בפני בית הדין מונחת בקשת האב לשהות עם בתו באופן מלא ומבלי להתחלק עם אֵם האישה, זאת בזמן שהאם אינה מצויה בארץ.

מתוקף סמכותי, ועל פי סעיף 8.(ה1) לחוק הדיינים, תשט"ו-1955, נתונה לח"מ הסמכות לתת החלטה זמנית זו בדיין יחיד.

רקע וטענות הצדדים
הצדדים נישאו בשנת 2015, וכחלוף שש שנים בתאריך ה' בניסן תשפ"א (18/03/2021) נערך לצדדים סידור גט. מנישואין אלו נולדה לצדדים בת ושמה [ג'], כיום הינה בת עשר.

הצדדים אישרו הסכם גירושין, ונקבע בהסכם שהסדרי השהות עם האב יהיו בימים שני ורביעי לא כולל לינה, בנוסף לכל שבת שניה מיום שישי ממסגרת החינוך ועד למוצ"ש כשעתיים לאחר צאת שבת.

הסדרים אלו נשמרו כסדר עד ליום המר והנמהר, 07/10/2023, ביום זה אירע מקרה אישי וטראומטי לאם בפגישתה עם המחבלים בו נסה על נפשה ובשארית כוחותיה חילצה נפשה.

כתוצאה מאירוע זה לקתה האם בפוסט טראומה ואושפזה ונקבעו לה אחוזי נכות.

יש להעיר שאף לאב ישנם קשיים נפשיים כתוצאה מימי מילואים רבים שעשה לאחר האירוע הנורא בשביעי באוקטובר.

בתקופת האשפוז של האם הבת שהתה באופן מלא עם האב (לטענת האם אף בזמן זה אמה של האישה סייעה בהסדרי השהיה). נוכח זאת, האב עבר להתגורר בקרבת מקום לימודיה של הבת על מנת להיות משמעותי בגידול הילדה. עם יציאתה של האם מהמוסד הטיפולי חזרו ההסדרים כפי שהיו. עם זאת האב תבע להרחיב את ההסדרים. בדיון שנערך בתאריך 06/07/2026 הוחלט להוסיף לינה ביום שני, ולהמתין למסקנות התסקיר נוכח מצבו של האב.

בתאריך 15/07/2026 נסרקה לביה"ד בקשה מהאב לקחת את בתו ל- 14 יום לחו"ל. פניה זו לביה"ד נעשתה לאחר שסורב על ידי האם. עם קבלת תגובת הצד השני הוחלט על קיומו של דיון. בדיון התברר לביה"ד שהאם כלל לא נמצאת בארץ ורק עורכת דינה הופיעה, האם טסה לתקופה של כחודש פלוס, ובדיון נשמעו טענות למניעת טיסתו של האב עם בתו. נימוקים אלו לא עמדו ברף הנדרש למנוע טיסת האיש עם בתו, בוודאי על רקע זה שהאם כלל לא בארץ ולא באים ימים אלו על חשבונה של האם (וטוב לנימוקים אלו שלא באו), ובהתאם לזה יצאה החלטה המאפשרת לאב לטוס עם בתו לנופש.

בדיון עצמו העלה האב בקשה לנצל את הימים שהאם שוהה בחו"ל ולהיות עם בתו באופן מלא, תחת זה שכעת מתחלקים ימי השהות עם אמה של האם ועם האב, על אף שהאב טוען שחלק גדול מהזמן הוא שוהה עם הבת לבדו ללא סיועה של האם.

ביה"ד הורה לצדדים להגיש בקשה נפרדת, ואכן הוגשה בקשה מטעם האב. בתגובת ב"כ האם נכתב שהאם מתנגדת לבקשה עד לקבלת תסקיר, תוך ציון העובדה שהילדה לא מרגישה בנוח עם האב ובשיחות עם האם היא מעלה בפניה עובדה זו. לא צורפו ראיות לתחושות אלו. כמו כן, על רקע דברים אלו לא התבקש ביה"ד לצמצם את ההסדרים עם האב כאשר האם מצויה בחו"ל.

עם קבלת התגובה הנ"ל יש לתת החלטה לגופה של בקשה, וכך נעשה.

