לפני ביה"ד מונחת תביעה בעניין תשלום חוב עבור מזונות הילדים שעליהם התחייב האב בהסכם הגירושין.

עובדות יסוד
בנספח להסכם הגירושין שנחתם ע"י הצדדים בשנת 2007 הוסכם שסכום המזונות שישלם האב יעמוד על סך של 2,400 ₪. בנוסף ישלם האב את חלקו במשכנתא והילדים יתגוררו עם אמם בדירה הרשומה על שם שני ההורים.

בפועל הוסכם שהאב ישלם את כל המשכנתא (גם את חלק האשה) ולמזונות הילדים ישלם סך של 1,400 ₪. על פי הסדר זה, המשיכה האשה להתגורר בדירה הנ"ל ביחד עם בן זוג ושני ילדים נוספים פרט לשני ילדי הצדדים נמשך עד נובמבר 2008.

בחודש כסלו תשס"ט (דצמבר 2008) החליטה האשה לעבור לבית אמה עם כל בני ביתה, והשכירה את הדירה שבה הם גרו בסך של 2,200 ₪ לחודש, ואת התמורה לקחה לצרכי המשפחה. לדבריה, שילמה לאמה סך של 2,500 ₪ לחודש עבור שהייתה בביתה יחד עם בני ביתה. תשלום זה כולל גם דמי שימוש בחשמל וכן השתתפות בתשלום הארנונה.

כאשר האשה השכירה את הדירה המשותפת האיש הפסיק לשלם את הכסף אותו אמור להעביר לאשה דהיינו 1,400 ₪ לחודש. האשה תבעה את האב דרך ההוצאה לפועל, והאב טען את טענותיו ולבסוף הוסכם שהדבר יתברר בבית הדין.

טענות הצדדים
האשה טוענת שכיוון שהדירה עומדת לרשותה לשם מדור ילדי האיש, והוא העמיד את הדירה לצרכיה ולשימושה, הרי שבעצם השכרת הדירה ולקיחת הכסף מהווה אחד מן השימושים שניתנו לה על פי הסכם הגירושין.

עוד טוענת האשה, שכיוון שהאיש נתן את חלקו בדירה לשימוש הילדים כמדור אין לו כל הפסד בכך שהיא השכירה את הדירה ועברה לגור בבית אמה, ומתממש כאן הכלל "זה נהנה וזה לא חסר" ו"כופין על מידת סדום."

האיש באמצעות ב"כ ערך חישוב ארוך ומסובך, אולם בפועל עיקר טענתו היא שהאשה אינה רשאית להשכיר את חלקו בדירה ומשעשתה כך הרי תשלום השכירות עבור חלקו שייך לו.

על כן לדבריו יש לקזז את חלקו בשכירות הדירה מהסכום אותו הוא חייב לשלם. כמו כן יש לקזז את חלקם של הילדים בתשלום ארנונה וחשמל שחסכה האם במעבר לבית אמה. כמו כן טען האב כי יש לקזז חובות שהאשה חייבת לו כגון מחצית מהוצאות רפואיות חריגות, חוגים וקייטנה שהוא שלם את מלוא התשלום.

עוד טען האב, שאין מידע לגבי תשלום שכירות ששלמה אשתו לשעבר לאמה – אין כל מסמך המוכיח זאת, וכמובן שאין חוזה חתום מאותה עת. על כן, לדבריו, האשה בעצם גרה בבית אמה ללא כל תשלום, ומשכך אין הוא צריך לשלם כל תשלום עבור מדור הילדים. לכן, כאמור, יש להפחית מסכום 1,400 ₪ שהוא אמור לשלם את חלקם של הילדים בהוצאות עבור החזקת המדור שחסכה האשה במעבר לבית אמה, וכמובן את חלקו בדמי השכירות שקיבלה האשה עבור השכרת דירתם המשותפת.

האשה השיבה בענין ההוצאות אותם הוציא עבור צרכים רפואיים וחוגים וקייטנה שהוא מבקש, שהיא שילמה לאין ערוך יותר ממה שהאב הציג לפני ביה"ד, ועל כן לא כדאי לערוך התחשבנות מעין זו, ובמיוחד לאור העבודה שב"כ האיש לא כתב בכתב ההגנה אף לא משפט אחד בעניין זה.

לסיכום, האשה תובעת את הסכום אותו התחייב האב לשלם דהיינו 1,400 ₪ לחודש במשך שישה עשר חודשים, ובסך הכל 22,400 ₪.

האב מכנגד טוען שהוא אכן חייב את הסכום הנ"ל אולם בקיזוז מה שהאשה חייבת לו, יוצא שהוא פטור מכל תשלום.

דיון והכרעה
בית הדין סבור שנושאים מעין תשלום עבור עניינים רפואיים חוגים או קייטנות לא נתבררו דיים, ואף לא הוכח שכל הוצאה היתה על דעתו של הצד השני והיתה נצרכת. על כן בעניין זה כל צד יישא בתשלומים אותם הוציא. אם אחד מן הצדדים מבקש למצות את הדין בעניין זה, יגיש בקשה מפורטת, בית הדין יקבל את תגובת הצד שכנגד, ואחר כך יוחלט אם לקיים דיון בעניין זה.

נותר עתה לדון רק בנושא העיקרי, דהיינו השכרת הדירה המשותפת והתמורה שהתקבלה עבור השכרת דירה זו.

נידון דידן נוגע בנושא רחב מבחינה הלכתית ומבחינה משפטית. השאלה העולה לשולחן הדיונים היא, אם אשה המקבלת דירה לשם מגורי הילדים רשאית להשכיר אותה לאחר, וכן מה דין התשלום הנובע משכירות זו.

קודם שנבאר נושא זה מבחינה הלכתית ומשפטית, נזכיר את פרטי המקרה הנוגעים לדיוננו.

מדובר בבני זוג לשעבר שהם בעלים משותפים על דירה. כאשר התגרשו התבצעה חלוקת רכוש פרט לשותפות בדירה, בה לא בצעו בפועל את החלוקה.

בנספח להסכם הגירושין קיים סעיף הנוגע לשני ענינים הנצרכים לשם הדיון. בסעיף ג' לנספח נאמר:

"האשה זכאית להשתמש בדירה עד הגיע הבן הקטן לגיל 18 ולא יהיה לאב זכות לתבוע דמי שנמוש עבור הדירה גם מבן זוגה של האשה."

אין ספק שהשימוש בדירה שניתן לאשה הוא משום שילדי הזוג זקוקים למדור, וכדי לספק צורך זה העניק האב את השימוש בדירה לאשה ולילדיו.

בדרך כלל אנו רואים את התשלום עבור מזונות כתשלום לילדים אלא שתשלום זה מבוצע בפועל לידי לאשה כאשר היא המשמורנית של הילדים. אין האב קונה את צרכי תזונתם או שירותים אותם הם צורכים וכו' אלא מעביר לאשה סכום מוסכם ביניהם או סכום שנפסק ע"י בית הדין, והוא אמור לכסות את צרכי הילדים.

גם המדור הניתן לצורכי הילדים דינו בפשטות כפי האמור לעיל. דהיינו, האם הינה אפוטרופוס עבור הטבה זו של הילדים. פעמים היא ניתנת על ידי סכום כסף שיאפשר השתתפות הילדים בשכירות הדירה, ופעמים על ידי השכנת הילדים בדירה שלכל הפחות חלקה שייך לאב.

בנידון דידן ישנם שני סעיפים בהם ניתן ללמוד שהתשלום הינו לאשה, והיא כמובן תוציא לפי ראות עיניה את הכסף לפי צרכי הילדים.

