לאחר עיון בדברי עמיתי, הרב הגאון א. שרמן והרה"ג ח. איזירר שליט"א שהאריכו בדבריהם, באתי אף אני להביע את דעתי בערעור זה. מאחר שמדובר באשה עגונה, אכתב את דעתי בקיצור כדי למנוע עינוי דין מיותר.

א. תמצית העובדות
לאחר שמיעת הצדדים, ועיון בחומר הרב שבתיק זה, נפתח תחילה באמירה כללית כי בפנינו טרגדיה של ממש. חמור מכך, למעשה מדובר בטרגדיה מיותרת שניתן היה למונעה, או לפחות לצמצמה אילו קיבלו הצדדים הדרכה נכונה לפני הנישואין, ואילו השכילו משפחות הצדדים ללוות ולתמוך בצדדים, במקום ללבות את אש המחלוקת.

לאחר שתי פגישות בלבד, הצדדים נישאו בחודש טבת תשס"ט, וכעבור כשבועים וחצי בלבד האשה, כלה טריה, עזבה את הבית כתוצאה מהתנהגות החתן (המקפיד להציג את עצמו כ"נצר לבית בריסק"), ומאז חיים הצדדים בנפרד.

נסיונות להשכין "שלום-בית" בין הצדדים (בעיקר ביוזמת משפחת הכלה באמצעות הרב [נ' א'] (יועץ נישואין מוכר מבני-ברק) כשלו, והאשה הגישה תביעת גירושין.

בכתב התביעה הראשוני, נמנעה האשה לפרט את עילת הגירושין "משום כבוד המשפחה", אך בהמשך הדיונים נאלצה האשה לפרט את דבריה. מאחר שהדברים נכתבו כבר בכתבי התביעה, בפרוטוקולי הדיון, בפסקי הדין של בית הדין האזורי והן בדברי עמיתי, לא אחזור על פרטי הדברים, בפרט בדברים שהשתיקה יפה להם. די לומר כי ההתנהגות של ה"חתן" כלפי כלתו חרגה בהרבה מהתנהגות נורמטיבית, וודאי לא עולה בקנה אחד עם רוח ההלכה, בלשון המעטה. מדובר בהתנהגות שהחלה בחדר ה"יחוד" ובחתונה עצמה, והמשיכה ברגעים האינטימיים ביותר בשעת בעילת מצוה, והן במהלך ימי השבע ברכות.

באופן כללי ניתן לסכם כי מדובר בהתנהגות של חוסר רגישות קיצונית, שבסופו של דבר פגעה קשות בנפשה של הכלה הצעירה במפגש האישי הראשון שלה עם בעלה. מדובר בכאב נפשי שנלווה עמו אף גרימת כאב פיזי. הגדיל החתן לעשות כאשר בחר לשתף את בני משפחתו בפרטים אישיים שבינו ובינה, וזאת בניגוד לרצון אשתו החדשה.

נוכל לסכם את מעשי החתן בדברים שכתב הוא עצמו לכלתו: "איך יצאו הרעות האלו מתחת ידי ללא כל הבנה ורגישות כלל, ואיך לא ירדתי אל חדרי לבך לשמוע נאקתך וצעקותיך. אוי לי, אבוי לי, אהה עלי, אויה על נפשי על שעדרה ממני חוסר ידיעות אלו אשר כזו".

במהלך הדיונים הסביר המערער את מעשיו בכך, כי "אין לי אחות, ואימי בת יחידה, ולא ידעתי" (פרוטוקול מיום יז טבת תש"ע, וכן מיום ל שבט תש"ע, שם הוסיף כי המשיבה הבהירה לו שהיא "רגישה במיוחד"). עוד ביקש החתן להצדיק את התנהגותו בדיעבד לאור קביעת חכמים לפיה חתן הוא "טרוד". אך טועה המערער בכך, שכן נהי שיש בטרדת החתן כדי לפטרו מקריאת שמע שהיא מצוה עשה שבין אדם למקום – אין בהגדרה זו כדי לפטור חתן מרגישות טבעית בסיסית ומוסרית. ודאי שאין בכך כדי להתיר לאדם לעבור על לאו שבין אדם לחבירו, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בכלתו, שודאי אף היא "טרודה" כמוהו, אם לא יותר מכך.

למרות שהמערער הכחיש באופן חלקי את טענות אשתו, הוא סירב לערוך בדיקת פוליגרף. למעשה אף ההכחשות של המערער אינן נחרצות וחד משמעיות, ובסופו של דבר מודה הוא לטענות רבות של האשה. לאור זאת, לאחר מספר דיונים, ביום א' מנחם אב תש"ע, בית הדין האזורי קיבל את גרסת האשה ופסק:

"מחייבים את הבעל לגרש את אשתו, ועוון חמור בידיו שמעגן את עצמו ואת אשתו, ללא תכלית וללא מטרה".

הוסיף בית הדין האזורי וקבע:

"אם הבעל לא יתן גט תוך 30 יום, ישקול ביה"ד מתן צוי הגבלה נגד הבעל."

המערער לא קיים את הוראות בית הדין ואף התנגד להצעת פשרה, והודיע כי הוא אינו חפץ בגירושין תוך כדי שהוא מצהיר: "אני לא מוכן לתת גט" (פרוטוקול ביום ב טבת תשע"א). ביום ט טבת תשע"א חזר והורה בית הדין האזורי בפסק דין שני, וכתב:

"לאחר עיון ושיקול, ולאור העובדה שהצדדים חיו יחד תקופה קצרה בלבד, והם כבר חיים בנפרד קרוב לשנתיים... אנו סבורים שצודקת האשה ויש להטיל על הבעל צווי הגבלה כפי שמתיר החוק. לפיכך פוסק בית הדין ומצוה ברוב דעות: א. מוצאים נגד הבעל... צו הגבלה של מאסר כפיה... צו ההגבלה יפקע עם סידור הגט."

לאחר עיון בפסקי בית הדין האזורי, ובדברי עמיתי הרה"ג א' שרמן והרה"ג איזירר שליט"א, ברצוני לחלק בין המישור העובדתי למישור ההלכתי. במישור העובדתי, יש הסכמה לקבל את דברי האשה כי אכן נעשו מצד המערער מעשים שלא יעשו, ומעשים אלו יוצרים עילת גירושין שבגינה יש לחייב את הבעל לגרש את אשתו. ככלל, מאחר שדבר זה תלוי רבות בהתרשמות, לענ"ד אין לערער אחר קביעת בית הדין הרבני האזורי שניהל מספר דיונים בנוכחות הצדדים, שכן חזקה היא כי התרשמותם היא יסודית ונכונה. התרשמות זו התחזקה אצלי בהופעת הצדדים בפנינו. אשר על כן בכל הנוגע למישור העובדתי, אף אני מצטרף ומסכים לקביעת בית הדין האזורי שיש לקבל את טענות האשה.

נוסיף כי מלבד עצם ההתרשמות של דבריה הכנים של האשה, קביעה זו מתחזקת לאור מכתב ההתנצלות של המערער בו למעשה מודה בהתנהגות לא ראויה כלפי אשתו; לאור העובדה כי המערער סירב לערוך בדיקת פוליגרף (ראה בתוספת הנימוקים של דעת הרוב); ולאור התנהגות המערער במהלך הדיונים (ובכלל זה אי הופעתו לדיונים עד שבית הדין נדרש להוציא נגדו צו הבאה – ראה החלטת ביה"ד מיום כא כסלו תש"ע, וסירובו להסכים להצעות פשרה של הצד שכנגד אף כשמדובר בהצעות ראויות – ראה החלטת ביה"ד מיום ט טבת תשע"א).