דיון והכרעה
בעניין הגדרת המשמורת על פי ההלכה פוסק השו"ע (אה"ע סימן פב סעיף ז), וז"ל:

שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

מקור דין זה נלמד מדברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יז), ולא כאן המקום להאריך בכלל היסודות בדין זה וגדרן ועוד חזון למועד. על פניו, הקביעות בשו"ע הינן החלטיות. אולם, מדברי הרמ"א נלמד שאין כאן קביעות קטגוריות, אלא נשענות על יסוד נוסף והוא טובת הילד, וכך הוא לשון הרמ"א (שם):

ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.

א. טובת הילד ועקרונותיו
עיקרון זה של טובת הילד הינו "עיקרון על", שמהווה הסרגל לבחינת התערבותו של ביה"ד, וכן באיזה אופן ובאיזה חלוקה ישהה הילד אצל הוריו. עיקרון זה נלמד מספרי הפוסקים ונפסק להלכה, וכפי שנבאר.

ראש המדברים בהלכה זו הוא הרשב"א (מיוחסות לרמב"ן סימן לח), שם נשאל כך:

שאלה. ראובן שמת והניח בנים והאלמנה תובעת מן האפוטרופסים מזונות מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים יבואו היתומים אצלנו ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים אלא אצלי. ואף על פי שהאפוטרופסים קרובים הם ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?

והשיב הרשב"א:

הא כל שאין קטן שאין בו חשש רציחה וא"נ קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו מניחים אותו אצל הקרובים ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן.

הרי לן שהעיקרון המנחה לפיו פסק הרשב"א הינו טובת הילד.

וכן היא הכרעת הרמ"א. על דברי השו"ע (שם) שהביא את דין הגמ' שהבת אצל אמה לעולם, סייג הרמ"א שאין בזה קביעת מסמרות, אלא הכלל הקובע הינו טובת הילד, כנ"ל.

מקור דברי הרמ"א הוא שו"ת מהר"ם פדואה (סימן נג) שנשאל ביתומות שרצה האח לגדלן והוא עשיר ויש לו היכולת לגדלן בעושר, ואילו האם הינה אישה עניה עד למאוד ואין בידה סיפק לגדלן, ואפילו לא ברמתה היא שהייתה עד לפני שבעלה נפטר. השיב המהר"ם, וז"ל:

ובעיקרא דדינא ראיתי שהעידו עליו ב"ד רבא מבולוניא היות טוב ליתומו' להתגדל בבית אחיה' כי עתיר נכסין הוא ורבים ישרתוהו ולחם רב בביתו ונשים הגונות אתו והיתומות יהיו כבנות מלכים מגודלות בהיכלו וכולו אומר כבוד ובבית אמן תהיינה שפלות לשרת לאחרי' ואין משמשי' להן ומן הנכון שעולות עמה ואין יורדות עמה כי לטובת הבת כוונת רבותינו באמרם פרק הנושא הבת אצל האם וכן משמע מכל המפרשים שם א"כ אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה.

נעיר שעיקר חידושו של המהר"ם הינו שהכלל הקובע שהבת הינה עם האם נובע מחמת טובת הבת ולא טובת האם, ועל כן ניתן להפך את הכלל האמור בגמ' שהבת אצל האם לעולם, אך לא הכריע המהר"ם בצורה ברורה במקרה שלו שאכן כך יהיה. ואכן כך למדו הרמ"א, שכתב שיש לבחון עניין זה, וכן כותב במפורש בחלקת מחוקק (שם ס"ק י), וז"ל:

המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים.

ובעקבות כן מסיק החלקת מחוקק (שם), והסכים עמו הב"ש (שם ס"ק י), וז"ל:

אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד.

מדבריו של הח"מ נראה שעקרון יסוד זה של טובת הילד אף עמד לגמ' בקביעה שהבת אצל האם לעולם, ועל כן כדי לשנותו על פי אומדן ביה"ד צריך מישקל ראייתי אחר ומשמעותי כדי לשנות.

