בפרט נוכח חוסר הבהירות בדברי הרא"ש ביחס לגדר ההפסד המזכה בשכר טרחה. וממילא, כל עוד לא נתברר היטב ביאור דברי הרא"ש והבית יוסף, קשה לבסס מהם הלכה קבועה לענייננו, בפרט כאשר הב"י עצמו הבין בקריאה פשוטה שכוונת הרא"ש שזכאי לשכר טירחה, אלא שסתר זאת מכח מנהג העולם, ולא פירש לגופו של ענין אימתי נוטל שכרו, וכיצד נוכל ללמוד למקרים אחרים?

(ד) ונראה עיקר, שדברי הרא״ש אינם דומים לענייננו כלל. כונס נכסים אינו כסרסור, שעבודתו תלויה בתוצאה; עבודת הכונס בנויה שלבים, ואינה תלויה בתוצאה בלבד.

העיקר הוא, שבכינוס נכסים מידת הטרחה אינה מתעוררת רק בהיעדר תוצאה, אלא נבחנת כחלק משומת השכר גם כשההליך מצליח. אמנם נשקלים גם שיקולים נוספים (כהשאת מחיר הנכס וכיו"ב), אולם הטרחה היא אחד המרכיבים הנלקחים בחשבון בקציבת השכר. מכאן שעבודת הכונס נמדדת לאורך שלבי ההליך, וכל פעולה מהווה חלק ממילוי שליחותו בפועל.

לעומת זאת, ב"ירד להציל" ובדברי הרא"ש בסרסור – התמחור תלוי תוצאה, ורק לאחר כישלון מתעוררת השאלה אם יש לשלם על עצם הטרחה; הטרחה שם אינה מרכיב מובנה מלכתחילה.

מכאן מתברר שאין מקום ללמוד מדברי הרא״ש לנידון דידן: בדבריו עוסק הרא"ש במלאכות שהתמחור שלהן מבוסס על תוצאה, והשאלה היא האם יש לחרוג מכך ולחייב על עצם הטרחה כאשר לא הושגה התוצאה; ואילו בכונס נכסים — אין כאן מעבר מתמחור תלוי תוצאה לתמחור תלוי טרחה, אלא הכל הוא מערכת תמחור אחת שבה הטרחה היא רכיב פנימי מראש, הנלקח בחשבון גם במקרה של הצלחה.

לפיכך, לגבי כל שלב שבוצע – נחשב כמי ש"עשה שליח שליחותו", ויש לזכותו בשכר הראוי לו, אף אם ההליך לא הושלם מחמת אונס מצד בעל הדין.

ט. שיטת המרדכי
ומה שהעירו עוד מדברי המרדכי (ב"ק קע"ג, אף הוא הובא לעיל) שכתב לגבי שדכן שכאשר לא נגמר השידוך – אין לו שכר כלל, "כי כמה שדכנים יגעים לריק ומוציאים הרבה ואינם מצליחים ומפסידים טרחם ויציאותם" (אם לא היתה פשיעה מצד מבקש השידוך). נדגיש שדברי המרדכי אינם דומים לדברי הרא"ש, שכן המרדכי פוטר מלשלם לשדכן גם במקרה שהיו לו הוצאות. בכל אופן, יש לעמוד על יסוד דבריו, כדי להבין האם ניתן ללמוד למקרה דידן, שיגעו הכונסים לריק, ולא יקבלו יציאותיהם, כאשר המרדכי לא הסביר את החילוק מ"ט שדכן לא דמי לירד להציל.

המחנה אפרים (בסוף הספר, [ח"ב] חידושים על הש״ס, דף כ"ג: מדפי הספר) ביאר, שאין לומר בזה כדין "ירד להציל", משום שבפעולת הצלה דרך הוא לשכור פועל אף על הספק, מה שאין כן בשדכנות שאין דרך ליתן שכר אלא בגמר העניין.

לפי זה ברור שקשה ללמוד מכאן למקרים אחרים, שכן הדברים תלויים במנהג.

בנוסף, על פי החילוק דלעיל בין דברי הרא"ש לנידון דידן, יש לחלק גם מדברי המרדכי לעניננו, שכן כונס נכסים פועל במסגרת עבודה סדורה, שלטרחתה יש משמעות עצמאית, ומשכך יש מקום לקצוב בגינה שכר כאשר נמנעה ההשלמה מחמת אונס של בעל הבית, ואין לדמותו לשדכן, שטרחתו נעדרת מדד עצמאי כל עוד לא הגיע העניין לכלל סיום.