מלבד עובדות אלו (שכבר עמדו עליהם דייני בית הדין האזורי בנימוקיהם), לענ"ד יש להוסיף נימוק נוסף. שכן ביחס לטענת האשה אודות התנהגות הבעל בזמן בעילת מצוה (ענין שמהוה אחת הטענות המרכזיות של האשה), יש לדון ולומר כי האשה נאמנת בטענותיה מצד ההלכה כי "אין אשה מעיזה את פניה בפני בעלה" (דהיינו מדינו של רב המנונא, ובדומה לאשה הטוענת "גבורת אנשים" ושאר טענות שבהן הבעל יודע את אמיתת הדברים, ראה שו"ע סי' קנד סע' ז, וכן סי' יז סע' ב ובנו"כ שם). כמו כן יש קצת רגלים לדבר ואומדנא לקבל את טענת האשה, כפי שהעירו בפסקי בתי הדין הרבניים ביחס למקרה דומה: "היתכן איפוא שתיכף אחרי החופה תברח האשה ולא תתן לו להתקרב אליה?! לא יתכן הדבר באשה נורמלית, והאשה שלפנינו נראית נורמלית בהחלט. יש לנו איפוא קצת רגליים לדבר שאמת בפי האשה" (פד"ר ח"י עמ' 106), והוא הדין במקרה שבפנינו.

נוכח המישור העובדתי הנ"ל, כבר קבעו עמיתי הרב שרמן והרב איזירר שליט"א שאין לאשה דין "מורדת", אלא דין אשה שטוענת "מאיס עלי", ואין מקום לחייב אותה לחזור ולחיות עם המערער, ואף אני מצטרף לדבריהם.

ברם, עומדת בפנינו שאלה חמורה במישור ההלכתי: האם בנסיבות הקיימות ניתן לכפות את הבעל לגרש, כפי שהורה בית הדין הרבני האזורי בפסק דינו האחרון. וביחס לשאלה זו מוכרחים אנו להרחיב.

ב. כפיית גירושין
לענ"ד צודק בית הדין הרבני האזורי (בדעת הרוב), ובמקרה שבפנינו יש לכפות את הבעל לגרש את אשתו, וזאת בצירוף מספר נימוקים:

1. כפיית הבעל כדי לקיים מצות פריה ורביה
בית הדין הרבני האזורי (בפסק דינו הראשון מיום א' אב תשע"א) נימק את ההיתר לכפיית הבעל בעובדה שטרם קיים הבעל מצוות פריה ורביה. שכן, כך פסק השולחן ערוך בסימן א (סע' ג): "ומי שעברו עליו עשרים שנה ואינו רוצה לישא, בית דין כופין אותו לישא כדי לקיים מצות פריה ורביה". וכן בשולחן ערוך סימן קנד (סע' י) פסק: "נשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה... כופין אותו עד שיוציא" – אף כאן עילת הכפיה היא משום מצוות פריה ורביה (ראה יבמות סד,א). במציאות זו, בית הדין הם שכופין את הבעל לגרש את העשה כדי לקיים מצות פריה ורביה, ולכן אפילו אם האשה אינה רוצה להתגרש – אין שומעין לה (ראה שו"ע סי' קנד שם). כפי שמבואר בדברי הפוסקים, חכמים קבעו שיש להמתין עשר שנים משום שקשים הגירושין, ושערו רבותינו כי במשך פרק זמן זה יש לצפות שמא יזכה הבעל להיבנות מאשתו (זכר לדבר מאברהם אבינו, ראה יבמות סד,א, ערוה"ש סי' קנד סע' כג, כז). אך במקרה שלפנינו, הרי בהעדר כל סיכוי לשלום-בית, ברור כי לא יזכה המערער להיבנות מאשתו כאשר חיים הם בפירוד גמור ומתמשך (וודאי לא תשמע בקשתו להתיר לו נשיאת אשה שניה), וממילא יש לכפותו לגרש לאלתר כדי לקיים מצוות פריה ורביה.

ראיתי שעמיתי וידידי הגר"א שרמן שליט"א כתב להעיר על נימוק זה, וזה לשונו:

"יש לציין שדברי השו"ע הנ"ל שבי"ד כופין מי שלא קיים מצות פו"ר, לא מדובר באדם נשוי שלא נולדו לו בנים והדרך היחידה שיוכל להוליד בנים היא באופן שיכפו עליו ליתן ג"פ לאשתו ויוכל ע"י זה לשאת אשה אחרת שעמה יקיים מצות פו"ר, שכן הכפיה ליתן גט במקום שההלכה אינה מתירה לכפות מעלה חששות כבדים שהגט פסול והאשה לא הותרה להנשא ויש בזה חשש לממזרות. וממילא חל עליו חדר"ג ולא יוכל לשאת אשה אחרת לקיים מצות פו"ר. וודאי שלא יכפו על הבעל הגט למטרת קיום מצות פריה ורביה בדרך שעלולה להתיר א"א ולהרבות ממזרות."

ובמחילה מכבוד תורתו, הרי מפורש בגמרא בכתובות (עז ע"א) כי משום פריה ורביה "כופין" את הבעל בשוטין לגרש את אשתו:
"אין מעשין אלא לפסולות... אבל נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה – אין כופין אותו, ורב תחליפא בר אבימי אמר שמואל: אפילו נשא אשה ושהה עמה י' שנים ולא ילדה, כופין אותו... הא והא בשוטי."
ופסקו הראשונים כ"רב תחליפא בר אבימי אמר שמואל". כן היא דעת הרי"ף (יבמות כא ע"א) שכתב, כי "מפקינן לה מיניה בעל כרחיה ואפילו בשוטין", וכן כתב הרמב"ם (אישות פט"ו ה"ז), וזהו כוונת השולחן ערוך שכתב בסימן קנד (שם) כי בית דין כופין אותו עד שיוציא.

נמצא כי דברי השולחן ערוך בסימן א עוסקים בכפיית אדם רווק להינשא כדי לקיים מצוות פריה ורביה, ואילו בסימן קנד עוסק השו"ע בכפיית אדם נשוי לגרש את אשתו כדי לקיים מצוות פריה ורביה.

אמנם הרמ"א (סי' א שם וסימן קנד) כתב כי "בזמן הזה נהגו שלא לכוף על זה". מקור דבריו הם בריב"ש (סי' טו) שכתב:

"כל זה שורת הדין לפי הגמרא, אבל מה נעשה שלא ראינו בימינו, ולא שמענו מכמה דורות בית דין שנזקק לזה, לכוף ולהוציא באשה ששהתה עם בעלה עשר שנים ולא ילדה, או שהיא זקנה, ואף אם אין לו בנים. ומן הדין היה לבית דין לכוף אותו... ומימינו לא ראינו מי שמיחה בזה..."

בהסבר הדבר כתב הריב"ש (שם):

"אם היו בית דין נזקקין לדקדק על פי שורת הדין בענייני הזיווגים לכפותם, היו צריכים לכפות את כולם, ורוב הנשים הבאות בימים היו יוצאות ונוטלות כתובה ונדוניא, וליכא כתובה דלא רמו בה תיגרא, ותרבה הקטטה והמריבה. ולזה העלימו חכמי הדורות את עיניהם בעניני הזווגין, שלא למנעם, אין צריך לומר שלא להפרידם, כל ששניהם רוצים, ואין בנשואין ההם לא משום ערווה, ולא משום אסור... ודי להם לדונם על פי הדין כשיש מחלוקת בין איש לאשתו על זה, ונגשו אל המשפט ושפטום על פי התורה."