א. לשון ההסכם הוא: "האשה זכאית להשתמש בדירה."

ב. בהסכם נאמר שהאב לא יתבע דמי שימוש ראויים מבן זוגה של האשה.

סעיף זה משמעותו בפשטות כמתן הדירה לשימוש האשה. בוודאי שזכות זו אותה מעניק האב לאשה הינה משום הילדים, אולם הדרך לתשלום אינה תשלום ישיר לילדים אלא תשלום לאשה והיא תתן משלה לילדים.

(ראוי לציין שגם אם נגדיר את האשה כאפוטרופוס הילדים בחלק האב בדירה הרי שבעצם היא אפוטרופוס של השוכרים דהיינו הילדים, אולם נראה כפי שהסקנו לעיל שהגדרתה המשפטית שהיא בעלים של חצי הדירה ושוכרת את חציה האחר).

השאלה העולה היא, מה דינו של שוכר דירה ומשכירה לאחר:

א. האם מותר הדבר.

ב. השכר למי – לבעלים או לשוכר הדירה שהשכירה. כמובן, עלינו להזדקק גם למנהג המדינה אם קיים כזה. ננסה להסיק מלשון החוק בעניין זה.


עוד עלינו ליתן את הדעת, אם יש הבדל בין אם שוכר הדירה הינו אדם שאין לו חלק קנייני בדירה, לבין אם מדובר באדם שהוא שותף בדירה.

גם אם נניח שאין הבדל בין שוכר זה לבין אחר, יש לדון אם יש משמעות לכך שהבעלים ידע מהכוונה להשכיר ולא מחה.

עתה נבוא לבאר מהי שורת הדין על פי ההלכה.

נאמר בפרק אלו מציאות (בבא מציעא כט, ב) "אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר". וכתב הרי"ף בפרק המפקיד:

"הא דאמר ריש לקיש אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר, הני מילי לכתחילה אבל בדיעבד אף על גב דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע בה לא מחייבינן ליה. דהא גבי שוכר מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה כיוון דליכא פשיעותא דהא כדרכה מתה, לא מיחייב שוכר לשלומי מדיליה, ואף על גב דהשאילה לאחר."

למדנו מדברי הרי"ף, שגם במקום בו ההלכה היא שאין השוכר רשאי להשאיל אעפי"כ אם עשה את האסור אין מעשה זה נקרא שליחות יד בפקדון, אשר הופך את השוכר לגזלן, כך שמתחייב באונסים בכל גווני. אלא זהו איסור בעלמא.

כתב הרשב"א בתשובה (חלק א סימן אלף קמה):

"לא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין שאין דרכן של בני אדם להשתכר ולהשאיל עמהם מפני שאפשר להבריחם ואינו רוצה שיהיו מטלטלין אצל אחרים, אבל מטלטלין שאין דרכן של בני אדם להשתכר ולהשאיל עמהם משכיר ומשאיל לאחרים וכו'."

מכח מקורות אלו פסק הרמ"א (חו"מ סימן שמב, א):

"אין השואל רשאי להשאיל וכו' ואם השאיל לאחרים אפילו נתקלקל מחמת המלאכה ששאלו בשבילה חייב, אלא אם כן יש לו ראיה שיכול ליפטר בה אילו היה בידו כמו שנתבאר בסימן רצא, הגה. מיהו דבר שאי אפשר להבריח ולכפור בו כגון בית או ספינה מותר להשאיל."

כעין מה שפסק הרמ"א בסימן זה פסק המחבר (חו"מ סימן שטז א) על פי דברי הרמב"ם. וכתב הסמ"ע שגם הרמב"ם ס"ל כסברת הרשב"א דלעיל.

יוצא אם כן, שלדעת השו"ע על אף שבמטלטלין אין השוכר רשאי להשכיר, בקרקעות ובתים השוכר רשאי להשכיר ובלבד שיתמלאו תנאים מסוימים, כגון שאין הדיירים עתה רבים מכמות הדיירים בשכירות המקורית. לקמן נוכיח שעניין זה מהווה נקודת המבחן בעניין התמורה המתקבלת בעד השכירות. כלומר, אם רשאי השוכר להשכיר אזי התמורה מגיעה לו, ואם לא היה רשאי להשכיר התמורה היתרה על מה ששילם היא של בעל הדירה. מעתה, שההלכה היא שבמקרקעין רשאי השוכר להשכיר, הרי שתמורת השכירות מגיעה לשוכר ובמקרה דנן לאשה.

גם לפי החוק ישנה הבחנה בין מטלטלין לבין מקרקעין. וז"ל חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1972:

"22. העברת השכירות
השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה אלא בהסכמת המשכיר. אולם אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים יהיה:

(1) בשכירות מקרקעין – רשאי השוכר לעשות את העסקה בלי הסכמתו של המשכיר.

(2) בכל שכירות – רשאי בית המשפט להרשות את העסקה בתנאים שיראו לו, ובשכירות של מקרקעין רשאי בית המשפט לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות."

הבחנה זו בין מטלטלין לבין מקרקעין נוגעת בשתי נקודות:

א. אם היה סעיף בחוזה האוסר על השוכר להשכיר.

ג. אם לא היה סעיף כזה.

אם היה סעיף כזה וטעמיו של המשכיר להעברת השכירות הינן בלתי סבירים, הרי שרשאי בית המשפט לאשר את העברת השכירות על אף סעיף זה. ובמקרה שאין כזה סעיף אין צורך אף בפניה לערכאות, ורשאי השוכר לעשות את עסקת העברת השכירות בלא הסכמת המשכיר.

בנידון דידן אין הסכם שכירות בין הצדדים, אולם אף אם נניח שאילו היה הסכם כזה היה נכתב סעיף בהסכם האוסר על השוכר להשכיר, עדיין אם לא היו נימוקים סבירים לשלילת השכירות היה בית המשפט מאשר את עסקת השכירות.

לאחר שהתברר לנו שבין לפי ההלכה ובין לפי החוק רשאי שוכר מקרקעין להשכיר לאחר, נבוא לבאר עיקרי ההלכה כאשר אדם השוכר דירה משכירה לאחר ביותר ממה ששכרה הוא, הרווח למי?

כתב הרמ"א (חו"מ סימן שסג, י):

"השוכר בית מחבירו וחזר והשכירו לאחרים ביותר ממה ששכרו, אם היה לו רשות להשכירו לאחרים בעניין שנתבאר בסימן שטז המותר הוא שלו, ואם לא היה לו רשות להשכירו המותר לבעלים."

מקור דין זה בנימוקי יוסף (פרק כיצד הרגל) שם כתב:

"עוד אני אומר היכא שהמשכיר (צ"ל השוכר) שכרה מבעלה בזול והוא שכרה (צ"ל השכירה) לאחר ביוקר נחזי אנן אם לא היה רשאי לשכרה (צ"ל להשכירה) לאחר, כגון שהיו מרובין בני ביתו של זה האחר, שורת הדין נותנת שיתן מותר השכירות שהרויח לבעל הבית, דאיך יעשה זה סחורה בביתו של חבירו כדאמרינן בפרק המפקיד וכו', ומיהו אם היה רשאי לשכרה (צ"ל להשכירה) כגון שהתנה עמו הוא או שלא היו בני ביתו של זה האחר אשר שכרה (צ"ל השכירה) לו מרובים ממנו, נראה שהרווח למשכיר זה שהרי בשעה ששכרה לו (שהשכירה לו)הבעה"ב בסך זה ולא התנה עמו כלום, יכול להשכיר, וכיוון שהדין נותן שיכול להשכירה כדאמרינן, מה נשאר עליו שיערער, אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקינן שאפילו היה מרויח מן המשכיר עצמו, שלא היה מוצא כל כך בזול מאחר ואפי"ה שכרה (צ"ל השכירה) לו בכך, ומה לי רווח זה מה לי זה. ועוד זה נהנה וזה אינו חסר, ולא דמי לפרה דר' יוסי, שאין השוכר רשאי להשכיר וכל שכן להשאיל. כך נראה לי."