י. מנהג בעולם כינוס הנכסים
לפני סיום, יש להוסיף טעם לחיוב מצד מנהג. מנהג נמדד לפי העוסקים באותו תחום, ואין ללמוד משכר מתווך או שדכן לענייננו. אכן, פיטורי כונס אינם שכיחים; אולם בהליכי הוצאה לפועל קיים מוסד רחב של כינוס. במקרים אלו, מצוי מצב שבו הכינוס נפסק מחמת פרעון החוב, וכתוצאה מכך הכינוס מתייתר. במקרים אלו יקבל הכונס שכר על פעולותיו, הגם שלא הביאו לתוצאה (השווה, תקנות ההוצאה לפועל, שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים, תשס"ב-2002).

אמנם אין זהו ענייננו ממש, אך מכל מקום מדובר באותו עולם תוכני של כינוס נכסים, וממילא יש בו כדי ללמד על אומד הדעת. וידועים דברי הרמב"ם (הל' מכירה פט"ו ה"ה) ש"כל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך" (והובא בשו"ע חו"מ סי' רל"ב ס"ו).

על דרך זו כתבו החזון איש (ב"ב סי' ה') והאגרות משה (חו"מ ח"א סי' ע"ב וסי' ע"ה) שבדברים התלויים בדעת בני אדם – אין המנהג "מבטל הלכה", אלא הוא גופא קובע את ההלכה. וכלשון החזו"א "דלענין להשכים ולהעריב לא שייך לומר מנהג מבטל הלכה, שהרי ע"פ הלכה כל תנאי שבממון קיים, ובשעה שבעה"ב שוכר את הפועל ע"מ שיתנהג כמנהג המדינה הוא נשכר".

יסוד הדבר הוא, שצדדים מתקשרים על דעת דפוסי התנהלות מקובלים, ודפוסים אלו – בדעתם, נלמדים מהיקש למקרים דומים. וממילא כאשר בעולם הכינוס מקובל להביא בחשבון את טרחת הכונס גם בלא השלמת ההליך – יש לכך משקל גם בענייננו.

יא. מן הכלל אל הפרט
בענייננו, הפסקת פעולת הכונסים נבעה מחשש של בית הדין לניגוד עניינים אצל הכונס מטעם האיש, לאחר שנחזה לבית הדין שב"כ האיש מייצג ומקדם את עניניו של האיש, גם כאשר הללו לא מתיישבים היטב עם תכלית הכינוס. בית הדין העיר על כך במהלך הדיון, וב"כ האיש השיב שלא נפל דופי בהנהגתו, וכי כך מצופה ממנו (הדברים לא מופיעים בפרוטוקול). מאחר שלא ניתן להותיר כונס המייצג צד אחד בלבד, הופסקה אף פעולתו של הכונס מצד האישה – בא כוחה, ומן ההכרח לשכור את שירותיו של כונס שאינו מייצג.

כתוצאה מכך, יש לחלק בין הכונס-ב"כ האיש, לבין הכונס מצד האישה.

הפסקת פעולתו של הכונס מצד האיש, הגיעה כתוצאה ישירה מפעולותיו. אף שלא נקבעה רשלנות, ומשום שהכונס היה סבור שפעל כשורה, מאחר שפעל בכובעו כמייצג, אך מכל מקום זו היתה הסיבה להפסקת המינוי, וממילא לא ניתן להגדיר את הפסקת הפעולה כ"כאונסא דבעה"ב"; ובהתאם, אין לראותו כמי ש"עשה שליחותו", ואין להטיל את שכרו על הצדדים.

לעומת זאת, פעולתו של הכונס מטעם האישה, שהופסקה רק מכך שלא ניתן להותיר כונס אחד בלבד, מוגדרת כ"אונסא דבעל הבית", כאשר הוא מצדו ביצע את המוטל עליו לשם קידום הכינוס, ועדיין מוכן ומזמן להשלים את הכינוס ככל שיאפשרו לו זאת.

חשוב להוסיף, כי אין לראות בהחלטת בית הדין להפסקת עבודתם כ"פשיעת בעה"ב", אשר מחייבת את בעה"ב לשלם גם כשלא הושלמה עיסקה, שכן ההחלטה נבעה משיקול ענייני לטובת ההליך ולא מאינטרס זר; וכשם שמינוי הכונסים נעשה לשם קידום המימוש, כך גם הפסקתם כאשר הדרך אינה ראויה עוד.

לפיכך, ביחס לכונס מצד האישה – דינו שזכאי לשכר על פעולותיו.