אחד מהפוסקים היסודיים בעניין זה הינו המהרשד"ם בתשובה (חלק אבן העזר סימן קכג), וכל מי שפוסק בהכרעות מעין אלו העוסקות בילדים מביא את דבריו, ואף אנו נביא את עקרי דבריו. נשאל המהרשד"ם כך:

שאלה ראובן מת בחיי אשתו והניח בת קטנה יונקת שדי אמה וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת רצתה האלמנה לגבות כתובתה וללכת לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת והאלמנה טוענ' שגם רצונה להוליך בתה עמה להניק' ותהיה אצלה כדין והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי?

תשובת המהרשד"ם ארוכה, ונלמדים ממנה מספר יסודות. ראשית, מתעמת המהרשד"ם עם הכלל הכתוב בגמ' שהבת אצל אמה לעולם, וא"כ על פניו הוכרעה השאלה עם תחילתה, וז"ל:

לכאורה היה נראה שהדין עם האלמנ' חדא דאמרינן על מתניתין דהנושא את האשה ופסקה לזון את בתה חמשה שנים כו' א"ר חסד' זאת אומרת בת אצל האם לא שנא גדולה כו' ודייק הכי מדקתני מוליך לה מזונות למקום שהיא אמה ולא קתני למקום שהי' ותו לא ומדקתני למקום שהיא אמה מלת' פסיקת' בין שהיא קטנה ובין שהיא גדולה ש"מ שהבת הוא אצל האם לעולם...

אולם, המהרשד"ם מסיק במקרה שלו שכופין את האם להישאר ליד קרוביה ולא לעבור למקום אחר, ועושה זאת המהרשד"ם תוך שהוא קובע שהעיקרון בהחזקת הילדים הינה טובתו של הילד, ובמקרה שלו מעבר האם לא מטיב עם הילדה, וכך לשונו:

ואני אומר כי טענת זאת קורי עכביש מבטחה ישען עליה ולא יעמוד וזה שאם נפש' לומר כן נמצא אתה עושה מקורי עכביש רמות וגביש ותקנה חלושה כזו שכתב הר"ן ז"ל וז"ל למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם לא שנא קטנה ולא שנא גדולה.

הרי שנר' מדברי הר"ן שתקנה זו אינה כי אם טובא בעלמ' כדי שתלמד אותה גם כתב ואין כופין אותה כו' ואי ס"ד דתקנה זו כ"כ עצומה וחזקה עד שתוכל האם להוליכה לכל מקום שתרצה איך כתב בל' שלילה ואין כופין כו' אם יש לנו רבות' גדולה מזו שיכולה האם להוליכה למקום רחוק ממושב עירם אלא שנר' בודאי שכל כחה של תקנה זו אינה אלא כדי שלא נכוף אותה לדור אצלם בביתם כי הייתי אומר כי בברכת הבית תאכ' מבלי שיצטרכו להוצאה יתירה ולזה אמר שאין כופין אות' לדור אצלם אבל לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיק' מעיניהם ע"כ שזה לא עלה על הדעת.

ממשיך המהרשד"ם וקובע מהו הכלל שעומד ביסוד עניין זה:

וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה א"כ כל שירא' לאב או לאפטרו' שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם ויכולי' לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאת' חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן והאומר שרצה לומר שאינו חוזר אלא לענין הבנים אמנם לענין הבת לא שהרי אפי' האב אינו בא מידו להוציאה מיד האם ולא עדיף ב"ד מאב והבל יפצה פיהו דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם [אולי צ"ל האב] וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ והגע עצמך שאנו רואים בפירוש שהאם דרך אחרת יש לה והיא פרוצה עד מאד או שאינה מיושבת בדעתה והיא צריכה מלמדת היתכן בעיני אלי"ם ואדם לומ' אפי' הכי הבת אצל האם לעולם רחמנא ליצלן מהאי דעתא אלא על כרחך יש לך לומר שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראו' על תקנתה.

נמצאנו למדים מדברי המהרשד"ם שתקנה זו של "הבת אצל אמה" היא תקנה קלושה, והסיבה לכך היא שלא ניתן לקבוע מסמרות בזה כל שהעיקרון המנחה הוא טובת הילד, וכמו כן ישנם נסיבות וכללים אחרים המתנגשים עם תקנה זו, ועל כרחך לא באה הגמ' לתקן כאן תקנה ברורה שלא ניתן להתייחס לנסיבות אחרות שיכולות להראות שדווקא טובת הבת הוא אצל אביה.