העולה מדברי הנימוקי יוסף הוא, שהלכה זו (למי מותר השכירות) תלויה בהלכה אחרת, והיא האם מותר היה לשוכר להשכיר או שמא אסור היה לו לעשות זאת.

אם כנים אנו, הרי שאם נחבר את שני העניינים יחד, כלומר:

א. בבתים ובקרקעות רשאי השוכר להשכיר;

ב. במקום שמותר לשוכר להשכיר, תמורת השכירות מגיעה לשוכר ולא לבעלים;


יוצא אפוא שבנידון דידן שהאשה שהיא השוכרת או אפוטרופוס של השוכרים, רשאית היא להשכיר את חלק האב והתמורה משכירות זו שייכת לה.

בדין זה שאין השואל רשאי להשאיל ובענין התמורה המתקבלת כתוצאה משכירות זו יש להרחיב, ויהיו לכך נפקויות לענייננו.

לעיל הובאה ההלכה הפסוקה במטלטלין שאין השוכר רשאי להשכיר. הלכה זו טעונה ביאור, שהרי זכות השימוש הינה של השוכר ומדוע שלא יוכל להעבירה לאחר –הרי קיימא לן "ששכירות ליומיה ממכר הוא", והרי זה כאילו יש חפץ בידו השייך לו ומדוע אפוא לא יוכל השוכר להשכיר?

לעיל הובאו דברי הרי"ף שאף שההלכה היא כאמור שאין השוכר רשאי להשכיר, אין בזה כדי לומר שאם יעבור השוכר על איסור זה בכדי להחשיבו כשולח יד בפיקדון וכגזלן אלא איסור בעלמא. והנפקא מינא מכך היא, שאם אכן יוכח שהחפץ שביד שוכר המשנה נאנס, לא יתחייב השוכר המקורי בתשלום בעד החפץ משום שהוא פטור כאשר היה מקרה אונס; כך פסק בשו"ע (חו"מ סימן שמד). מה שאין כן, אילו היה דינו כשולח יד בפיקדון שאז אף אולי אם היה מקרה אונס היה מחוייב בתשלום שווי החפץ.

מעתה יש לבאר שהאיסור להשכיר אינו כתנאי בשכירות אלא מעין הטלת איסור על השוכר שלא לעשות פעולה מסויימת. אולם כאמור גם אם יעשה אותה, בעלותו על השכירות לא פקעה בכך.

גם בשכירות בתים, שכאמור לעיל נפסק להלכה שרשאי השוכר להשכיר ובלבד שלא ישכיר שכירות שאינה ראויה (כגון שבני ביתו מרובים), גם בזה אם עבר על האיסור אין משמעות הדבר כאילו איבד את זכות קניינו במושכר.

אפשר שמכוח זה פסק בשו"ת לחם רב (סימן רכד) שמי ששכר מהקהל בתים למאה שנה ומכר זכותו לאחר, והקהל מערערים על מכירה זו מכח נימוקים שונים, שיכול השוכר לומר קים לי כפוסקים המקיימים את המכירה, ואעפ"י שהקרקע בחזקת בעליה היא עומדת, זהו דווקא גוף הקרקע אבל בזכות בשכירות השוכר מוחזק.

ושוב בנידון דידן, גם אם יש מקום לספק מסוים בעניין השכרת המושכר על ידי השוכר, הרי שהמוחזק בעניין זה הוא השוכר.

נידון נוסף שיש לעיין בו הוא חידוש הנימוקי יוסף, שהובא לעיל ונפסק ע"י הרמ"א בסימן שסג. עיקר חידושו של הנ"י הוא, שאם השכירות מותרת הרי שתמורת השכירות ואף המותר שקיבל משוכר המשנה שייך לשוכר הראשי, ואם היה איסור להשכיר את המושכר הרי שהמותר שקיבל השוכר הראשי משוכר המשנה שייך לבעלים.

כיוון שהוכח לעיל שגם אם שכירות המשנה היתה ראויה, עדיין הבעלים על השכירות הינו השוכר, מדוע אם כן מותר השכירות שייך לבעלים של הדירה, והרי מכר את זכויותיו שלו? על כרחך, שזהו מהטעם המוסרי הנאמר בנימוקי יוסף: "כיצד הלה עושה סחורה בביתו של זה?"

במחנה אפרים (הלכות שכירות סימן יט, ג) העמיד את דינו של הנ"י דווקא כאשר השוכר הראשי שכר את המושכר בפחות משוויו והשוכר משנה משלם את שוויו, אזי אמרינן שאת המותר מקבל המשכיר דהיינו הבעלים. אולם אם השוכר הראשי שכר את המושכר בשוויו ושוכר המשנה משלם יותר משוויו, כיוון ששכירות ליומיה ממכר הוא המותר שייך לשוכר (אף אם השכירות היתה כזו שאסורה).

כעין זה מדויק מדברי האור שמח (הלכות שכירות פרק ח, ה) שכתב שאם התייקרה שכירות הבתים משעה שהשוכר הראשי שכר את המושכר עד אשר הוא השכיר אותו לשוכר המשנה, דמי שכירות אלה שייכים לשוכר.

האור שמח כתב את דבריו על דברי הרמב"ם (שם) שכתב: " (אם המשכיר אמר לשוכר) אם לא תרצה לעמוד בו צא והניחו ואתה פטור משכירותו" וכו'. וכתב האור שמח:

"אם נתייקר מקח שכירות הבתים ואמר דכיון דאינה משתלמת אלא לבסוף לא מהימנא לך, דלדידך מתחזי כמו שאני עושה סחורה בביתך, נראה שטענתו טענה ומדוקדק לשון רבינו ודוק."

עוד כתב בפתחי תשובה (חו"מ סימן שטז בתחילת הסימן) בשם שו"ת ברית אברהם (חו"מ סימן לד), שאעפ"י שיכול למחות שלא להשכיר לאחר, אם השכירו השוכר לאחר, השכר לשוכר, ואין זה חולק על דברי הנ"י המובאים ברמ"א בסימן שסג משום ששם מדובר שמקבל יותר ממה שמשלם למשכיר, אך אם התשלום זהה אזי שכר זה מקבל השוכר. (הטעם לכך הוא משום שבעצם זכות השכירות שייכת לשוכר וכל חידושו של הנימוקי יוסף שמותר השכירות שייך למשכיר דהיינו הבעלים, זהו משום הסברא כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אולם אם אינו מקבל יותר ממה שהוא שילם אין זה סחורה בפרת חבירו.)

בנידון דידן צריך עיון, כיצד יש לגלם בשכר את זכות המגורים שהעניק האב לילדיו בשל חיובו במדור. אם נגלם הטבה זו כסכום השתתפותו במדור אחר, סביר שיהא מותר בין הטבה זו לבין התמורה המתקבלת ומותר זה שייך לבעלים דהיינו האב. אולם אפשר שכיוון שנתן את המגורים במדור זה, הרי שבעצם העניק את שווי השכרת מחצית הדירה כמדור, ואם כן אף עתה שהשכירו את הדירה, אין מותר. אלא שכאמור לעיל נראה שלא היתה השכרת משנה זו אסורה ועל כן אפילו בכה"ג שנחשב כמותר, דינה של תמורת השכירות להיות של השוכר הראשון, דהיינו הילדים באמצעות האשה.

