ב"ה
בית הדין האזורי חיפה
בפני כבוד הדיינים:
הרב מיכאל בלייכר
הרב יצחק אושינסקי
הרב ישראל דב רוזנטל
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 850310/1
תאריך: כ"א באב התשע"א
21/08/2011
צד א פלוני
צד ב פלונית
הנדון: היתר נישואין
נושא הדיון: דחיית בקשה להתיר נישואי בת נכרי לכהן

פסק דין
בפנינו בקשה להיתר נישואין.

הבעל כהן, והאשה בת נכרי.

לטענת הצדדים, הם חיים יחדיו כבר שנתיים וחצי באותה דירה כבני זוג לכל דבר, לצדדים אין ילדים.

הצדדים מנמקים את בקשתם להיתר נישואין, בכך שהם גרים יחדיו כבר שנתיים וחצי, וממציאים לבית הדין פס"ד מהעבר של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול, הגר"ש עמאר שליט"א, שהתיר לבת נכרי להינשא לכהן, בנסיבות דומות, לטענתם, שחיו יחדיו שנתיים וחצי.

הבעל גרוש והאשה רווקה.

אב הבעל הגיע ממרוקו. לדברי המבקש, האב לא עולה לברכת כהנים מכיון שבשבת הוא מעשן. לא יודע האם אביו עולה לתורה ככהן. אלו נישואין ראשונים להוריו.

בית הדין שוחח טלפונית עם אחי האב, מאיר, שהינו שומר מצוות, שאישר שהוא נוהג ככהן, עולה לדוכן בברכת כהנים ועולה לתורה ככהן.

בית הדין היה סבור כי טרם הוצאת פסק דין בשאלה בנ"ל, יש לברר את יהדותה של המבקשת, כמקובל.

ואכן, המבקשת הופנתה לחוקר יהדות, ובחוות דעתו מיום 7.7.11 המליץ לאשר את יהדותה של המבקשת, בהדגשה כי לאחר הבדיקה התברר שאביה נכרי. בחוות דעתו מציין החוקר כי הוצגה לפניו תעודת לידה מקורית של אם המבקשת, תעודת לידה מחודשת של המבקשת (אביה רשום נכרי) ותעודת נישואין של הורי המבקשת. עוד מציין כי אחות המבקשת קבלה אישור יהדות בבית הדין באשדוד. כן הוצגה לפניו בשלב מאוחר יותר תעודת לידה (חוזרת) של אחות המבקשת. כן התקבל תיק הנישואין של האחות, בו נכתב באישור יהדותה כי היא בת "לאם יהודיה" (ולא בת "להורים יהודים", כפי שנכתב שם אודות בן זוגה). את המלצתו מסיים: "המבקשת בת לאם יהודיה ואב נכרי".

מלבד האמור, בית הדין קבע מועד נוסף לדיון בו חקר ובירר את היותם של הצדדים חיים יחדיו במשך תקופה ארוכה, כולל חוזה שכירות דירה בה מתגוררים יחדיו שהומצא ע"י הצדדים, ואכן אומתו הנתונים דלעיל.

לאור האמור, עלינו להכריע עתה בשאלה העקרונית, האם בנסיבות שלפנינו נתיר לצדדים להינשא זה לזה, אף שמעיקר הדין אין משיאים בת נכרי לכהן.

ביאור המניעה
יסוד הספק הוא ע"פ הנפסק בשו"ע אבהע"ז סימן ד סעיף ה' כי בת נכרי לא תינשא לכהן, וכלשון השו"ע "הולד פגום לכהונה". הלכה זו נפסקה בשו"ע גם בסעיף יט וכן בשו"ע סימן ז סעיף יז.

מקורו של דין זה הוא במשנה בקידושין סו ע"ב, שם מובא כי כשאין לה קידושין עליו ולא על אחרים (כגון גויה, שלא חלים קידושיה עם כל יהודי), הוולד כמותה. ממילא עולה כי אם ישראלי בא על אחת מאלו, הוולד כמותה.

ברם, גוי הבא על בת ישראל – מהו מעמד הולד? בגמרא ביבמות מה ע"ב מובא: "הלכתא, גוי ועבד הבא על בת ישראל, הולד כשר".

ואולם יש לברר, האם בתו של נכרי (שאמה היא ישראלית) רשאית להינשא אפי' עם כהן ?

בשאלה זו הנידונת בגמרא יבמות דף מ"ה ע"א נחלקו הראשונים כיצד לפסוק:

הרי"ף נשאר בספק (גם הרמב"ן הסתפק בכך ולא פשט).

שיטת הרמב"ם היא שהולד כשר, ונראה מדבריו שאינו פגום לכהונה כלל (דהיינו שבת נכרי וישראלית רשאית להינשא עם כהן).

שיטת הרא"ש היא שהולד פגום לכהונה, מק"ו מאלמנה לכהן גדול. אם אלמנה שנשאת לכהן גדול (איסור תורה) בניהם פגומים לכהונה, למרות שאיסורם אנו שווה בכל (אלא רק בכהנים גדולים), קל וחומר שבת נכרי וישראלית, שאיסורם שווה בכל, תהיה פגומה הבת לכהונה כמבואר בסוגיא שם. גם הטור פסק כאביו הרא"ש.

הרמב"ן מוסיף על דין זה שמכח הספק הנ"ל, אם נשאת (בת נכרי וישראלית) לכהן, בדיעבד לא תצא, והולד ספק חלל.

השו"ע בסעיף זה פסק את שני החלקים הנ"ל. בתחילה כתב כי ישראל שבא על אחת מאלו (הנכריות מהאומות), הולד כמותה. לאחר מכן פסק כשיטת הרא"ש והטור, שאחד מאלו (הנכרים מהאומות), חוץ מממזר, שבא על בת ישראל, הולד כשר לקהל אלא שפגום לכהונה.
הבית שמואל שם (ס"ק ב) מציין את מחלוקת הראשונים הנ"ל, ופוסק למעשה כרמב"ן, שבדיעבד, אם נשאת לכהן, לא תצא. ועי' ב"ש סימן ז ס"ק לט שהביא הלכה זו בשם רש"י, בתשובה סימן יח.