יעויין בפס"ד (תיק 1197864/14 פורסם במאגרים) שהבאנו מדברי המבי"ט שניתן לפתוח הסכם בין שני הורים על יסוד תפיסה זו, ויש לבחון את ההסכמות מחדש על פי עיקרון טובת הילד.

ב. ספק במשמורת הבן, האם אצל האם או הסבתא והכרעת הפוסקים
חידוש נוסף חידש הרמ"א (שם) ונוגעים לענייננו, וכך לשונו:

מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ).

מקור דין זה הוא התשב"ץ (שו"ת חלק א סימן מ), וז"ל:

עוד שאלת תינוק שמתה אמו ורוצה אם אמו לגדלו בחיקה ולשכור לו אשה מינקת ואביו אומר אין לך רשות בבני אני אגדלנו ואשכור לו מינקת הדין עם מי.

מכריע התשב"ץ שהבן נותר אצל האב בניגוד לתביעת הסבתא, ובנימוקים לדין זה כותב התשב"ץ וז"ל:

הדין עם האב שאפילו היתה אמו קיימת וגרשה בעלה והיא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק הי' הדין עמו אלמלא שנתנו טעם בגמרא בפרק אף על פי (ס"א ע"ב) משום שיש צער לאשה כשאינה מניקה את בנה אבל כי ליתיה להאי טעמא הדין עמו. ולפ"ז אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. והרמב"ם ז"ל שכ' בפרק כ"א מהל' אישות שיעמוד עם אמו עד שיהא בן שש שנים דחה דבריו הראב"ד ז"ל בהשגות אלה /אלא/ שהבת יכולה האם לומר אני אגדלנה שאין דרך הבת להתגדל אלא עם אמה וכדאיתא בפרק הנושא (ק"ב ע"ב) ואחר שכן הוא מאיזה טעם תוכל לומר אם אמו של ולד אני אגדלנו ואשכור לו מינקת יכול לומר האב על בני ועל פעל ידי תצווני אלא הרי הבן ברשות האב רחם ירחמנו. כאיש אשר אמו תנחמנו.

קובע התשב"ץ שתפיסת חז"ל היא שיש העדפה להורים על פני כל אחד, ואף כלפי האם מצינו שישנם מצבים שיש העדפה לאב על פני האם ובודאי על פני אפוטרופוס אחר.

יעויין בשו"ת ויאמר יצחק (לגר"י ואליד) (ח"א סימן קמח) שמכריע כדברי הרמ"א, וכן הכרעת האחרונים.

על פסיקה זו של הרמ"א שהכריע כדברי התשב"ץ כתב להעיר בתשובת די השב (להר"ש בירדוגו) (סימן ח) שהאריך בדברי הרמ"א וכתב שדברי התשב"ץ נשענים על הראב"ד שחולק על הרמב"ם ופוסק שבן אצל אביו אף בפחות משש, ואילו לדעת הרמב"ם שהבן אצל אימו – כי אז אף באם אימו כך הוא הדין, ולדבריו השו"ע שפוסק כרמב"ם לא יקבל הכרעה זו של הרמ"א. כדבריו הכריעו בבית דין צדק דמרוקו וכתבו שאכן הבן יוותר אצל אם האם. נדרש להכרעה זו של ביה"ד דמרוקו בשו"ת הגם שאול (סימן נו) וסתר תליה זו, וכתב שקביעה זו של התשב"ץ הינה אף לדעת הרמב"ם, וכן הכרעת השו"ע, ולבסוף הסיק שכן דעת הב"י שהביא את דברי התשב"ץ מבלי להביא את נימוקו, ועל כרחך שבא להוציא מלב אלו התולים דין זה בדברי הראב"ד.

וכן הכריע בשו"ת דרכי נועם (חלק אבן העזר סימן כו) שהביא את דברי התשב"ץ, וכתב כך:

ואף על פי שאין ראוי להורות נגד סברת הרמב"ם ז"ל כי מפיו אנו חיים מכל מקום במה שפסק דאין לאם אמו כח נגד האב ראוי לפסוק כמותו שאין שום חולק בזה.