אשר להיקף השכר, מחד גיסא, אין להתעלם מכך שהכונס השקיע מאמצים בקידום הליך המכירה: פרסם את הנכס, ניהל משא ומתן, ומשלא התקבלה הצעה במחיר ראוי פעל לעריכת הליך התמחרות, וכמו כן הושקע מאמץ נוסף, וכמו שפורטו סדרת הפעולות בהודעה לבית הדין בחודש תמוז תשפ"ה. אף אם בסופו של יום לא הבשיל ההליך לכדי מכירה, ואף אם המחיר שהושג בסופו של דבר לא היה מן הגבוהים, אין בכך כדי לגרוע מן הפעולות שבוצעו בפועל.

מאידך גיסא, ההליך לא הושלם ונדרש מינויו של כונס אחר תחתיו. בנוסף, לא נעלמה מעיני העובדה שהזכויות בדירה רשומות בחברה משכנת, וכי הכונס לא פעל להסדרת רישום הזכויות על שם הצדדים, אף שמדובר בפעולה הכרחית לצורך קידום המכירה והשלמתה. מחדל זה נזקף לחובתו במסגרת בחינת היקף השכר.

בשים לב לכלל השיקולים, יש לאמוד את שכר הטרחה הראוי בגין הפעולות שבוצעו על סך של 10,000 ש"ח. הכונס מטעם האישה זכאי למחצית משכר זה, ולפיכך ישולמו לו 5,000 ש"ח, בתוספת מע"מ.

שני הצדדים ישאו בשכר הכונס בחלקים שווים, לאחר שהטענות ההדדיות בדבר סיקול הליכי הכינוס בזדון על ידי מי מהצדדים לא הוכחו.

הרב צבי שינדלר – דיין

עיינתי בדבריהם המאירים של עמיתיי, האב"ד הרה"ג הרב אברהם הרוש שליט"א והרה"ג הרב צבי שינדלר שליט"א. לאחר העיון, לענ"ד הלכה למעשה כדברי האב"ד שליט"א, ואבאר את דבריי בכך שאעיר בקצרה על דברי הרה"ג שינדלר שליט"א, כסדר כתיבתם.

א. סעיף ב
דן הרב האם שכר הקבלן הוא עבור התוצאה, או עבור עצם הפעולה אלא שהתוצאה היא תנאי לקבלת השכר. והוכיח כצד השני, שהרי כאשר התוצאה לא הושגה מחמת פשיעת המזמין – חייב המזמין לשלם.

וצריך לעיין בזה, שהרי אם נאמר כצד השני עדיין תקשי, מדוע משלם, הרי לא התקיים התנאי. ואין לתרץ, שהתנאי הוא שהקבלן יעשה כל שלאל ידו, ואם יש עיכוב שאינו מחמתו עדיין יש חובת תשלום. זה אינו, שהרי אם ארע אונס גדול שאינו מחמת הקבלן, אעפי"כ אין לו שכר קבלנותו.

אלא בהכרח שחיוב התשלום במקרה של פשיעת המזמין נובע מסברה חיצונית: אין לאפשר למזמין למנוע מהקבלן את שכרו על ידי פשיעתו שלו. וסברה זו שייכת בין אם השכר הוא על התוצאה ובין אם התוצאה היא תנאי בלבד.

ב. סעיף ג וסעיף ט
כתב הרב שכונס נכסים אינו דומה לקבלן, משום שהוא מחויב לפעול בשלבים מסוימים.

ולא הבנתי. אף קבלן רגיל פועל תחת פיקוחו של המזמין ונדרש לבצע את מלאכתו בדרך מסוימת. ואף על פי כן, כל עוד אין המזמין רשאי להכתיב לו את סדר עבודתו וזמנה – דינו כקבלן. ולענ"ד כך הדין גם בכונס נכסים.

ג. סעיף ה
אכן בפועל שטרח בשליחות בעל הבית, ולבסוף אירע אונס שאינו תלוי בו, מצינו שנוטל את שכרו. אולם הרב ביקש להוכיח שכן הדין אף בקבלן.

ראיותיו ממהר"ש הלוי ומהקצות עוסקות במקרים שבהם האומן כבר השלים את מלאכתו, ולא נותר אלא למסור את החפץ לבעלים. לכן כתב הקצות: "הוה ליה כמו חזרה ליד בעלים". כלומר, התוצאה כבר הושגה, והמסירה אינה אלא פרט טכני.