מדברי הריב"ש מבואר כי "שורת הדין" במקומה עומדת, אלא שבענין זה "העלימו חכמי הדורות את עיניהם". ברם, כאשר ה"מחלוקת בין איש לאשתו" כבר פרצה, והסכסוך כבר הגיע לשערי בית הדין – "ונגשו אל המשפט ושפטום על פי התורה" – כלומר יש לכפות את הבעל כמתחייב לפי שורת הדין. נראה כי הבנה זו בדברי הריב"ש היא שעומדת מאחרי דברי הבית שמואל (סי' קנד ס"ק לה), שכתב כי למרות שכתב הרמ"א שאין כופין בימינו משום מצוות פריה ורביה:

"מכל מקום האיסור (להימנע מקיום מצוות פריה ורפיה) במקומו עומד, אלא חכמי הדור אין כופין, מכל מקום האיסור חל על כל אדם, לכן נראה אפילו בזמן הזה דאיכא חרם דרבנו גרשום (שלא לגרש אשה בעל כרחה) מכל מקום אם לא ילדה י' שנים יכול (הבעל) לגרשה בעל כרחה."

אמנם רבים חלקו על דברי הבית שמואל (ראה פת"ש סי' קנד אות כט), אך היינו רק כאשר האשה מסרבת לקבל גט, אך כאשר האשה מסכימה להתגרש, ואף הבעל למעשה מבין שהגירושין הם בלתי נמנעים, אלא שמסרב לתת גט מסיבות שונות ומעגן את עצמו בלא הצדקה – נראה שהכל מודים שאפשר לכפותו לגרש כדי לקיים מצוות פריה ורביה.

יש להוסיף שלמרות שלא חלפו עשר שנים, מאחר שאין סיכוי לשלום-בית, וברור שהאשה לא תתעבר, יכולה אף האשה לטעון טענה של "חוטרא לידה" (כפי שמצאנו כאשר הבעל עקר, ראה שו"ע קנד סע' ו). למרות שהאשה לא הזכירה טענה זו, ראה בפסקי בתי הדין הרבניים (ח"א עמ' 9), שכתבו בשם תשובות תמת ישרים סימן פד: "דמשום פתח פיך לאלם נוכל ללמד לאשה, כיון שהוא עשה שלא כהוגן... שתבא עליו בטענת חוטרא לידה ומרה לקבורה" (וצ"ע, ומאחר שנימוק זה צריך בירור כתבתי זאת רק כתוספת טעם).

2. טענת מאיס עלי באמתלא מבוררת
עוד העיר בית הדין האזורי, כי במקרה שבפנינו יש בפי האשה טענת "מאיס עלי", וטענתה היא צודקת וכנה ובנויה על אמתלא מבוררת.

אמנם המערער כתב לאשתו מכתב התנצלות, אך כפי שעולה מדבריו בפני בית הדין האזורי, הרי המערער עצמו מזלזל בהתנצלות זו באומרו: "כתבתי זאת בלחץ... זה לא רמב"ם" (פרוטוקול מיום ל שבט תש"ע). מדברי הצדדים בדיון שהתקיים ביום ל' בשבט תש"ע, נראה כי גם כאשר ביקש המערער סליחה מאשתו, טרח הוא לנמק את בקשתו בכך כי המצב הקיים "מפריע לו ללמוד ולהתפלל". מכאן עולה, כי אף בקשת המחילה שלו היתה מכוונת לתועלת עצמית, ולא ללבה של אשתו כדבעי. ולמעשה האשה כבר חוותה הבטחות שוא של המערער, במהלך נסיונות להשכנת שלום.

זאת ועוד, אפילו אם היתה התנצלות המערער התנצלות כנה ואמיתית, נראה שאין בכך כדי לבטל בהכרח את המאיסות שכבר נוצרה אצל האשה כתוצאה ממעשי המערער. הלא מדובר בצלקת שנוצרה עם המפגש האינטימי הראשון שחוותה האשה בחייה. במקרה כזה, הרי שבקשת סליחה והמחילה היא ענין פורמאלי בענין שבין אדם לחברו, ואילו המאיסות היא ענין נפשי ועמוק, שאין בהכרח בכוחה של בקשת המחילה בכדי לרפאותה. והדברים נכונים על אף שמעשי המערער לא נעשו בכוונה תחילה כדי לפגוע.

כפי שכתב הרמב"ם (אישות פי"ד ה"ח), עניינה של טענת "מאיס עלי" הוא טענת האשה כי "איני יכולה להבעל לו מדעתי". והסביר הרשב"א בתשובותיו (ח"ז סי' תיד וח"ו סי' עב) ש"לבה אונסה" בטענה זו, ו"דעתה אונס אותה לקוץ בו" (מיוחסות לרמב"ן סי' קלח). המאירי (כתובות סג ע"ב) הוסיף לבאר, "שאין אחר המיאוס כלום, ואף כשהיא סבורה לקבל אינה יכולה לכוף את טבעה". מדברי כולם עולה שה"מיאוס" המוזכר כאן הינו עניין רגשי ופסיכולוגי.

הבנה זו היא שעומדת בבסיס דברי הרשב"א (בתשובות המיוחסות לרמב"ן שם), שכתב, כי האשה "אינה צריכה לתת טעם ואמתלא לדבריה, מפני מה הוא מאוס בעיניה – לפי שכשם שהדעות במאכל, כך הדעות באנשים ונשים, וזו שאומרת שהוא מאוס בעיניה, ואינה רוצה בו... שומעין לה". ובתשובה נוספת (ח"א סי' תקעג) כתב הרשב"א, שטענה טענת מאיס עלי תתקבל גם כלפי בעל "חזק ותקיף בחור כארזים... איש יפה תאר... שאין החן והמיאוס תלויים אלא ברצון הלב, וכמה אנשים מכוערים מוצאין חן בעיני בעליהן ובעיני נשיהם ויפים וטובים וסברי טעם בעיניהם". ובמאירי (כתובות סג ע"ב) מצאנו, שטענת מאיס עלי שייכת לא רק ב"דברים מכוערים" אלא אף ב"מידות".

כן ראה בתוספות רי"ד (כתובות סד,א) שכתב:

"דכיון דבעלה מאוס בעיניה אנוסה היא בדבר, ולא מדעתה עושה כן. ואפילו אשה כשרה אין אומרים לה להיבעל לשנוא לה. ואף על פי שאין שום מום ניכר בו, הרבה פעמים אשה מואסת בבעל אף על פי שאין בו שום מום ניכר. וזה דומה לאדם שאינו יכול לאכול מאכל השנוי לו ונתעב לו."

יסוד הענין ביאר יפה בשו"ת היכל יצחק (אה"ע ח"א סי' ב אות ה) בכותבו:
"... מאיס עלי הוא לא רק ענין של שנאה סתם, אלא בחילה נפשית להבעל לגוף זה, והוא סוד מסודות הנפש. ובזמננו גילו חכמי הרופאים מחלה הידועה בשם מחלת המגע, והיינו שמסיבה שאי אפשר להתחקות על טיבה, בן אדם נפשו סולדת מלנגוע בבן אדם ידוע או בחפץ ידוע... וזה יש לו מקום רק באשה נשואה לבעלה ואנו מהפכים בזכותה, שמה תעשה אם יש לה מחלה נפשית כזאת, רגש של בחילה כלפי גוף זה לענין חיי האישות... תדע שלא אמרו חז"ל טוענת שנאה כלפיו, אלא מאיס עלי, שהוא ענין אחר ממקור הטבע, חיי האישות, ובשטוענת סתם שנוא יש תקוה שתעבור השנאה והרבה שונאים נעשים אוהבים, אבל טענה נפשית גופנית כזו – מאיס עלי – הוא ענין אחר. ואם דעת בית דין מתיישבת שיש מקום לכך מתחשבין עמה."
לאור זאת, יובן מה שכתבו הראשונים כי טענת מאיס עלי תתקבל מפי האשה אפילו כשהתברר שהבעל כלל לא התכוון "להקניט ולצער את האשה" (תוספות יבמות סד ע"א ד"ה יוצא, בדין מצרף, מקמץ, מוכת שחין ובעל פוליפוס), ואפילו אם הוא אנוס (כגון אלו המוזכרים במשנה כתובות עז ע"א), שכן סוף סוף "אין אחר המאיסות כלום" (לשון המאירי שם).