אלא שבפתחי תשובה על אתר (ס"ק ז) מביא תשובת רדב"ז שמחדש שאף קביעה זו אינה קטגורית ונתונה לכלל של טובת הילד, וז"ל:

עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קכ"ו שנשאל בראובן שמתה אשתו והניחו לו בן קטן חולה והוא אצל אם אמו ורצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשא אשה והוא עני ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים אם טוב שיעמוד הבן אצל אם אמו או אצל אביו.

והשיב הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו ואעפ"כ אם ראו ב"ד שתקנת הילד שיעמוד אצל אם אמו אף על פי שיאמר ראובן תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה אין שומעין לו כו' כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום תקנה לולד יותר ע"ש.

כדברי הרדב"ז נקטו רבים מהאחרונים. יעויין בערך לחם על אתר שהביאו, וכן בספר בן פורת יוסף (להר"י קובו) ערך השולחן (שם אות ב), נוה שלום (להר"א חזן דיני כתובות סעיף ט), שאלו לברוך (סימן ו) ועוד.

ועל אף הסתייגות זו אין בזה כדי לשנות את עמדת היסוד, שהקביעה היסודית היא על בסיס ההורים עצמם, ורק אם יש סתירה בקביעה זו עם עקרון טובת הילד, כי אז יש לביה"ד להידרש לעקרון זה של טובת הילד.

וכן פוסק בשו"ת הגם שאול (חלק א סימן יח) שנשאל על דרך זו האם להותיר את הבת עם האב או להעבירה לאם האם. הביא את פסיקת הרמ"א הנ"ל והתייחס להסתייגות הרדב"ז, וכך כתב:

והגם שמצינו לרבינו הרדב"ז ז"ל (חלק א' סימן קכ"ג) שכתב אם ראו הבית דין שתקנת הולד שיעמוד אצל אם אמו שהיא מרחמת עליו יותר, מניחים אותו אצלה, שאני התם, משום שלא היה לאב מי שיטפל בו שלא היה נשוי כמ"ש בסוף התשובה שסיים מו"ר בשלמא אם ראובן היה נשוי ניחא אבל כיון שאין לו אשה אם אמו קודמת ע"ש.

וכן מוכח ג"כ מדברי רבינו (מוהריב"ץ ז"ל במוצ"ב) [מו"ה רבי יעקב אבן צור ז"ל במשפט וצדקה ביעקב] (חלק א' סימן קס"ח) שדוקא כשיש סכנה לולד להפרד מאם אמו וגם האב אינו פנוי להטפל בו כי הולך הוא תמיד מעיר לעיר בהא סברי מרנן לומר שהדבר תלוי בעיני הבית דין צדק לפסוק שאם האם קודמת ולא באופן אחר, ע"ש.

הרי שרק אם ישנה סתירה ברורה בין טובת הילד להעדפת האב על פני הסבתא, כגון שהאב אינו פנוי לטפל בה או כשיש סכנה לילדה בהיפרדות הבת מהסבתא, כי אז יש להידרש לעקרון טובת הילד ולהכריע כנגד יסוד הרמ"א.

וכן כתב להעמיד בדברי הרדב"ז בשו"ת דרכי נועם (חלק אבן העזר סימן כו), וז"ל:

וכל הצדדין שיש בבית אביהם לשבח יש בבית אם אמם לגנאי כאשר בא בשאלה בודאי דבנדון כי האי גוונא לית דין ולית דיין שיגזור אומר להוציא היתומים מבית אביהם לתת' לאם אמם.

וסיים:

זכינו לדין גם כן כסברת הרדב"ז ז"ל שכתבנו לעיל שדבריו מסכימין למה שכתבנו.

ג. האם בהעדפת האב במשמורת הבן על פני הסבתא יש הבחנה בין בת לבן
הנה יש להסתפק האם דברי התשב"ץ שהביאם הרמ"א להלכה נסובים רק על בן כפי שמקרה שהיה אצלו בו האם אינה נמצאת, כי אז האב עדיף על הסבתא, אבל במקרה של בת נעדיף את הסבתא, או שמא הכרעת התשב"ץ היא עקרונית ולעולם יש להעדיף את האב על אם האם.