משכך, לענ"ד אין מכאן ראיה למקרה שבו מלאכת הקבלנות כלל לא הושלמה, והכלל הוא שאין הקבלן נוטל את שכרו אלא לאחר השלמת מלאכתו.

ומה שהקשה הרב מדוע הקצות הביא ראיה משלוחי מחצית השקל, אף שלא השלימו מלאכתם, לענ"ד לא קשה, שכן הקצות הביא משם רק את העיקרון שכאשר השכר הוא עבור השמירה, אין מקום לשלם כאשר בפועל לא הייתה שמירה.

עוד הביא הרב מדברי הנתיבות (של"ה, ס"ק א) שכתב שדין קבלן כדין פועל, וציין למבואר בסימן של"ד. ומכאן הסיק הרב, שקבלן נוטל גם באונסא דבעה"ב.

ולענ"ד לא כך. שהרי בסימן של"ד מבואר שצריך לשלם על מה שלא עשה רק כאשר יש פשיעה של בעה"ב, שבעה"ב ידע והיה לו להתנות ואילו הפועל לא ידע. אבל במקרה ששניהם פושעים או שניהם אנוסים, בעה"ב פטור.

ד. סעיף ו
הרב האריך והרחיב בדברי הנתיבות (של"ה סק"ב).

אולם לענ"ד אין הדברים שייכים לנידון דידן, שכן שם מדובר בפועל וכאן עסקינן בקבלן. בפועל יש מקום לדון אם עצם הפעולה מזכה בשכר גם ללא תוצאה, ובו נאמרו חילוקי הנתיבות האם ישלם את כל השכר, או שישלם כפועל בטל, או שמא לא ישלם כלל, אך יסוד זה אינו שייך בקבלן.

ה. סעיף ח
מה שמצינו בגמרא ב"ק שאם ירד להציל ולא הציל יש לו שכרו, מבואר בשו"ת הרא"ש דהיינו רק כאשר יש הפסד ברור במלאכה זו (כגון הפסד החמור) שאז יש הסכם מכללא שהקבלן יטול הוצאותיו אף אם לא השלים מלאכתו. או כאשר יש מנהג ברור לשלם הוצאות לקבלן שכזה.

עפ"י בדיקה שערכנו, אין מנהג כזה ולכן יש ללכת עפ"י עיקר הדין שאין לקבלן לקבל תשלום.

ו. סעיף י
הביא הרב מתקנות ההוצאה לפועל, שלפיהן כונס זכאי לשכרו כאשר החייב פרע את החוב לאחר שהחל בפעולות המימוש, והראה מכאן מקום למנהג לשלם לכונס גם כאשר לא הושלמה המלאכה.

אולם אין הנידון דומה לראיה. שם ניתן לומר שעצם פעולות הכונס הן שהביאו לפירעון החוב, ונמצא שהשלים את תכלית מינויו. לעומת זאת, בנידון דידן הכונס לא הביא למכירת הדירה, שהיא התוצאה שלשמה מונה.

סיכום
לפיכך אני מצטרף לדעת האב"ד הרה"ג אברהם הרוש שליט"א, וסבור שאין לחייב את המשיבים בתשלום שכר הכונס, שכן כל עוד מלאכת הקבלנות לא נשאה כל פרי ולא הושלמה, אין יסוד לחייב בשכרה.

הרב אביעד תפוחי – דיין

מסקנה
נפסק כדעת הרוב.

על כן, כונסי הנכסים במקרה שלנו שנפסקה עבודתם על ידי ביה"ד, והדירה לא נמכרה ואין שום תועלת במאמציהם שהוקדשו למכור את הדירה, ובנוסף נדרש כעת כונס נכסים חדש לביצוע מכירת הדירה – אין הכונסים זכאים לקבל שכר עבור טרחתם.

פסה"ד מותר בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ה בכסלו התשפ"ו (10/07/2026)