לאחר עיון בטענות הצדדים וניתוח העובדות, הרי שבמקרה שבפנינו ללא ספק יש במעשיו של המערער כדי לגרום למאיסות עמוקה עד כדי יצירת "בחילה נפשית", וסביר להניח שנשארה לאשה צלקת נפשית שתמנע ממנה לקיים עם המערער יחסי אישות בעתיד. נדמה כי די בעובדה שהמערער שיתף את הוריו בעניינים אינטימיים בנגוד לרצון אשתו, כדי להצדיק את חוסר רצונה וחוסר יכולתה של האשה להחשף בפניו שוב במצבים אינטימיים, ולכן מובן מאליו סירובה לטבול. על אחת כמה וכמה כאשר בשעת בעילת מצוה פגע המערער (ולו בשגגה) הן בנפשה והן בגופה, בשל חוסר גילוי רגישות כלפי המתבקשת. במציאות זו, אין בבקשת הסליחה כדי לבטל את המאיסות, על אחת כמה וכמה כאשר בקשת הסליחה אינה כנה. אף אם נקבל את טענת הבעל כי הכל נעשה בשגגה, מתוך חוסר רגישות וחוסר ידיעה – הרי שמאיסות כבר נוצרה.

המערער אמנם תמה: הרי טענות האשה מתייחסות לתקופה קצרה של כעשרים ימים בלבד, היתכן לבוא בחשבון כל כך נוקב עמו בגין התנהגותו בתקופה כל כך קצרה? כאן צריכים הדברים להאמר בצורה ברורה: יותר מאשר עצם המעשים עצמם, יש לתת משקל רב לתקופה שבהם נעשו מעשים אלו – ליל הכלולות וימי שבע הברכות! בימים אלו נרקם ונבנה הבסיס של הקשר הזוגי באופן כללי, והקשר האינטימי בפרט. לנעשה בימים אלו יש השלכות מרחיקות לכת כבסיס להמשך בניית הזוגיות. כך היא המציאות בכל הזוגות, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר על בני זוג השייכים לחוגים שלא נפגשים בצורה משמעותית לפני הנישואין. המעשים שתיארה האשה, יש בהם כדי ליצור מחסום נפשי, שעם הזמן עשוי להפוך לחומה בצורה, המונעת כל סיכוי להתקרבות וחידוש הקשר האינטימי.

למרות שהדבר פשוט, ניתן למצוא סימוכין לחובת הרגישות והזהירות המיוחדת הנדרשת בתקופה זו גם בהלכה. שכן למרות ש"אסור לרחוץ ביום הכיפורים, בין בחמין בין בצונן ואפילו להושיט אצבעו במים אסור" (שו"ע או"ח סי' תריג סע' א), ויש סוברים שיש בכך איסור תורה (ראה שער ציון סי' תריא אות א), הורו רבותינו כי "כלה, כל שלשים יום (שלאחר נישואיה) מותרת לרחוץ פניה!" (שו"ע שם סע' י), והיינו "כדי שלא תתגנה על בעלה" (מ"ב שם ס"ק כו). ולפי דעת הר"ן (יומא א,א) "טעם ההיתר הוא משום דמסר הכתוב לחכמים להתיר (איסורי יוה"כ) לפי ראות עיניהם" (שער ציון שם).

הרי לך, שלמרות אימת יום הכיפורים, סבר הר"ן כי ראוי לדחות אפילו איסור תורה (או איסור דרבנן לדעת ראשונים אחרים, ראה שער ציון שם), ובלבד שלא תתגנה אשה על בעלה בסמוך לנישואיה.

עוד נפסק בשולחן ערוך (יו"ד סי' שפא סע' ו) כי:

"אשה לא תכחול ולא תפרקס בימי אבלה, שכל אלו אסורים ברחיצה. ואשת איש אינה אסורה אלא תוך שבעה, אבל אחר ז' מותרת בכל כדי שלא תתגנה על בעלה. כלה שאירעה אבל תוך שלשים יום לחופתה, מותרת להתקשט אפילו תוך שבעה."

צא ולמד, כי מעשה מסוים יתקבל כמעשה סביר אצל זוג נשוי מכבר, כאשר אותו מעשה ממש יכול להוות פגיעה בשלום-הבית אצל חתן וכלה, וחשש זה הוא כה ממשי עד שחז"ל ראו בכך הצדקה לדחיית איסורים שונים. ופשוט הוא כי חובת הזהירות היתרה בתקופה זו חלה הן על הכלה, וכל שכן על החתן.

הנה ידועים דברי הרמב"ם (שם) שפסק, כי "אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי – כופין אותו להוציא לשעתו לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה". אמנם, רבים חלקו על דעת הרמב"ם (ראה תוספות כתובות סג ע"ב, שו"ת רא"ש כלל מג סי' ו וסי' י, שו"ת רשב"א ח"א סי' אלף קצב, והמיוחסות לרמב"ן סי' קלח, ב"י סי' עז, שו"ע סי' עז סע' ב ועוד), אך דעת הרמב"ם אינה דעה יחידה, שכן היא דעת רבנו חננאל (כמבואר במרדכי כתובות סי' קפו), וכן כתב הר"ן (שו"ת סי' יג) בשם "קצת רבותינו הצרפתים". לכך תצטרף דעת הגאונים שתקנו לכפות את הבעל לגרש בטענת מאיס עלי כמבואר ברי"ף (כתובות כז,א). כפי שהעיד הרמב"ן (במלחמות על הרי"ף שם), תקנה זו נהגו בה דייני ישראל בתקופתו כבר "חמש מאות שנה".

למעשה אף החולקים על הרמב"ם צירפו את דעתו למעשה בשעת הדחק והעיגון (ראה למשל בתשובות הרא"ש כלל לה סי' ב, וכן ראה בתשב"ץ ח"ב סי' ח, ח"ד טור ג סוף סי' לה), וכן מבואר בבית יוסף (שו"ת, דיני יבום וחליצה שאלה ב, וכן ראה גר"א סי' עז אות לח).

וראה בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ד סי' כא) שהאריך בדין "מאיס עלי" וסיכם:

"יש כר נרחב לדון בדבר כפיה לגרש במקום שישנו בטענת המאיס עלי אמתלא מבוררת, ובית הדין רואה צורך השעה לכוף את הבעל לגרש כדי שלא תצא האשה לתרבות רעה."

מסקנה דומה מצאנו בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סי' כ אות לד) שם סיכם וכתב:

"המורם מכל האמור, שהואיל ומצאנו חברים רבים גדולים ועצומים מרבותינו הראשונים דסבירא להו כשיטת הרמב"ם ז"ל שכופין את הבעל לגרש בטענת מאיס עלי, וכן תיקנו רבנן סבוראי בבי דינא דמתיבתא, ונהגו בתקנה זו עד סוף זמן הגאונים קרוב לשש מאות שנה, ועשו מעשה רב לכוף את הבעל להוציא בטענת מאיס עלי, אף על פי שרבים מהפוסקים אינם סוברים כן, וגם מרן בשולחן ערוך סובר שאין כופין – מכל מקום כשיש עוד צירופים להקל שפיר סמכינן על זה הלכה למעשה" (ע"ש).

ברוח זו, נמצאו פסקי דין רבים של בית הדין הרבני לדורותיו, שבהם צירפו את שיטת הרמב"ם והגאונים בשיקולי הפסיקה (ראה למשל: פד"ר ח"א עמ' 18 ועמ' 38, ח"ג עמ' 3, שם עמ' 201, ח"ד עמ' 245, ח"ה עמ' 154, ח"ח עמ' 126, ח"ט עמ' 171, וכן ראה שו"ת היכל יצחק ח"א סי' ג אות א).