ספק זה העלה נכדו של התשב"ץ (שו"ת תשב"ץ חלק ד (חוט המשולש) טור א סימן לח), וכך כתב:

ועתה בנ"ד שהנעזב אחר האם היא בת ולא בן יש להסתפק אם דין אחד להם כפי מה שכתב א"ז הרשב"ץ ז"ל וכו'. או אם י"ל דשניא בת מבן דבת היא צריכה לגדול האם יותר מהבן כמו שידוע מטבע הענין ולפום כן איכא למימר שתונח הבת הנעזבת אחרי אמה אצל אם אמה מאחר שהיא רצתה לגדלה ולהיותה מטפלה בה כי אין זאת כי אם רחמנות גדולה ממנה על בת בתה ועדיפא היא לבת שתהיה אצלה לשתהיה אצל אביה מאחר שהבת לא שייך בה לימוד התורה וכו'.

הכריע נכדו של התשב"ץ שכל דברי מר זקנו איירי רק על בן מחמת הקשר הטבעי בין אב לבנו וכן חובת לימוד תורה רובצת על האב, אולם בבת ודאי עדיפה הסבתא על האב מפני שרחמי האם על הבת מרובים וכן הוא ביחס לסבתא.

וכהכרעה זו הכריע הרב משה חנין הובאו דבריו בשו"ת משפטי שמואל (להגר"ש קלעי, סימן צ) והסכים עימו המחבר, וכן כתב בתשובת די השב (להגר"ש בירדוגו סימן ח).

עם זאת בשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן שח) הביא קביעה שונה מהפוסקים הנ"ל וז"ל:

שמן הנר' אין כח לב"ד להוצי' הבת מרשות אביה דהבת אצל אמה תקנה ואיכא פלוגתא דאיכא מ"ד אצל אמה דוקא לאפוקי אחים וכדמשמע מתוך פרש"י בהלכה וכן נראה פי' הר"ן ז"ל וז"ל זאת אומרת הבת אצל האם כו' מדקתני למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבי /בבי'/ אמה ואין כופין אותו /אותה/ לדור אצלם לא שנא גדולה ולא שנ' קטנה והשת' ניקום ונתקן תקנה לתקנה ונימא דלא תתב אצל אביה אלא אצל אם אמה זה לא יתכן לע"ד.

עוד יעויין בשו"ת דרכי נעם (סימן לח) שעסק בשאלה זו בהרחבה והכריע כדעת המהרשד"ם, וקבע שאף בבת לעולם ההכרעה תהיה של האב על פני הסבתא. וכתב שם שאין להביא ראיה מדברי המשפטי שמואל הנזכר לעיל, שכן בנידון שם תכונת האב הייתה לרעה והיה חשש סכנה ובמקום כזה לית מאן דפליג שהבת תשהה עם אם אמה. אלא שיעויין שם (סימן לט) שהגר"י חביליו כתב לחלוק ותמה על דבריו בהעמדת דברי המשפטי שמואל.

וכן הכריע בשו"ת משפט וצדקה ביעקב (ח"א סימן סא) שאין הבחנה בין בן לבת, ולעולם דברי הרמ"א שהבן ישהה עם האב ולא עם אם האם נכונים אף בבת, והסכים עימו הגר"מ בירדוגו. וכן פוסק אשר לדוד (להגר"ד מועטי, דף מח טור א ד"ה דע), וכן פוסק הר"ש אבן דנאן בספרו אשר לשלמה (ליקוטי דינין אות הבית סימן ה), וכן בחק ומשפט לגר"ח טולידאנו (סימנים קסו-קסז) וכן הכריע בשו"ת הגם שאול (סימן יח).

עוד יעויין בשו"ת די השב (סימן ח) שכתב שמהרמ"א ניתן להוכיח שסובר שאין חילוק בין בן לבת, וכן מדוקדק מהח"מ (שם ס"ק יא) והב"ש (ס"ק יא) העתיקו, שכן על דברי הרמ"א כותב הח"מ, וז"ל:

נראה דהיינו כשהאב קיים אבל אם אין האב קיים נראה דאפשר לומר שיש לאם אמה עילוי על בית אביה לגדל הבנים עד בני שש וגם להיות הבת אצלה יותר מבבית אביה.

משמע מכאן שהבין ברמ"א דבאב קיים הבת תהיה אתו ולא עם אם האם, שאם לא כן איך כתב דאם מת האב יש לאם אמה עילוי בבת, והרי לא נזכר ברמ"א אלא בבן ועל כרחך סובר הח"מ שאין חילוק בין בן לבת.