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


¹ ואם מצא להם עבודה בפחות, כתבו הטוש"ע דיעבדו וישלים להם שכרם (ומסתבר דאיירי שאתמול היו מוצאים אותה עבודה בשכר הגבוה ומחמת שנשכרו לו הפסידו לכן ישלים להם).
² יעויין בספר פתחי חושן (פרק י משכירות פועלים הערה ט) שהביא דבריו וכתב לחלק בדבריו בין קבלנות שיכולה להתחלק לכמה מהעבודות במקביל ובין קבלנות שלוקחת לו את כל הזמן, שכן עיקר טעמו של המנחת פתים הוא שמכיון שאינו קשור בזמן היה לו לקבל אמש עבודה אחרת, וא"כ התינח כשהיה יכול לקבל, כגון מלאכה קלה שיכול לעשות עבור כמה בע"ב בזמן שנוח לו, אבל במלאכה גדולה כגון ארון אצל נגר, ס"ת אצל סופר, שאינו יכול לעשות ב' מלאכות כאלה בבת אחת, מהיכי תיתי נאמר שיפטר בעה"ב בלא כלום, ועל כן כתב להסיק שנראה שבאופן זה אין חילוק בין פועל לקבלן וחייב.
³ למעשה אף מדברי המחנה אפרים משמע שאם בעל הבית חוזר בו כך הוא הדין. ונבאר, שלדעת תוס' שיסוד החיוב נשען על השאלה האם הפועל מוצא עתה עבודה הרי שאין נפ"מ האם היו מוצאים אמש עבודה או לא, ועל כן לשיטתם אף אם התחלת הליכה לא הוי קניין בסיס החיוב תלוי במה שקורה עכשיו האם מוצא עבודה או לא וכפי פסיקת השו"ע. ואף לדעת הרמב"ן המחלק בין אם היו מוצאים אמש עבודה או לא, ולשיטתו אכן יש נפק"מ האם הוי קנין או לא, מכל מקום הרמב"ן גופיה סובר שהלכו הוי קניין. נמצא ששיטת השו"ע היא שלכל הדעות אם הלכו חייב לשלם אף אם לא היו מוצאים עבודה אמש. ויכול ואף המחנה אפרים מסכים עם זה, אולם מטעם אחר, שכן המחנה אפרים סובר בדעת הרא"ש והטור שבהלכו לא הוי קנין, ומכל מקום מחייבים אם לא מצאו אמש, ועיקר חידושו שמה שחייב לשלם בעל הבית הוא מתורת קנס, והילכך דוקא כשחזר בו בעה"ב הוא שחייב לשלם כיון שחוזר בלתי שום סיבה, אבל כשחוזר מחמת ששדהו לחה אין ראוי כ"כ לקונסו, אף שפשע מתחלה ולא סייר בשדה מכל מקום לא הוי פשיעה ולא דומה לבעל הבית שחוזר, ועל כן במקרה זה הרא"ש יפטור מתשלום, ולדעות אלו שכותבים שחייב משום תחילת מלאכה יחייבו אף במקרה זה. אולם למדקדק בלשון הרא"ש יראה שלא משמע כן והביאור ברא"ש הוי יותר כדברינו.
⁴ וזה לשון הטור:
ומיהו לפעמים איכא נפקותא במה שהלכו, אם הוא בענין שאינו מוצא להשתכר ואף אילו לא הלך לא היה מוצא להשתכר במקום אחר; ואם הלך הוה ליה כאילו התחיל במלאכה ואין בעל הבית יכול לחזור בו, ואם חוזר בו צריך ליתן לו שכרו כפועל בטל. ואם לא הלך חוזר בו ואפילו תרעומת אין לו עליו. אי נמי כגון ששאר פועלים נשכרים בג' והוא שכרם בד', כיון שהלכו הוה ליה כאילו התחילו ואינו יכול לחזור בו ואין יכול לומר השכירו עצמיכם כשאר פועלים, אלא צריך ליתן להם כפועל בטל לפי התנאי הגדול שפסק עמהם, או ישכירו עצמם כשאר פועלים והוא ישלים להם כתנאי שפסק עמהם.
⁵ מחנ"א הביא מחלוקת זו בדין קבלן שעשה חצי מלאכה והפסיק שדינו הוא - שמין לו וידו על התחתונה, ועל זה כתב המחנה אפרים מחלוקת זו, אולם נדמה שהגדר הוא אחד האם תחילת מלאכה בקבלן הוי קניין.
⁶ ואעפ"כ חוזר מדין "עבדי הם". ובש"ך (שם ס"ק יד) הביא מחלוקת מה דין פועל שעשה קנין אם חוזר בו: לריטב"א קנין לטפויי אתא שלא יוכל לחזור בו, ולריב"ש שאר ראשונים ושו"ע (כן הוכיח הקצות שם ס"ק ה) אף שעשה קנין חוזר בו.
⁷ וכבר הבאנו לעיל דנח' תוס' והטור בתחילת מלאכה בקבלן אי הוי קנין ויכול לחזור בו רק שידו על התחתונה (תוס', ובאר הדרישה דהוי קנין קצת, ומודו דבקנין גמור כסודר אינו יכול לחזור בו), או שאין יכול לחזור בו, דתחילת מלאכה קנין גמור הוא, ורק אם לא הצליח לכופו משלם לו וידו על התחתונה (טור).