ברם, עי' בבאר הגולה שם, שחלק על ההלכה הנ"ל וכתב: "ואם נישאת לכהן מוציאין מידו והולד חלל". כן עי' בחיד"א (ברכי יוסף ס"ק יט, ועי' אוצה"פ המביאו, אות י) שכתב שלדעת מרן השו"ע אפילו בדיעבד תצא (ברם, ראה בשו"ת שמע שלמה חלק ה אבהע"ז סימן ח, שם הוכיח מלשונו של השו"ע עצמו, שסבר שאם נישאת לא תצא). וראיתי בפסק דינו של הגר"צ אלגברלי שליט"א (יובאו דבריו להלן) שציין עוד שיטה המחמירה בזה: "ועיין בספר לך שלמה – הרב שלמה הכהן, סימן ה שבירר דין זה עם עברה ונשאת לכהן אם תצא, והסיק במסקנתו שתצא, והביא הוכחה לכך מלשונו של רש"י מיבמות דף מה ד"ה שבנם פגום, ואם תלד בת פסולה לכהונה. וילמד סתום מהמפורש ברש"י שם דף מד ע"ב 'ואם ילדה בת פסולה לכהן כחללה' בדין מחזיר גרושתו שהולד פגום לכהונה".

הפתחי תשובה (אבהע"ז סימן ד ס"ק ג) הביא את שאלתו של המשנה למלך על פסק זה, שהרי אם ישנו ספק בזה, יש לפסוק שתצא, כשם שמחמירים בכל ספקות כהונה כגון ספק גרושה לכהן וכד' (שהרי הרא"ש לומד דינו ק"ו מאלמנה, וזהו איסור מהתורה)? בתשובתו של מביא (בשם שער המלך) צד לומר שיש מקום שלא לכופם בספק, משום החשש שמא יהיה זה גט מעושה (גט שניתן בכפיה ללא צורך, שאינו חל כלל). ורק בספק גרושה, שהוא ספק במציאות, אזי יכופו אותו לגט, ולא בספק כמי ההלכה (כמו בנידון דידן של בת נכרי לכהונה). עולה מדבריו (וכך מציין שם) שעל האדם (הכהן ההוא שנשאה) ישנו חיוב להוציא אותה, אך ב"ד לא יכופו אותו לכך, משום חשש גט מעושה.

הכרעת הדין
ובכן, לאחר העיון נלע"ד כי אין להתיר למבקשים להינשא זה לזה.

ראיתי את מכלול השיטות, אשר יש מהם המתירים להם להינשא אם כבר דבוקים זה בזה וחיים יחדיו, אך נראה כי נידון דידן שונה מהנידונים אשר באו לפני הפוסקים המתירים, ונראה כי אף המתירים (אשר ביניהם הראשל"צ הגר"ע יוסף שליט"א והראשל"צ הגרש"מ עמאר שליט"א) לא כוונו למקרה ולנסיבות כגון אלו שלפנינו.

ואבאר הנימוקים שהובילו למסקנה זו:

