הגב' פלונית ביקשה להתיר לה להנשא לאלמוני. בתחילה היא טענה שאלמוני לא נאסר עליה מעולם והמעב"ד מתייחס לאדם אחר בשם כ' מ'. אולם לאחר שביה"ד חקר את הענין היא הודתה שכ' מ' הוא אכן אלמוני. יחד עם זאת היא עתרה להתיר את נישואיה וטענה את טענותיה.

לאחר עיון מעמיק פוסק ביה"ד שיש להתיר לה להנשא לאלמוני כדמוי"ש.
להלן הנימוקים:
ביה"ד כתב במעב"ד שהגב' פלונית לא תינשא לאלמוני (שהוא אלמוני).
הפרוטוקול שעליו התבססה ההחלטה אבד. לאורך כל הדרך טענה האשה שהיא לא בגדה עם אלמוני והוא היה רק ידיד שלה, וכנראה שהנימוק לאיסור הם דברי הב"ש (י"א סק"ז) שלנטען אסרינן לכתחילה אפי' משום לעז בעלמא.

אולם באמת דברי הב"ש אינם מוסכמים. רע"א בשו"ת תניינא פי' מ"א כותב שהרשב"א שממנו מביא הב"ש ראיה מדבר במפורש על קלא דלא פסיק, אבל בקלא דפסיק לא אסר, ומסיים רע"א שבנ"ד דאיכא ג"כ שעת הדחק ומיחוש גדול יש לסמוך להתיר.

גם בס' מחצית השקל מביא בשם הספר א"צ שלא נראים דברי הב"ש כי מתשובת הרשב"א משמע שבעינן עכ"פ קלא דלא פסיק אבל בלעז בעלמא מותר לכונסה וכן משמיע "במצאתו כתוב" שהביא הב"י בלעז בעלמא מותר לכונסה.

גם באוה"פ סי' י"א מד: בד"ה ולכתחילה לנטען מביא בשם הבית משה שחולק על ב"ש, וכן כתב השאילת דוד שבקלא דפסיק יכול להיות שאף לכתחילה מתירין אותה להנשא.

והנה החת"ס אבהע"ז ח"ב סי' ק"י כתב "שבנידון לפנינו לא נתקבלו עדי כיעור וגם לא יצא קול שזינתה, מיהו קודם שנישאת לנטען יפה עשו לאוסרה עליו דהרי כתב ב"ש מלשון רש"י הנטען על שפחה לעז בעלמא, הגם שיש לפקפק ע"ז דלעז שכתב רש"י היינו שלא איתחזק בבי"ד דקול כזה איננו אלא לעז אבל לעולם יצא קול שנבעלה ... מ"מ לאסור כינוסה לכתחילה בודאי שפיר עבדי" ומשמע מדבריו שיש להחמיר בכניסה לכתחילה גם בלעז בעלמא.

אמנם פשט דבריו הוא שמעיקר הדין מותר לכתחילה, ומ"מ מן הראוי לאסור כינוסה לכתחילה: ואולי זה מגדר "מיגדר מילתא" ולא מעיקר הדין.

ובתשובת האלף לך שלמה אבהע"ז סי' מ"ט במקום שהיה קלא דלא פסיק שזינתה עם הדוד שלה כתב שכיון דהוי קלא דלא פסיק דאסורה לו חיישינן לה.

משמע שאם היה קלא דפסיק לא היינו אוסרים אותה. והנה בנידון דידן אין לנו שום מידע האם יצא בכלל קול שזינתה וק"ו שאינו לנו שום ידיעה על קלא דלא פסיק. יתכן מאד שלא יצא קול בכלל היות והנטען גר בבאר שבע ולא במקום מגורי הזוג, א"כ אין לנו בסיס לאסור.

ועוד יש להוסיף שהנה רע"א בעצמו פוסק להקל בשעת הדחק ומיחוש גדול כשהיה קלא דפסיק. ויתכן מאד שבנידון דידן מיקרי שעת הדחק היות והם חיים כבר ביחד, וגם אם לא נתיר להם להנשא אין ספק שימשיכו לחיות ביחד, ואולי גם ינשאו רשמית אזרחית. ואולי עדיף שאם הם כבר חיים ביחד שינשאו כדמוי"ש ואולי ינהלו בית קצת ברוח המסורת כי משפחתו של המבקש היא משפחה של יראי ה'. ומסתבר מאד שזה כבר מצב של בדיעבד ומצב של שעת הדחק שבזה יש להתיר.