⁸ וגם כאן יש להעיר על מחלוקת בהוזלה מלאכה והלך הקבלן באמצע המלאכה, וסיים בעה"ב המלאכה בזול.
דעת הטור ורמב"ם שישלם לו מחיר חצי עבודה כפי שסגר עימו (כגון סגר עמו ב-100 יתן לו 50, אף שעכשיו כל המלאכה עולה רק 50) ואילו הש"ך (ס"ק כב) בשיטת הראב"ד, ושכן הוא בתוספתא ובירושלמי, כתב דכיון שעתה אין המלאכה שוה אלא ב' דינרים אינו נותן לו אלא לפי שווי המלאכה עתה. וסברת הרמב"ם והטושו"ע הינה שאינו בדין שיתן לו כשעת הזול עבור מה שעשה בשעת היוקר.
⁹ לכאורה, היה מקום לומר שדבריו מתבארים בהקשרם. כלומר, לפני כן, הביא הפת"ח דברי הרא"ש הסובר שקבלן שלא סיים את קבלנותו אינו זכאי לשכר כלל )כיון שלא מקבל שכר לפי שעות עבודה אלא לפי תוצר נדרש, וכזה לא היה), ועל פי זה צריך לבאר לשיטת הרא"ש כיצד בא לידי ביטוי "ידו על התחתונה", הרי אינו מקבל כלל שכר! וכעת הפת"ח, כפי המצוטט כאן, מסביר שאמנם לא מגיע לו שכר על עבודתו הקבלנית כיון שלא עמד בהסכם העבודה, אך אעפ"כ מגיע לו שכר על ההנאה שגרם לבעה"ב, כלומר, שיד הקבלן על התחתונה ביחס לתשלום שהוא מקבל על ההנאה שגרם לבעה"ב, שתשלום זה הינו לפי מה שנותר ביד בעה"ב לאחר התשלום לקבלן השני, ולא לפי החלק היחסי מהתשלום שסוכם עם הקבלן הראשון. כך היה מקום לומר, אולם, איני סבור שבדין ידו על התחתונה בקבלן יסוד החיוב הוא מדין נהנה, וכפי שמוכח מההערה הקודמת, שמשלם כפי שעת היוקר, ועל כרחך שאינו בדין נהנה. וכן מוכח מקושיית המנחת פתים שהבאנו בסוף פסה"ד ואכמ"ל.
¹⁰ נעיר שהגר"א ציין לעיין בסמ"ע, ומשמע שהסכים עמו. אמנם למעיין יראה שאין הכרח לקביעה זו, מאחר וכאמור בט"ז ובשושנת יעקב על אתר ובעוד אחרונים, יראה שהסמ"ע משיג על הרמ"א בשני דינים, וא"כ ניתן לומר שהגר"א ציין לעיין בסמ"ע רק לעניין הדין הראשון בנאנס, אך לא לעניין הדין השני שמגיע לו שכרו מושלם, וכן ניתן להוכיח מדברי באה"ג, שבדרך כלל דברי הגר"א נסובים על דבריו.