א.
ראשית, אף אם נגדיר את היותם חיים יחדיו כדין של "אם נישאת", עדיין אין בהכרח לפסוק ש"לא תצא", שהרי דין הרמב"ן והב"ש שבעקבותיו, שפוסקים "אם נישא לא תצא", אינו מוסכם על כל, כפי שהובא לעיל בשם הבאר הגולה וכן בשם החיד"א בברכי יוסף ועוד, הסוברים ש"אם נישאת, תצא".
ב. שנית, כבר הובאו לעיל דברי הפתחי תשובה (אבהע"ז סימן ד ס"ק ג) שהביא את שאלתו של המשנה למלך על פסק המפרשים שאם נישאת לא תצא, שהרי אם ישנו ספק בזה, יש לפסוק שתצא, כשם שמחמירים בכל ספקות כהונה כגון ספק גרושה לכהן וכד' (שהרי הרא"ש לומד דינו ק"ו מאלמנה, וזהו איסור מהתורה). בתשובתו של מביא (בשם שער המלך) צד לומר שיש מקום שלא לכופם בספק, משום החשש שמא יהיה זה גט מעושה (גט שניתן בכפיה ללא צורך, שאינו חל כלל). ורק בספק גרושה, שהוא ספק במציאות, אזי יכופו אותו לגט, ולא בספק כמי ההלכה (כמו בנידון דידן של בת נכרי לכהונה). עולה מדבריו (וכך מציין שם) שעל הכהן שנשא בת נכרי ישנו חיוב להוציא אותה, אך ב"ד לא יכופו אותו לכך, משום חשש גט מעושה. העולה מהדברים ביחס לנידון דידן, שאם הכהן בא לפנינו לשאול, אף אם כבר נישאת, יש להורות לו לגרשה, וכל שכן שבית דין לא יורו לו שמותר לשאת אותה לכתחילה.
ג. בנוסף, יש לבדוק האם אכן נוכל להגדיר את היותם דבוקים זה בזה כדין "אם נישאת" שההלכה לפוסקים הנ"ל ש"לא תצא". ובכן, ראיתי את פסק הדין בתיק מספר 4273-15-1 מיום כ"ז כסלו תשס"ט 24.12.08, מאת הדיינים הגאונים הרב אברהם שרמן שליט"א, הרב חגי איזירר שליט"א והרב ציון אלגרבלי שליט"א. בנידון שעלה לפניהם היה מדובר בבת נכרי שכבר נישאה אזרחית לכהן (למרות שידעו הצדדים שאין להם היתר להינשא כדמו"י), ודנו אם יש להתיר להם עתה להינשא כדמו"י מדין "אם נישאת לא תצא". שם הכריעו להחמיר בדעת רוב, נגד דעת המיעוט (הרב אלגרבלי) שהתיר. ברם, העולה מהדברים שיובאו להלן כי לכל הדעות שהובאו שם, אין להתיר בנידון דידן. ונבאר.
ד. להלן יובאו תקצירי הנקודות עליהם מבסס כל אחד מהדיינים הנ"ל את פסק דינו. הגר"א שרמן שליט"א מבסס את פסק דינו להחמיר בהסתמך על הנקודות הנ"ל: יש שכתבו שמצב הבדיעבד נוצר רק ע"י נישואין כדמו"י (פת"ש). יש שסברו שהאיסור של כהן לשאת בת נכרי הוא מן התורה. גם לפוסקים שזהו איסור מדרבנן אין להקל. אף אלו שהתירו היה זה רק כשלפחות נישאו אזרחית ולא כאלו שהקלו אף בלא נשא כלל. אף אלו שהתירו היה זה משום תקנת השבים, לקרבם לדת כדי שלא יצאו לתרבות רעה אך אין להתיר בלא סברא זו.
ה. אף הגר"צ אלגרבלי שליט"א שם שכתב להתיר, התבסס היתרו על צירוף ספקות אחרים, כגון שמא המבקש אינו כהן או שמא אביה של המבקשת אינו נכרי. וכתב שם הרב אלגרבלי בשם ספר יעיר אוזן שאם חסרים אחד שתי ספקות אלו, אין לצרף את הספק בעיקר הדין האם הבת נכרי אסורה לכהן, משום שאין עושים ספק ספקא נגד דעת מרן השו"ע. ויבואר להלן שהיתר זה לא שייך בנסיבות דידן.
ו. הגר"ח איזירר שליט"א בדבריו שם לא התיר, והסתמך על כך שעצם האיסור בנישואי בת נכרי לכהן הוא איסור מהתורה, ואין להקל במקום ספק. ומאריך לבאר שאף במקום "עת לעשות לה׳" אין להקל בכך.
ז. הרי שבנידון דידן, שאין ספק שאביה של המבקשת הוא כהן (כפי האמור בדו"ח מברר היהדות וע"פ הודאת המבקשת) וכן אין סיבה לחשוש שמא המבקש אינו כהן (ע"פ חקירת דודו, כאמור לעיל), אין לפנינו שתי ספקות שנוכל לצרפם לספק ספקא להתיר (שהרי את מחלוקת הראשונים בעצם הלכה זו לא מצרפים לספק ספיקא, לאור פסק השו"ע בזה, כפי שכתב הרב אלגרבלי בדבריו שם).
ח. בענין זה קיימים עוד שני פסקי דין מאת נשיא בית הדין הרבני הגדול, הגאון רבי שלמה משה עמאר שליט"א והדינים הגאון ר"ש דיכובסקי שליט"א והגאון ר"ע בר שלום שליט"א, שהתירו לבת נכרי להינשא לכהן. בפסק דין אחד (תיק מספר 30009561090) לא מובאים הנימוקים להיתר ונסיבות הענין, רק נאמר: "שקלנו היטב את הדברים והגענו למסקנה שיש מקום להתיר בשעת הדחק למערערת להינשא לכהן. לא מצאנו לנכון להאריך בנימוקים הלכתיים משום שנושא זה נדון על ידינו בעבר והכרעתנו שבמצבים כעין אלו יש לראות את הענין 'כדיעבד' וקיימת אפשרות להיענות לבקשה. לסיכום: יש לאפשר למערערת להנשא לכהן לאחר שתשלים את הפרוצדורה המקובלת לרשום נישואין". איני יודע מהי אותה "שעת הדחק" שהיתה בפניהם ומהם הנתונים שהיו ביחס לאותם מבקשים, שעל סמך זה התירו לבת נכרי להינשא לכהן.
ט. כן קיים פסק דין נוסף שיצא בביה"ד הגדול ע"י ההרכב הנ"ל (תיק 058375957-15) שם פסקו כדלהלן: "המערערים ע. כהן וא.ג עתרו אלינו בערעור בפסק דינו של ביה"ד האזורי בתל אביב מיום י"א בסיון תשס"ג. באותו פסק דין קבע ביה"ד האזורי כי אין להתירם וכי הילד שנולד להם (א') אינו כהן. פסק הדין מתבסס על עובדת היות המערערת בת לאם יהודיה ולאב נכרי. עמדתו של ביה"ד האזורי בנידון אינה מקובלת עלינו. הצדדים חיים יחד ויש להם ילד משותף. הם לא נפרדו זמ"ז. גם אם לא נתיר להם להינשא כדמו"י. מדובר במצב של 'בדיעבד' גמור. במצב זה אין לאסור אותם להינשא, ויש פסקי דין מגדולי דורנו שמבססים היתר זה. כמו כן, לא נראה לנו שיש לחלל את הילד א' מכהונתו לפי דעות הפוסקים בנושא זה גם אם לכתחילה לא ינשאו. אין מקום לראות את הילד כחלל. לסיכום: הערעור מתקבל. אין לאסור את הצדדים זה לזה. הילד א' הוא כהן". פסק דין זה ודאי אינו יכול להוכיח לנידון דידן, שהרי בנידון שעמד לפניהם למבקשים היה כבר ילד משותף, ענין אשר מחזק לאין ערוך את המצב של "בדיעבד", עליו כבר ניתן להשוותו לדרגתו של הרמב"ן (והב"ש שבעקבותיו) בדין של "אם נישאת, לא תצא".
י. קיים פסק דין נוסף (תיק מספר 980/ס"ז) מאת ביה"ד הגדול בהרכב הגאון ר"ש דיכוסקי שליט"א, הגאון ר"ע בר שלום שליט"א והגאון ר"מ חשאי זצ"ל שהתירו למערערת להנשא לבן זוגה הכהן, וכך פסקו: "לאחר ששמענו את דברי המבקשת ובן זוגה, והוברר לנו כי הם מתגוררים יחד כשנתיים וחצי, מצאנו לנכון לראות את מצבם כדיעבד, ולהתיר להם להנשא זל"ז. המבקשת בת לאם יהודיה ולאב נכרי, המבקש כהן. מועד נשואיהם נקבע ליום ד' כסלו תשס"ח. ניתן לסדר להם חו"ק לאחר שיוכיחו את מעמדם האישי בדרך המקובלת". יתכן וסברו כך ברמה העקרונית, למרות הסתייגויות שהובאו לעיל ויובאו להלן, ויתכן שסברו כי החלטה זו תחזק את מעמדם הדתי והרוחני של המבקשים, כפי הסברא שתובא להלן בדבריהם של כמה מהפוסקים.
יא. בנוסף, ראה בפסק דינו הנ"ל של הגר"א שרמן שליט"א שדחה דבריהם וכתב כך: "פסקי הדין של ביה"ד הגדול הנ"ל, השוו את המצב של כהן שחי עם בת נכרי יחדיו כבני זוג תקופה של כשנתיים, וראו בו מצב של שעת דחק שנדון כדיעבד, כמו הגדרת הבדיעבד שנאמרה בהלכות של הנטען על הנכרית, כנאמר בשו"ע אה"ע סי' י"א סעיף ו': 'גוי ועבד הבא על בת ישראל, אף על פי שחזר הגוי ונתגייר, העבד ונשתחרר, הרי זה לא ישאנה, ואם כנס לא יוציא' (לשון המשנה ביבמות כ"ד ע"ב). כפי שבארנו לעיל, לשיטת הראשונים הרשב"א והרמב"ן, מצב הבדיעבד של 'אם כנס' הוא קידושין - לשיטת הרשב"א, או נישואין - לשיטת הרמב"ן. ודאי שאם לא היה זיקת קידושין לא נאמרה ההלכה שאין מוציאין".
יב. בנוסף, קיימת תשובתו של הגאון רבי שלום משאש זצ"ל (ראה שו"ת שמש ומגן חלק ג אבן העזר סימנים נד, נה, נח) אודות כהן ובת נכרי שנישאו בנישואין אזרחיים, אשר עליה נסמך להלכה גם הראשל"צ הגאון רבי שלמה משה עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה חלק ה אבהע"ז סימן ח, וכך הובאו הדברים בפסק הדין שם: "הגר"ש משאש זצ"ל השתמש בהגדרת הבדיעבד שנאמרה ע"י החיים שאל הנ"ל ביחס לנכרי שנתגייר ונטען על בת ישראל ודימה זאת (בתשובה סי' נ"ד) להגדיר את הבדיעבד שנאמר בבת נכרי לכהן, שגם בהם אם היו נשואין אזרחית, דיש לראות זאת ככנס עפ"י דברי 'החיים שאל', להתיר להם להינשא. הראש"ל הגרמ"ש עמר שליט"א, העיר, שם, שבתשובה זו של הגר"ש משאש זצ"ל מדובר שהם היו נשואים אזרחית, אבל בנדון שבפניו בין הכהן ובין הבת נכרי לא היה כל קשר של נישואין אזרחיים, ובנסיבות אלו גם ע"פ החיים שאל בביאור היתר ר"ת, לא היה אומר שזה מצב של בדיעבד ככנס. והשיב על כך בזוה"ל: 'שאין נ"מ בין זה ובין נשואין אזרחיים, דמצד הדין אין שום ממשות בנשואין אזרחיים וכמאן דליתא דמו, ועיקר ההיתר להחשיבם שכבר נשאו, הוא מצב הקשר ביניהם'. וחזק קביעתו זו בתשובה אחרת של הגר"ש משאש זצ"ל, שם, סי' נ"ה, שעסקה בכהן ובת נכרי שלא נשאו כלל, גם לא אזרחית, שהתיר להם להנשא, וכתב שם בזה"ל: 'העולה מכל האמור שיש הרבה פוסקים מקילין וכו' גם בלא נשאת רק דבוקה בו הרבה או שיש להם בנים וכיו"ב, וגם עפ"ז הותר להם להנשא, משום שמצב שבו הם דבוקים הרבה או שיש להם בנים מהוה מצב של בדיעבד וכו'". ברם, ראה עוד להלן, שם תובא סברתו של הראשון לציון שליט"א שתלה היתרו בעובדה כי נישואי הצדדים יקרבו אותם לדת ה', ברם בנסיבות דידן, לא נראה שכך הם פני הדברים.
יג. בנוסף, עיינתי בתשובתו של הראשון לציון הגאון רבי שלמה משה עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה חלק ה אבהע"ז סימן ח (שם התיר בת נכרי לכהן בדבוקים זה לזה, כאמור), ויש לציין כי השאלה אודותיה נשאל היתה בבת נכרי לכהן, כאשר החתן ציין כי כהונתם אינה ברורה, כמפורט שם, ואף בסוף תשובתו הסתמך על כך בכותבו: "ועוד שכהן זה מהמשפחות הנוהגות בחופש ודרור ולא קפדי ולא מדקדקי במצוות התורה וכו', ובחו"ל שהרוב הגדול והמצוי לא מבני ישראל המה והם לומדים יחד באוניברסיטאות וכו', יש צד גדול לומר שאם היו בודקים היה מתברר שהוא נפגם לכהונה ולפחות יש איזה ספק בדבר וחזי לאיצטרופי לכל האמור", משא"כ בנידון דידן, שלא עלה ספק בכהונתו של האב, כפי שיובהר עוד להלן, וכן איירי במשפחה שורשית ממרוקו אשר יהיה קשה להחיל עליה החששות הנ"ל.
יד. בנוסף, ראה מש"כ בשו"ת אגרות משה אבה"ע א, סימן ה, ומובא בפס"ד שם), שם נשאל בדבר כהן שהיה נשוי לאשה בת נכרי בנשואי ערכאות, ועתה אחרי הרבה שנים רוצה שיסדרו לו חו"ק כדת משה וישראל. לאחר שקבע שנשואין אזרחיים אין להחשיבם כ"נישאת" שאין מוצאים מידו, הוסיף: "אף שיש דברים ששעת דחק נחשב בדיעבד, והכא כיון שיש להם בן שודאי יש להחשיב בשבילו כשעת הדחק שלא טוב להבן שיתגרשו הוריו, אי אפשר להתיר כאן מחמת זה. דהא בעצם כיון שהוא ספקא דדינא בדאורייתא, היה לו להוציא. והמל"מ בפי"ז מארו"ב ה"ז נשאר בקושיא על הרמב"ן והמ"מ שפסקו שאין מוציאין, והובא בפ"ת סק"ג, שנמצא שרק אנו אין כופין אותו לגרשה, אבל אומרים לו שצריך לגרשה אם חושש בעצמו להאסור. וא"כ איך יסייעו לו להשאירה אצלו, ולכן אין להזדקק להם לסדר הקדושין". וביארו הגר"א שרמן שם כך: "הגר"מ פיינשטיין קובע, שגדר האסור לכהן לשאת בת נכרי אליבא דהמל"מ הוא ספק דאורייתא, וכפי שכתב הפתחי תשובה, שדייק מהלשון 'אם נשאו אין מוציאין', כלומר, שאין כופין עליו להוציאה, אבל אומרים לו להוציאה מחמת שיש ספק אם היא מותרת לו, ובאיסור מסוג זה לא שייך שמצב אישי של שעת דחק יהיה סיבה להתיר להנשא".
טו. ועוד הוסיף באגרות משה שם שדינו של הב"ש שאם נישאת לא תצא, צריך דווקא שתינשא בדין תורה, אך נישואי ערכאות, יש להחשיבם כלא נישאת, וציין כי למרות שאף בנישואי ערכאות אנו מחמירים שלא להתירם בלא גט, אך ודאי שאין להחשיב מצב זה כנישאת.
טז. בפסק דין שם הוכיח הגר"א שרמן שליט"א כי אף לסוברים שכל האיסור בת נכרי לכהן הוא רק מדרבנן (יש"ש, רמ"ע מפאנו – קכד, בית מאיר – ד), עדיין יש לאסור להם להינשא לכתחילה אף בשעת הדחק. בטענתו השניה העיר: "כדי לקבוע שאסור דרבנן על כהן שלא ישא בת ישראל שאביה נכרי, לא נאמר במצב אישי מיוחד שהם נתונים בקשר הדוק של איש ואשה או שנולדו להם ילדים או שכבר קבעו מועד לנישואין, צריך שיהיה לזה מקור בדברי חכמים ובפוסקים ראשונים, ואין אנו יכולים לחדש ולבדות זאת מליבנו".
יז. באשר לתשובות הגר"ש משאש זצ"ל שצויינו לעיל, כתב שם בפסק הדין כי ההיתרים בתשובותיו מתבססים על תשובתו של הרמב"ם בפאר הדור (סימן קלב) שפסק להתיר בנטען על השפחה משום "תקנת השבים" ומשום "עת לעשות לה' הפרו תורתך". וכתב כי: "שם בסימן נ"ה, הזכיר דברי הגאון מהור"מ אליקים ע"ה אב"ד דקאזבלנקה במעשה שהיה בעיר מקנס, בגויה שילדה לישראל בנים ובנות וגיירוה וגם השיאום זל"ז בחו"ק, וכן בפאס היה מעשה וגיירוה אעפ"י שלא היו להם בנים, וכ"נ מדברי הגאון הגדול מהור"ה רפאל אנקווה ז"ל בתועפות ראם, סי' נ"ב, להתיר לכתחילה שיש ספק שילך אחריה, וציין לספרו תבואות שמש, ח' יו"ד, שגאוני מרוקו הקלו בזה, וסמכו על תשובות הרמב"ם בפאה"ד וכן הזכיר דברי מופת דורנו הגאון רבי עובדיה יוסף שליט"א בכתב יד, שהשיב לשואל מצרפת על בני זוג שהיו קשורים בלי נשואין, והסכים שיחתנו אותם בחו"ק ויקרבו אותם לצור מחצבתם בשמירת שבת, כשרות וטהרת המשפחה ושאר מצוות". כאמור לעיל, נסיבות אלו אינם שייכות לנידון דידן, אשר לענ"ד, לא יהיה שינוי לטובה בהנהגתם הדתית או בהתנהלותם הרוחנית של המבקשים אשר לפנינו, אף אם נתיר להם הנישואין זה עם זה.
