ב"ה
בית הדין האזורי חיפה
בפני כבוד הדיינים:
הרב יצחק שמואל גמזו
הרב יצחק אושינסקי
הרב ישראל דב רוזנטל
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 586034-4 ב
תאריך: ט באלול התשע"ג
15/08/2013
תובעת פלונית
בא כוח התובעת עו"ד אסנת קרפלוס
נתבע פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד עמוס צדיקה
הנדון: החזקת ילדים
נושא הדיון: העברת מקום מגורים עיקרי מאב לאם במסגרת משמורת משותפת

פסק דין
לפנינו תביעת אם לקבלת משמורת על הבנות.

הצדדים נישאו ביום 14.6.2000 וגרושים מיום 3.7.12. לצדדים שתי בנות: [א'] – ילידת 6.11.03 ו[מ'] – ילידת 20.5.07. בהתאם להחלטת בית הדין (בהרכבו הקודם) מינואר 2011, הבנות במשמורת האב. הבנות פוגשות באמן שלושה סופי שבוע בכל חודש.

כאמור, לפנינו תביעת אם להעביר אליהו את משמורת הבנות, תביעה שנמשכת ונידונה זה זמן רב – והגיעה עת הכרעה.

הליכים אחרונים בתיק
נחל לפרט משלביו האחרונים של התיק. בהחלטת בית הדין מיום 22.4.13 נאמר:
הצדדים יגישו סיכומים לתיק. האם תגיש סיכומיה בראשונה בתוך 14 יום, ותגובת האב לסיכומי האם תוגש בתוך 14 יום נוספים.

לאור החומר הרב שבתיק, הסיכומים לא יעלו על 10 עמודים בכתב בגופן רגיל בצפיפות שורות סבירה ומקובלת.

ברם, במקביל, לאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין נזקק לשמיעת הבנות באופן ישיר, וקובע דיון נוסף בנוכחות הבנות (בגילאי 9.5, 6).

שמיעת הבנות תיערך בפני עו"ס בית הדין, כמקובל, ושלא באולם הדיונים.
החלטת בית הדין בשאלת המשמורת תינתן לאחר שמיעת הבנות וקבלת סיכומי שני הצדדים.
ואכן, סיכומי שני ההורים התקבלו בבית הדין; בתחילה סיכומי האב, ולאחר מכן סיכומי האם.

שמיעת הבנות וחיסיון הפרוטוקול
דיון לשמיעת עמדת הבנות התקיים ביום 21.7.13 בנוכחות עו״ס יחידת־הסיוע הגב׳ אורה קפלן וע״י דיין יחיד.

טרם הדיון, הדיין יידע את שני ההורים כי העובדת הסוציאלית ממליצה שהדיון יתקיים ע״י דיין יחיד ולא בהרכב מלא, בנוכחות העו״ס ובחדרה של העו״ס, לשם ריכוך האווירה ומניעת מתחים מהבנות, ושני ההורים הסכימו לכך.

לאחר מכן עלתה בקשת האב כי לא יירשם פרוטוקול בדיון זה, כדי שלא ייווצר מצב מביך ומזיק, אם ייוודע להורים מה שאמרו הבנות על אודותם. בית הדין ביקש לשמוע את תגובת האם לכך והבהיר לשני ההורים כי בקיום דיון לא יהיה ניתן להימנע מכתיבת פרוטוקול, אך בית הדין יוכל להחליט כי פרוטוקול זה יהיה חסוי, כך שלא יהיה ניתן לעשות בו שימוש משפטי ע״י הצדדים במסגרת טענותיהם במערכת המשפטית. האב ביקש כי הפרוטוקול יהיה חסוי. האם הגיבה כי היא מבינה את משמעויות שני הצדדים, אך היא מעדיפה שכן ייחשף הפרוטוקול, ואינה חוששת מפגיעה בקשר שלה עם הבנות בעקבות חשיפת הדברים, וטוענת – אף אם ידברו הבנות נגדי, לא אפגע מכך, ואמשיך לגונן עליהן.

ובכן, לאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט כי פרוטוקול הדיון יהיה חסוי. בית הדין התלבט בשאלה זו, שהרי זכותו של בעל דין בדרך כלל להיחשף לכל ההליך אתו הוא מתמודד, ובייחוד בסוגיה כה רגישה ודרמטית כעין זו, ברם, לאחר הפעלת שיקול הדעת, כולל השיקולים שעלו לעיל, מוחלט על חיסיון הפרוטוקול. השיקול המשמעותי שהכריע את הכף היה הבטחת העו"ס לבנות בעת שמיעת עמדתן כי אל להן לחשוש לדבר בחופשיות משום שכל מה שיאמרו לא יגיע לאוזניים חיצוניות ואף אחד לא ידע וייחשף להצהרותיהן בפני העו"ס והדיין – ובית הדין אינו רשאי להפר הבטחה מפורשת לבנות, אשר נתנו את אמונם בנו ושיתפו פעולה באופן די חופשי ומלא עם השאלות שהוצגו להן.

ועי' עוד מקורות הלכתיים להלן באשר לכך.

עתה נעבור להכרעת הדין, תוך כדי פירוט השתלשלות המאורעות וההחלטות בתיק זה.

טענות הצדדים – סיכומים
ואלו תמצית טענותיו של האב כפי שהוצגו בסיכומיו שהתקבלו באמצעות בא־כוחו ביום 7.7.13:

• האב הוא זה שטיפל בבנותיו הלכה למעשה, אף טרם שנקבעה משמורתן אצלו.

• האם אינה מבקרת את הבנות באמצע השבוע, אף שנקבע לה הסדר זה לראיית הבנות.

• האם כמעט אינה בקשר עם מוסדות החינוך של הבנות.

האם אינה מוכנה להתקרב ולגור קרוב ל[ט'], למרות שבכך תקים משמורת משותפת הלכה למעשה. האם מעדיפה "לקרוע" את הבנות ממרכז חייהן, ולא להתקרב ולגור באזור [ט'].

• טובתן של הקטינות להישאר במסגרות החינוך שבהן לומדות כיום ויש למנוע זעזועים בחייהן ע"י מעבר למגורי האם.

• האם אינה מכבדת ולא תכבד את מקומו של האב בחי הבנות.

• האם חושבת בעיקר על עצמה וטובתה האישית ולא על טובת הקטינות.

• בתסקיר הרווחה מיום 2.9.12 הומלץ בפירוש כי הבנות תהיינה במשמורת קבועה של האב, זאת למרות השינוי החיובי שחל אצל האם.

• האם לא עשתה שינוי ביכולות שלה כאם, אף שבאופן כללי חל בה שינוי חיובי ואף למדה להשתלט על מזגה החם.

• אף בחוו"ד המומחה אופיר שהתקבלה בראשית ההליך הומלץ כי הבנות יהיו במשמורת האב, משום שיש לו יותר יתרונות על פני האם וכן הבדיקה שלו למסוגלות הורית הייתה עדיפה על פני תוצאות בדיקת האם.

• האם לא גוננה על הבנות מפני הדוד [ס'].

• אף בית הדין הגדול לא סתר את החלטת בית הדין האזורי כי משמורת הבנות תהיה אצל האב.

• האב מתפקד היטב כאב וכאם עבור הבנות.

• האם עזבה ל[מ' צ'] מתוך שיקולים שלה, ועזבה את מקום מגורי הקטינות.

• יש לשמור על יציבות הבנות במסגרת החברתית, ולא לנתקן ממקום המגורים הטבעי שלהן. המעבר למבקשת עלול לערער את יציבותן.

• האב עומד בכל הסדרי הראייה, אך האם מאחרת באופן קבוע (אמורה להגיע למקום המפגש בתל אביב), ובאמצע השבוע לא באה לפגוש בבנות.

• אם הבנות יעברו למשמורת האם ב[מ' צ'], היא תנתק אותן מהאב.

• מצבן של הבנות במשמורת האב הולך ומשתפר.

• בנסיבות אלו, שהאם לא מתקרבת לבנות, אין מקום להורות על משמורת משותפת.

ואלו תמצית טענותיה של האם כי שהוצגו בסיכומיה שהתקבלו באמצעות בא־כוחה ביום 21.7.13:

• טובתן של בנות, ובפרט בפתח שנות התבגרותן, לחיות עם אמן.

• מצבה של האם הולך ומשתפר.

• מצבן של הבנות אצל האב אינו אידיאלי.

• האם התקדמה אף במישור התעסוקתי.

• לאם מוקד שליטה על חייה.

• אף הפסיכולוגית הגב' [א' ב'] וכן העו"ס הגב' [ח' מ'] המליצו על משמורת לאם.

• טובת הבנות להיות עם האם.

• האם יותר זמינה ופנויה לבנות, כולל בעת חזרתן ממוסדות החינוך.

• הבנות אינן מטופלות היטב אצל האב.

• האם עדיפה כדמות יציבה לבנות על פני נערות מתבגרות ששוהות הרבה עם הבנות.

• האם אמורה לטפל בהן בפן האינטימי.

• האב לא מעודד קשר טוב של הבנות עם האם.

• האם שומרת על מקומו של האב בחיי הבנות.

• רשות הרווחה ב[ט'], והגב' [מ' ל'] בפרט, מוטים וחד צדדיים לטובת האב.

• קולה של הגב' [ח' מ'] עו"ס שירותי הרווחה ב[מ' צ'] – הושתק.

• החלטה על משמורת זמנית לאב נמשכה הרבה מעבר למתוכנן.

תגובה לסיכומים
בהחלטת בית הדין מיום 22.4.13 נאמר בין השאר:
הצדדים יגישו סיכומים לתיק. האם תגיש סיכומיה בראשונה בתוך 14 יום, ותגובת האב לסיכומי האם תוגש בתוך 14 יום נוספים.
...
ברם, במקביל, לאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין נזקק לשמיעת הבנות באופן ישיר, וקובע דיון נוסף בנוכחות הבנות (בגילאי 9.5, 6).

שמיעת הבנות תיערך בפני עו"ס בית הדין, כמקובל, ושלא באולם הדיונים.

החלטת בית הדין בשאלת המשמורת תינתן לאחר שמיעת הבנות וקבלת סיכומי שני הצדדים.
וראה אף האמור בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13:
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.

הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.

התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
והדברים הובהרו שוב בהחלטת בית הדין מיום 17.6.13, בה נאמר בין השאר כך:
לאחר העיון בבקשה ובתגובה, כולל בנימוקים בסעיפים 5 ב' ו־8 לבקשה, ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט לחזור להחלטתו המקורית מיום 22.4.13 ומיום 29.4.13, כאשר הסיכומים יוגשו כבר לאלתר ובהתאם למועדים שנקבעו בהחלטות הנ"ל. אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד. פתרון זה נותן מענה לאמור בהחלטת בית הדין מיום 14.5.13 כך שאינו סותר ההחלטה הנ"ל, כאשר כבר שם נכתב כי קיימת אפשרות לשינוי ההחלטה הנ"ל.
ובכן, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה התקבלו סיכומי האם.

וראה האמור בהחלטת בית הדין מיום 31.7.13:

בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13 נאמר:
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.

הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.

התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
והדברים הובהרו שוב בהחלטת בית הדין מיום 17.6.13, בה נאמר בין השאר כך:
לאחר העיון בבקשה ובתגובה, כולל בנימוקים בסעיפים 5 ב' ו־8 לבקשה, ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט לחזור להחלטתו המקורית מיום 22.4.13 ומיום 29.4.13, כאשר הסיכומים יוגשו כבר לאלתר ובהתאם למועדים שנקבעו בהחלטות הנ"ל. אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד. פתרון זה נותן מענה לאמור בהחלטת בית הדין מיום 14.5.13 כך שאינו סותר ההחלטה הנ"ל, כאשר כבר שם נכתב כי קיימת אפשרות לשינוי ההחלטה הנ"ל.
ובכן, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה הוגשו סיכומי האם.

האמור בהחלטה מיום 17.6.13 – "אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד" – אינו רלוונטי, מאחר שבית הדין מחליט על חיסיון הפרוטוקול של שמיעת הבנות, החלטה אשר תנומק בהקדם ע"י הרכב בית הדין.

לאור הזמן שחלף ובהתאם להחלטות בית הדין הנ"ל, האב רשאי להגיב על סיכומי האם בתוך 72 שעות, אם יחפוץ בכך. בית הדין לא יקציב זמן נוסף, זאת לאור העובדה כי הצדדים והבנות רשאים לדעת בהקדם היכן הם עומדים באשר לשנת הלימודים שבפתח. אם לא תתקבל תגובה במועדה, בית הדין ישקול מתן החלטתו בסוגיה זו לאור החומר שבתיק.
וראה אף החלטת בית הדין מיום 1.8.13 שניתנה לאור בקשת האב להארכת מועד להגשת תגובתו לסיכומי האם, בה נאמר:
לפנינו בקשת האב באמצעות ב"כ להגשת תגובה לסכומי האם עד ליום 15.8.13.

ובכן, נציין שוב – בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13 נאמר:
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.

הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.

התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
כאמור בהחלטת בית הדין מיום 31.7.13, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה התקבלו בבית הדין סיכומי האם.

מבקשת האב עולה כי האם לא המציאה את סיכומיה לאב באותו מועד בו שהגישה אותם לבית הדין.

לאור הצהרת האב כאמור בבקשתו כי הסיכומים הגיעו אליו רק אתמול, ביום 31.7.13, מוחלט עתה כי האב יגיש תגובתו לסיכומי האם כאמור בהחלטה המקורית מיום 29.4.13, דהיינו עד ליום 10.8.13, כלומר בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני. בנסיבות התיק, בית הדין לא נעתר להארכת הזמן מעבר לכך. כאמור בהחלטה מיום 31.7.13, בית הדין לא יקציב זמן נוסף לתגובת האב, זאת לאור העובדה כי הצדדים והבנות רשאים לדעת בהקדם היכן הם עומדים באשר לשנת הלימודים שבפתח.

אם לא תתקבל התגובה במועדה, בית הדין ישקול מתן החלטתו בסוגיה זו לאור החומר שבתיק.
ואכן, ביום 11.8.13 התקבלו סיכומי התגובה של האב. (נציין שהסיכומים חתומים רק בעמוד המקדים, אך לא חתומים בסופם, בתום העמוד הרביעי, ובשיחה של עובד בית הדין עם ב"כ האב, הובהר לו שהסיכומים לא נחתמו בעמוד האחרון, כדי שלא לחרוג ממכסת העמודים שהוקצבה ע"י בית הדין, שהם 4 עמודים. אף מסיכומי התגובה עצמם נראה כי העמוד הרביעי הוא סוף האמור, המסתיים בסעיף 27 שפותח במילים "בשולי סיכומי תשובה אלו", ובית הדין יתייחס לכך כסיכומי תגובה מושלמים מאת האב. אף בכותרת הפקס של העמוד הראשון מצוין שנשלחו 5 עמודים, דהיינו העמוד המקדים ועוד ארבעת עמודי התגובה לסיכומי האם. בכל מקרה בית הדין לא היה מאפשר מתן תגובה מעבר ל־4 עמודים, כפי האמור בהחלטות קודמות. בהתאם לכל האמור, לא מצאנו מקום בסד הזמן המצומצם עד לפתיחת שנת הלימודים להפנות שאלת הבהרה ישירה לב"כ האב בעניין זה.)

בסיכומי תגובתו נותן האב דגש בעיקר לשתי נקודות עיקריות: התנהלות האשה לאורך ההליך ומסקנות המומחים. בתגובתו מציג דוגמאות להתנהלות האשה בין השאר בהצגת תמלולים בעלי אמירות לא ראויות מצד האם, וכן מדגיש כי האם סירבה לקבל גיטה, האם לא השתתפה בכל הסדרי הראייה שהוצעו לה, וכן הציג את המלצות המומחים מהעבר הרחוק והקרוב באשר לאפשרות כי האם תהיה בעלת המשמורת על הבנות, כאשר לשיטתו, המסקנה מדבריהם היא שהאם לא ראויה להיות בעלת המשמורת על הבנות אלא רק האב, זאת אף לאור השיפור שחל אצל האם. כן דחה את חוות דעתם של המומחים שצידדו לטובת האם כבעלת המשמורת.