¹¹ ובדרך דומה ועיין בשו"ת הליכות ישראל הנ"ל שחקר בתיווך דירה מתי נגמר העניין המחייב לשלם למתווך, והכריע שעם חתימת חוזה מחוייב לשלם שכר תיווך עיי"ש שהוכיח עקרון זה וכתב שכך הוא המנהג.
¹² אף שלמעיין בשו"ע סימן רסד ובדברי הרמ"א שם בסעיף ד בדין ירד להציל יראה שאכן חילוקו של הגר"י גרוסמן כתוב להדיא וז"ל: "ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו. הגה: ודוקא שהתנה עם הבעלים, אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל, אפילו שכרו אין לו, דהא לא הועיל לו. וכן אם עלה חמורו מאליו". הרי לן שישנם שני יסודות חיוב: הראשון מחמת הנאה, ותשלום זה הוא עבור ההנאה בפועל, ולא ניתן לחייב כאשר לית ליה הנאה. אולם ישנו יסוד נוסף והוא עבור העבודה, ועל כן אם התנה הוי שכירו ויש לשלם לו אף עבור הטירחה. והיסוד להבחנה זו מצוי בחלוקת ההלכות בשו"ע שדין ירד להציל הביא בסימן רסד העוסק בגדרי חיוב של נהנה ואילו בסימן שלה הביא דין זה שהלך להביא כרוב לחולה והבריא שם עוסק השו"ע בהלכות פועלים. אלא שיעויין להלן שעסקנו בזה והוכחנו, שאף לדעת הסמ"ע בהתנה אין זה הכלל אלא רק במקרים הדומים לירד להציל וכפי דברי הרא"ש והמחנה אפרים עיי"ש.
¹³ יש להעיר, שבמחנה אפרים (הלכות שכירות פרק ח) הביא חילוק דומה לזה שהביא על המרדכי, אולם שם משמע שעל דרך הכלל לשלם אף על הטורח, אלא א"כ ברור ששכרו רק על התוצאה כגון בעבודה שיכול להגיע לתוצאה אף ללא טורח, שבכה"ג ברור שנשכר לשם התוצאה ולא הטורח. וז"ל:
והא דמשמע בירושלמי דכל שא"ל להביא יין סתם אינו נותן לו כלום ואף על פי שטרח ולא מצא, התם אין השכר בשביל טרחו שהרי אפשר שימציא לו יין בלא שום טורח הלכך כל שלא מצא אינו נותן לו כלו', לא כן גבי ירד להציל דהשכר הוא בשביל הטורח גם כן.
¹⁴ יש להעיר שלעיל אות י' הבאנו שני אופנים בביאור דברי הרא"ש, וכפי הנראה לפי האופן הראשון לא ניתן לכרוך דברי המחנה אפרים והרא"ש, ואולי כך למד המהרש"ם בדברי הרא"ש ודו"ק.
¹⁵ והנה ראיתי בכתב עת תחומין (כרך יז עמוד 285) מאמרו של מו"ר הגרז"נ גולדברג זצ"ל שכתב שאם לא נעשתה העבודה הקבלן אינו זכאי לקבל שכר עבור הטירחה, ובודאי לא על התוצאה בהעדר תוצאה. ובהערה כתב לחלק בין מסקנתו לבין סוגיית ירד להציל וז"ל:
יש לחלק בין ירד להציל ולא הציל, שמקבל שכרו, לבין ספינה ויין שטבעו, שאינו מקבל את שכרו באופן מושלם, אלא עד המקום שהביא. ראשית, בדרך כלל בירד להציל לא שייך לשלם עבור חצי הדרך שעשה, כיון שבחצי מעשה אין כל הצלה, בעוד שבספינה יש לחצי הדרך משמעות. אכן אפשר שיש מקרים שבהם גם בירד להציל יש משמעות לחצי הצלה. אבל עוד יש לחלק, שבירד להציל לכתחילה נחית לעשות מעשה שיש ספק אם יצליח, כגון כשבא להציל חמור משטפון. לכן, גם התשלום נעשה בעד המאמץ, שאולי יציל. אבל כל שמתחיל במלאכה שבדרך כלל מסתיימת בהצלחה, כגון הולכת יין בספינה או הולכת מעות ע"י שליח, שם התשלום הוא בעד ההצלחה; ואם הצליח רק לעשות חצי מלאכה (חצי דרך), משלמים בעד חצי הצלחה.
ויש לתמוה שלא הביא את כלל הדברים שהבאנו.
¹⁶ יעוין בשו"ת תרוה"ד (סימן שמב) מהרי"ק (שורש ח) ובשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן קח) שו"ת באר שבע (סימן כב) תשובות והנהגות לגר"מ שטרנבוך (ח"ג סימן תנה) וכן יעויין בספר משכנות ישראל (סימן ד ס"ק ד).