מאחר שעוסקים אנו באיסור "אשת איש", צירוף דעת הרמב"ם להלכה מצריך מתינות גדולה וכובד ראש, וודאי שאין ללמוד ממקרה אחד למשנהו. אשר על כן, על פי הנימוק של "מאיס עלי" בלבד – לא היינו כופים את הבעל הלכה למעשה, שכן הכפייה במקרה זה נתונה למחלוקת ראשונים. אך מאחר שקיים כבר בסיס הלכתי לכפות את הבעל משום קיום מצוות פריה ורביה (כפי שראינו לעיל), כדאיים הם הרמב"ם ושאר המתירים לכפות את הבעל לצרפם כסניף ונדבך לשם חיזוק היתר הכפיה.

וכפי שכבר כתב הרשב"א בענין דומה (תשובות מכתב יד סי' ריד, הב"ד הב"י סי' קנד), "בדברים אלו וכיוצא באלו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, והוא שיהיה בית דין חשוב וראוי לסמוך על הכרעתו". ופשוט הוא בעיני כי דיני בית הדין הרבני האזורי ראויים לכך, ואין לערער אחר הכרעתם.

3. אין סיכוי לשלום-בית
הנה הרב חיים פלאג'י בספר חיים ושלום (ח"ב סי' לה), בעסקו במחלוקת הפוסקים אודות כפיית בעל "נכפה" לגרש את אשתו, מציאות שבה נאמר כי "אין כופין לאיש לגרש אך מכל מקום אין כופין אותה להיות אצלו" (ראה ברמ"א סי' קנד סע' ה), כתב:

"... ולענין הלכה למעשה נראה, שאם אינה יכולה לסבול הצער הזה וכבר נתפרדו זה מזה זמן רב ונלאו לקָרְבָן, ואינה שומעת כי אינה יכולה לסבול... כל שעבר (מיום שנפרדו זה מזו) שנה אחת תמימה, למרבה שתי שנים, נראה דכופין אותו לגרש. דאיכא תרתי, לאיש שלא יוכל לעמוד בלא אשה... וגם לאשה עצמה מדינא אינה יכולה לעמוד בלא איש... וכל שכן היכא שהיא ילדה דחיישינן שמא נפיק מינה חורבה, בהיותה אסורה בכבלי העיגון, ופוק חזי בפוסקים כמה הקילו בעיגונא דאיתתא שנעלם בעלה, (ואף) דאיכא משום ספיקא שמא יהיה חי ואסורה משום אשת איש, עם כל זה כמה הקילו קולות רבות כדי שלא תהיה עגונא... עד שהפריזו על המידה לומר דסמכינן על ספיקא יחידאי... כל שכן שחיוב מוטל על כל דייני ישראל להקל בזה, כדי שלא יבואו לידי תקלה מצד האיש ומצד האשה בהיותם אסורים בכבלי העיגון על מגן בלי תקוה."

במקום אחֵר (שם סי' קיב), אחר שהבהיר גודל מעלתם של מאמצי השכנת שלום-בית, הוסיף וכתב:

"עם כל זאת, שעבר זמן ולא היה תקנה ישתדלו בית הדין בדבר לתת גט ולהפרידם זה מזה דאיכא תרתי לריעותא: האיש דאסור לעמוד בלא אשה, ובפרט כשהוא היה נשוי וטעם טעם ביאה... ואפילו יהיה כשר וירא שמים... וגם האשה שהיא אשת איש אפילו תהיה כשרה... חס ושלום יארע לה איזה מקרה רע... ובדרך כלל אני אומר: כל שנראה לבית הדין שהיו זמן הרבה נפרדים ואין להם תקנה, אדרבה צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט כדי שלא יהיו חוטאים... אחד האיש ואחד האשה. וידוע נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט כענין זה הוא כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ושנאה ותחרות... ומעכבים הדבר שלא לשם שמים... והנני נותן קצבה וזמן לדבר הזה, דאם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ימתינו עד זמן ח"י חודשים... (ואם) נראה לבית הדין שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזוג לכופם על הגט עד שיאמרו רוצה אני..."

וכפי שכבר כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סי' יח אות יג), הרי שהגר"ח פלאג"י "הוא אילן גדול שראוי לסמוך עליו".

אמנם בשו"ת יביע אומר (שם) העיר כי "אפשר דלאו כפייה בשוטין קאמר, אלא בדברים – למקריה עבריינא וכדומה". אך הרי שדיוק בדברי הגר"ח פלאג'י מלמד כי חזר בדבריו פעמיים על הביטוי "כפיה" וכתב: "דכופין אותו לגרש"; וכי "יפרידו הזוג לכופם על הגט עד שיאמרו רוצה אני".

וראה בשו"ת מהרש"ך (ח"ב סי' קס, הב"ד בספר יד יהודה על הלכות גיטין סי' קנד סע' כא) שעמד על כלל חשוב בענין לשונם של האחרונים בדין כפיית גט. לפי דבריו, למרות שנחלקו הראשונים בביאור הלשון "יוציא ויתן כתובה" המופיע במשנה ובתלמוד, ובשאלה האם לשון זה משמעותו כפיה של ממש (ראה שו"ע סי' קנד סע' כא בביאור מחלוקת רבנו חננאל ובעלי התוספות), הרי –

"לשון 'כופין' המוזכר בדברי אחרוני המפרשים ז"ל... הוי כפיה בשוטי כפשטה, דהא 'יוציא ויתן כתובה' שאמרו חז"ל בגמרא הוי כפיה בדברים לרבנו חננאל (ראה שו"ע סי' קנד שם), ומינה דכופין סתם דאמרו חז"ל סליק חד דרגה והוי כפיה בשוטים, וכל שכן וקל וחומר 'כפיה' האמורה והמוזכרת באחרוני המפרשים ז"ל דהויא כפיה בשוטים, דאחרוני המפרשים באו לפרש ולא לסתום וזה ברור מאד."

והוסיף (שם) כי "מקום שהוזכר בדברי אחרוני המפרשים ז"ל 'כופין' – היינו כפשוטו בשוטי", וכך יש לפרש את כוונת הגר"ח פלאג'י.

סימוכין לדברי הגר"ח פלאג'י מצאנו בדברי רבינו ירוחם (מישרים נתיב כג חלק ח, דף סא, טור א) שכתב:
"אשה שאמרה: 'לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה', והוא אומר: 'אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט' – מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש..."
כפי שכבר העירו דייני ישראל (אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י עמ' נא):

"אמת הוא שהנימוק הסתמי של 'אין סיכויים לשלום' – דורש זהירות מרובה מצד בית הדין ואם נקבל דבר זה ליסוד מספיק, לא הנחת בת לאברהם אבינו וכו', שכל בעל שנותן עיניו לאחרת יפרוש מאשתו וימרר חייה עד שבית הדין אחרי עבור איזה זמן יבואו לידי המסקנה שאין סיכויים לשלום וכו'. ולכן הדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין..."

עם הזהירות המתבקשת נאמר כי כל מי שבוחן את הנסיבות של המקרה הייחודי שבפנינו, יראה שהטענה כי "אין סיכוי לשלום-בית" הינה קביעה שאין לערער אחריה.

אמנם המערער טוען כי רוצה "שלום-בית", אך כפי שכבר נימק בית הדין האזורי בפסק דינו מיום א אב תש"ע, התנהלות הבעל מטילה ספק כבד באשר לכנות רצון זה. איך שלא יהיה מעשי המערער מלמדים כי אין הוא יודע כיצד להשכין שלום.

נזכיר, בני הזוג חיו יחד פחות מעשרים ימים, ומאז פרודים יותר משנתיים, וככל שהזמן עובר, המחלוקת נעשית קשה יותר ומכוערת. במציאות שנוצרה, תביעת הבעל לשלום-בית הינה בבחינת "הצועק לשעבר", שתפילתו היא "תפילת שוא". יתכן כי אילו השכילו המשפחות להדריך נכון את המערער והמשיבה לפני הנישואין, ולמצער, מיד לאחריהם, היה ניתן אולי למנוע מצב זה. אך כעת, עומדים אנו בפני נזק שלא ניתן לתיקון. כאשר בוחנים את התנהלות הצדדים בשנתיים האחרונות, ניתן לומר בבטחה, כי כל עוד לא נכפה את המערער לגרש את אשתו, תשאר היא עגונה.

אמנם, על פי דברי הגר"ח פלאג'י בלבד ודאי שלא היינו מתירים לכפות את הבעל לגרש הלכה למעשה, שכן דבר זה לא הוזכר בשאר הפוסקים. אך לאחר שמצאנו כר נרחב להתיר את כפיית הבעל משום קיום מצוות פריה ורביה (כמבואר לעיל, וכפי שהורה כבר בית הדין האזורי), יש לצרף אף את דבריו לשם חיזוק ההיתר, כיהודה ועוד לקרא.

נמצא כי צדק בית הדין האזורי בהוראתו לכפות את הבעל לגרש את אשתו כדי להצילו מעיגון עצמאי תוך ביטול מצוות פריה ורביה, ועילה זו היא העיקרית במקרה שלפנינו. כדי לחזק את ההיתר, יש לצרף את דעת הרמב"ם הסובר שכופין את הבעל לגרש בטענת "מאיס עלי", בצד דעת רבנו ירוחם והגר"ח פלאג'י הסוברים שכופין לגרש כאשר הוכח כי אין סיכוי לשלום-בית.

נדגיש כי אין אנו עוסקים ב"חשש" עיגון בלבד, שהרי בפנינו עובדה גמורה – שני הצדדים חיים בעיגון מזה כשנתיים, ולמרות שבית הדין כבר הורה לבעל לגרש את אשתו בחודש אב תש"ע, הבעל מעגן את אשתו ואינו נשמע להורות בית הדין. עולה חשש סביר ביותר, כי כל עוד לא ננקוט כנגד הבעל בכפיה של ממש, ימשיך הוא לעגן את אשתו גם בעתיד, ומוטל על בית הדין לשקוד על תקנתה.

ג. כפיה באמצעות חיוב מזונות ופריעת כתובתה
למרות שיש בסיס הלכתי לכפיית הבעל, לכתחילה רצוי לכפות את הבעל באופן עקיף בדרך של "ברירה", זאת כדי להימנע ככל האפשר מחשש לגט מעושה, אף אם יהיה זה גט מעושה "כדין". כפי שכתב הבית מאיר (תחילת סי' קנד), כאשר יש מחלוקת בדבר הכפיה, "מוטב... שלא לכפותו על הגט, כי אם על חיוב מזונות ופרנסה, או לתשלומי הנדוניא והכתובה עד שמכח זה בעל כרחו ירצה עצמו לגט על ידי פשרה קצת, ובזה אין שום חשש". שכן, אין כאן כפיה על הגט עצמו, כי אם כפייה על המזונות או הכתובה וכיוצ"ב שבהם חייב הבעל בדין, ובדין כופין אותו לשאת בתשלומים אלו. מקור לכפיה בדרך זו מוזכר בדברי רבנו חננאל (הב"ד בתוספות כתובות ע,א ד"ה יוציא), וכן מבואר בריב"ש (סי' קכז) שכתב כי "כיון שאומרים לו או תעשה המוטל עליך מן הדין, או תגרשנה – אין זה כפיה על הגט במוחלט, אלא שכופין אותו על מה שיש לו לעשות מן הדין, ואם יגרשנה יפטר". אף הרמ"א (ד"מ סי' קנד אות כא) כתב כי "בדרך זה לא מקרי כפיה על הגט רק לקיים מה שמחויב לעשות", וכן כתבו הש"ך (גבורת אנשים כללי הדינים בקצרה) ופוסקים נוספים.

וכן ראה בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ד שם) שכתב שנהי שראוי לסמוך בשעת הדחק והעיגון על דעת הרמב"ם לכפות את הבעל לגרש בטענת "מאיס עלי":

"יש עדיין מקום לדיין לומר מה לי ולצרה הזאת להכניס ראשי בין הרים גדולים וליכנס לחשש גט מעושה... לכן כדי להניח את הדעת נוסיף ונאמר שאופן נוהג כפייתנו אנו... אינה ממש בשוטים... אבל אופן כפייתנו הרי היא על ידי פסיקת מזונות, שאם אין הבעל נענה לפסק בית הדין לגרש, פוסק בית הדין מזונות לאשתו מבלי לחייב אותה לשבת תחת בעלה. ואם כן אין זה נקרא ממש כפיה לגט, אלא כפיה 'דרך ברירה' – או לגרש או לשלם מזונות לאשה. ובאופן כזה אנו יוצאים מידי החשש של עשיית גט מעושה..."

נוסיף, כי מאחר שמצאנו מחלוקת בדבר כפיית הגט, נהי שלא נכפה את הגירושין, יש מקום לחייב את הבעל במזונות מדין "קנס", כדין אשה "מגורשת ואינה מגורשת" (כתובות צז ע"ב), משום "שמעוכבת בשבילו להינשא" (רש"י שם ד"ה כדרבי זירא). וכן ראה במהרי"ט (ח"א סי' קיג), שנראה שהוא הדין בכל מקום שבו נפסק שאין כופים את הבעל לגרש את אשתו בניגוד לרצונו מחמת מחלוקת פוסקים בעילת הגירושין. שנהי שלא הותר לכוף את הבעל לגרש בניגוד לרצונו מחשש "גט מעושה", מאחר שמצד הדין קיימת חובה לגרש, בהחלט יש לחייבו במזונות מכח הקנס כדין "ספק מגורשת", כל זמן שמסרב לגרשה ומעוכבת על ידו להינשא לאחֵר (ראה פד"ר ח"א עמ' 74 וח"ג עמ' 44).

הנה במקרה שבפנינו, מאחר שיש הצדקה לעזיבת האשה את הבית, הבעל חייב במזונות אשתו (ראה שו"ע סי' ע סע' יב), ובפרט לאחר שבית הדין פסק שחייב המערער לגרשה, יש מקום לחייבו במזונות אשתו מדין "מעוכבת".

למעשה ב"כ האשה כבר העלה ענין זה באומרו: "אני מבין שהיום הוא לא רוצה לתת גט, לכן מבקש להוציא נגדו צווי הגבלה. הדבר הרלונטי היחיד ששייך זה מזונות מדין 'מעוכבת', אבל גם זה לא שייך כי האשה עובדת כיום בעבודה קשה – היא מרויחה 4,000 ש"ח אבל היא גרה אצל הוריה" (פרוטוקול מיום ב טבת תשע"א). לאחר שהסביר ונימק ב"כ האשה כי בשל אורח חייו של הבעל, שאר צווי הגבלה אין בהם כדי להרתיע במקרה זה (ונראה כי הצדק עמו), הגיע למסקנה כי אין מנוס אלא להוציא צו מאסר, ובדרך זו הלך בית הדין האזורי.