ויש להדגיש שכאן כל המידע שלנו על היחסים בינה לבין אלמוני הוא מהבעל ומהודאתה על קיום שיחות טלפון רבות עם אותו אלמוני. אולם מעבר לזה אין לנו כל מידע.

יתר על כן, האשה היא שתבעה גרושין. הבעל לא רצה לגרשה, ובשלב מסויים חזר בו מהאשמותיו על בגידת אשתו, ובכל מקרה הבעל לא התגרש בגלל הנטען.

וא"כ נוכל לסכם ולומר:

א. לדעת הרבה פוסקים (וייתכן שגם הב"ש התכון לזה) אין לאסור לכתחילה לנטען אלא ביצא עליה קלא דלא פסיק. בנידון דידן לא ידוע לנו על קלא דלא פסיק. גם אם היה קלא דלא פסיק הרי לא מספיק קלא דלא פסיק על מעשה כיעור אלא בעינן קלא דלא פסיק על זנות ממש, וקול כזה בודאי לא כאן.

ב. גם אם נחוש לכתחילה לאסור גם בקלא דפסיק הרי בנידון דידן לא ידוע לנו גם על קלא דפסיק. לא התקבלו שום עדויות. הבעל כמובן אינו נאמן, והאשה הודתה רק בשיחות טלפון. הנטען התגורר בבאר שבע ויתכן שלא יצא קול בכלל.
(הגרושה של הנטען אמרה שהיא לא ידעה על קשרים ביניהם אבל לא ברור אם דבריה נאמנים). בודאי שלא ידוע לנו על קול שזינתה. גם אם יצא קול ייתכן שהקול היה על דברי כיעור אבל יש להניח שבודאי לא יצא קול על זנות ממש. וכבר אמרו הפוסקים שאם יצא קול על דבר כיעור והאנשים מדמיינים שבודאי היתה גם זנות אין זה קול שזינתה.

ג. גם אם נחוש שהיה כאן לעז שבגינו לכתחילה לא יבנוס הרי כתב רע"א שאפשר להקל כנגד הב"ש במקום שלא היה קלא דלא פסיק בשעת הדחק ובנידון דידן מסתבר שזה נחשב בשעת הדחק כי המבקשים כבר חיים ביחד וברור שלא ייפרדו, והנישואין כדמוי"ש עשויים לקרב אותם לחיים יותר מסורתיים.

ד. בית הדין כתב שלכתחילה לא יכנוס מתוך מחשבה שאם כי לא היה כאן לעז גמור בכל זאת במקום שבי"ד מתרשם שיש דברים בגו מן הראוי שלא יהיה חוטא נשכר ולא לתת לאשה שהרסה בית בקשריה עם גבר זה להנות מפרי חטאה. אולם זוהי בגדר הנהגה של בית הדין וכמו שאומר החת"ס, אבל כאשר כאמור הם חיים ביחד וכבר נקבע מועד לחתונה, ומניעת נישואיהם עלילה להרחיק אותם מחזרה מסויימת לדרך אבות אין מן הראוי להחמיר ויש ללכת לפי עיקר הדין ומעיקר הדין רבו הפוסקים שאין לאוסרה אפי' לכתחילה. ויש להוסיף עוד שיש כאן סברה לומר דמיקרי דיעבד. שהרי הח"מ כתב שאפשר שאפי' בקול בעלמא לא יכנוס משום דאיבא לזות שפתיים. דהיינו אין לכנוס כי ע"י שיכנוס יצא לזות שפתים, אבל במקום שהם חיים ביחד שכבר יצא הלזות שפתים, הרי אין בנישואין תוספת של לזות שפתיים וא"כ זה דומה לבדיעבד ואולי אדרבה אם יהיו נישואין יפחת הלזות שפתיים כי אנשים יגידו שאם הותרו להנשא זה לזה כנראה שהתברר שאינה אסורה עליו.

ניתן ביום כ' סיון תשס"ה (27/06/2005)

(-) בנימין בארי - אב"ד          (-) א' אהרן כץ - דיין          (-) דוד דב לבנון - דיין