על כל הנ"ל יש להוסיף את דברי הדרכי משה (חו"מ סימן שטז, ג) שם כתב:

"ונראה שהוא הדין הנותן מתנה לחבירו (שיגור בביתו) והמקבל אינו צריך לה, יוכל המקבל להעמיד אחר תחתיו כמו אם שייר לעצמו זה, דהא אמרינן לענין אם הנותן בעין יפה נותן, דיפה כח המקבל מכח הנותן כמו שנתבאר בדיני מתנה והוא הדין בנדון זה. וכן משמע בתשובת הרשב"א (סימן אלף נג) ומשמע שם שלא אזלינן בזה אחר דעת הנותן לומר, שלא נתנו לו על מנת ליתנו או למכרו או להשכירו לאחר."

כלומר, גם אם הזכות לשהות במדור ניתנה במתנה גמורה ואף בלא שהיה הנותן חייב לתיתה, אעפי"כ יכול מקבל המתנה להשכירה לאחר. והוסיף הרמ"א שלא הולכים בזה אחר דעת הנותן לומר שלא נתנה לו על מנת ליתנו או למכרו או להשכירו לאחר.

כמובן, אפשר לומר את הדברים הללו גם בנידון דידן, במיוחד שמדובר שהאב נותן לילדיו וראוי לומר שבכה"ג, הנותן בעין יפה הוא נותן.

אמנם ראוי לתת את הדעת בדבר הנוהג הקיים היום. בחוזי שכירות, אפילו בחוזה הסטנדרטי, בדרך כלל נאמר שאין השוכר רשאי להשכיר בלא הסכמה בכתב מאת המשכיר. ואם כן, אפשר שיש להתייחס אל תוכן משפט זה כאילו הוא מנהג המקום, ועל כן גם במקום שהוא לא נכתב, כמו בנידון דידן, יש להניח שהשכירות היתה לפי הנוהג הקיים במקום, היינו על מנת שלא ישכיר השוכר את המושכר לאחר בלא הסכמה כתובה מאת המשכיר.

לפי זה יוצא שמנהג המדינה שונה מן ההלכה, ושונה אף מהחוק לפיו יש רשות לשוכר להשכיר מקרקעין. ועוד צריך עיון במקום שלא כתבו חוזה, האם על דעת המנהג הם סומכים או על דעת החוק.

הובא לעיל לשון החוק שגם אם יש סעיף מפורש בחוזה ובו מגביל המשכיר את השוכר שלא להשכיר את המושכר לאחר, אעפי"כ בית המשפט יאשר את ההשכרה כאשר אין ההתנגדות מטעמים סבירים. כגון שמדובר בשוכר הידוע כפושע או כאדם מזיק ואינו מתחשב וכו'. אם כן, אפשר שכל החוזים שנכתב בהם משפט זה המגביל את זכותו של השוכר להשכיר, זהו במגבלות החוק, דהיינו שבית המשפט יכול לאפשר אף במקרה זה את ההשכרה.

ראוי לציין, שבדיקה לא מדויקת אצל כמה עורכי דין העוסקים בתחום המקרקעין העלתה כי הם לא ידעו לומר שיש בוודאות נוהג כזה האוסר על השוכר להשכיר. ידוע שכאשר אין מנהג ברור במדינה אזי ההלכה הפסוקה בשו"ע היא הקובעת ואין מתחשבים בספק מנהג.

ראוי לציין, שבנידון דידן האב לא התנגד לעסקת השכירות אלא שהוא דורש שהתמורה להשכרת חלקו תועבר אליו. זאת בפשטות אינה זכותו כלל. רשאי הוא להתנגד לעסקת השכירות מפאת סיבות המקובלות בהלכה, ובמקרה זה אם תבוצע השכירות האסורה יזכה במותר על השכירות המקורית לפי דברי הנ"י; אולם אם הוא אינו מתנגד לעסקה בוודאי רשאית היתה האשה להשכיר את הדירה. וכבר הובהר שכאשר היא רשאית להשכיר, תמורת השכירות שייכת לה.

בנוסף לכל האמור לעיל, קיימת בנידון דידן סיבה נוספת לאפשר לשוכר להשכיר. מדובר, כאמור, בבני זוג לשעבר שבבעלות כל אחד מן הצדדים מחצית של הדירה. הווה אומר: האם והאב הינם שותפים בנכס זה.

כאשר קיימים שני שותפים, כל אחד מהם רשאי לעשות עסקה ונחשב הדבר כעשיה ברשות האחר וכאילו הוא שלוחו של חבירו. וכך סיכם את הדברים, שנאמרו בצורה מפורשת בראשונים ובפוסקים, בעל ערוך השולחן (חו"מ סימן עז, ד):

"אם יש עדים שבשעת ההלואה לווה ראובן (אחד מן השותפים) מלוי לצורך השותפות ושהיתה לטובת העסק, או ששמעון (השותף השני) מודה בזה והמעות נכנס לעסק אזי מחויב שמעון לשלם מחצה מהחוב, אפילו מביתו, ואינו מועיל לו שום טענה אם מגיע לו מראובן אם לאו, כיוון שההלואה היתה על שם השותפות ולטובת העסק והמעות נכנס לעסק, ואף אם לוה ראובן שלא בציוויו של שמעון מ"מ חייב שמעון במחציתו דכל שותף הוא כשלוחו של שותפו בדבר שהוא לטובת השותפות."

כאמור לעיל, נקודת המבחן בענין הזכות לקבל את תמורת השכירות היא, האם היה מותר לאשה להשכיר את הדירה או שהיה זה מעשה אסור.

הוכח אם כן מכמה סיבות שמעשה השכירות היה מעשה כשר מבחינת ההלכה ואף מבחינת החוק, ובנוסף לא היתה כל התנגדות למעשה ההשכרה מצד האב. אשר על כן נגזר מכך, שתמורת השכירות מגיעה לאשה שהיא אפוטרופוס של הילדים לעניין זה.

כאמור בגוף פסק הדין גם אם היה זה מעשה שהוא נגד מנהג או שמשום סיבה אחרת היה אסור לעשותו, עדיין יש מקום רב לזכות את האשה בתמורת השכירות.

לסיכום פוסק בית הדין, שהאב אינו זכאי לקזז את דמי השכירות שקיבלה האם, ועל האב לשלם את כל החוב שהצטבר בשל עיכוב סכום של 1,400 ₪ במשך שישה עשר חודשים, ובסך הכל 22,400 ₪.

הרב ישי בוכריס – דיין

אני מצטרף למסקנת הדברים.

הרב א' אהרון כץ – אב"ד

א. נושא הדיון
הופיעו לפנינו לדין איש ואשה שהיו נשואים בעבר. הדיון נסוב על תביעת האיש לקבל את חלקו בדמי שכירות הדירה המשותפת שקיבלה האשה משוכר הדירה. בתוספת להסכם הגירושין מתאריך י' אדר תשס"ז סע' ג' הוסכם בין הצדדים כי האשה זכאית להשתמש בדירה עד הגיע הבן הקטן לגיל 18 ולא תהיה לאב זכות לתבוע דמי שימוש עבור הדירה, גם לא מבן זוגה של האשה.

בהסכם הגירושין המקורי הוסכם כי הדירה תימכר ועד אז תוכל האשה להשתמש בדירה. בפועל אכן נמכרה הדירה אלא שכשנה קודם לכן השכירה האשה את הדירה תמורת סכום של 2,200 ₪ לחודש.