יח. בנוסף, מעיר בפסק הדין שם כי אף תשובתו של הראשל"צ הגאון רבי שלמה משה עמאר שליט"א (בספרו שמע שלמה שם) הזכירה שיקול דומה, שכתב שם בתשובתו: "וע"כ כיון שכבר הורה זקן גאון עוזינו בשמש ומגן לא נוכל למנוע מהם מלהתחתן זע"ז בחו"ק כדמו"י, ויש לקרבם בימין המקרבת לאהבה את ה' ולשמור מצוותיו ובפרט שבת וטהרה". וכפי הנאמר לעיל כמה פעמים, בנסיבות דידן לא נוצר הרושם כי ההיתר להינשא יקרב אותם לחיי תורה ומצוות.
יט. וראה מש"כ הגר"א שרמן בפסק דינו שם אודות האפשרות שהצדדים יתקרבו לשמירת מצוות עקב ההיתר להינשא וגם אודות האפשרות שלא יהיה כל שינוי במעמדם הרוחני, וכך כתב: "כפי שנתבאר בתחילת דברינו שהרמב"ם ושאר הפוסקים שביססו את היתרם על דברי הרמב"ם, להתיר האסור, משום תקנת השבים שלא יצאו לתרבות רעה, ויעברו עבירות חמורות יותר, ועת לעשות לה' הפרו תורתך. כלומר שמשום חשש שמצבם הרוחני והדתי של המבקשים עלול להיפגע, והסירוב להשיאם עלול לגרום להם שיצאו לתרבות רעה, ויעברו על עבירות חמורות יותר, מצדיק לעבוד על מצוה דרבנן שאוסרת להשיא אותם, ומשום עת לעשות לה' וכו'. לאור כל האמור, בבואנו לעסוק בבקשות היתר נישואין של כהן לבת נכרי או של הנטענים על הנכרים, חייב בי"ד לבדוק האם יש מצב רוחני דתי, שיצדיק לעבור על צווי חכמים שלא להשיאם. כאשר ברור שההיתר להשיאם כדמו"י לא ישנה דבר, ומצבם הרוחני ישאר כפי שהיה, וענין שמירת מצוות ה' אינו מהווה כל שיקול בבקשתם, והמטרה היחידה היא צורך אישי, חברתי או משפחתי, כשהם אינם שבים לשמירת המצוות, בנסיבות אלו לא נאמרו דברי הרמב"ם ושאר הפוסקים להתירם להינשא". הרי שבנידון דידן, שלא נראה שישתנה מעמדם הרוחני עקב ההיתר, לא נראה שיש להתיר להם להינשא.
כ. ובכן, ביחס לנידון אשר לפניו כתב שם: "אולם לאחר שמיעת הצדדים ועיון במכתביהם אינני מוצא שמתן היתר נישואין למבקשים והתעלמות מההלכה שנפסקה שאין להתיר בת נכרי לכהן, תשנה ממצבם מהבחינה רוחנית. אין הם נמצאים במצב שהם מתקרבים לדת ובמידה ולא ינתן להם היתר הם לא ישנו את המסגרת החברתית בה הם נמצאים שהיא מסגרת שאיננה בתורה ובמצות. בקשתם למתן היתר נישואין נובעת מצורך משפחתי אישי ולא מצורך דתי של התנהגות ע"פ התורה והמצוות. על כן, אין לראות בנסיבות אלו עת לעשות לה' הפרו תורתך ולהורות בניגוד לפסיקת ההלכה". וכך יש לומר גם בנסיבות דידן.
כא. כפי האמור, גם התרו של הגר"צ אלגברלי שליט"א המובא בפס"ד שם אינו מתאים לנסיבות דידן. וכך כתב בבסיס היתרו: "יצויין שגם לשיטת הרא"ש סובר שהבת פגומה לכהונה, עיין ברע"א סימן צ"א דסבירא ליה שאף להפוסקים הסוברים שקיי"ל הולד פגום לכהונה, י"ל שהוא מדרבנן. מכיון שהספק בדעת מרן הוא באיסור מדרבנן יש לצדד בדעתו שאם נשאת לא תצא וכו'. ועיין בהמשך התשובה הנ"ל בספר ויען אברהם שהביא בשם הרב רפאל פניזי המכונה 'המרפא' בנידון כהן אחד שנשא בנימוסי הצרפתים בת שנולדה מגוי וישראלית שהוה ליה כבדיעבד. והרב המחבר הסביר דבריו שמאחר וידוע שהנושא בנימוסי הצרפתים א"א להפרידם, ותמיד תהיה קשורה בו וקשור בה, א"כ הוי כבדיעבד ומוטב שיאכלו תמותות שחוטות ולא תמותות נבלות, ועיין תעלומות לב ח"ג סי' כט ל ו-לא וכו'... יש לצרף מצב שקשורים ביחד כבדיעבד. ובנוסף לכך, יש להסתפק בנידוננו ספק נוסף שאולי האם נבעלה מיהודי מהשורה, ומכיון שיש כאן ספק ספיקא. האחד מצב של בדיעבד. השני שאולי נבעלה מיהודי, והשלישי שאולי הוא לא כהן כשיטת המרשד"ם שיש להטיל ספק בכהונת הכהנים בזמה"ז". הרי שביסס היתרו על צירוף כמה ספקות, וכבר הובהר לעיל (ויובהר גם להלן) כי בנידון דידן, לאור חקירת דוד המבקש ולאור דו"ח חוקר היהדות שהסיק שאביה של המבקשת הוא נכרי (על סמך מסמכים), לא יהיה ניתן לצרף את הספקות הנ"ל להיתר.