¹⁷ על מנת להמחיש יותר, הרי שמצאנו ביטוי לסברא מעין זו במחנה אפרים (הלכות שכירות פועלים סימן ד'), שכתב בהקשר אחר (בשאלה האם התחלת מלאכה הוי קנין) לחלק בין פועל לקבלן, וכדלהלן:
"והייתי סבור לומר דמה שאמרו הרמב"ן והרשב"א דהתחלת מלאכה בפועלים עביד קנין היינו דוקא בפועל דכי טרח להנאת בע"ה קא טרח שליחותיה דבע"ה קעביד וידו כידו ומאי דמצי למהדר הוי מגזרת הכתוב, אבל גבי קבלן דכי טרח בדידיה קא טרח ולדעתיה קא עביד אין התחלת מלאכה עביד קנין".
כלומר, המחנ"א לומד שקבלן נחשב "בדידיה קא טרח ולדעתיה קא עביד", ואינו טורח "להנאת בעה"ב", ולכן "אין ידו כיד בעה"ב".
¹⁸ חשוב להדגיש שדברינו לא נאמרו כאשר קיים מנהג ברור לדרך קציבת השכר, ולהגדרת תמורתו. במקום שיש מנהג ברור – הרי שהמנהג הוא שיקבע את כללי ההתקשרות בין הצדדים, ולא נצטרך כאן אפי' למושג של "מנהג מבטל הלכה", וכמו שכתבו החזון איש (ב"ב סי' ה') והאגרות משה (חו"מ ח"א סי' ע"ב וסי' ע"ה), דבריהם יובאו בהרחבה להלן לפני סיום.
ממילא הדברים הנאמרים כאן לא ייצרו נפקות האידנא בסוגיית שדכנות, שכן הדבר יידון על פי מנהגי הקהילה בעניינים אלו, ובתיווך – על פי כללי התיווך. דברינו אמורים לגבי עיקר הדין, כפי שמפורש בדברי הפוסקים, טרם שנקבע בו מנהג.
¹⁹ כאמור, דברי ההגה"מ הללו נסובו על דברי המרדכי (ב"מ שנ"ג), ומהר"ש הלוי לא הביא את המרדכי עצמו, ולא גילה בדבריו האם כוונתו לפסוק כהגהות מרדכי (ודלא כהרמ"א), או שהעמיד את נקודת מחלוקתם באופן שאינו סותר לדבריו. כך או כך, מהר"ש הלוי נקט להלכה כפי האמור למעלה, ועיין עוד להלן.
²⁰ האמור בדברי התומים והנתיבות לא מתייחס לשאלה האם תפסו בהכרעתם כהמרדכי, או כההגהות, אלא רק לשאלה המעשית – שבאונסא דבעה"ב – יקבל שכרו.
²¹ מדברי מהר"א ששון ודאי שאין סתירה לעניננו, שכן בשומר – שכרו ממוקד בעבור שמירתו, ואם לא קיים שמירתו, אף שפטור מלשלם דמי החפץ, מ"מ א"א להתייחס לזה כמי שעשה מלאכתו. משא"כ כשהאונס היה בענין אחר שמנע את השלמת המלאכה, גם לדרכו של מהר"א ששון יש לחייבו.
²² ובפת"ש שם סק"ב הגירסא של המשפט הזה בנתי' היא "פטורין היורשין ואינם נותנים לו מחצי הדרך ואילך" והכל הולך אל מקום אחד.
²³ אמנם ברמב"ן ספר הזכות גיטין ל"ו. מעמיד את החלק של כרוב ודורמסקנין בפועל, יעויין היטב בדבריו.
²⁴ במאמר המוסגר נעיר שגם מדברים אלו של הנתיבות חזינ' שאם פועל נאנס, ולא השלים מלאכתו, ובעה"ב לא נהנה ממלאכתו כלל צריך לשלם שכרו, וכאן יש טעם מיוחד שלא משלם השכר הגבוה שנקצב – מפני שקיימת כאן אומדנא דמוכח מקומית, ואף אומדנא זו לא נאמרה אלא ביחס לשכר ההצלה, ולא ביחס לשכר הטירחה. אך לפי מה שיתבאר להלן, הטעם לשכר טרחו הוא מפני שכלפי הטורח נחשב 'עשה שליחותו'.
²⁵ יש להוסיף חידוד על פי הלח"מ שכתב שהיורד להציל אכן הוציא את החמור מהמים, אלא שמצאו מת.
²⁶ השווה גם דברי הנתיבות הנ"ל (של"ה סק"ב) עם דבריו בסי' של"ד סק"א, וצ"ע, ולפי האמור הדברים עולים בקנה אחד.
²⁷ יש ליישב בזה דברי שו"ת ביכורי יהודה (למהרי"ל דון יחיא ח"ב עמ' ק"ד) שכתב לחלק בין שדכן לבין ירד להציל, שבירד להציל שכרו מתחלק לשכר טירחה, שזכאי לו בכל מקרה, ולדמי הפסד חמורו, שאותם יקבל דוקא אם יציל, ואילו בשדכן מקבל רק עבור הצלחה, וממילא אינו זכאי בשכר טרחו, ועל פניו בדברי הרא"ש מפורש שלא כדבריו, שכן ברא"ש כתב שבירד להציל, הטעם שמקבל שכר טרחו – מפני הפסד חמורו. ולדברינו כאן ניתן ליישב שזו כוונתו, יעוי"ש.