האיש מצידו הפסיק את תשלום דמי המזונות שעמדו על 1,400 ₪ לחודש. בכתב בקשתו טוען האיש כי השכרת דירת הצדדים ע"י האשה היא בניגוד להסכם הגירושין, בניגוד לטובת הילדים ובניגוד לזכותו הקניינית של המבקש, ולכן על בית הדין לאסור את השכרתה ולקבוע שעליה לשוב להתגורר בדירה יחד עם הילדים, ובאם יתיר בית הדין את השכרת הדירה מבקש הוא שייפסק כי מחצית מתשלומי השכירות שייכים לו ובגינם רשאי הוא לקזז סכום זה מדמי המזונות החודשים.

דעתנו היא, שתביעתו אינה מדויקת שכן בהסכם הגירושין המקורי נקבע כי כל עוד לא נמכרה הדירה האיש פטור מתשלום מדור הילדים כיוון שדרים הם בדירה המשותפת לבני הזוג לשעבר, וממילא משהושכרה הדירה ואין הילדים דרים בה חזר חיובו למדור ועליו לשלמו בנוסף לדמי המזונות. אך עדיין יש מקום לתביעת האיש ביחס להפרש שבין חלקו בשכר הדירה דהיינו 1,100 ₪ לחודש ושווי תשלום מדור הילדים.

יש לדון בענין זה מכח ההלכה ומכח מנהג המדינה, וכפי שיתבאר לפנינו.

ב. שותף שהשכיר שלא מדעת שותפו
כאמור, הבית שהושכר היה שייך בתקופת ההשכרה לבני הזוג לשעבר והושכר על ידי האשה בלבד שלא מדעתו של האיש. אם אלו בלבד היו הנתונים, הרי שלפנינו מקרה של שותף שהשכיר שלא מדעת חבירו, ועל כגון זה כתב הרשב"א (בתשובה ח"ג סי' קל"ח):

"... ששמעון הוא אחד מן השותפין השכיר הבתים ללוי שלא מדעת ראובן שותפו ודר בהן לוי אינו חייב לוי ליתן לשמעון אלא חצי השכירות שלא מדעת ראובן, לפי שראובן יכול לתבוע מלוי חצי השכירות לפי שלוי דר בחלקו שלא מדעתו וכאותה שאמרו בבבא קמא פרק כיצד הרגל (דף כא, א) השוכר בית מראובן ונמצאת של שמעון מעלה שכר לשמעון. ואע"פ שטען לוי שנתן כל השכירות לראובן כמו שכתבת חייב ליתן לשמעון שכר חלקו וילך הוא ויתבע לראובן."

מבואר בדברי הרשב"א, ששכר חצר השותפים שהושכרה שייך הוא לשני השותפין לפי חלקם בחצר. ואף אם הושכרה החצר מדעתו של שותף אחד ושלא מדעתו של חברו אין נפק"מ בדבר וחזר דינו למבואר בגמ' (ב"ק כא, א) בנמצא הבית של שמעון שמעלה לו שכר. עוד הובאה תשובה זו של הרשב"א בב"י (חו"מ סו"ס שס"ג) ופסקה הרמ"א (בסי' שסג, י) וז"ל:

"שני שותפין בבית והשכיר אחד מן השותפין כל הבית שלא מדעת שותפו צריך השוכר ליתן לשותף השני חלקו."

ויש להעיר ע"ד הרשב"א, מדוע נצרך לדמות לשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון, הא י"ל שבכה"ג יש לחייב כאן כיון שהשוכר גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה והוי כהא (דב"ב ד, ב) דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה. אמנם קושיה זו יש להקשות גם על דברי הגמ' (ב"ק כא, א) שחילקה בשני מצבים של שוכר בית מראובן ונמצא של שמעון. המצב האחד הוא בחצר דקיימא לאגרא, שאז הדין הוא שמעלה שכר לשמעון. והמצב השני הוא דלא קיימא לאגרא, ובכגון זה אינו מעלה שכר. ויש להקשות, הרי סו"ס גלי אדעתיה וכנ"ל. ואכן כך הקשה הפרישה (חו"מ שסג, ג), ותירץ שכל שלא גילה דעתו שרוצה לשכור מבעה"ב עצמו אלא מאדם אחר, אין כאן גילוי דעת. וכ"כ בסמ"ע (חו"מ שסג, כב) וכן מבואר גם בשטמ"ק (ב"ק כא, א, ד"ה הא דקיימא) וז"ל: "דהכא לא חשיב גילוי דעת אצל שמעון כי לא כיון לשכור וליתן שכירות אלא לראובן ולא לשמעון". וע"ע אור שמח (גזלה ואבדה פ"ט ה"ה) מש"כ בזה. וכיוון שכך מדברי הגמרא מקור לנימוקו של הרשב"א שסיבת החיוב היא משום שהשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון, אם החצר קיימא לאגרא מעלה שכר לשמעון וכשם שהוא כך בשכל הבית של שמעון כמבואר בגמ' (ב"ק כא, א) ה"ה בשחציו של שמעון שמעלה שכר לשמעון וכמ"ש הרשב"א.

ג. דין שוכר בית שהשכירו לחברו
אמנם בנדון דידן האיש אִפְשר לאשתו לדור בדירתם המשותפת עם ילדיה, עם בן זוגה ועם ילדיו של בן הזוג וכיוון שכך נראה שמחצית הדירה של האיש שאולה או שכורה לאשה ואין לדון כאן מכח דין שותף שהשכיר שלא מדעת חברו אלא מדין השואל מחברו וחזר והשכירו.

והרמב"ם הזכיר דין זה ביחס לשוכר בית שחזר והשכירו וז"ל (הלכות שכירות פ"ה ה"ה):

"מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחברו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחד עד סוף זמנו משכיר לאחרים שהן כמנין בני ביתו אבל אם היו ארבעה לא ישכור לחמישה, שלא אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל בקרקע או בספינה שהרי בעלה עמה אין אומרין כן... ויש מי שהורה שאינו יכול להשכירו לאחר כלל ויתן שכרו עד סוף זמנו ולא יראה לי שזה דין אמת."

וכדברי הרמב"ם פסק הטור (חו"מ סי' שטז, א), הד"מ (שם, א), השו"ע (שם, סי' שטז סע' א) ועוד. ונראה שנקטו כ"ע שהלכה כרמב"ם וסיעתו, שכ"כ עוד כמה ראשונים ע' מ"מ (שכירות ה' ג) ובדרכי משה הנ"ל, ואין לומר קים לי כדעת היש מי שהורה ברמב"ם וכד' הראב"ד.

אלא שעדיין יש לעיין שמא כל דין זה נאמר רק ביחס לכך שחלה השכירות, שהרי הדין הוא שאין המשכיר יכול להוציא את השוכר תוך זמן השכירות ואפילו נפל ביתו של משכיר, כמבואר בגמ' (ב"מ קא, ב) ונפסק בטוש"ע (חו"מ סי' שיב סע' א), וא"כ י"ל שכך הדין בשוכר שחזר והשכיר שחלה השכירות לענין זה שאין המשכיר הראשון יכול להוציא את השוכר השני, כיוון שעומד הוא תחת השוכר הראשון שהיתה לו הרשות להשכיר בית זה. אך עדיין אין בכלל זה שאם השכיר השוכר במחיר גבוה יותר מן המחיר ששכר שיהא ההפרש לשוכר, ומכאן תוצאות לנדון דידן שהרי בנד"ד שאלה האשה מבעלה את חלקו בדירה וחזרה והשכירתו. ויש לדון כנ"ל, האם חלה השכירות בלבד או שגם הרווח שבא כתוצאה מהשכירות יהא שייך לשוכר הראשון.

מקור דינו של הרמב"ם הוא מהגמ' (ב"מ עט, ב) שם התבאר שהשוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת. והעמידה הגמרא "דפרקה לטועניה בגוויה אלא מאי תרעומת משום שינוי דעתה". ונאמרו בזה כמה פירושים בדברי הראשונים. הרי"ף פירש "כגון דזבניה לטעונתיה לאיניש אחרינא ונחת איהו וסליק אידך בדוכתיה דשקליה לההוא פלגא דאגרא דפש ליה מההוא אחרינא כגון האי הוא דלית ליה עליה אלא תרעומת משום שינוי דעתא אי נמי משום דבעי אשלא יתירא". וכתב הר"ן בחידושיו (ב"מ שם) והנמוקי יוסף על הרי"ף הנ"ל, שזהו מקורו של הרמב"ם לחילוק שבין שכירות קרקע לשכירות מטלטלין. וכאמור בדברי הרי"ף, השוכר השכיר לחברו באותו סכום ששכר הוא עצמו ואין כאן לא רווח ולא הפסד, ובעה"ב גובה "לההוא פלגא דאגרא דפש ליה מההוא אחרינא". ונראה שאם מכאן בלבד היינו באים להוכיח, יש להוכיח שיכול השוכר הראשון להעמיד תחתיו שוכר אך אין להוכיח שהשוכר הראשון נידון כמשכיר ביחס לשוכר השני.

בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (ד"פ סי' תר"פ) כתב כדעת הרמב"ם והביא ראיה נוספת לדינו מהסוגיה בערכין (ל, א). וז"ל מהר"ם מרוטנבורג:

"מכרה לראשון במנה והראשון מכרה לשני במאתים אינו מחשב אלא עם הראשון שנאמר לאיש אשר מכר לו, מכרה לראשון במאתים ומכרה ראשון לשני במנה אינו מחשב אלא עם השני שנאמר לאיש אשר בתוכה, וכל מוכר שדהו בשעה שהיובל נוהג אינו אלא כשכירות בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל ואפ"ה ראינו שיש רשות לראשון למכרה לשני בלא רשות בעלים."

ובנדון דערכין (ל, א) פשוט שהמכירה חלה, שכן קניין פירות יש לראשון ופשיטא שיכול למכרו לשני. ומהשוואת דברי המהר"ם מרוטנבורג עולה שכל חידוש הרמב"ם הוא שהשוכר הראשון בעלים לענין זה שיכול להשכיר לשני ולא רק שיכול להעמיד אדם במקומו, שכשם שיש לקונה קרקע בזמן שהיובל נוהג קנין פירות שיכול למוכרו כך יש לכל שוכר זכות ממון שיכול למוכרה.

והובאו דברי מהר"ם מרוטנבורג הללו גם בהגהות מיימוני (שכירות ה' ה') ובבאור הגר"א (סימן שט"ז סק"א). ושם ציין למ"ש הרמב"ם (שכירות ז א) "שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא", ולכן יש להשוותה לסוגיה בערכין (ל, א) הנ"ל וכמבואר.

ובמרדכי (ב"מ סי' שנז) ג"כ הביא ראיה זו, וכתב:

"וכל מוכר שדה בשעה שהיובל נוהג אינו אלא כשכירות בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל ואפ"ה חזינא שיש לו רשות לראשון למוכרה לשני בלא רשות בעלים ואע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר חייב וקיי"ל נמי אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל."

גם בדברי המרדכי הללו מודגש שחידוש הדין נסוב בעיקרו על זכותו של הקונה הראשון למכור את קנין הפירות שיש לו, ולא על זכותו של השומר להעמיד שומר תחתיו. והגר"א (סי' שטז סק"א) כתב שאין ראיה זו מכרעת. ונראה לי שכוונתו למ"ש הרמב"ם (הלכות מכירה פכ"ג ה"ח):

"ומה הפרש יש בין קונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה זו מחבירו שהקונה שדה לפירותיה יש לו לזרעה או לנוטעה כל מין שירצה או להובירה והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות. ואין השוכר רשאי להשכיר וכל הקונה מקנה לאחרים כל שקנה."

הרי לנו שבזה גופא, דהיינו ביכולת ההקנאה לאחרים, מחלק הרמב"ם בין שכירות לבין קונה שדה לפירות. אלא שהקשה הכס"מ שם שהרמב"ם סותר דברי עצמו למ"ש בהלכות שכירות שדוקא במטלטלין נאמר כלל זה דאין השוכר וכו'. וע' מל"מ שם מה שתירץ וכן בט"ז (סימן ריב סע' ו), ולדבריהם מיושבים דברי הגר"א שמכאן אין להביא ראיה.

בתשובת הרשב"א (סימן אלף נג) הביא ראיה לדין זה שהשואל או השוכר קרקע יכול להשכיר מהגמרא גיטין (לז, א) ששם מבואר שאין כותבין פרוזבול אלא למי שיש לו קרקע ואף אם יש לו קרקע כלשהו כותבין משום שראוי להגבותו בחובו כקטינא דאביי דגובה וחוזר וגובה. והביא הרשב"א שבסוגיה דגיטין (לז, א) מבואר דין נוסף והוא: "השאיל לו מקום להעמיד לו תנור וכירים אלמא השואל רשאי להשאיל ולהשכיר ולמכור זכותו, דאי לא היאך כותבין עליו פרוזבול והלא לא נתן לגבות ממנו שהוא לא השאיל אלא לזה" – גם כאן מבואר שלשאלה ולשכירות יש משמעות קניינית ומכח משמעות זו יכול השוכר להשכיר לאחרים.

עוד הביא הרשב"א (שם) ראיה –

"ממה שאמרו בירושלמי בכתובות גבי מדור אלמנה תנו לי מדור ואשכירו אין שומעין לה, אלמא בעלמא אין הדין כן דאם כן מאי קמ"ל אלא ש"מ בעלמא מי שיש לו בשל חברו יכול הוא להשאיל ולהשכיר לאחרים אבל מדור אלמנה שאינה אלא מתנת ב"ד כדי שלא תתבזה ותנהוג אלמנותיה בחוץ לה לבדה התנו ולא תשכירנו."

וגם כאן מבואר שהשוכר נדון כמי "שיש לו בשל חבירו", ומכוח זה יכול להשכיר.

ומהגדרה זו תוצאות לנד"ד כמו שיתבאר לפנינו.

ד. שוכר שהשכיר ביותר מדמי שכירות
כתב הנימוקי יוסף (ב"ק ט, א בדפי הרי"ף, ד"ה כתב הרא"ש ז"ל):

"עוד אני אומר היכא שהמשכיר שכרה מבעלה בזול והוא שכרה לאחר ביוקר נחזי אנן אם לא היה רשאי לשוכרה לאחר כגון שהיו מרובין בני ביתו של זה האחר שורת הדין נותנת שיתן מותר השכירות שהרויח לבעל הבית דאיך יעשה זה סחורה בביתו בפרתו של חבירו וה"ה הכא, ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו הוא או שלא היו בני ביתו של זה האחר אשר שכרה לו מרובים ממנו נראה שהריוח למשכיר זה, שהרי בשעה ששכרה לו הבעה"ב בסך זה ולא התנה עמו כלום יכול להשכיר וכיון שהדין נותן שיכול להשכירה כדאמרינן מה נשאר עליו שיערער. אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקינן שאפילו היה מרויח מן המשכיר עצמו שלא היה מוצא כל כך זול מאחר אפ"ה שכרה לו בכך ומה לי ריוח זה מה לי זה ועוד דזה נהנה וזה אינו חסר ולא דמי לפרה דר' יוסי שאין השוכר רשאי להשכיר וכל שכן להשאיל."