כב. גם האמור בבסיס היתרו של הגאון רבנו עובדיה יוסף שליט"א בשו"ת יביע אומר (ח"ז, ומובא בפסק דין שם והדברים מובאים משם) אינו מתאים לנסיבות מקרה דידן. שם דן אודות בחורה שלדברי האם נולדה מאב גוי והיתה בהריון מכהן בחודש השביעי כאשר לדבריו בפרס קראו לו בשם 'כהן', אבל איננו יודע בוודאות שהוא כהן. וכתב שמאחר ולא היה הולך לבית כנסת חוץ מיום כיפור, וגם אז לא נשא את כפיו, לכן התעורר הספק אצלו שאולי איננו כהן. ועיי"ש שהאריך הרב המחבר יבי"א בהיתר האשה להינשא אחרי שהביא דברי ביה"ד האזורי 'לפיהם יש ספק בכהונתו של המבקש בצרוף דברי המהרשד"ם שהכהנים בזמ"ז ספק כהנים, וכן בענין המבקשת אין לנו עדות ברורה שהיא בת גוי אלא מפי האם, ועיין אבהע"ז סי' ד' סע' כ"ו בדין האומרת שהיא מעוברת עם ממזר שאינה נאמנת, ויתכן מאוד שאבי המבקשת הוא יהודי, והואיל והמבקשת כבר מעוברת מהבחור לכן רואים מצב זה כבדיעבד שלדעת הח"מ והב"ש אם נשאת לא תצא'. כתב הרב במסקנתו לסעיף ו' תוך הסקת מסקנות מספר ויען אברהם שק"ו לנידון זה שכבר הרתה לו והיא בחודש השביעי להריונה וקשורים זב"ז בעבותות אהבה וגם ספק גדול אם הוא באמת כהן שיש להתירם להנשא כדמו"י. וזאת בניגוד לדעתו של האגרות משה אבהע"ז סימן ה' שפסק שאפילו אם נשאת לכהן בערכאות ויש להם בן אי אפשר להתיר להם להנשא בחופ"ק מאחר והוא ספק מהתורה. והקשה עליו יבי"א שנעלם ממנו דברי המהרשל והרמ"ע מפאנו והגאון הרע"א והבית מאיר שאפילו הרא"ש וסיעתו שאוסרים הבת לכהן אינו אלא איסור דרבנן והק"ו שבגמרא מאלמנה לכהן גדול אסמכתא בעלמא הוא, ולכן בהכ"ג שהם מקושרים זל"ז וכמעט אי אפשר שיפרדו זמ"ז יש מקום לצדד שיפרדו זמ"ז כהוראת הגאון המרפ"א". הרי שסמך היתרו על ספקות נוספים, שמא המבקש אינו כהן ושמא המבקשת אינה באמת בת נכרי, אך כבר הובהר לעיל שלאחר חקירת דוד המבקש (שהוא שומר מצות) ולאור דו"ח חוקר היהדות שקבע על סמך מסמכים שאכן המבקשת בת נכרי, לא יהיה ניתן להסתמך על צירוף הספקות הנ"ל, וממילא לא יהיה ניתן להתירם להינשא אף לשיטתו במש"כ בשו"ת יביע אומר שם.
כג. וראה מה שכתב הגר"צ אלרגבלי שם אודות פסק דינו של הגאון ר"ע יוסף ביביע אומר שם: "למרות שבנידון יבי"א מדובר בכהן שיש עליו פקפוקים, מ"מ דון מינה ואוקי באתריה שיש לצרף מצב שקשורים ביחד כבדיעבד. ובנוסף לכך, יש להסתפק בנידוננו ספק נוסף שאולי נבעלה מיהודי מהשורה, ומכיון שיש כאן ספק ספיקא. האחד מצב של בדיעבד. השני שאולי נבעלה מיהודי, והשלישי שאולי הוא לא כהן כשיטת המרשד"ם שיש להטיל ספק בכהונת הכהנים בזמה"ז וכו'". הגר"צ אלגרבלי שם הרחיב את היתרו של הגר"ע יוסף בשו"ת יבי"א, שהרי ביבי"א שם דיבר אודות מצב שהספק הוא לפנינו, שמא אינה בת נכרי ושמא המבקש אינו כהן, מתוך הנתונים שעמדו לפניהם, ברם, הגר"צ אלגרבלי שם לא הסתמך על נתונים ספציפיים המורים שקיים ספק בנידון שהיה לפניו, אלא רק מעלה השערה אישית, "שאולי נבעלה מיהודי, והשלישי שאולי הוא לא כהן כשיטת המרשד"ם שיש להטיל ספק בכהונת הכהנים בזמה"ז", מה שנראה קשה עוד יותר להרחיב לנסיבות דידן, בהם שני הנתונים הללו נבדקו, ככל שיכולנו לבדקם.
כד. והוסיף הגר"צ אלגברלי שם: "חיזוק לדברי מצאתי בספר יעיר אוזן להחיד"א הסובר שאם יש להסתפק אם נבעלה ליהודי או לגוי, יש להכשירה לכהונה מצד ספק ספיקא, אולי הלכה כהמהרשד"ם אולי האב הוא יהודי והולד לא פגום לכהונה. לעומת זאת, באם בטוח שנולדה מגוי, אין לצרף ספק ספקא אולי הלכה כמהרשד"ם שאין משתמשים בספק ספקא נגד דעתו של מרן". כאמור, בנידון דידן לא נראה שיש מקום לספק שמא נבעלה ליהודי, כאשר חיתה עם הגוי באורח קבע ואף קיימת בפנינו תעודת נישואין של הורי המבקשת שהינם יהודיה ונכרי, ואף המסמכים מתעדים את היותה בת נכרי.
כה. בנוסף, ראה מש"כ הגר"א שרמן שליט"א אודות האסמכתא שמביא הגר"צ אלגרבלי שליט"א מהספר יעיר אוזן לחיד"א: "וביחס לנמוק השני. מעיון בחומר שבפנינו ושמיעת דברי המבקשת לא הועלתה כל טענה מפיה או מפי ב"כ שיש ספק ואולי היא נולדה מאב יהודי ובודאי שבנדון שבפני החיד"א ביעיר אוזן מדובר שהועלתה הטענה ונתעורר ספק שמא מיהודי נולדה". סברא זו מתאימה כמובן גם לנסיבות דידן.