וראיתי להביא ראיה לתפיסה זו ממרא דשמעתא האי ניהו התשב"ץ (שו"ת תשב"ץ חלק ג סימן ריח) שנשאל במקרה שמתה האם והאב רוצה להביא את בתו אליו ואחות האם מעכבת וכתב על זה התשב"ץ, וז"ל:

תשובה מן הדין לא הית' אחו' אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר תעמוד עמי ואמה אומרת תבא עמי. אמרי' בכתובו' בפ' הנושא (ק"ב ע"ב) הבת עם אמה אבל אחות אמה אין לה רשות עליה כלל.

וקשה לחלק בין אם האם לאחות האם ובשניהם מניחים את הבת אצל האב בליכא אם לפנינו.

נמצא א"כ שרבים מהאחרונים קבעו ששהיית הילדים צריכה ואמורה להיות אצל האפוטרופוסים הטבעיים והישירים שלהם – הם הוריהם מולידיהם, ובהיעדר הורה אחד, הילדים ישהו עם הצד השני ואין לקרוב משפחה לעכב זאת, וישנו יתרון ברור לאחד מן ההורים על פני כל קרוב אחר.

כך היא העמדה הבסיסית, עם זאת על ביה"ד לבחון כל מקרה לגופו ולראות האם הכרעה זו מתנגשת עם עקרון טובת הילד שהינו עקרון על הגובר אף על הכרעה זו.

ד. המציאות החוקית
עקרונות אלו שהבאנו מצויים אף במסגרת החוקית.

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע שההורים הביולוגיים הם האפוטרופוסים הטבעיים על של ילדיהם. המשמעות המעשית מכך היא שהם האחראים על גידול ילידיהם ובעלי זכויות וחובות הנובעות מכך.

על פי החוק הבסיסי, זמני שהייה מוסדרים בין סבים וסבתות לנכדיהם יהיו אפשריים במידה ואחד ההורים של הנכדים נפטר. עדכון של החוק קבע כי זמני שהייה יהיו אפשריים במידה ואחד מההורים אינו בקשר עם הילדים ואינו חלק מהליך הגידול שלו ושגרת חייו, כמו כן הדבר אפשרי כאשר קיימת אי מסוגלות הורית לטפל בילד, היעדרות של ההורה או שלילת האפוטרופסות. בתוך כך, עדכון בתקנות סדר הדין האזרחי משנת 2007 קובע כי לסבים וסבתות של קטין עומדת הזכות להיות רשאים להגיש בקשה ליישוב סכסוך ביניהם לבין ההורה על מנת להחליט על אופן הקשר בינו ובין הקטין. כמובן שבית המשפט יערוך בחינה של כל מקרה לגופו.

אולם בכל מקום בחוק אין מציאות בה הסב או הסבתא מתמודדים על הימים של אחד מהצדדים לחלוקה שוויונית אלא רק כבקשה לשימור הקשר בינם לנכדים.

מן הכלל לפרט
במקרה אצלינו, להתרשמותי מדובר באב מטיב עם בתו, וכבר אירע פעם אחת שהאם התאשפזה ובכל תקופת האשפוז הבת שהתה עם אביה, ואף אישרתי נסיעה לחו"ל יחד עם הבת, ואף בהסדרים הרגילים ישנו תפקוד תקין ומשביע את רצון בי"ד, וכבר כעת מתאר האב שרוב הזמן ושעות היום הבת נמצאת אצלו ורק מעט נמצאת הבת עם הסבתא.

בהינתן וזו המציאות, ובהתאם לנימוקים המובאים לעיל, יש להכריע שבהיעדר האם לפנינו, אין לאם היכולת להתנגד (ללא הצגת ראיות ועל סמך טענות בעלמא) לבקשת האב לממש את זכותו ולשהות באופן מלא עם ביתו ולדאוג לרווחתה.

מסקנה
בתקופה בה האם שוהה בחו"ל האב זכאי לשהות עם בתו באופן מלא עד לחזרת האם מחו"ל.

פסה"ד מותר בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ד' באלול התשפ"ו (17/08/2026)

הרב אברהם הרוש – אב"ד

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה