עניין לנו בתיק שמתמשכים בו ההליכים הרבה מעבר לזמן הסביר. ראשיתם של ההליכים לפני קרוב לעשר שנים (!) בתביעת גירושין שהגיש הבעל לביה"ד, ובה כרך את נושא הרכוש.

בתיק התקיימו דיונים מספר עד שבתאריך 22.1.09 נתן ביה"ד החלטה מנומקת המורה לסגור את התיק. בהחלטה סוכמו ההליכים כדלקמן:

"א) הצדדים מתדיינים זה כחמש שנים בתביעת הבעל לגירושין, תביעה בה כרך הבעל גם ענייני הרכוש.

לשני הצדדים נישואין אלו הינם נישואין שניים, ולצדדים בת משותפת.
...
ב־16/6/03, המועד שנקבע לדיון, הופיע הבעל בבית הדין וטען שהאשה נסעה למקסיקו ללוויית אמה עם בתם המשותפת ומסרבת לחזור לארץ. הצדדים ניסו לערוך ביניהם מו"מ. ב"כ האשה הגיש תביעה בבית המשפט, ובסופו של דבר החליט בית המשפט שהסמכות לדון בענייני הרכוש היא של בית הדין.

ב"כ האשה ערער על החלטה זו בבית המשפט המחוזי. ב"כ האשה סירב לקיים הדיונים עד שתתקבל החלטת בית המשפט, ועקב כך נדחו הדיונים במשך למעלה משנתיים.

ב) הבעל תובע במשך כל הזמן שהאשה תחזור לארץ לצורך ניהול הדיון. עוד תבע שהאשה תחזיר את הבת לארץ, כדי שיהיו לו קשרים עמה. בפועל לא מתקיימים אף קשרים טלפונים בין האב לבתו, והאב טוען שהבת מוסתת על ידי האשה.
...
הדיונים שנערכו בבית הדין מתנהלים בעצלתיים וללא תכלית אמתית, אין ספק שכל עוד האשה לא מופיעה בפני בית הדין אין אפשרות אמתית לברר העובדות, כמו כן אף אם תינתן פסיקתו של בית הדין בעניין הגירושין והרכוש ופסיקה זו לא תמצא חן בעיני האשה, לא ברור לבית הדין איך יוכל לאכוף את פסק דינו על האשה הנתבעת הנמצאת בחו"ל – מקום בו בית הדין משולל סמכות.
...
ב"כ הבעל והבעל דרשו להקפיא את התיק עד שהאשה תבוא לארץ, מפני שרק באופן כזה יהיה אפשר לקיים דיון, ולתת החלטות בתיק זה.
...
אין ספק שבנידון דידן שורת הדין, מיצוי הדין והאפשרות למימוש פסק דין תלויה בהופעת האשה בבית הדין, בירור העובדות לאשורן ומתן פסיקה. ... ולפיכך אין ספק שהבעל צודק בתביעתו – טענתו שעל האשה להופיע בבית הדין, מפני שרק באופן כזה יהיה אפשר להגיע למיצוי התביעה ומתן פסיקה.
...
ד) לאור כל האמור לעיל ביה"ד קובע כדלהלן:

א. הסמכות לדון בענייני הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין היא של ביה"ד.

ב. מכיוון שאין אפשרות לקדם את הדיונים ולברר התביעות עד תומן בעטיה של עזיבת האשה את הארץ, אין מקום לקבוע מועד לדיונים נוספים.

ג. מכיוון שתיקים פתוחים ללא קביעת מועד לדיון מקשים על תפקוד המערכת והדבר אינו ראוי מבחינה מנהלתית, לפיכך יסגור בית הדין את התיק סגירה מנהלית.

ד. אם ירצה הבעל שבית הדין ישוב וידון בתביעתו, או אם תתעשת האשה ותגיע לארץ, ישוב בית הדין וידון בתביעתו. וזאת אחרי פתיחת תיק בהתאם.

ה. אין בסגירה המנהלית בכדי להפקיע סמכותו היסודית של בית הדין לדון בתביעת הרכוש שהוגשה על ידי הבעל, מכיוון שהבעל עדיין עומד בתביעתו, והעיכוב בדיון בתביעה היא בעטיה של האשה הנתבעת."

ב"כ האשה הגיש לביה"ד הגדול ערעור על החלטת ביה"ד, וביה"ד הגדול נתן את החלטתו בנושא ביום י"א בתמוז התש"ע (23/06/2010), ולפיה:

"האשה הנמצאת במקסיקו מערערת באמצעות בא־כוחה על החלטת ביה"ד בנתניה לסגור את התיק מנהלית ולקיים דיון רק לאחר שהאשה תגיע לארץ.

בדיון העלה בי"ד כמה הצעות לפתרון הבעיה. ב"כ האשה הסכים לדאוג לכך שהאשה תגיע לארץ לצורך הדיון לאחר שהבעל יבטיח ואף ייתן ערבויות לכך שלא יוצא עיכוב יציאה כנגדה ולקיום את כל הדיונים הנדרשים לפני הגט.

ב"כ הבעל לא הסכים להתחייב שלא יוצא צו עיכוב יציאה כנגד האשה.

ביה"ד סבור שלנוכח הסכמה זו יש להחזיר את התיק לביה"ד האזורי כדי לקבוע תאריך לדיון בתאום עם הצדדים.

אם הבעל יסכים לתת את הבטוחות הנדרשות שלא יוצא צו עיכוב יציאה, תופיע האשה בעצמה.

אם לא יסכים לתת את הבטוחה הנדרשת, יש לקיים את הדיונים בנוכחות ב"כ של האשה בלבד, ואין מקום להקפאת הדיונים.

כמובן, יש דחיפות לטפל בעיגונם של הצדדים, ואין כל סיבה לכרוך עניין הגט בנושא הרכוש. מה גם שכל הרכוש מוחזק כיום אצל הבעל."

בהתאם להחלטה זו של ביה"ד הגדול קיים ביה"ד הרבני האזורי דיון בתאריך ט' בטבת התשע"א (16/12/2010). לדיון התייצב ב"כ האשה, עו"ד צוריאל בובליל, ואולם הצדדים עצמם, כמו גם ב"כ הבעל לא הופיעו לדיון. ב"כ האשה שטח את בקשותיו, ביה"ד שלח את הבקשות לתגובת צד הבעל, ולא הוגשה ע"י כל תגובה. לאחר שב"כ האשה שב ושטח את בקשותיו אלו לפני ביה"ד נענה ביה"ד לבקשותיו, ובתאריך כ"א באדר ב התשע"א (27/03/2011) מינה שמאי ואקטואר "לשמר זכויותיה ברכוש שצברו הצדדים בתקופת חייהם המשותפים".

על החלטה זו הגיש הבעל ערעור לביה"ד הגדול, ובתאריך כ"ד בטבת התשע"ב (19/01/2012) דחה כב' ביה"ד הגדול את הערעור.

לדיון הבא שנערך לפנינו ביום כ"ח באדר התשע"ב (22/03/2012) הופיע הבעל ללא ייצוג, ולעומתו הופיע ב"כ האשה ללא מרשתו. ב"כ האשה העלה כמה תביעות:

א. מחצית משווי הבית ללא קרקע.

ב. להגיש סיכומים או לקיים דיון בנושא זכויות האשה בקרקע.

ג. דמי שכירות ראויים.

ד. צו לפרוק שיתוף בבית ומינוי ב"כ האשה ככונס נכסים למכירתו.

ביה"ד ירד לפרטי התביעה ובשל חשיבות הדברים ביחס לדירה נביאם בקצרה:

"ב"כ אשה: הצדדים התחתנו, יש הסכם ממון מה־18.9.91 ובהתייחס לדירה כתוב בסעיף 4, לגבי בניה עתידית שלגביה הוגשו תכניות בנייה ושאמורה להיבנות בצמוד לבית הקיים, דירה זו לכשתיבנה תהיה רשומה על שם שני בני הזוג, זו הייתה התשתית לתביעה שלנו.
...
ביה"ד: על שם מי רשום כל הקומפלקס של המגורים בפועל?

ב"כ אשה: בפועל הכול רשום על שם הבעל, עדיין לא העביר ע"ש האשה וכותב שזה טכני.

ביה"ד: מה בנו שם מאז הנישואין?

ב"כ אשה: שתי דירות.

בעל: היה בנוי, לא היה גמור והבן שלי חתך אצבעות שלו בנגרות, קיבל כסף וגמר קומה שניה, הוריה הגיעו וגרו שם ואני חייב לתת לבן שלי הכסף שנתן.

ב"ד: כלומר שהייתה קומה אחת והוספתם עוד קומה?

בעל: כן.

ביה"ד: למה התכוונת בהסכם ממון שתרשום על שם האשה?

בעל: אמרתי שאם אני בונה, אתן לה.

ביה"ד: אבל אמרת שבנית עוד קומה?

בעל: מהכסף של הבן בניתי קומה זו.

ביה"ד: אבל היה לך תכניות בניה.

בעל: אותה קומה, שילמנו ההיתר, לא היה גמור, בא הבן ונתן הכסף ובנה.
...
ב"כ אשה: בכתב ההגנה מיום 30.3.2008 שהוגש על ידי הבעל וב"כ עו"ד ללוש, לא הכחיש הבעל את זכות האשה למחצית הדירה העליונה וטען שההסכם לא בוטל, אני גם טוען שהעניין של תכניות בנייה היה נתון בזמן חתימת ההסכם כי זה מצוין ומפורש בהסכם, זה לא משהו חדש, ואני מחזיק בידי את התכניות, בעניין הקרקע ולא קרקע, אני מבקש להשלים טיעוני תוך שבעה ימים. עכשיו לגבי יתר הזכויות, אומר בראשי פרקים ואשלים בכתב כדי שתינתן לצד השני הזכות להשלים. אחד, זה כספים שהגיעו לבעל מרשת עמית, מבטחים, קופת גמל תפארת, קופת גמל מנורה, מבטחים, קרן השתלמות אסף, אלו נתונים שהצלחנו לקבל בפניות שלנו, אלו זכויות שנצברו במהלך הנישואין.
...
ב"כ אשה: הואיל ואני רואה שהדיונים לא מתקדמים וקשה לקיים דיונים מחוסר שיתוף הבעל, לפיכך אני מבקש להגיש לבית הדין ולצד השני תוך עשרה ימים רשימה מסודרת של דרישות כספיות ופסיקתות והבעל יגיש תגובה תוך 10 ימים מקבלת החומר ולי תהיה זכות תגובה 10 ימים לאחר מכן. דבר נוסף שבית הדין יבהיר לבעל שמחויב למסור לב"כ האשה את מלוא המידע שהתבקש לגילוי המסמכים. אני חושש ממצב שמה שלא אקבל ממנו, האשה תפסיד."

הדיון האחרון בשלב זה של ההליכים, התקיים לפנינו בתאריך ט"ו בתמוז התשע"ב (05/07/2012). גם לדיון זה לא הופיעה האשה. כב' אב ביה"ד שאל את ב"כ הבעל מדוע לא יגיש סיכומים כפי שעשה ב"כ האשה, ואולם ב"כ הבעל התנגד להגשת סיכומים ועמד על כך כי יערך דיון הוכחות בנוכחות שני הצדדים. מששוב הגיעו הדברים לאותו מבוי סתום שהם נמצאים בו כמעט למן תחילת התיק, ניגש ביה"ד לברר את היסודות המשפטיים שעליהם ובהם טמונה המחלוקת בין הצדדים בעניין הרכוש, וסיכם את הדברים כדלקמן:

"הצעת בי"ד: למעשה טוען ב"כ האשה כי הסכם הממון שנחתם בין הצדדים עובר לנישואיהם מחייב את הצדדים, ויש לנהוג על פיו. מאידך גיסא, ב"כ הבעל טוען שתי טענות, הא' כי הבעל רשאי לחזור בו מההתחייבות לרשום את הדירה על שם האשה והב' כי גם אם הבעל אינו רשאי לחזור בו הרי שבנד"ד האשה אינה זכאית למתנות מהבעל וזאת עקב מרידתה.

על כן נראה שבשלב זה על הצדדים להגיש את סיכומיהם בנושא ההסכם, וביה"ד ייתן את החלטתו בנושא, ולאור החלטתו יקבעו המשך ההליכים בתיק.

לאחר העלאת ההצעה מבקשים הצדדים כי יינתנו להם 14 יום לסכם וימי הפגרה ייחשבו במניין הימים."

סיכומי ב"כ הבעל התקבלו בביה"ד אך ביום 10.10.12, וסיכומי ב"כ האשה התקבלו בתאריך 18.11.12.

ב"כ הבעל עומד בסיכומיו על כך שהסכם הממון תקף כפי שטען לאורך כל ההליכים בתיק, וקובל על כך שהאשה אוחזת בחבל משני קצותיו: מחד גיסא טוענת שמגיעות לה זכויות בבית שנבנה בקומה השנייה של הנכס, ומאידך גיסא תובעת מחצית מהזכויות של הבעל שלגביהן נכתב במפורש בהסכם הממון כי כל צד הוא הבעלים של מה שרשום על שמו.

לגבי הסכם הממון טוען ב"כ הבעל:

12. בהנחה כי הסכם הממון בתוקף טוענת האשה כי היא זכאית לאותה התחייבות האמורה בסעיף 4(ד).

במאמר המוסגר נציין כי למרות זאת לא נמנעה האשה להגיש רשימת תביעות, ואף פסיקתאות הזויות, מופרכות ובלתי מתקבלות על הדעת, לקבלת סכומים וזכויות שאין להם כל שחר וכל קשר לאשה ו/או לבני הזוג.

13. סעיף 2 להסכם קובע מפורשות:

"... להסיר ספק: רק רכוש ו/או כספים שירשמו ע"ש שני בני הזוג יהיה שייך לשניהם לפי הרישום."

למען הסר ספק, אין היום ומעולם לא היה כל רכוש ו/או נכס אשר נרשם על שם שני בני הזוג!!! לאור הוראה ברורה זו ברי כי אין לאשה כל זכות לרכוש כלשהו השייך לבעל והרשום על שמו.

14. יחד עם זאת מבססת האשה את תביעתה על התחייבות הבעל האמור בסעיף 4(ד) להסכם:

"לגבי בניית דירה עתידית שלגביה הוגשו תוכניות בניה... ושאמורה להיבנות בצמוד לבית הקיים ברח' [...], דירה זו לכשתיבנה תהיה רשומה ע"ש שני בני הזוג."

על בסיס התחייבות זו של הבעל לבנות דירה ולרושמה ע"ש שני בני הזוג מבססת כיום האשה את תביעתה לקבל רכוש מאת הבעל. (למרות שבתביעתה היא פוזלת לנכסים וכספים נוספים כאמור לעיל, הרי שגם היא בעצמה אינה טוענת באמת אלא לדירה זו.)

15. כבר בתחילה נציין, בפן העובדתי, כי על העובדות דלהלן אין מחלוקת:
א. דירה זו לא נבנתה ע"י הבעל.
ב. דירה זו לא נרשמה ע"ש האשה או ע"ש הבעל.

16. לעניין התחייבות זו טוען הבעל טענות הלכתיות ומשפטיות המשלימות זו את זו וכדלהלן:
א. המדובר בהתחייבות ליתן מתנה ולא במתנה שניתנה, ממנה רשאי הבעל לחזור הן מההיבט המשפטי והן מההיבט ההלכתי בנסיבות העובדתיות של המקרה ולאור סעיף 5 לחוק המתנה.

ב. גם אילו הייתה דירה זו נבנית ע"י הבעל ונרשמת ע"ש של האשה גם אז הייתה היא חייבת להשיב אותה לבעל ולו מהבחינה ההלכתית בנסיבות העובדתיות של המקרה.

ג. לאור ההתניה האמורה בסעיף 2 להסכם כי רק נכס אשר יירשם ע"ש בני הזוג יהיה רכוש משותף, הרי שכל עוד לא נרשמה דירה כלשהי ע"ש הצדדים יחדיו אין היא בגדר רכוש משותף."

מאידך גיסא, טוען ב"כ האשה כי:

"כעולה מהתוכנית, בפועל נבנו שתי דירות – האחת על השניה – והאשה זכאית על פי ההסכם למחצית שווי שתי דירות אלה, כמובן עם הקרקע הצמודה להן. הבעל מסרב לנקוט בהליכי רישום הזכויות זה שנים רבות. זאת, על אף העובדה שבהסכם, שהוכן על ידי הבעל ו/או מי מטעמו, נכתב במפורש בסעיף ד4: "לגבי בניית דירה עתידית שלגביה הוגשו תכניות בניה למחלקה הטכנית ב[...] – ושאמורה להיבנות בצמוד לבית הקיים ברח' [...], דירה זו לכשתבנה תהיה רשומה ע"ש שני בני הזוג".

17. יובהר כי כשנישאו הצדדים, התגוררו במבנה שהיה מאחורי הבית, ועברו בשלב מסוים לגור בבית, כדי שבתו [ס'] ובעלה יגורו במבנה באופן זמני, עד שימצאו מקום מגורים אחר. כעבור כמה חודשים, נתקבל צו הריסה למבנה בשל העובדה שלא עמד בתקן. אכן, הבעל הרס את המבנה, הצדדים נסעו הרבה פעמים לקריה בת"א כדי לקבל היתר בניה. לאחר שקיבלו ההיתר, נבנו שתי הדירות. וברור שהמבנה הינו משותף לצדדים, ולגביו נקבע שיש לחלק אותו בין הצדדים ולרושמו ע"ש הצדדים. למותר לציין שהבעל הפר ההתחייבות הבלתי חוזרת שנקבעה בהסכם, ועד היום לא ביצע רישום ע"ש האשה. הדבר מלמד על חוסר תום לבו, כפי שהינו נוהג בהליכים במשך השנים, כאשר הוא מונע ממנה לקבל את רכושה. בהערת אגב יצוין, שהבעל אף עזר ורכש דירה עבור הבן [ר'] ב[...]. בהמשך, הבעל אִפְשר לבן לגור, כדי שאשתו לא תתבע חלק ב"[...]", והוא משכיר את הדירה ב"[...]". דירה שהבעל סייע במימון תשלום המשכנתא."

לגבי הכספים שנצברו טוען ב"כ האשה:

"18. מודגש כי באשר לזכויות שנצברו במהלך הנישואין, ולא רכוש מלפני הנישואין, הרי שבהתאם לכל דין וחוק, יש להורות על חלוקה שווה של הזכויות הללו, בהתאם למועד בין 8/91 ועד 5/05. הבעל היה בבחינת נאמן ו/או שלוח של האשה. (הערה: הערה זו נכתבת בנוסף למה שנכתב בעבר. בעיקרון, אנו רואים את מה שכתוב בהסכם, לגבי זכויות שצובר כל צד. יחד עם זאת, ביה"ד מוזמן להחליט האם זכויות שצברו מעבודה, אינן משותפות, בהתאם להסכם זה, אם כך, יכריע ביה"ד בהתאמה. אולם באשר לכספים שהיו בחשבון, הרי שברור שאלו משותפים, שהרי הוא השכיר הדירות גם במהלך הנישואין, והיא זכאית למחצית הזכויות. לא ייתכן שהוא עושה מה שרוצה, ואח"כ טוען שהכסף ישאר אצלו!)."

ועתה נבואה לדון בדברים.

א. פסיקת ההלכה
טרם אבוא לקבוע מסמרות ולהכריע בדין שלפנינו, אדגיש כי בשלב זה של ההליכים אין אנו מתכוונים ואף אין אנו יכולים לדון ולהכריע בשאלות הנוגעות לעובדות – שאלות אשר לגביהן ברור הוא כי לא ניתן להכריע עד שיתבררו הדברים בפנינו בחקירת הצדדים ושמיעת עדיהם וקבלת יתר ראיותיהם, וכפי שהורתנו תורתנו הקדושה: "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק."

ועל כן כאמור לעיל, אין אנו באים לדון בשלב זה אלא בבירור הבסיס ההלכתי־משפטי בנדון שלפנינו.

והנה עינינו הרואות כי שני הצדדים, הן צד הבעל והן צד האשה, אינם חלוקים בנקודה אחת, והיא כי עובר לנישואיהם חתמו הצדדים על הסכם ממון המסדיר את יחסי הממון ביניהם. ואולם, בין הצדדים נטושה מחלוקת חריפה באשר להשלכות ההסכם ולזכויות אשר קנו או לא קנו הצדדים מכוחו.

ב. תוקפו של הסכם הממון שנערך בין הצדדים
והנה עיון בהסכם הממון שנערך בין הצדדים מגלה כי בהסכם זה לא צוין כי הצדדים עשו קניין על הדברים או התחייבו עליהם בלשון מפורשת, ולמעשה לא צוין בו אלא:

"הואיל והאיש והאשה הנ"ל (להלן: "בני הזוג") עומדים להינשא זל"ז כדמו"י בתאריך י' באלול תשנ"א (20.8.91) ב[...];

והואיל ובני הזוג מעוניינים שניהם להסדיר עם נישואיהם את יחסי הממון שביניהם בהתאם לחוק יחסי ההמון בין בני הזוג תשל"ג-1973, אך בכפוף לשינויים שבהסכם זה.

לפיכך הוצהר והוסכם ביניהם כדלקמן:
א. בני הזוג מסכימים כי הסדר איזון המשאבים בחוק יחסי הממון בין בני זוג תשל"ג-1973 (להלן "החוק") לא יחול ביחסים ביניהם, אלא אם כן נאמר אחרת מפורשות בהסכם.
...
ג. בלי לפגוע בכלליות הנאמר לעיל ולהלן, אלו הן ההסכמות שאליהם הגיעו בני הזוג לגבי רכושם:
1

. כל רכוש מכל מין וסוג, בנכסי דלא ניידי ובנכסי דניידי, בכספים, מטבע חוץ, חסכונות וכדומה, בארץ ובחו"ל, ואשר הינו רכושו של כל אחד מהצדדים מלפני הנישואין יהיה שייך לו ורק לו בלבד.

2. בני הזוג מסכימים כי רכוש עתידי אשר יירכש במהלך נישואיהם יהיה שייך לאחד מהם או לשניהם לפי הרישום במוסדות המתאימים; להסיר ספק: רק רכוש ו/או כספים שיירשמו ע"ש שני בני הזוג יהיה שייך לשניים לפי הרישום.

3. רכוש ו/או כספים שירכשו ו/או פירות שיתהוו מרכוש ו/או כספים ששייכים לאחד מבני הזוג, יהיו שייכים לו בלבד.

...
ד. 1. בני הזוג יחד עם שתי בנותיה של האשה, [...] יעברו להתגורר בביתו של האיש ב[...].

2. לאשה ו/או לבנותיה אין ולא יהיו כל זכויות בבית שב[...] ובתכולתו, ויהיה רשום רק על שם האיש בלבד.

3. האיש הוא זה שיישא בכל ההוצאות הכספיות הנובעות והשייכות להחזקת הבית.

4. לגבי בניית דירה עתידית שלגביה הוגשו תכניות בנייה למחלקה הטכנית ב[...] ושאמורה להיבנות בצמוד לבית הקיים ב[...], דירה זו לכשתבנה תהיה רשומה ע"ש שני בני הזוג.
...
ט. בני הזוג מצהירים כי חתמו על הסכם זה לאחר שקראו אותו, הבינו משמעותו והסכימו לתכנו. חתימתם נעשתה מרצונם הטוב ללא כפייה או לחץ כלשהו.

י. בני הזוג מבקשים לאשר הסכם זה עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג-1973, בכפוף לכל הנאמר לעיל.


ולראיה באו על החתום
האיש                  האישה
אישור

אני החתום מטה הרב יוסף אביני בתפקידי כרשם נישואין לאחר שנחה דעתי כי בני הזוג קראו את ההסכם והבינו משמעותו ולאחר שחתמו עליו בפניי, אני מאשר הסכם זה עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג-1973.

הרב יוסף אביני
רשם נישואין"

נמצא כי הסכם זה נערך ואושר בהתאם לחוק יחסי ממון, ואולם לא צוין בו כי הצדדים קיבלו בקניין או התחייבו בלשון "חיוב" על האמור בו. ועתה נבוא לדון במשמעויות נוסח זה והשלכותיו על זכויות הצדדים.

ג. לשון "הוצהר והוסכם" אינה לשון של הקנאה
והנה כפי שציינו לעיל, בהסכם שנחתם בין הצדדים לא ננקטה לשון קניין או התחייבות – לשון שההשלכה המשפטית שלה על הצדדים ברורה ומחייבת. תחת זאת ננקטה לשון כללית – "הוצהר והוסכם" – לשון שאינה אלא גילוי מילתא, שמשמעו בהקשר שבא לפנינו הוא שהצדדים מסכימים כי "דירה זו כשתיבנה תהיה רשומה ע"ש שני הצדדים". והיות ואין במשמע מילים אלו כל לשון של הקנאה הרי זה ברור שאינן פועלות קניין.

וכבר עמד בכעין זה רבנו המהרש"ם בקונטרס משמרת שלום אשר הודפס בראש ספרו משפט שלום (סי' ר סק"ז) שם עלה ונסתפק בדין סחורה של שמעון המונחת ברשות ראובן ואמר לו ראובן לשמעון אני אתן לך כו"כ ומכור לי סחורתך, והשיב לו שמעון אני מסכים למכור לך ולא אמר לו אני מוכר, והשאיר דין זה בצ"ע. וכתב דיש להעיר בנידון זה מהא דסי' קנז סעי' יב בהגה וסמ"ע שם, וכן מסי' קצז ס"ו.

ונראה דמאי דמספקא ליה לרבנו המהרש"ם בנידונו יהיה פשוט לו בנדוננו. דהנה בסי' קנז סעי' יב המוזכר במהרש"ם דן מר"ן השו"ע בכותל חצר המבדיל בין שני שותפים, שאם נפל הכותל כל אחד מהשותפים כופה את חברו לבנותו עד גובה ד' אמות, אך אין יכולים לכוף אחד את השני לבנותו בגובה שהינו מעל לד' אמות, ואם האחד הגביה אותו מעבר לגובה הנ"ל אינו יכול לאלץ את חברו לשלם על כך, ועל זה הוסיף הרמ"א שאם התרצה השני לשלם על תוספת ההגבהה –

"ומיד שאמר ליתן חצי ההוצאה זכה בחצי הכותל ואין חבירו יכול למחות, ומחייבין אותו ליתן (המגיד פ"ב דשכנים ונ"י)."

והסמ"ע (שם סקל"ד) הביא את דברי הרב המגיד (שכנים ג, א) שהסביר כי –

""בחצי פריעת ההוצאה זכה בחצי הכותל אפילו בע"כ של חבירו, לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו, וכיון שהוא על חלקו, מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו."

וביאר הסמ"ע:

"מבואר בדברים הללו, דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן משום הכי זכה בו בע"כ של חברו, וגם מה"ט מיד כשגילה דעתו ליתן חצי גובה הנוספות על ד' אמות צריך ליתנו, וז"ש מור"ם כאן תרווייהו, דמיד שאומר ליתן זכה, וגם סיים וכתב ומחייבין אותן ליתן, ור"ל ג"כ מיד שאמר ליתן מחייבין אותו ליתן ולא מצי חוזר בו, והוא ג"כ מטעם כיון דכל הבנין עומד גם על מקום קרקעו, ודאי מיד שאמר ליתן גמר בדעתו ליתנו ולא מצי לחזור בו."

הא קמן שרק משום שהכותל עומד על חצרו אמרינן שכיוון שגילה דעתו שחפץ בו התחייב בפריעת חלקו, דאז גמר בדעתו ליתן את דמי הכותל וקנהו בקניין חצר. וכן פירש רבנו ה"קהילות יעקב" (ב"ב סי' ו) שמסתמא השותף שבנה את חצי הכותל על חצר חברו ודאי התכוון להקנות לחברו את חצי הכותל ולתבוע ממנו את דמיו, וגם זה שנבנה בחלקו מן הסתם רצה לקנות "וממילא כיון דאיכא רצון המקנה ורצון הקונה לקנין זה, חצרו זוכה לו שלא מדעתו". ודווקא שם שחצירו קנתה לו אמרינן שגילוי דעת והסכמה לתשלום מחייבים אותו ואינו יכול לחזור בו, ורק הסתפק המהרש"ם במי שהשיב לחבירו אני מסכים למכור אם גם אז חל או שמא כוונתו לומר שימכור להבא בלשון עתיד, שעליה פירש מר"ן בשו"ע (סי' קצז סעי' ו):

"האומר לחבירו: משוך ותקנה, או: חזק ותקנה, וכיוצא בדברים אלו, והלך ומשך או החזיק, לא קנה, שמשמע תקנה להבא, ועדיין לא הקנה לו. והוא הדין לאומר לו: משוך חפץ זה לקנותו. (אלא צריך לומר: משוך וקני, או: חזק וקני) (טור בשם הרמב"ם)."

דכל אמירה שהיא לעתיד אינה קונה עכשיו, ועיין גם בנתיבות שם, דכשאינו קניין כסף כלתה קניינו ובמה יקנה בעתיד.

וא"כ בנד"ד שלא שייך בו קניין חצר, שהרי החצר כולה של הבעל היא ולא של האשה, הרי שגם המהרש"ם יסבור שאין הסכמת הבעל לרשום את הדירה בחלקים שווים עליו ועל רעייתו אכן מונעת את הבעל מלחזור בו, שהרי מה שהסכמתו וגילוי דעתו מחייבים אותו ומונעים ממנו לחזור בו זה רק במקום שמיד קנתה לו חצירו. נמצא שבנד"ד לכל היותר כתוב בחוזה שהבעל מסכים שהדירה תירשם בעתיד (לכשתיבנה) גם על שם האשה, ובכה"ג וודאי אין כאן לשון קניין עכשווי, וגרוע מהאומר לחברו משוך ותקנה או חזק ותקנה שמשמע תקנה לעתיד ועדיין לא הקנה, וא"כ גם בנד"ד פשוט וברור שהבעל עדיין לא הקנה לאשה, והאשה לא קנתה.

ד. קניין על כך ש"הדירה לכשתבנה תהיה רשומה ע"ש ב' הצדדים" הינו קניין אתן
ולמעלה מכך, הרי שגם אם נאמר שהיה בהסכם זה לשון קניין, הרי הקניין נעשה על כך שהדירה תירשם וכו', דבר שלמעשה הינו קניין על פעולת הרישום שיעשה הבעל, וכבר נפסק להלכה שקניין על מעשה הינו קניין אתן ואינו חל. וכפי שהדבר התבאר בגמ' (בבא בתרא ג, א) בדין שותפים בחצר שקבלו על עצמם לחלק את שותפותם, וכלשון הגמ' "כי רצו מאי הוי נהדרו בהו, א"ר אסי א"ר יוחנן שקנו מידן, וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא וכו'."

ופירש הרשב"א (שם):

"קנין דברים בעלמא הוא שהחלוקה אינו דבר שיש לו גוף."

וביאר הסמ"ע (חו"מ סי' קנ"ז ס"ק ה'):

"שזה קנין דברים הוא פירוש, כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו, והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה, אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין וכו' דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עליה, וא"כ הוא הדין במקבל עליו שלא לפתוח חנות הוי זה קנין דברים, דאין לקנין על מה לחול."

ומכאן העלה הנמוק''י (שם ב.) וז''ל:

"ואמרו בשם הגאונים דה''ה האומר לחבירו אתן לך מאתיים זוז וקנו מידו דלא מהניא דקנין דברים הוא."

וכפי שנימק זאת ביד רמ"ה (ב"ב פרק קמא אות כו):

"דהא לישנא דשאתן לאו לשון חיוב משמע דמחייב מהשתא למיתב אלא לשון הבטחה משמע דלא משתעבד."

וכן הביא הטור בסי' קנז (ס"כ) בשם הרמ"ה שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. וכן הכריע הטור בסימן רמ''ה להלכה וז''ל:

"אם אמר אתננה לו אפילו אם קנו מידו לא קנה, דקנין דברים בעלמא הוא, ולא מחייב לקיימו בעל כרחיה."

וכך העלה מר"ן בסתמא בשו"ע חו"מ סי' רמ"ה (סעיף א') "אבל אם כתב בשטר אתננו לו אעפ"י שהעידו עליו עדים לא זכה המקבל", וציין הרמ"א "ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים" שגם אם נעשה קניין על זה הרי שאין לקניין על מה לחול. וכן שב וחיזק את הדברים שם בסעיף ב', ועל דברי השו"ע "ויש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן" כתב:

"ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה ולכן כתב דהכותב לאשתו בשעת השידוכין לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה כל זמן שלא כתב לה, ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה."

וכן כתב הב"ח בדעת מר"ן שהלכה כדעה קמייתא ולא הביא את הי"א אלא ללמד שבמקום שכבר תפס לא מפקינן מיניה, וכ"כ גם בתשובה (סי' יד), וכ"כ גם הערך השולחן (סק"ז) בדעת מר"ן.

ה. דין קניין סיטומתא באתן
אלא שאף שהראנו בס"ד שהלשון "הוצהר והוסכם" שבו נוסח ההסכם הינו לשון שאין בה קניין, ושאף אם היה בה קניין לא היה הקניין מחייב (שכן הוא היה על מעשה־רישום הדירה והוי קניין אתן), עדיין יש לדון האם יש לומר שהיות ששני הצדדים חתמו על ההסכם, ומנהג המדינה הוא לאשר הסכם שכזה ולראות בו חוזה מחייב, הרי שגם בנד"ד יהיה תוקף להסכם מדין סיטומתא כמנהג המדינה.

והנה עיקר האי דינא נפתח בדברי המרדכי (הגהות למסכת שבת רמז תעב – תעג) וז"ל:

"מהר"ם אומר [רמז תעב] מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיים לו, ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ [דף עד א] האי סיטומתא קניא פי' רושם חביות כו' עד [רמז תעג] ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו, ה"נ כך נהגו וצריך לעיין. ומיהו ר' יחיאל היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם דלא דמיא לסיטמותא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל."

ומדיוק דברי המרדכי עולה דלדעת המהר"ם הנודר לחברו להיות בעל בריתו חייב לקיים הואיל ומנהג בני אדם לקיים דברים שכאלו, וראייתו מדין סיטומתא, אך לא כתב שחייב לקיים מכיוון שיש בדבר קניין גמור אלא רק "ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו ה"נ כך נהגו". היינו, כפי שסיטומתא קונה מדין המנהג כך גם בנודר חלה ההתחייבות מדין המנהג אע"פ שלא שייך בדבר קניין. ואולם מדברי ר' יחיאל נראה שאם הוולד בעולם הרי שמכוח המנהג יש בדבר קניין גמור מדין סיטומתא, ואולם אם הוולד לא בעולם אין כוח במנהג "להחשיבו כקנין גמור". ואתה דייק בדבריו שאין כוונתו דדווקא כקניין גמור אין להחשיבו אך כהתחייבות שיש לקייימה מכוח המנהג כן יש להחשיבו, שהרי בראש דבריו כתב במפורש דאם הוא מתנה בעודה מעוברת "אין כלום". ועל כן נראה דלדעת המהר"ם סיטומתא אינה שייכת אלא בדבר ששייך בו קניין ואז מחשיבה את המנהג לקניין גמור.

ונראה דמהר"ם אזיל לשיטתו המובאת במרדכי (גיטין סי' שסג–שסד) שמדמה נתינת מצווה למוהל ובעל ברית לנותן מתנה מועטת שאסור לחזור בו, אך שאם חזר בו הויא חזרתו חזרה. וע"ש בהגהות מהר"ם מטיקטין שכתב ממש כדברינו וציין "ואע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם מדמהו לסיטומתא דס"פ איזהו נשך דמידי הוא טעמא אלא מפני שכך נהגו הסוחרים ה"נ נהגו". ומשמע מדבריו שאין כאן קניין גמור אך עצם העובדה שכך נהגו מחייבת, ומיהו יכול לחזור בו. וכן עולה גם מדברי התשב"ץ קטן (סי' שצח) שכתב באופן מפורש יותר בשם מהר"ם "אף בכאן הואיל ומנהג הוא צריך לקיים", היינו שרק מתורת המנהג להתחייב ולקיים בכה"ג צריך הוא לעמוד בהבטחתו ולקיים.

וגם שם בהגה הביא שר' יחיאל חולק בדבר, וכתב:
Blockquote>"מיהו רבינו יחיאל מפרי"ש היה אומר דמתנה בעודה מעוברת אינו כלום משום דהוי דבר שלא בא לעולם ובדבר שיועיל קנין הוי מנהג. אבל בדברים שלא יועיל קנין לא הוי מנהג. ולא דמי לסיטומתא דהתם הוי דבר שבא לעולם ואתא המנהג להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור. אבל בדבר שלא היה מועיל בו קנין כגון דשלב"ל לא מצינו שמועיל המנהג."
וציין מפורש שבדברים שלא יועיל בהם קניין לא הוי מנהג, ולא מצינו שמועיל המנהג. וא"כ בעוד שלדעת המהר"ם המנהג יוצר התחייבות גם במקום שלא שייך קניין, הרי שלדעת ר' יחיאל מפריש המנהג עצמו אינו בעל משמעות אלא במקום ששייך קניין, ואז בכוחו להחליף את קנייני התורה ולחול במקומות הראויים כקניין גמור לכל דבר.

והנה במחלוקת זו אחזו הרע"ק (קמא סי' קלד), היש"ש (ב"ק פ"ח סי' ס), הרדב"ז (ח"א סי' רעח), הקצות החושן (סי' רא סק"א), הנתיבות (שם) וה"צמח צדק" (חו"מ סי' כט) כדעת ר' יחיאל.

ואולם בשו"ת "שם אריה" (חיו"ד סי' מח) כתב דרבינו ירוחם הסובר דבמעמ"ש אינה מקודשת אלא מדרבנן קאי בשיטת רבינו יחיאל דסיטומתא אינו מועיל אלא במקום ששייך קניין, ולעומתו דעת הרמב"ן דס"ל דבמעמ"ש מקודשת מדאורייתא סובר כמהר"ם. ועיין גם בדבריו שם בחחו"מ (סי' ל) שהעלה שבמקום שהמנהג ברור לקנות גם בדבר שלב"ל הוי קניין סיטומתא, ועל כן גם באורענדיס דהוי דשלב"ל ודבר שאין בו ממש הוי קניין.

ובאמת נראה דהכי ס"ל גם לרא"ש (כלל יג סימן כ) כדעת המהר"ם ומלעלה מכך, שכן לדעתו דע"ל נראה שעל פי המנהג אף אין בו חזרה, שהוא ז"ל העלה:

"ומה שטענו המורשין לבטל החכירות, משום דהוי דבר שלא בא לעולם, ומשום דאין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו; בזה אני מודה לדבריהם. דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות; דאפי' חוב גמור, אין אדם יכול להקנות חובו לחברו, אפי' בקנין, דמלוה להוצאה ניתנה, ואין דבר שיחול עליו הקנין. ואין קנין למלוה אלא במעמד שלשתן; וגם קנין זה הוא הלכתא בלא טעמא. וכל שכן חכירות אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה. וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות; וכיון שנהגו כן, הוי קנין דאין בו חזרה. כדאמרינן בפרק איזהו נשך (ע"ד): אמר רב פפי: האי סיטומתא, קניא; ופירש רש"י ז"ל: רושם שרושמין החנונים על החביות שלוקחין מבעלי בתים. ורבינו חננאל ז"ל פירש: כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח, תוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר המקח. ופסק ר"י ז"ל כיוצא באיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נקנה המקח, הכל כמנהג המדינה, לענין גמר המקח."

וכן נראה גם מדבריו בתשובה בעניין הנודר בנו למוהל (שם כלל יב סימן ב־ג) שדחה את דברי המהר"ם רק במקרה מסוים וכתב:

"והנה הראה לי מורי החזן, כתב דרבינו מאיר ז"ל, וזה לשונו: ומי שנדר לחבירו לעשותו בעל ברית, אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם, יש לנו לילך אחר המנהג. וכיוצא בזה אמרו בב"מ (ע"ד): סטומתא, באתרא דקנו ממש, קני; אע"ג דמדינא לא קני, אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור; עכ"ל. ויש להשיב על דבריו: חדא, דסטומתא הינו דוקא שנעשה מעשה, כדפרש"י ז"ל, שרושמים על החבית. ור"ח ז"ל פי': פאמיא, כמו שרגילין הסוחרים, תוקע כפו בכף חברו וזהו גמר המקח, וקורין לו בל' אשכנז יא אוף. ואותו מעשה שעושין, הוי במקום סודר, אבל דיבור בעלמא, לא; אפי' אי נהוג, מנהג גרוע הוא, ולא אזלינן בתריה; כמו שפרש"י ז"ל (נ"א ר"י) בכמה מקומות בגמרא; ועוד, מאן נימא לן שנוהג מנהג זה? אני רגיל לקיים דבר זה בתקיעת כף, שלא יוכל לחזור בו."

הא קמן שאך מפני שלא עשה מעשה ושלא נתפשט המנהג דחה את דבריו, אך בכעין נד"ד שחתמו בשטר והכי נהוג עלמא הרי שלשיטתו הקניין יתפוס.

וכן עולה גם מתשובת ה"דברי חיים" (חושן משפט חלק ב סימן כו) שלכו"ע במקום שיש מנהג ברור הולכים אחריו אף בדבר שלא בא לעולם, וכלשונו:

"ולכן לפי זה שפיר קאמר המרדכי הנ"ל דזה שכיבד לחבירו במוהל הוא מטעם סיטומתא, וסיטומתא קונה לפי המנהג וה"נ במוהל כיון דנהגו כן הוי קנין מדין סיטומתא דמבואר בש"ס דהוי קנין במקום שנהגו, אך אם עדיין לא בא לעולם לא מצינו שקונה היינו שלא נודע לנו שנהגין לקנות דבר שלא בא לעולם בסיטומתא על פי תקנת חז"ל ומנהג הסוחרים, וכיון שאין מנהג בבירור אין עוקר הלכה, דבדבר שלא בא לעולם לא מהני קנין, אבל אם הי' המנהג ברור שקונין אפילו דבר שלא בא לעולם בסיטומתא בודאי הולכין אחר המנהג מטעם שמקנין זה לזה ולא צריכי לזה מנהג על פי ותיקין כמו שכתוב בספר משא מלך הנ"ל:

ולכן אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו דבר שלא בא לעולם ע"י ערבון והוא תיקון לסוחרים בזמן הזה בודאי דקנה בסיטומתא אך צריך להיות המנהג גלוי וידוע לכל ושהוא תקנת התגרים כי אם אין ברור הדבר אין מוציאין מספק... אך כל זה לענין קנין ממש אבל מי שפרע בודאי חייב המוכר לקבל אם הי' הפסיקה בדרך היתר המבואר ביו"ד [סי' קע"ה]:."

ועיין גם בדברי הרב "ערך שי" (חו"מ ר"ס רא), ואולם יש לשים לב שדבריו ודברי הדברי חיים אינם אמורים אלא בדבר של ממון אך לא בא לעולם דמהני מנהג לעשותו חיוב, ולא כתבו זאת על דבר שאינו של ממון.

וכן מצאתי בדברי ה"ציץ אליעזר" (חלק טז סימן נג) שבשבתו בביה"ד הגדול בא לפניהם ערעור של בעל שביקש לבטל הסכם גירושין מן הטעם שלא הייתה בו לשון ומעשה קניין המחייבו, והוא ז"ל דחה את הבקשה וכתב:

"אפ"ה מהני בנידוננו לשון כזה של הסכמה שיחשב עי"כ כהתחייבות והקנאה באופן שלא יוכל לחזור מזה, כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא, שנפסק על זה בחו"מ סי' ר"א סעי' א' שנחשב זה קנין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו. ולא עוד אלא שיש לזה עדיפות מקנין רגיל שמהני זה אפילו בדבר שלא בא לעולם כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ', צוין גם בחידושי הגרע"א ופ"ת שם סק"ב, והחרה לפסוק כן בשו"ת חתם סופר חחו"מ סימן ס"ו ע"ש, ומועיל זה גם באסמכתא (שטען מזה ב"כ המערער) כדמבאר בשו"ת חתם סופר שם, וכמו כן מועיל זה אפילו בדבר שאין בו ממש כמבואר בשו"ת מהרש"ל סי' ל"ו, ויעוין עוד בספר משפט שלום להגאון המהרש"ם ז"ל בסי' ר"א סק"ג שמביא משו"ת שם אריה חחו"מ סי' ל' שפסק בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל ואין בו ממש וכמו"כ כותב שם דגם לענין ההתחייבות מהני קנין סיטומתא עיי"ש."

וכן עולה גם מדברי מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סי' קצט) שדן בבעל שבהסכם הגירושין נאמר שעליו לשלם למזונות בנותיו סך מסוים מידי חודש וחתם על כך, והעלה הגרי"ש אלישיב שחתימת יד הבעל מחייבתו מדין סיטומתא שכן מנהג הסוחרים להתחייב בחתימת ידם, ועל כן אף שהלשון שנכתבה בשטר אינה מחייבת את הבעל מצד עצמה, מכ"מ מצד המנהג מתחייב.

וכן נראה גם מדברי ביה"ד הגדול בהרכב הרבנים הגאונים הדאיה, אלישיב וזולטי זכר צדיקים כולם לברכה (פד"ר ח"ד עמ' 275 – נדפסה גם בקובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל ח"ב סי' קסו) שדנו בהסכם גירושין שבו התחייב האב לשלם סך מסוים למזונות בנו ומאידך גיסא נכתב כי "יתר הוצאות והחזקתו של הילד תכוסינה על ידי האשה", ועל כן טוען האב כי גרושתו אינה יכולה לתבוע ממנו יותר מהסך שהוסכם ביניהם שכן היא התחייבה לכסות את יתר ההוצאות. ומתחילה כתבו דלשון ההתחייבות של האם הוי לשון אתן ולא חל על זה קניין, ושוב הביאו את דברי הרשד"ם (חו"מ סי' ש"פ) שכתב שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט לקנות חובות חבריהם הרי הקניין חל ובעל החוב מחויב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אע"פ שכפי דין תורתנו אין במו"מ הזה ממש, מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקניין קיים. והביאו גם את דברי ההגהת רב"פ חו"מ סי' ר"א שהוכיח מחו"מ סי' קכ"ט ומסמ"ע שם דגם לעניין התחייבות מהני קניין סיטומתא. והביאו שגם משו"ת דברי חיים (ח"מ ח' ב סי' כו) משמע שהואיל וחוזים מעין אלו המנהג פשוט בין הסוחרים לקיים את כל הכתוב בהם, הרי י"ל שהאשה מחויבת לקיים מה שקיבלה על עצמה בהסכם. וציינו לשו"ת מהרש"ם (ח' ה סי' מה) שכתב שבמקום שלא יועיל קניין לא יועיל גם סיטומתא נגד דין תורה, ועל זה כתבו:

"אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין, הואיל ועיקר החסרון בקנין אתן – להני קדמאי ז"ל – הוא מטעם שלשון אתן שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, וע"ז קיבל בקנין, ולכן לא תופס הקנין דהוה קנין דברים. ולפי"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקנין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה נמי קאתי, נ"פ שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם.

וכיוון שבנד"ד היה ברור שהגרושה התכוונה בשעת עריכת ההסכם להתחייב לשלם את היתר על הסכום שהיא תקבל מאבי הילד הרי שיש תוקף להסכם ועליה לעמוד בהתחייבותה."

וכן עולה גם מדברי בית הדין הרבני בתל אביב בהרכב הרבנים הגאונים ורנר, אפשטיין וטנא שהביאו את דברי החת"ס (חו"מ סי' סו) דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סיטומתא, וכתב דגם מה שכתב המרדכי פ' ר"א דמילה בשם ר' יחיאל במי שנדר לתת בנו למול מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד לא מהני, היינו מפני שלא נהגו. והעלו שאם יש מנהג ברור שבחתימה מתחייבים אזי מהנה מדין סיטומתא.

ואולם נראה דמרן הראש"ל הגר"ע יוסף שליט"א רוח אחרת עמו בדין זה (יביע אומר חלק ה, חושן משפט סימן ה אות ח) דהוא דן בהסכם גירושין בו נכתב כי "הבעל ישלם" וכו' והעלה:

"הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה, וכמ"ש בב"ק (ז) מי כתיב ישולם, ישלם כתיב, מדעתו. ופרש"י, ישולם, ע"י אחרים משמע, שב"ד יורדין לנכסיו, אבל ישלם משמע נמי מדעתו. וע' בתוס' שם וכו' וע' בגיטין (מ:) שהכותב בשטר אתן שדה זו לפלוני לא קנה. וכ"פ רמב"ם (פ"ד מזכיה הי"א). והסביר ה"ה מפני שאין זה אלא כמבטיח שיתן לו לאחר זמן בשטר אחר, ועדיין לא עשה. ואף כאן אילו כתב המשיב: אשלם סך כו"כ, אין זו התחייבות גמורה, וחתימתו על ההסכם אף שאושר ע"י ביה"ד האזורי אינו אלא ככותב בשטר. וע' בנמקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא. וכ"כ הטור ח"מ (סי' קנז ס"כ) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. ע"כ. (וע' יד רמה פ"ק דב"ב אות כו). וכ"כ עוד הטור (סי' רמה) בשם הרמ"ה, שאם אמר אתן אפי' קנו מידו לא מהני. וכ' הב"י, שכ' הרשב"ץ שכ"כ הרמב"ן בשם תשו' הרי"ף, ושכן דעת הרא"ש. ובש"ע (ר"ס רמה) כ', אם כ' בשטר: אתן לו לא זכה המקבל. וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) ל"מ אתן אפי' קנו מידו, והכי קי"ל. וכ"כ הב"ח בדעת מרן הש"ע, וכו', וכ"כ הערך השלחן (סק"ז) בד' מרן. וכ"פ הרמ"א בהגה... ומה גם שבנ"ד לא היה קנין."

הא קמן דלמרות שחתמו בשטר על כך שהבעל ישלם, לא החשיב זאת מרן הראש"ל הגרע"י שליט"א כקניין ולא חייבו מדין סיטומתא. וכמו שביאר את הדבר בשבתו על מדין בביה"ד בירושלים יחד עם הרבנים הגאונים וולדנברג וקאפח (מובא ביביע אומר חלק ט, אבן העזר סימן כז אות י) שכתב:

"י) ולענין החתימה על ההתחייבות בלי קנין, אם יועיל בנ"ד מדין "סיטומתא". וכו' וא"כ בנ"ד דהו"ל דבר שאינו קצוב, כיון שרבו האחרונים הסוברים דנקטינן דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וסיעתו, דאין אדם מקנה דבר שאינו קצוב. וכו' א"כ לא מהני בכה"ג קנין סיטומתא לחשוב החתימה על ההתחייבות למחייבת ע"פ הדין, (אפילו אם היה הדבר ברור שבכגון זה הוי כסיטומתא), כיון שאין הקנין מועיל בדבר שאינו קצוב. ואמנם אין סברת ר' יחיאל וסיעתו הנ"ל מוסכמת להלכה, כי דעת המהר"ם דבכל גווני מהני סיטומתא, ואפילו בדשלב"ל. וכו' ועכ"פ מידי ספק לא יצאנו, והמוחזק מצי לטעון קים לי כהמזכים. ונודע בשערים המצויינים בהלכה דברי הכנה"ג חו"מ (סי' כה הגב"י אות פא), דבדיני ממונות כל שאתה מרבה ספקות וספקי ספקות, המוחזק יכול לומר קים לי כהמזכים. וכ"כ מרן החיד"א בברכי יוסף חו"מ (סי' כה ס"ק טו). וכו' שאפילו בארבעה וחמשה ספקות א"א להוציא מן המוחזק, כיון שיכול לומר קים לי. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.

יא) ואעיקרא נראה דחתימה על התחייבות בלי קנין גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור ולא נקבע ע"פ חכמי הדור, ואדרבה כל ב"ד בקי עושה קנין גמור כדת בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בענייני ממון. וכמ"ש ג"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' כה). ונודע מ"ש הראשונים דלא אזלינן בתר מנהג שלא נקבע ע"פ גדולי וחכמי הדור, וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו, וכמ"ש בתוס' ב"ב (ב א) בד"ה בגויל. ובמרדכי (ר"פ השוכר את הפועלים), בשם ר"ת. וכ"כ בשו"ת הרא"ש (כלל יב סי' ג). וע"ע בש"ך (סי' עב ס"ק לה). וה"נ חתימה על התחייבות בלי קנין אין לחשבו מנהג ללכת אחריו. וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי ח"א (סי' רפו). וע"ע בשו"ת מנחת יצחק. וכן ראיתי להגאון ר' חיים פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חחו"מ סי' ה) שכ', שמנהג שנהגו הסוחרים שלא בידיעת והסכמת חכמי העיר אינו חשוב מנהג. וכ"כ בספרו החפץ חיים (סי' כ אות ל). וע"ע בס' מטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ד), שמהר"י הכהן נסתפק במה שנהגו הסוחרים, שכיון שתקעו כפיהם זל"ז נגמר המקח, ונמשך זה ממנהג הגויים, אי חשיב כסיטומתא או לאו, שי"ל דמה שנוהגים לקיים המקח משום דהוי כעין שבועה, וכל ישראל בחזקת כשרים לקיים וכו'. ע"ש."

הא קמן דלדעתו דע"ל מצי המוחזק לומר קי"ל כדברי ר' יחיאל ודעימיה שסיטומתא אינה חלה במקום שלא שייך קניין, ועוד שאפשר שחתימה כלל אינה חשובה סיטומתא שאין זה מנהג שהוקבע ע"פ גדולי הדור. (ואף שאנא זעירא דתלמידיא עפר תחת כפות רגליו של מרן הראש"ל, אמינא דיש עוד לדון בסברא זו שהמנהג בדברים אלה צריך להיות נקבע ע"פ גדולי הדור, וכבר הארכתי במקום אחר בהכי, וראה גם בתשובת המהרי"ק (שורש קב), מ"מ אכמ"ל בזה.) וע"ש עוד בדבריו שיצא לדון דגם לא שייך בהאי דינא לומר דינא דמלכותא דינא שכ"פ מרן בשו"ת "אבקת רוכל" (סי' פא) שלענין דינא נקטינן כהרמב"ם ורוב הגאונים, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו תועלת והנאה למלך וכו'. וכן פסק מרן בש"ע חו"מ (סי' סח ס"א) כהרמב"ם ורוב הגאונים. ושכ"כ גם הש"ך חו"מ (סי' עג ס"ק לט, וסי' שנו סק"י).

וכדעה זו שאין קניין סיטומתא מועיל באתן העלה גם הגרז"נ גולדברג שליט"א (תחומין יב, 287) דמסברא גם החת"ס (חו"מ סי' סו אות ב) שסובר שסיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם ובדבר שיש בו אסמכתא יודה שבקניין אתן לא קנה. דדווקא במקום שהחיסרון הוא מצד גמירות הדעת תועיל הסיטומתא כגמירות דעת, משא"כ בקניין אתן שבו החיסרון הינו מצד מה שהדבר עצמו לא תופס בו קניין, א"כ גם דין סיטומתא לא יועיל בו. ועל כן כתב לבאר דמה דמשמע מהמרדכי (שבת סי' תעב) דסיטומתא מועילה גם בקניין דברים אינו מטעם שחל הקניין אלא שאם יחזור בו עובר על שארית ישראל לא יעשו עוולה, וע"ש עוד בדבריו. וכעין דבריו העלה גם הגר"מ אלחדד שליט"א ב"ביכורי אשר" (ח"א סי' לו וח"ב סי' מא) דקניין סיטומתא אינו מועיל בקניין דברים. ועיין גם בכסף הקדשים בסימן רא שכתב דסטומתא לא מהני בהתחייבות, אך עיין גם בהגהת אמרי ברוך שם.

וא"כ אחרי הודיע ה' אותנו את כל זאת, ואחרי רואי כי בין הפוסקים חלוקות הדעות, והם מחנה למול מחנה – יש הסבורים שקניין סיטומתא מועיל גם בקניין אתן, ויש הסבורים שקניין סיטומתא אינו מועיל אלא בדבר ששייך בו קניין – א"כ יכול המוחזק, ובנדון זה הרי הוא הבעל, לומר קי"ל כסברת האומרים שאין קניין סיטומתא חל במקום שהקניין הינו על מעשה, ואין להוציא מיד הבעל, וככל אשר העלה מרן הראש"ל הגר"ע יוסף בדין זה.

ו. גם לדעת המהר"ם עצמו יכול לחזור בו ורק יש בזה משום מחוסר אמנה
והנה האמת תורה דרכה דגם לו נלך לשיטת המהר"ם ודעימיה שהמנהג מועיל להחשיב את הדבר כהתחייבות שמוטל על המתחייב לקיימה, הנה אם יחזור בו המתחייב הויא חזרתו חזרה. דהנה המרדכי (גיטין סי' שסג) כתב במפורש בשם המהר"ם דאם חזר בו הוי חזרתו חזרה, וכן מפורש במקור הדברים במהר"ם (בתשובה דפוס פראג סי' תתקמט) דאי הדר ביה פירש ריב"ם שאין בי"ד יכולין לעכבו מלחזור. וכן העלה ב"דרכי משה" (שם אות ג) דלכתחילה לא יחזור ומיהו אם חזר הוי חזרה, וכן כתב גם בהגהתו לשו"ע (סי' רסד סעי' א) שאם נתנו לאחד אסור לחזור בו, מיהו אם חזר בו הוי חזרה, ואין מועיל בזה קיבול קניין וכמ"ש הט"ז (שם סק"ו) והש"ך (סק"ז).

ורק מה שיש לדון הוא האם יש בחזרתו משום מחוסר אמנה. שכן המהר"ם בתשובתו שם כתב שאף שאין בי"ד יכולים לעכבו מלחזור "אבל הוא עובר משום שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו כזב ומותר לקרותו רשע". וב"דרכי משה" הארוך (אות ד) כתב שאף שהרא"ש בכלל יב כתב שיכול לחזור בו (וכפי שהבאנו לעיל דאיירי במקום שלא עשה מעשה לשם קניין ושלא נתפשט המנהג לקנות בהכי) אפשר דלא קאמר אלא דאין בי"ד יכולים לכוף שלא יחזור אבל מ"מ מודה לדברי מהר"ם דאית ביה משום שארית ישראל לא יעשו עוולה, וכ"כ גם הש"ך (שם), ועיין בזה גם בחתם סופר (יורה דעה סי' רמו). אך הנה כבר הרב יד אברהם בהגהתו לשו"ע (שם) ציין שהרא"ש בתשובה (קב, י) כתב במפורש דמותר לחזור ואין בזה משום מחוסר אמנה, דבדבר דלא שייך ביה קניין אין בו משום מחוסר אמנה, וכתב שאפשר שתשובה זו טרם נדפסה בימי הש"ך, ולאמור לעיל הרי שצ"ל שגם עין הרמ"א לא שזפתה. ואולם כבר הראינו לעיל שבנידון זה ממש העלה הרא"ש בכלל יב (ב) שיכול לחזור בו משום שאין מנהג ברור שלא לחזור בדברים אלו, אך במקום שיש מנהג ברור שלא לחזור, וכנידון החכירות בו עסק הרא"ש בכלל יג, הרי שגם אין אפשרות לחזור, ואפשר שמשום כך כתב הש"ך שיכול לחזור בו ורק יש בדבר משום מחוסר אמנה, דאליבא דהרא"ש באמת בנודר בנו לברית רשאי לחזור בו.

ומ"מ הרי לנו דלדעת המהר"ם שהגם שהמנהג מחייב אפילו במקום שהוי לכל היותר קניין דברים, הרי שביה"ד אינם יכולים לכופו לקיים התחייבותו, וחזרתו חזרה, ורק עובר על שארית ישראל לא יעשו עוולה. ורק לדעת הרא"ש נראה שאם יש מנהג ברור שלא לחזור הרי שאינו יכול לחזור בו.

וטרם אכלה דבריי אציין דבנד"ד לא ניתן להסכם הממון תוקף פס"ד ע"י בי"ד, וכל אשר נעשה בו אינו אלא אישורו אצל רשם הנישואין – אישור שנועד אך למלא את דרישות החוק ולוודא כי הצדדים הבינו את משמעות ההסכם וחתמו עליו מרצונם החופשי. ועל כן אין לנו לבוא כאן מהא שמצינו בכמה פס"ד רבניים שכאשר ההסכם קיבל תוקף של פס"ד הרי הוא יוצא מגדרי הסכם רגיל שבין שני צדדים ומקבל משנה תוקף ע"י פסק הדין וכלשונם (ח"י עמ' 122 ועי"ש עוד בעמ' 363):

"שהדין של קני את וחמור לא שייך כלל בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין בבי"ד, מכיון שכעת ההתחיבויות של שני הצדדים אינם באות מכח ההסכם כי אם מכח בית דין וחזקה על בי"ד שכל שעשה כדין היה."

וכל זה כאמור לעיל לא שייך בנד"ד בו רשם הנישואין לא עשה כל הקנאה ולמעשה לא היה מעורב כלל בהסכם עצמו אלא רק ווידא שהצדדים הבינו את משמעותו, וכפי שהרשם עצמו ניסח זאת:

"לאחר שנחה דעתי כי בני הזוג קראו את ההסכם והבינו משמעותו ולאחר שחתמו עליו בפני אני מאשר הסכם זה על פי חוק."

הא קמן שהוא עצמו לא כתב שעשה קניינים וחיובים כנדרש בהלכה ואם הוא מעיד על עצמו שלא עשה כן אנו ודאי לא נתלה בו שעשה. (ואחר כותבי כל זאת ולבקשת מו"ר אב"ד הגר"י זמיר אף שוחחתי עם הרב רושם הנישואין, הרב יוסף אביני, ואמר בפה מלא כי לא עשה ולא היה נוהג לעשות כל קניין על הסכמי הממון שבאו לפניו).

ז. האם הולכים בעניינים אלה אחר מנהג המדינה?
ואולם היות וברור לנו כי הצדדים נישאו על דעת שהרכוש ביניהם יחולק ככתוב בהסכם שהובא לפנינו, וכפי המנהג ללכת בדברים אלו אחר הכתוב בהסכם, והצדדים אף עשו כל שבידם על מנת לתת להסכמותיהם תוקף ואישרו את ההסכם בפני רשם הנישואין כדרישת החוק, הרי שהגם שאין לראות בחתימתם קניין סיטומתא מ"מ יש להתחשב בדעתם כתנאי שעל דעתו נישאו.

דהנה ידועים וברורים הם דברי הרמב"ם (אישות כג, יא־יב):

"מנהגות רבות יש בנדוניא, יש מקומות שנהגו שיכתבו בכתובה הנדוניא ביתר על דמיה בשליש או בחמיש או במחצה, כגון שתהיה נדוניתה מאה וכותבים שהכניסה לו מאה וחמשים כדי להרבות בפני העם וכשתבוא לגבות לא תגבה אלא המאה, וכו' וכן היא שפסקה להכניס נותנת כמנהג המדינה וכשתבא לגבות כתובתה מגבין לה מה שבכתובתה כמנהג המדינה, ובכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין, והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה."

וכן פסק מר"ן השו"ע (אבה"ע סו, יא), וביאר הגר"א (סקמ"ח) דכל דנסיב אדעתא דמנהגא נסיב והגם שהמנהג סותר למה שנכתב במפורש בשטר אנו הולכים אחר המנהג המגלה ומברר לנו את דעתם. וא"כ אפשר שגם בנד"ד שמנהג המדינה ברור הוא לקיים הסכמי ממון הגם שמנוסחים הם בלשון הנז' ועל דעת כן נישאו גם הצדדים שלפנינו, הרי שההסכם מחייבם. ואף שאפשר היה לחלק בין הדבקים ולומר שדווקא בנידון המוזכר ברמב"ם בו היה שטר תקף ואנו רק מפרשים אותו על פי המנהג, רק אז המנהג תקף מה שאין כן במקום בו העיקר חסר מן הספר וכלל אין לנו שטר תקף דאז אין כוח במנהג לחייב, מ"מ לא כך עולה מדברי הריב"ש בסוגיא זו. דהנה הריב"ש (סימן שמה) דן בנידון בו לשון השטר לא הייתה מספיקה לחייב על פי דין ובכל זאת העלה ללכת אחר המנהג ולחייב, וכל"ה:

"ועוד י"ל, שכיון שמנהג המדינה לכתוב שטר מתנה לחוד לנשים, ומגבין להן אותן המתנות, הולכים אחר המנהג, ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין. לפי שבענייני הנדוניא והכתובה, לעולם הולכין אחר מנהג המדינה; כמ"ש בפרק המקבל (קד:): מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה מלוה, לכפול, גובה מחצה. וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (בפכ"ג מהלכות אישות): מנהגות רבות יש בנדוניא וכו'; וכתב בסוף דבריו: וכל הדברים האלו וכיוצא מהן, מנהג המדינה עיקר גדול הוא, ועל פיו דנין; והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה; ע"כ. גם הרשב"א ז"ל, באותה תשובה שהבאתי למעלה, שהשיב בענין מתנה לחוד, באר בפי', שכך הוא מן הדין; אבל אם יש מנהג אחר ביניהם בענין מתנה לחוד, הולכין אחריו."

וכ"כ גם בתשובה נוספת (סימן קה):

"אמנם, גם הרשב"א ז"ל כתב באותה תשובה (ח"ב סי' רסח), שהולכין אחר המנהג, וכן הוא באמת. לפי שבענייני הנדוניא והכתובה, לעולם הולכין אחר מנהג המדינה. כמ"ש (בפ' המקבל ק"ד:): מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה מלוה, לכפול, גובה מחצה. וכמו שבאר זה הר"ם ז"ל (פכ"ג מה' אישות): מנהגות רבות יש בנדוניא וכו'; וכתב בסוף דבריו: וכל הדברים האלה וכיוצא בהן, מנהג המדינה עיקר גדול הוא, ועל פיו דנין; והוא שיהי' אותו מנהג פשוט בכל המדינה; ע"כ. ולכן, אם לשון השטר אינו מספיק מן הדין, כל שנהגו לגבות בכיוצא בו, הולכין אחר המנהג. ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים, ולא היינו סומכין על המנהג, לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום, ואפי' הי' על כלים ידועים וכו'."

ובטעם הדבר כתב הרשב"א בתשובה (חלק ב סימן רסח):

"וכן מנהג התגרים, שנוהגים כן תמיד, אף על פי שלא הסכימו בכך, ולא התנו כן, לא הם ולא בני העיר, אלא שנוהגים לעשות כן תמיד. מן הסתם, על מי שנושא ונותן סתם, על הדבר הנוהג, הוא עושה, וכאלו התנו ביניהן בפירוש, או שתקנו להם בית דין.

...ואפי' לא נהגו כן במקום אחר, אתה נוהג כן במקומו, כאלו הוא תנאי גמור, מוסכם ביניהן. ואפילו לא הסכימו בפירוש בני המדינה, אלא שנהגו כן סתמא, הוא מנהג חזק, כאלו התנו בו בפי'. ואפילו לא כתבו, הרי הוא מן הסתם, כאלו כתבו בו, ודנין בו כאלו הוא תנאי ב"ד, כיון שנהגו לעשות כן תדיר, ואפילו הוא כנגד ההלכ'. שמנהג מבטל הלכה, ודנין בו כדרך שדנין בתנאי ב"ד."

וכן הוא בריטב"א בתשובה (סי' קפ), ובעוד תשובות לריב"ש (תצה, קכח, תעה ו־תעז), וכן הביא גם הרב נוכח השלחן (חחו"מ סי' יא), והכי עולה גם מדברי מר"ן הב"י (סי' סא מחו' יט) שהביא את דברי הריב"ש (סי' קה ושמה) בסתם, ומדשתיק ליה אודויי אודי ליה.

וכבר ידועה מעלת הריב"ש בעיני מר"ן הב"י, וכפי שהביא מר"ן הב"י בתשובה (אבקת רוכל סימן עג):

"הדברים פשוטים אני רואה כאן ואין צורך לכל זה כי המה בכתובים בטור ח"מ סי' ס"ח ושם הארכתי בביאורי כל הצורך גם בתשובות הריב"ש סי' ר"א וקס"ו ור"ז והנה מאריך לשם בענייני צוואות הנעשות בעש"ג וכבר אמרתי לכם פה אל פה וגם במכתב לאמר כי מורי הרב הגדול מוהרי"ב זלה"ה היה רואה תשובות הריב"ש וסומך עליהם יותר מפוסקים אחרים שבזמנו ותופס סברתו יותר מפוסקים אחרים."

ואולם אין נידונו בתשובה זו דומה לנד"ד דשם איירי לקיים שטרי צוואות שנעשו בערכאות של גויים, במקום שאינם שטרי קניין אלא שטרי ראיה בעלמא. ומ"מ עיין גם בדברי הגר"ש משאש זצ"ל בספרו תבואות שמש (חחו"מ סי' לג) שהעלה להכשיר שטרי צוואות שנעשו באירופה ולא נכתבו בנוסח תקף על פי דין וסמך בכל כוחו על דברי הריב"ש והעלה מהם "דהמנהג הוא דבר גדול לסמוך עליו בדיני ממונות ולהכשיר הני שטרי אף דחסר להם כל הלשונות". וכן הביא שם מהרב כפי אהרון (ח"א סי' יב דף קנב ע"ד) משם הרדב"ז בחדשות (סי' סז) ומשם המהרח"ש (ח"ב סי' יג), ועיין גם בדברי הרב תבואות שמש בסי' שאחריו (וכן בשמש ומגן ח"א חחו"מ סי' א) שביאר שבנד"ד אין צורך שיהא המנהג מבוסס על תיקון ותיקין, ואולם עיין שם שסייג את דבריו לערי אירופה בהם לא היו מצויים ביד"צ ולא הייתה לכותב השטר כל ברירה אלא לכותבו כמנהג המקום.

ובאמת שכבר דנו ונחלקו גדולי העולם בתוקפם של שטרות שנעשו בלשון שאינה תקפה מצד ההלכה אך מנהג המקום הוא לקיימה ולאשרה, ועיין לרב אדמת קודש (א חלק יורה דעה סימן טז) שהביא משם הרב משפט צדק (תשובה סי' יד) שרבנו המהרשד"ם סתר עצמו בדין זה בשתיים מתשובותיו, וכל"ה:

"הנה מהרשד"ם סי' ש"ד כתב... ולשאלה אם יועיל המנהג שנהגו בני העיר לכתוב שטרותיהם ע"י סופר ועדים גוים האמת כן שאם המנהג הוא כן באותה מדינה הו"ל ככל תנאי שבממון שתנאו קיים, אלא שצריך שיהיה פשוט מאד עד שכל העולם ר"ל בני אותה העיר יודעים אותו, ושיהיה המנהג קבוע ומיוסד לוותיקים, כו', והביא ראיה מדברי מהרי"ק שורש ח', וק' לע"ד על מהרשד"ם מדידיה אדידיה דהכא מצריך הגם שהוא דיני ממונות וליכא איסורא בדבר שיהיה עפ"י וותיקין, ובסי' קצ"ג כתב וז"ל גם כפי מה שראיתי מדברי שניהם שאם היה מנהג קבוע באותו מקום שכתב ידו חשוב כשטר גמור שהיה הדין עם התובע, וכן האמת שאפי' שלא יהיה המנהג אלא בין הסוחרים אם הוא מנהג פשוט בניהם אין ספק שזכה התובע, והביא ראיה מפרק איזהו נשך האי סטימתא קניא כו' יע"ש, ואיך פה לא הצריך שיהיה קבוע עפ"י וותיקי' ושם הצריך הגם שהוא דיני ממונות והניח הדבר בצ"ע."

והרב אדמת קודש כתב לחלק ולומר דמ"ש מהרשד"ם בסי' ש"ד שצריך שיהיה קבוע עפ"י וותיקים אינו אלא מפני שעפ"י אותו שטר צוואה שנעשה עפ"י סופר ועדים גויים תיעקר ירושה מהבנים שהיא מדאורייתא ולהכי הצריך הרב שיהיה קבוע עפ"י ותיקים, וכן הוא דעת הרב משפטי שמואל (סי' קג דף קיג ריש ע"ג). משא"כ בההיא דסי' קצ"ג דמיירי דהמנהג ההוא בין הסוחרים, וע"ז כתב שאם המנהג קבוע בין הסוחרים מהני שמנהג הזה לא בא לעקור שום דבר לא מדאורייתא ולא מדרבנן. וזוהי כוונתו של המהרשד"ם ז"ל בההיא דסי' שד שהביא ראיה ממ"ש מהרי"ק בשורש ח, שכן שם דן המהרי"ק (שורש ח) במי שרצה להפקיע ירושת בכור באומרו שמנהג מבטל הלכה וכי נהגו בארץ ההיא להשוות הבכור והפשוט חלק כחלק יטלו, ועל זה השיב שהדבר פשוט שאין במנהג זה ממש, ומקורו במרדכי בריש פרק הפועלים שהביא את דברי האו"ז שמה שאיתא בירושלמי שהמנהג מבטל הלכה זה אינו אלא במנהג שנקבע על פי חכמי המקום, כדאמרינן במסכת סופרים שאין ההלכה נקבעת אלא עד שיהיה המנהג, "וזה הוא שאמר מנהג מבטל הלכה פירו' מנהג ותיקים אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפי' ר"ת ריש ב"ב (דף ב) גבי הכל כמנהג המדינה בגויל ובגזית". ומכאן הסיק המהרי"ק דבכל מקום שהמנהג מבטל שורת הדין ואפילו בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג תקף אלא א"כ "הוא מנהג קבוע על פי ותיקים, וצריך שיהיה לו ראיה מן התורה דאם לא כן הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם."

ואולם בתשובה אחרת מרבנו המהרי"ק (שורש קב) נראה דלא ס"ל שגם בענייני ממון יידרש מנהג ותיקים, ודווקא לעניין איסורים בעינן שיוקבע המנהג על פי ותיקים, וכלשונו:

"דאי דוקא לענין ממונא אזלינן בתר מנהגא היכי מצי למימר דווקא במנהג וותיק' חכמי המקום והא לענין ממונ' אזלינן בתר מנהג אפי' מנהג חמרים וספנים כדאית' בהדיא בפ' הגוזל בתרא (דף קיו), דתניא שם בבריית' שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס לטורפה מחשבין לפי ממון ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרין, וכן ספינה שעמד עליה נחשול לטובע' מחשבין לפי משוי ובלבד שלא ישנו ממנהגי הספנים, הרי לך בהדיא דאע"ג דדין תורה הוא לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ מנהג חמרים וספנים מבטל ההלכה והיאך אומר רבינו יצחק א"ז דדוקא מנהג וותיקין מבטל הלכה. וכו' אלא ודאי פשיטא דלא עלה על לב שום פוסק לומר דלענין ממון יצטרך מנהג וותיקין, ולענין איסורא היא דאומר דבעינן מנהג ותיקין."

ונראה דדבריו סותרים קצת לדבריו בשורש ח שם כתב במפורש שגם בממון בעלמא כשכירות פועלים או מחיצות שבין שותפים בעינן שיקבע המנהג על פי ותיקים, ואפשר שדעתו לחלק בין שכירות פועלים ועשיית מחיצות שהם מנהגים כלליים יותר המתפשטים על ציבור רחב ובהם בעינן שיוקבע המנהג על פי ותיקים, בשונה ממנהגי החמרים והספנים, מנהגים הנוגעים לאופן השיתוף של אנשים מסוימים ובהם לא בעינן להיוועצות בחכם בדר שאינו נוגע לאיסורים, וכרצונם בשיתופם יעשו, וכבר הרחבתי בזה בפס"ד אחר שכתבתי בנעוריי ונדפס בספר ויען שמואל (ח"י סי' כב). ועיין עוד במהריב"ל (ס"א סי' סב), בבאר שבע (דף צו) ובמשא מלך (ח"א דיני המנהגות מנהגי ממון) שנתקשו גם הם בדברי המהרי"ק.

וכבר עמד רבנו הכנה"ג (סי' רא הגהב"י אות ד–ה) על כך שבדין זה רבו הדעות ונמצאו כמין סתירות בדברי רבותינו, והעלה ד"כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בענין מנהג ותיקין או לא בממונא, מידי ספיקא לא נפקא והולכין אחר המוחזק וכו'". אך עיין גם בשו"ת לחם רב (סי' י) שהאריך לאידך גיסא שלכל הפוסקים פרט לרבנו האו"ז לא בעינן מנהג ותיקין.

ורבנו החקרי לב (אבה"ע סי' מה) גם הוא האריך הרחיב בנידון זה והביא את דברי הרא"ם בתשובה (סי' טז) שהעלה שלדעת ההג"מ והמרדכי בעינן שהמנהג יוקבע על פי ותיקין כדי שיהא לו תוקף, והוסיף שכן נראה גם מדברי ר"ת והרא"ש, ושיש לצדד שכך יסבור גם הרמב"ם שכל מנהג צריך להיקבע על פי ותיקים על מנת שיהא לו תוקף, וזאת פרט לענייני מסים ודומיהם בהם מצטרפים כל בני העיר, ואך בהם לא נצרך שיוקבע המנהג על פי ותיקים. ועל פי זה כתב החקרי לב שבמקום שכותבים בשטר שעבוד מטלטלין אגב מקרקעין, ומן הדין יכול בעל השטר לטרוף אף מהמטלטלים אלא שיש מנהג בעיר שלא לטרוף מהמטלטלים, יש ללכת אחר המנהג רק אם הוקבע ע"פ ותיקין שכן המנהג סותר את הדין. והוסיף החקרי לב שכשיטה זו שבמנהג הסותר את הדין צריך שיוקבע ע"פ ותיקין ס"ל לעוד פוסקים ראשונים, ומכללם הרמב"ן (ב"ב קמד), הריטב"א (בשיטת כ"י לב"ב שם), הרי"ף בתשובה (סי' יג), השיטה מקובצת (ב"ב שם) בשם הר"ן, הנימוקי יוסף (פ' מי שמת) בשם הריטב"א, הריב"ש (סי' שמה) והרא"ש בתשובה (כלל נה סי' ט), ולכל הנהו פוסקים בעינן שיוקבע המנהג בקיבוץ חכמי העיר או ז' טובי העיר שרשות כל בני העיר בידם ואפשר אף שאינם מתקנים דבר ללא התייעצות עם חכמי העיר, ועיין שם שהביא עוד פוסקים העומדים בשיטה זו.

אלא שגם הוא מודה שלדעת המהריק"ו (שורש קב) לא בעינן מנהג ותיקין אלא במנהג איסור אך במנהגים הנוגעים לממונות אף שהם לבטל הלכה לא בעינן מנהג ותיקין, והסכים שכן נראה מסתימת לשון הרמב"ם בכל הלכותיו דלא בעינן שהמנהג יוקבע ע"פ ותיקין. והוסיף שכן נראה גם מדעת ההג"א (ריש בב"ב), היש מפרשים שהובאו ברמב"ן דלעיל, תשובת אהלי תם (סי' קך ו־קלח), המהר"א שטיין בביאורו לסמ"ג (דיני שכירות) ועוד פוסקים. וע"ש שציין שבענייני נדוניא וכתובה הכי ס"ל גם לריב"ש (סי' קא וסי' שמא) ולריב"ל (ח"א סי' ע) דלא בעינן מנהג ותיקין.

אתה הראת לדעת כי דבר זה מצוי במחלוקת גדולה בין הפוסקים, והמה ב' מחנות זה לעומת זה – יש הסוברים שגם בדיני ממונות ובלשון השטרות אין ללכת אלא אחר מנהג שהוקבע ע"פ ותיקין, ויש הסבורים שבעניינים אלה הולכים אחר המנהג אף אם לא הוקבע ע"פ ותיקין. והנה בנד"ד ודאי לא הוקבע ע"פ ותיקין המנהג לקיים שטרות בנוסח הנ"ל, ונמצא הדבר במחלוקת אם יש ללכת אחרי מנהג שכזה, ומי ירום ראשו להכריע בין ההרים הגדולים האלה. ונראה דעל כגון דא כתב הרדב"ז (חלק ד סימן נד) דיש גם לכוף על הפשרה, וכל"ה:

"ולענין הדיין שנסתפק לו הדין מאי תקנתיה יסתלק ממנו וידין אותו אחר או ילך אצל חכמים אחרים וע"י שישא ויתן יתברר ספקו, ואם נפל ביניהם מחלוקת ילכו אחר הרוב, ואם נסתפקו כולם יראה לי שיכריחו את בעלי הדין לקבל פשרה שזהו מכלל דין תורה שנאמר ועשית הישר והטוב... ולעולם יזהר אדם שלא יקבל עליו לדון דין תורה דגרסינן בפרקא קמא דסנהדרין בימי רבי שמעון בן יוחאי בטלו דיני ממונות. אר"ש ליכא מאן דחכים בדין תורה א"ר יוסי בר חלפתא באו שני אנשים לפניו אמרו לו על מנת שתדיננו דין תורה אמר להם איני יודע לדון אתכם דין תורה ע"כ. ומעתה הרי אתה דן ק"ו בן בנו של ק"ו לחכמי הדור הזה."

ועיין גם בשו"ת דרכי נעם (חחו"מ סי' לה) שהביא גם הוא את דברי הרדב"ז.

נמצא שגם בנד"ד בו נחלקו גדולי עולם רבותינו הראשונים והאחרונים, הללו מחייבים והללו מזכים, וישנם פוסקים מובהקים דסבירא להו דכו"ע יודו שבעינן מנהג ותיקין ולעומתם פוסקים אחרים הסוברים דכו"ע יודו דלא בעינן בנד"ד מנהג ותיקין, ואין אתנו מי שיכניס ראשו בין הני גדולים הרי שיש לפשר בין הצדדים וזהו "מכלל דין תורה שנאמר ועשית הישר והטוב". והיות וב"כ הבעל העלה לפנינו טענות הנוגעות למציאות ולפיהן כלל אין לדון על הדירה שכן לא הבעל הוא שבנאה וכיוצ"ב, הרי שביה"ד יקבע מועד לשמיעת טענות הבעל וקבלת ראיותיו והוכחותיו בנושא זה.

ח. תוקפו של ההסכם בנוגע לזכויות שנצברו ע"י הצדדים
ומ"מ כל האמור לעיל אינו אלא לגבי סעיף ד(4) להסכם – סעיף המתייחס לזכיית האשה במחצית הדירה, ובו לא התקיימו התנאים ההלכתיים־משפטיים הנדרשים על מנת להחיל ולבצע בפועל את הקניין או ההתחייבות בנושא.

ואולם בכל הנוגע לסעיף ג(2) להסכם, סעיף בו נאמר כי –

"בני הזוג מסכימים כי רכוש עתידי אשר יירכש במהלך נישואיהם יהיה שייך לאחד מהם או לשניהם לפי הרישום במוסדות המתאימים, להסיר ספק: רק רכוש ו/או כספים שירשמו ע"ש שני בני הזוג יהיה שייך לשנים לפי הרישום."

הרי שהצדדים הסכימו ביניהם כי כל צד ישמור על הזכויות שנצברו על ידו, ולאיש מהם לא תהיה תביעה על חברו בבקשה לזכות בחלקו. והיות ועל פי דין תורה אכן כל צד הינו הבעלים היחיד על מה שרשום על שמו ואין לו כל בעלות במה שנרשם ע"ש הצד השני, הרי שלא נדרש כל מעשה קניין או התחייבות על מנת לתת תוקף להסכמה שכזו (למעלה מכך עיין בנפסק בחו"מ סי' רט סעי' ח, ואין עוד כל צורך להאריך בדבר), ונמצא שבנוגע לכך הסכמת הצדדים תקפה ומאושרת ואין צד מהם רשאי לשנות ממנה.

ולאור זאת הרי שאין לנו מנוס אלא לדחות את תביעתה של האשה בנוגע לזכויות שנצברו ונרשמו על שם הבעל.

העולה למסקנה
לאור כל האמור לעיל ביה"ד קובע כי:

א. ביה"ד דוחה את תביעתה של האשה למחצית הזכויות שנצברו על שם הבעל ונרשמו על שמו.

ב. באשר לתביעתה של האשה לזכות במחצית הזכויות בשתי הדירות שנבנו מעל דירת הבעל, ביה"ד קובע מועד להוכחות בנושא זה לתאריך כ"ו תמוז התשע"ג (4.7.13), שעה 10:00, ועל הבעל להביא למועד הדיון את כל ראיותיו בנוגע לזהות הבעלים של הדירות שנבנו מעל דירת הבעל.

בשלהי פסק הדין אך לא בשוליו נראה כי לאור האמור בכל הקשור לתוקפו ההלכתי של הסכם הנישואין שאושר בפני רשם הנישואין ובכדי למנוע שאלות ופקפוקים הלכתיים, מן הראוי יהיה כי הרבנות הראשית לישראל תדריך את רושמי הנישואין די בכל אתר ואתר, ה' עליהם יחיו, בדבר הצורך שבכל אישור הסכם המובא לפניהם ייערך על ידם קניין כדין וכהלכה בלשון דלקמן: "אנו מקבלים בקניין על כל העניינים הממוניים הכתובים בהסכם, ואנו מתחייבים ומודים על כל הנ"ל."

וצוי"ם וימ"ן אמן.
ניתן לפרסם פס"ד זה בהשמטת הפרטים המזהים.
הרב יהודה יאיר בן מנחם – דיין
מצטרף למסקנות.
הרב יעקב זמיר – אב"ד
מצטרף למסקנות א' וב' דלעיל. בדיון שיתקיים יש לברר, להתמקד ולחדד, מדוע לא יתקיימו דיני ה"מורדת" ההלכתית, המשליכים ישירות גם על הזכויות הממוניות של האשה. אמנם נושא זה עלה בדיונים השונים במשך השנים, אך העניין לענ"ד לא מוצה ולא הוברר דיו.

עוד אוסיף, שמאחר שהבת בגרה ויצאה מרשות ההורים לעניין חיובה בהסדרי ראייה והטלת עיכובי יציאה מהארץ, הרי שלא ברור כיום מדוע האשה עדיין מסרבת לחזור לארץ. אין ספק שהתייצבות האשה לדיונים הייתה מאפשרת לסיים את התיק זה מכבר.

הרב אברהם שינדלר – דיין
ניתן ביום ל' בניסן התשע"ג (10/04/2013).

הרב יעקב זמיר – אב"ד

הרב אברהם שינדלר – דיין

הרב י' יאיר בן מנחם – דיין

---

---