נראה שיסוד דברי הנימוקי יוסף הוא "שהדין נותן" שיכול השוכר לשוב ולהשכיר, ובזה שווה הוא לשוכר שהתנה עם המשכיר שיכול הוא להשכיר גם למי שבני ביתו מרובים, שבזה לא ראה הנימוקי יוסף צורך לנמק את היתר ההשכרה והרווח. ומשמעות הדבר "שהדין נותן" הוא כאמור לעיל (באות ג) שההיתר ההשכרה לאחר אינו נובע מכך שיכול הוא להעמיד שוכר אחר תחתיו והשוכר הראשון מסתלק, אלא יסוד הדין נובע מכך שהשוכר הראשון נידון כמשכיר ביחס לשוכר השני, כפי שהיא אכן לשון הנימוקי יוסף "נראה שהריוח למשכיר זה", וכפי שביארנו לעיל מדברי המהר"ם מרוטנבורג (ד"פ סימן תר"פ), מתשובת הרשב"א (סימן אלף נג) ועוד.

ונראה שהמבואר כאן הוא העומד ביסוד דברי הקצות החושן (סימן שסג סק"ח) שכן הרמ"א (בסימן שסג סעיף י) פסק כדברי הנימוקי יוסף הנ"ל, שכל שהיתה לשוכר רשות להשכיר המותר הוא שלו. והקצות החושן הנ"ל הביא דברי הנימוקי יוסף בתחילתו שכתב שלא דמי לפרה ד"ר יוסי והקשה עליו שבפרה ד"ר יוסי מיירי גם כשיש רשות להשאיל ואפ"ה ס"ל לר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו. ותירץ הקצות החושן –

"דלא דמי לפרה ד"ר יוסי דהתם השואל משלם עבור גוף הפרה וכיון דפרה גופה דמשכיר הוא ואינו עושה סחורה בפרתו של חברו, אבל הכא כיון דכבר קנה הבית לדירה דשכירות קניא ויש לו רשות להשכירו ושכירות שנוטל דידיה הוא וה"ל סחורה דידיה וזה ברור."

וכאמור נראה שיסודו זה של הקצות כבר מבואר בראשונים שהשוכר הראשון קנה את הבית במה ששכרו, וכיוון שכך הריהו בעלים לענין זה שיכול להשכירו, והרשות להשכיר אינה רשות חיצונית אלא מגדירה את קנין השכירות של השוכר וממילא כשם שיכול להשכירו, יכול הוא גם להשכירו ביותר וסחורה דידיה היא.

אמנם הגר"א (בסי' שסג סק"ל) התקשה בקושית הקצות הנ"ל, שמה בכך שיש לו רשות להשכיר סו"ס כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו אף שחברו נתן לו רשות כמבואר בגמ' (ב"מ לו, ב) והעלה בצ"ע. ולדבריו נראה שהלך בדרך שיכולה להתבאר ברמב"ם כמ"ש באות ג' לעיל שיכולת ההשכרה אינה נובעת מקנין השכירות אלא מהרשות וממילא דינו של הנימוקי יוסף צ"ע. אמנם הקצות ביאר כנ"ל וכאמור כן נראה מדברי המהר"ם מרוטנבורג, הרשב"א ועוד ראשונים הנזכרים לעיל.

אמנם הנימוקי יוסף כתב טעמים נוספים לדינו זה, וז"ל:

"וכיון שהדין נותן שיכול להשכירה כדאמרינן מה נשאר עליו שיערער אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקינן שאפילו היה מרויח מן המשכיר עצמו שלא היה מוצא כל כך בזול מאחר אפ"ה שכרה לו בכך ומה לי ריוח זה מה לי זה ועוד דזה נהנה וזה אינו חסר."

נראה שלא בא הנימוקי יוסף לחלוק על הסברה שהובאה לעיל מדברי הקצות, אלא אדרבא זוהי עיקר סברתו כפי שהתבאר לעיל. אלא שהוסיף לדון שמא יכול המשכיר לערער מטענות נוספות ולטעון שרווח זה לא היה כלול בתנאי השכירות, על זה כתב הנימוקי יוסף "מה נשאר עליו שיערער" והביא את שני הטעמים שנזכרים בדבריו שאין בהם מקום לערעור.

ושו"ר במחנה אפרים (שכירות סימן יט) שהביא את הנימוקי יוסף הללו והקשה עליו את קושית הגר"א והקצות הנזכרת, ותירץ כנ"ל שיש לשוכר קנין פירות להשתמש בחצר כל ימי השכירות, "ומה לי שישתמש בה איהו ומה לי שישכרינה לאחרים וירויח אין זה אלא משתכר בדידיה דשכירות ליומיה ממכר הוי". וביאר דבריו אלו עפ"י מה שכתב הנימוקי יוסף, עי"ש.

ה. דין שואל שהשכיר
ברמ"א (חו"מ סימן שמב סע' א) מבואר שהדין בשואל שווה לדין בשוכר, והשואל בית מחברו יכול להשכירו. והדברים מיוסדים על האמור בתשובת הרשב"א (ח"א סימן אלף קמה, ח"ג סימן לו), המרדכי (סימן שנז) וכן על גירסה אחת בדברי הרמב"ם (שכירות פ"ה ה"ה) ועוד.

אמנם לא התבאר להדיא האם הדברים אמורים דוקא לענין היתר ההשכרה או שהדבר נכון גם ביחס לדמי השכירות, דהיינו שכשם שלשואל מותר להשכיר כך יהיו דמי השכירות שלו. ובנתיבות המשפט (סי' עב סקי"ז) כתב שהדין שווה וגם שואל שהשכיר השכר שלו. ונראה שכדברי הנתיבות עולה מתשובת הרשב"א (ח"א סימן אלף קמה) שכתב שם שהשוכר בית מחבירו יכול להשכיר לאחרים וכסברת הרמב"ם הנ"ל והביא ראיה מהגמרא (ב"מ עט, ב) שהיא מקור דברי הרמב"ם בהלכות שכירות (פ"ה ה"ה). ועוד כתב שם הרשב"א:

"ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפילו בשאלה שלא תאמר מי שהשאיל לא היה בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה, דגרסינן בפרק אלו נערות הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה."

הנה ההו"א דהרשב"א היתה, שכיוון שיסודה של שאלה הוא חסד יש לומר שהיא מוגבלת לשואל עצמו והוכיח שלא כך מדברי הגמרא בכתובות (לד, ב) שיורשי השואל מוסיפים להשתמש בחפץ השאול, הרי שהשאלה קנויה היא לשואל וממילא ליורשיו, וזוהי סברת הקצות (סימן שס"ג סק"ח) והמחנה אפרים (שכירות סימן יט) ובזה ביארו את טעם הדין ששוכר שהשכיר ביתר על דמי שכירותו, ההפרש שלו, וכאמור לעיל באות ד' ביאר זאת המחנ"א גם בדעת הנימוקי יוסף. ולעיל ביארנו זאת בלשון הנימוקי יוסף וכתבנו ששני טעמי הנימוקי יוסף הנזכרים בדבריו באו רק כדי לומר שאין למשכיר מקום ערעור ועיקר הדין נובע מכך שהשכירות קנויה לשוכר, וממילא ה"ה לשואל וכמבואר בדברי הרשב"א כאן. וע' בנתיבות (סי' שמא סק"ג) שהקשה על דברי הגמרא בכתובות הללו כיצד זכו היורשים בשאלה הא שומרי שכר הם וממילא כל שגרע לשמירתו פושע הוא ותירץ שזכות זו היא דוקא משום שידע המשאיל מראש שהיו לשואל בני בית ועל דעתם השאיל, אך בלאו הכי אין השואל רשאי להשכיר. אמנם ברשב"א מבואר אחרת, ונראה שס"ל שבבתים לא אמרינן גרוע גרע לשמירתו וכיוון שמותר להשאיל גם מותר להשכיר משום שזכה השואל בשאלה. וכאמור לעיל בנתיבות (סימן ע"ב סקי"ז) נראה שכתב כדברי הרשב"א ודלא כמ"ש בנתיבות (סימן שמא סק"ג) הנ"ל.