מה שקבע ב"כ האשה כי חיוב מזונות אינו רלוונטי משום ש"האשה עובדת כיום בעבודה קשה – היא מרויחה 4,000 ש"ח", כוונתו היתה, כי בהיות והבעל זכאי למעשה ידי אשתו, הרי אף אם נחייבו במזונות, יכול הוא לקזז חיוב המזונות ממעשה ידיה שהם שלו. ברם, לענ"ד אין הדבר מוכרח וזאת משלשה נימוקים:

1. אם באנו לחייב את הבעל במזונות מדין "מעוכבת", מאחר שבמקרה זה חיובו של הבעל לזון אינו מחובת אדם לזון את אשתו, אלא החיוב הוא במסגרת "קנס" בלבד, יש אומרים שהבעל אינו זוכה במעשה ידי אשתו (ראה ריטב"א כתובות נז ע"א ד"ה אוכלת משלו, שמדבריו עולה כי הבעל זכאי במעשה ידיה, ואילו בשיטה מקובצת כתובות קז ע"ב בשם הרא"ה כתב שאינו זכאי, וראה גם תוספות רי"ד כתובות מח ע"ב, רא"ש יבמות פ"ד אות כה, פת"ש סי' נו ס"ק ב, ח"מ סי' סא ס"ק ב, ופד"ר ח"ג עמ' 45 וח"י עמ' 295).

2. בדין בעל שהלך למדינת הים והניח את אשתו ללא מזונות, השולחן ערוך (סי' ע סע' ה) פסק כדברי הרמב"ם שכתב כי פוסקים לה מזונות "ואין מחשבים עמה על מעשה ידיה", וכן כתב הר"ן (כתובות סב,ב) בשם "אבות העולם". בהסבר דברי הרמב"ם, כתב האבני מילואים (סי ע אות ג), כי מה שתיקנו לבעל מעשה ידי אשתו תחת מזונות הוא "משום איבה" (כמבואר בכתובות נח ע"ב), והיינו כדי שיזון את אשתו בעין יפה ולא תצטרך האשה לטרוח כל יום לבא לבית הדין. ממילא "לא תיקנו מעשה ידיה לבעל אלא היכא דזיין לה מנפשיה ולא אטרחה לבית דין, אבל היכא דאטרחה לבית דין תו ליכא למיחש משום איבה, ולית ליה לבעל מעשי ידיה. ומשום הכי פסק הרמב"ם כשבית דין פוסקים לה מזונות 'אין מחשיבים על מעשה ידיה' – וזה נכון."


בביאור דברי האבני מילואים כתבו בפסקי בתי הדין הרבניים (ח"ז עמ' 294):

"שמעשי ידיה אינם כתמורה ממשית על המזונות, אלא הסיבה היחידה לחובה זו היא שלא תהיה איבה. ולכן כשלא קיימת סיבה כזו, ממילא מתבטלת החובה שעל האשה לתת את מעשה ידיה לבעל."

מדברי האבני מילואים עולה, שאפילו אם ידוע לבית הדין שמעשה ידי האשה מספיקים למזונותיה, פוסקים לה מזונות מבלי להתחשב בכך, וכן כתב הבית שמואל (סי' ע ס"ק טז, וראה עוד בחזון איש אה"ע סי' סח אות ג ובספר יד יהודה על אה"ע סי' ע עמ' 32).

מעתה יש לומר כי כך הדין גם במקרה שבפנינו, כאשר עזיבת האשה את הבית נעשתה בהצדקה ובאמתלא מבוררת, ומוטל על הבעל חיוב מזונות (כמבואר בשו"ע סי' ע סע' יב). מאחר שבני הזוג אינם חיים יחד, ובית הדין כבר פסק שהבעל חייב לגרש את אשתו – אין לך איבה גדולה מזו, כי בכהאי גוונא יש לומר שלא תיקנו חכמים שיהיה לבעל זכות במעשה ידי אשתו.

3. כאשר אשה עובדת מחוץ לביתה נחלקו הפוסקים אם זכאי הבעל למעשה ידיה, שכן חלק מגדולי הפוסקים סברו שאין הבעל זכאי כי אם למעשה ידי אשתו בעשיית "צמר" (ראה שו"ע סי' פ סע' א), ואחרים כתבו שנחשב הדבר כ"העדפה על ידי הדחק" (שלדעת רבים מהראשונים אין הבעל זכאי למעשה ידיה, ראה ב"ח תחילת סי' פ). וכבר האריכו בכך בפסקי בתי הדין הרבניים ח"א עמ' 82, ובספר יד יהודה (על אה"ע הלכות כתובות סי' פ עמק 276 בביאורים ד"ה "דינן של הכנסותיה של אשה העובדת מחוץ לבית). נמצא, כי כאשר אשה עובדת מחוץ לבית – יש ספק בעצם זכותו של הבעל במעשה ידי אשתו.

אם נצרף את שלשת הספקות הנזכרים, נראה שיש בהחלט מקום להטיל על הבעל חיוב מזונות עד שיסכים לגרש את אשתו, וזאת מבלי לקבל את טענתו כי יש לו זכות במעשה ידי אשתו.

נדגיש כי המערער חייב במזונות אשתו (מהתורה לדעת הרמב"ם) בתורת ודאי, וכל זמן שחיוב זה רובץ עליו, הרי הוא מוחזק בחיוב זה. הספקות שהזכרנו לעיל נוגעים לזכותו של המערער למעשה ידי אשתו, שבהם מוחזקת האשה. במציאות זו יש מקום לומר כי כדי לזכות במעשה ידים, או לחילופין לפטור את עצמו ממזונות – חובת הראיה מוטלת על הבעל (ראה על כך בקובץ "תורה שבעל פה" יב עמ' 14, לב עמ' 43, פד"ר חט"ו עמ' 99, שו"ת יביע אומר ח"ג סי' טו אות טז, תחומין יא עמ' 241). נהי שיש מקום לדון בכך, במקרה שלפנינו יש מקום לחייב את הבעל בתורת קנס כדי שיעמוד בחיובו לגרש את אשתו, ואף לכפותו לגרש, יש לסמוך על כך למעשה.

נוסיף כי הרמ"א (סי' קנד סע' כא) כתב:
"בכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא, אף על גב דאין כופין לגרש, מכל מקום כופין אותו ליתן כתובה מיד, וכן הנדוניא דאנעלת ליה."
מאחר שראינו שלפי דעת הרמב"ם יש לכפות את המערער לגרש את אשתו, ממילא ניתן לחייבו לפרוע לאשתו את דמי עיקר כתובת ונודונייתה לאלתר אף לפני סידור הגט (ובענין זה שווי ה"נדוניה" יערך ויקבע בכפוף לנוסח הכתובה וטענות הצדדים).

לענ"ד אם נטיל על הבעל חיוב מזונות יחד עם חיוב כסות ומדור (שאף הם בכלל חיוב מזונות), וכן חיוב פריעת כתובה ונדוניה – יתרצה הבעל במהרה לגרש את אשתו מבלי שנזדקק לכפייתו באמצעות מאסר.

ד. "מצוה לשמוע דברי חכמים"
למרות המחלוקת הקיימת בתיק זה בענין ה"כפיה", הרי שבענין "חיוב" ישנה הסכמה בין חברי בית הדין הגדול כי המערער חייב לגרש את אשתו, כפי שכבר פסק בית הדין האזורי. וכבר אמרו רבותינו כי כאשר בית דין של שלשה תלמידי חכמים פוסקים כי אדם חייב לגרש את אשתו – "מצוה לשמוע דברי חכמים" (בבא בתרא מח,א).

בענין זה ראוי להזכיר את דברי הרב עובדיה הדאיה זצ"ל בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ו סי' צו), אשר הרחיק לכת בענין זה, ועל פי דברי התשב"ץ (ח"ב סי' א) חידש, כי אם בית דין הורה לאדם לגרש את אשתו, אף שאינו מאותם שמותר לכפותם, אם הבעל יסרב לקיים את פסק הדין – ניתן להענישו בגופו (כגון על ידי מאסר) עד שיקיים את פסק הדין. משום שאי קיום הפסק יש בו איסור משום "לא תסור", והענישה היא לא על הגט עצמו אלא משום שמצוה לשמוע דברי חכמים, ועל "זילותא דבית דין", ובין היתר כתב:

"כאשר כופין אותו לכבד דברי בית הדין, הרי הכפיה היא לשם קיום המצוה של 'לא תסור', ואף שמזה נמשך כפיית הגט... מכיון שאין ענין הכפיה ישר לשם מתן הגט, אלא על קיום מצוה אחרת שהוא כבוד דברי בית הדין שזה שייך בכל מין ענין אחר ולאו דוקא בענייני גירושין – לא מקרי כגט מעושה, מכיון שנתינת הגט בא לכפר על הפרת דברי בית הדין ועל זילותא דינא דברי דינא..."