כו. ואמנם, בסוף פסק הדין, קיימת התייחסות נוספת של הגר"צ אלגרבלי שליט"א, בה נראה שבא לבאר את האסמכתא שהביא מהספר יעיר אוזן, והתוספת שלו היא הדברים הבאים: "להוסיף לסמך נימוקי, ראיתי מ"ש הרה"ג חגי איזירר ואם כי בהחלט שיש לחלק בענין הבדיעבד בין הנושאים השונים שיש ביניהם הבדל בין לכתחילה ובדיעבד. מ"מ, מאחר ואני הסתמכתי גם על ספר יעיר אזן להחיד"א לפיו יש סניף נוסף, אולי נבעלה מיהודי מצד דאפקרא עצמה לגוי אפקרא עצמה לגוי (=כנראה צ"ל ליהודי), יש להתיר כמבואר בפס"ד". ויש לומר על כך שסברא זו שייכת רק כאשר לא מדובר ביהודיה שהיתה נשואה לגוי, אך כאשר ברישום הרשמי (תעודת לידה) אביה הגוי ואמה היהודיה של המבקשת רשומים כהוריה של המבקשת, ועוד שנישאו בנישואין אזרחיים פי התעודה המצויה לפנינו, כמצויין לעיל שהורי המבקשת היו נשואים אזרחים כמקובל בברה"מ לשעבר, יהיה קשה להחיל הסברא הנ"ל שמאחר שהפקירה עצמה לגוי הפקירה עצמה גם ליהודי, שהרי בעלה הגוי משמרה, ועוד שבמקום שהיה נהוג שיהודיה נישאת לנכרי (כפי שהיה במקומות שם), אין זה בגדר "זנות בעלמא", אשר ביחס אליה ניתן להחיל את הסברא הנ"ל.
כז. הגאון ר"ח איזירר שליט"א, בפסק הדין שם, הלך בכוון שונה, כאשר דן בבסיס הדין, האם האיסור של בת נכרי לכהן הוא מהתורה או מדרבנן, וכתב: "ראיתי מה שכתבו עמיתי הרה"ג. שניהם יצאו מנקודת מוצא שהאסור שיש בבת נכרי לכהן הוא אסור דרבנן. המקור לכך הוא ביש"ש שו"ת מהרש"ל סימן י"ז ברעק"א שו"ת סימן צא ובבית מאיר אהע"ז ריש סימן ד ומחברים נוספים. נברר תחילה שיטת הבית מאיר והרעק"א וכו'". והוסיף: "מו"ר הגאון ר' יוסף כהן זצ"ל עורר ספק כי יתכן שאם בת הנכרי (הנדונית להתירה לכהן) נולדה מנשואים אזרחיים והנכרי ובת זוגו היהודיה חיו בפרהסיא כאיש ואשתו הרי יש בביאת הנכרי בכה"ג צד של איסור דאורייתא". ולאחר בירור ההלכה הנ"ל הסיק: "למסקנא, יש לפנינו צורך לברר אם הנכרי שחי עם היהודיה והוא אבי הבת הנדונה חי עם אמה בנשואין או בפרהסיא בקביעות דרך אישות ואז יש להחמיר מחשש דאורייתא ולכן רק אם נשאת ממש לא תצא". בנידון דידן, בהתאם לדו"ח החוקר והתיעוד של המבקשת, נראה לקבוע שחיו בגלוי, לאור תעודת הנישואין (אזרחית) של הורי המבקשת המצויה לפנינו.
כח. למסקנה כתב הגר"ח איזירר כך: "אבל בכל אופן ברור שהפס"ד של לכתחילה לא תנשא ובדיעבד לא תצא בנוי על הכרעה בין הפוסקים. הכרעה זו משמעותה שלרא"ש שמחמיר הרי זה ק"ו גמור וגם אם נשאת תצא. ולמקילים גם לכתחילה תנשא ואין זה דומה כלל לנטען על השפחה והנכרית שאיסורם רק מדרבנן "ולכתחילה לא יכנוס" ואין הדבר כן בגוי הבא על בת ישראל. כי הולד של גוי זו הכרעה בין פוסקים שגם בדיעבד תצא, לבין הפוסקים שלכתחילה תנשא, ודי בחידוש של רוב מסוג כזה ואין לנו אלא החידוש שהיכא שקידשה וכ"ש אם נשאה לא תצא אבל אינו דומה לנטען מן הנכרית ששם הוא אסור לכתחילה לכו"ע וכו'. לכן נראה שאין להתיר אסור זה כמו בנדון הנטען מטעם עת לעשות לה' הפרו תורתך ולא לענין תקנת השבים שמוטב יאכלו שחוטות מאשר יכשלו באסור חמור יותר כפי שכתב הרמב"ם בשו"ת פאר הדור), כי שם אין סרך דאורייתא ואילו כאן זו הכרעה בין פוסקים שחלק מהם נראה שס"ל שתצא מן התורה (הרא"ש) או תצא מדרבנן ולדעת רמב"ן ברור שיש כאן ספק מהתורה וחייב להוציא מן התורה. א"כ כל סברת הרמב"ם אמורה במקום שהאסור רק לכתחילה לכו"ע, אבל בדיעבד לא גזרו מה שאין כן כאן שההכרעה כוללת שיטות שס"ל שגם בדיעבד תצא (מן התורה או מדרבנן) ולכן ההכרעה שאם נשאת לא תצא היא דוקא בנשאת או בנתקדשה ולא במצבי דיעבד. ע"כ יש לאסור המקרה דנן בכל ענין גם אם יש חשש שיצא לתרבות רעה וגם אם הבת נולדה מקשר חד פעמי בצנעא". הרי שלשיטתו ודאי אין מקום להקל למבקשים להינשא זה לזה, בהתאם לאמור לעיל.

לאור כל האמור, הרי שבנסיבות נידון דידן, למרות דברי הפוסקים המתירים שהובאו לעיל בתוך מכלול השיטות השונות (אשר ביניהם הראשל"צ הגר"ע יוסף שליט"א והראשל"צ הגרש"מ עמאר שליט"א), לא נוכל להתיר למבקשים להינשא זה לזה, משום שנסיבות דידן חמורות יותר מכל התשובות שנידונו בפוסקים הנ"ל.

(-) יצחק אושינסקי, דיין



אני מצטרף למסקנה דלעיל. אמנם בעבר כתבתי להתיר בנסיבות אחרות כאשר היה קיים סיכוי רב לפי ראות עיני ביה"ד שאם ינשאו כדמו"י ישמרו טהרת המשפחה, וזאת לא התרשמותי בנידון דידן, ולכן אין מקום להתיר.

(-) הרב מיכאל בלייכר, אב"ד

לאור האמור, בית הדין לא מתיר למבקשים להינשא זה לזה.
ניתן ביום כ"א באב התשע"א
(21/08/2011)
הרב מיכאל בלייכר - אב"ד
הרב יצחק אושינסקי - דיין
הרב ישראל דב רוזנטל - דיין