עוד הביא הרשב"א ראיה נוספת, וז"ל:

"וגרסינן בגיטין בפרק השולח (לז, א) אמר ר' יהודה השאילו מקום לתנור וכירה כותבין עליו פרוזבול, ואם איתא דכל משאיל בין במטלטלין בין בקרקע לא השאיל אלא לזה בלבד היאך כותבין עליו פרוזבול, והלא זה כמו שהתנה בפירוש שלא יהא רשאי להשאילו ולהשכירו וליתנו לאחר וכל שאינו ראוי לגבותו בחובו אין כותבין עליו פרוזבול."

וכאן מבואר בדברי הרשב"א שהשואל יכול להשכיר והשכרה זו היא חלק מבעלותו של השואל בשאלה וממילא השכר של השואל.

עלה בידינו, שהשוכר והשואל בית רשאי להשאיל ולהשכירו והשכר שלו בין בשוכר שהשכיר ובין בשואל שהשכיר.

ו. מנהג המדינה בהשכרת בית מושכר או מושאל
על אף האמור לעיל, יש עדיין לדון האם מנהג המדינה השתנה בזמננו, וכעת נוהגים שגם בבתים אין השוכר רשאי להשכיר וכן אין השואל רשאי להשכיר. ובקובץ דברי משפט (ח"ה ריט) הובאה תשובת הגר"י גרוסמן זצ"ל בענין זה, ושם כתב שמנהג המדינה בזמננו הוא שאין השוכר רשאי להשכיר. וכן כתב בספר משפטי התורה (שכירות סימן עה) שכל שלא התיר המשכיר הראשון לשוכר להשכיר ועבר והשכיר הרווח אינו לשוכר אלא למשכיר.

אמנם לא הביאו המחברים הנ"ל מקור לדבריהם שכן הוא מנהג המדינה ודבריהם מבוססים על כך שהחוזה המצוי כולל פִסְקה בדבר איסור השכרה. ויש לדון האם אכן אומדנא זו שבימינו נהגו שלא להשכיר את הבית המושכר והמושאל, אומדנא דמוכח היא.

יתכן שיש מקום לכך שמנהג זה נוצר מכח החוק. לפי חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, סעיף 22, לשם העברת השכירות לאחר יש צורך בהסכמת המשכיר אלא שהחוק הנ"ל קובע שאם המשכיר לא הסכים לעִסְקה מטעמים בלתי סבירים, אם המדובר בשכירות מקרקעין רשאי השוכר לעשות את העִסְקה בלי הסכמת המשכיר.

המלומד פרופ' ש' לרנר (הובאו דבריו בספרו של ד"ר מ' ויגודה, שכירות ושאילה, בתוך הסדרה "חוק לישראל" בעריכת פרופ' נ' רקובר, עמוד 503 הערה 54) הבין שנטל ההוכחה לאי סבירות מוטל על השוכר ולכך נוטה דעתנו בפרשנות לשון החוק, ולאור זאת החוק אינו רואה את השוכר כבעלים. ולכן באופן פשוט וסתמי רשאי המשכיר לסרב לביצוע השכירות ע"י השוכר וממילא עולה שכאשר השוכר השכיר בלא לבקש רשות כלל מהמשכיר הרי ששכירות זו אינה בעלת תוקף. בספר שכירות ושאילה (שם) חלק על דברי לרנר וסבר שנטל ההוכחה על המשכיר, וכל שלא הוכיח המשכיר נימוק סביר להתנגדותו יכול השוכר להשכיר בעל כרחו של המשכיר. ולדבריו עולה לכאורה שבנדון דידן כיוון שהאיש אינו מתנגד לעצם ההשכרה אלא רק דורש את חלקו בדמי השכירות, הרי שהשכירות בתוקף ואין האשה מחויבת לשלם לו דבר. כאמור, דעתנו אינה נוטה להבנה זו ודי בזה שלא להוציא ממון מהאיש, אך גם להבנה זו נראה שטענת האיש לקבל את חלקו בדמי השכירות היא ודאי טענה סבירה, ואכן טענה זו נטענה מראש סמוך להשכרת הנכס. יעויין שם עמוד 516 שעמדת הפסיקה היא שרשאי המשכיר לדרוש השתתפות ברווח ובלבד שלא ידרוש סכום מוגזם. והדברים קל וחומר, שכן בנדון דידן כל דמי השכירות הם רווח.

לשון החוק ופרשנותו הנ"ל לא הובאה כאן לגופם של דברים, שכן לברר דין תורה באנו, אך נראים הדברים שכיוון שהחוזה המצוי כולל בתוכו שאין להעביר את המושכר, וגם באופן שלא נכתב סעיף זה, למשכיר זכות לתבוע את חלקו ברווחים – הדבר נכון שבעתיים בנדון דידן שבו לא נכתב חוזה כיוון שלא ראו צורך לכתבו משום שהאשה הוסיפה לגור בדירה שהיתה משותפת לבני הזוג ועדיין לא נמכרה. באופן זה נראים הדברים שאדעתא דמנהג המדינה יש לנו ללכת, ואין לאשה זכות להשכיר בלא הסכמת האיש, ואם אכן נטען שיש לה זכות זו ודאי שאין סיבה שיוותר האיש על שכרו.

נוסיף ונאמר שלפי סעיף 30 לחוק הנ"ל, כאשר המדובר בשאילה, אין השואל רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל אלא בהסכמת המשאיל, ולאיסור זה לא נקבע סייג, ויכול המשאיל לסרב לעסקה מכל נימוק שהוא ואפילו נימוק שאינו מתקבל על הדעת. ונראה שבאופן זה שהמדובר בעסקת חינם, ברור שמנהג המדינה הוא שאין להעביר את השאלה. אף שיש לדון אם סעיף הכלול בהסכם ממון ללא תמורה נידון כשאלה או כשכירות, נראה שאין בזה נפקא מינה לנידון דידן. די בכך שאין בעל הדירה מקבל תמורה ממונית עבור השימוש בדירתו כדי לקבוע שהדרינן למנהג המדינה שהוא לא להשכיר את המושאל.

ולכן נראה ששכר הדירה יתחלק בשווה בין בני הזוג לשעבר, אך מחלקו של האיש יש לנכות את מדור שני ילדיו לפי ערכו היחסי.

הרב א' אריאל אדרי – דיין
כאמור לעיל, פוסק בית הדין כדעת הרוב, שעל האב לשלם את כל חובו שהצטבר בשל עיכוב בתשלום – סכום של 1,400 ₪ לחודש במשך שישה עשר חודשים, ובסך הכל 22,400 ₪.

ניתן ביום כ"ז בתשרי התשע"ב
(25/10/2011).