והוסיף כי:

"אם היתה הכפיה לשם קיום מצוה אחרת, ואגבה נגרר חיוב הגירושין, אף דאינו מאותם שכופין לגרש, מכיון שאי אפשר לקיום המצוה ההיא אם לא על ידי הגירושין, לא הוי בגדר גט מעושה..."

אף על פי שדבריו לא נתקבלו למעשה ביחס לעצם כפיית הגט, ראוי שהמערער ילמד לקח מדבריו של הגאון הנ"ל, ויפנים את חומרת החיוב וגודל המצוה המוטלת עליו לציית להכרעת בית הדין הגדול. תקוותי היא שהמערער ימהר לקיים מצוה זו, וצווי ההגבלה יהפכו למיותרים, ויפה שעה אחת קודם.

ה. מסקנות הדברים
לאור כל האמור, לענ"ד יש לדחות את הערעור, ולהורות כי פסק דינו של בית הדין האזורי מיום ט' בטבת תשע"א, בו הורה להוציא צו מאסר נגד הבעל עד שיגרש את אשתו – שריר וקיים.

יחד עם זאת, לדעתי יש להקפיא את צו המאסר לתקופה של שלושה חודשים, ובמקביל להטיל על הבעל חיוב מזונות בסך 5,000 ש"ח לחודש. סכום זה כולל: דמי מזונות, ביגוד, שכר מדור והוצאות מדור ושאר צורכי האשה הנכללים בכלל מזונות, וכן אחוז מסוים של הוצאות משפט שהן בבחינת "מכשירי אוכלין", שנכללים אף הם בחובת המזונות (ראה פד"ר יב עמ' 190, ח"ו עמ' 83, וחט"ו עמ' 124), וזאת מבלי להתחשב בצרכי האשה בפועל או במעשה ידיה (כמבואר לעיל, וכן ראה שו"ע סי' ע סע' א כי כאשר אשה "אינה אוכלת עמו, צריך להנהיגה כדרך שהיתה נוהגת בבית אביה", אף אם מדובר על רמת חיים גבוהה יותר משלו). וכן יש להורות לבעל לפרוע לאשתו את דמי עיקר כתובתה ונדונייתה.

בהתאם לדעתי הנ"ל, אם למרות חיוב המזונות והכתובה לא יתרצה המערער לגרש את אשתו מרצונו הטוב בתוך שלושה חודשים – יש לבצע את צו המאסר שהוטל עליו על ידי בית הדין האזורי, עד שיתרצה המערער לגרש את אשתו ויאמר "רוצה אני".

מאחר שבענין הכפיה, דעתי מהוה דעת מיעוט, ובהיות שלענ"ד חיוב מזונות מהוה המפתח לסיום מהיר של תיק זה, אני פונה לעמיתי שליט"א להצטרף אלי בענין חיוב המזונות. אם יסכימו עמי בענין זה, הרי שלשיטתם יש להשאיר את חיוב המזונות בתוקף עד שיתרצה המערער לגרש את אשתו. שאם לא כן, חושש אני כי המערער ימשיך לעגן את אשתו עד זמן רב.

כאמור, זאת היא הצעה לעמיתי בבחינת פשרה, אך דעתי היא שאם לא יועיל חיוב המזונות, והבעל לא יתרצה לגרש תוך שלשה חדשים – יש לכפותו לגרש באמצעות צו מאסר.

כפי שקבע בית הדין האזורי ביחס למערער, "עוון חמור בידיו שמעגן את עצמו ואת אשתו, ללא תכלית וללא מטרה". תמוה הדבר בעיני מדוע המערער שמציג את עצמו כנצר למשפחה מיוחסת המקפידה על כל דקדוקי ההלכה (ואף מחמיר ואוסר על עצמו מהדברים המותרים, כפי שמצאתי בדבריו), אולם אינו חושש מעון חמור זה שהוא בבחינת "בין אדם לחבירו" שאפילו יום הכיפורים אינו מכפר עליו, ר"ל.

הימים הם ימי חודש אלול, על כן אני מקוה כי המערער יהיה בין הזריזים לקיים את החיוב ואת המצוה המוטלת עליו לשמוע לדברי חכמים ולציית לבית הדין הגדול.

ו. סיכום למעשה
1. יש לדחות את הערעור, ופסק דינו של בית הדין מיום ט טבת תשע"א לפיו יש להוציא צו מאסר נגד הבעל – במקומו עומד.

2. יחד עם זאת, יש להקפיא את צו המאסר הנזכר לשלשה חודשים, ובמקביל חייב הבעל לשלם לאשתו דמי מזונות, כסות, מדור וכל הכרוך בכך – בסך 5,000 ש"ח לחודש, ואין הוא זכאי למעשה ידי אשתו.

3. עם הטלת חובת המזונות, יש להוציא נגד הבעל צו איסור יציאה מהארץ. מטרת הצו היא להבטיח שהבעל יעמוד בחובת תשלום המזונות, ואין בכך כפיה על הגט עצמו (כמבואר בתשב"ץ ח"א סי' א וריב"ש בסי' קכז).

4. הבעל חייב לפרוע לאשתו את דמי כתובתה והנדוניה לאלתר עוד בטרם סידור הגט. בית הדין הרבני האזורי יקבע דיון דחוף כדי לקבוע את ערך הכתובה והנדוניה.

5. אם לא יתרצה בעל לגרש את אשתו תוך שלשה חודשים, יש לבצע את צו המאסר שהוצא נגד הבעל על ידי בית הדין הרבני האזורי בפסק הדין הנ"ל.

6. מאחר שדעתי בענין כפיית הגט הינה "דעת מיעוט", אני מציע לעמיתי שליט"א לאמץ על כל פנים את ענין חיוב המזונות כדי למנוע את עיגונה של האשה.

הרב יונה מצגר, אב"ד

לאור האמור במסקנות ונימוקי פסקי הדין אנו פוסקים כדלהלן:
א. תביעת הבעל שהאשה תחזור לשלום-בית נדחית.
ב. תביעת הבעל להכריז על האשה מורדת נדחית.
ג. תביעת האשה לחייב הבעל בגט מתקבלת והבעל חייב ליתן ג"פ לאשתו.
ד. לדעת הרוב, ערעור הבעל על פסיקת ביה"ד האזורי לכפותו ליתן גט באמצעות צו מאסר מתקבל. לדעת המיעוט, יש לדחות הערעור ופסק דינו של ביה"ד האזורי לפיו יש להוציא צו מאסר נגד הבעל במקומו עומד. והלכה כדעת הרוב.
ה. במידה והבעל לא יציית לפסק הדין ולא יתן ג"פ לאשתו תוך חדשיים, ניתן לקרות לו עבריין, ולהטיל עליו הרחקות דר"ת.
ו. לענין חיוב הבעל ליתן לאשתו מזונות מדין מעוכבת, לדעת הרוב אין לחייבו, ולדעת המיעוט יש לחייבו, והלכה כדעת הרוב.
ניתן ביום ז' בתשרי התשע"ב
(05/10/2011)

הרב יונה מצגר – אב"ד

הרב אברהם שרמן – דיין

הרב חגי איזירר – דיין

לתחילת פסק הדין

---

---