נציין עוד כי אף האם הגישה בקשה למתן תגובה לתגובת האב בתוך 48 שעות (וכן תגובה להודעת האב), ברם, למרות החלטת בית הדין מיום 2.5.13; לאור החלטת בית הדין מיום 17.6.13, לאור העובדה כי כל אחד מהצדדים כבר קיבל זכות להגיב פעם אחת לכתבי הצד השני – האם, בסיכומיה שנתנו לאחר סיכומי האב, והאב, בתגובתו לסיכומי האם – ולאור העובדה כי שנת הלימודים תשע"ד כבר דופקת על הפתח וההורים והבנות צריכים להתארגן לקראתה, בית הדין העדיף להוציא את החלטתו האמורה להלן, אף ללא תגובתה השנייה של האם (כן נציין כי עד לחתימת החלטה זו, חלף אף הזמן שהתבקש ע"י האשה לתגובתה).

אזכור הליכים קודמים והחלטות קודמות
טרם גיבוש ההחלטה נציין חלק משמעותי מההליכים הקודמים בתיק זה.

בהחלטת בית הדין (בהרכבו הקודם) מיום 16.1.11 נאמר על אודות משמורת הבנות והסדרי ראיה:

א. בית הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.

ב. בית הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.

ג. מבוקש משירותי הרווחה [ט'] לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך החודשים הבאים וכן על הסדרי הראייה.

ד. באשר להסדרי ראייה, בית הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה [ט'] מיום ג' חשוון תשע"א 11/10/10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראייה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק דין.

ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 01/09/11.

ו. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים כדי לאפשר לה להיות משמורן ראוי.

ז. אם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.

ח. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית הדין בתאריך 01.08.11 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן: א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות. ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר להעברת המשמורת אליה. ג. הסדרי הראייה שהתקיימו.
להחלטה זו צורפו נימוקי חברי בית הדין, ונציין מתוך הנימוקים הנ"ל. ראשית, נצטט את חלקם הראשון של נימוקי כב' אב"ד הרב מימון נהרי:
תיק זה מן המורכבים שידע בית הדין מעודו, בהיותו עוסק בדיני נפשות. מן הראוי להקדים בקצרה תהליך השתלשלות העניינים עד הלום.

א. הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת תש"ס 14/06/2000.

ב. לצדדים שתי בנות קטינות.

ג. בתאריך כ"ג אב תשס"ט 13/08/09 פתח הבעל וב"כ תיק תביעה לגירושין ובכרוך לה תביעותיו למשמורת, הסדרי ראייה, מזונות וחלוקת רכוש.

ד. התקיימו מספר דיונים מקיפים ובהם נשמעו טו"מ הצדדים וב"כ, הצדדים הופנו ע"י בית הדין לשירותי הרווחה לבדוק את טענותיהם.

ה. התקבלו שלושה תסקירים של שירותי הרווחה [ט'] מיום י"ב כסלו תש"ע 29/11/09, מיום כ"ז ניסן תש"ע 11/04/010, ומיום ג' חשון תשע"א 11/10/010.

ו. בתאריך 04/08/010 התקבלה בבית הדין חוות דעת פסיכולוגית, של הפסיכולוג שמונה מטעם בית הדין (להלן המומחה) מר מנחם אופיר. לאחר בדיקה למסוגלות הורית של הצדדים והקטינות שנבחנה על ידו בפרמטרים מקצועיים, הגיע למסקנה (ראה המלצתו בסעיף 1) "מאחר שמסוגלותו ההורית של [פלוני], נמצאה כטובה יותר מזו של [פלונית], מומלץ ש[פלוני] יקבל את המשמורת על הבנות. עם זאת ברגע ש[פלוני] יקבל את המשמורת, חובת ההוכחה היא עליו, להוכיח שהוא מטפל בבנות כראוי, מאפשר ומעודד את הבנות לשמור על קשר סביר וטוב עם [פלונית]."

עוד המליץ, כי שירותי הרווחה יקיימו מעקב על תפקודו על [פלוני] כהורה לפחות במשך שנה.

ז. בתאריך 06/09/010 הגישה האשה וב"כ בקשה דחופה ובה היא מתנגדת לחוות הדעת מטיעונים שהועלו בדיונים ע"י האשה וב"כ.

בסיומה של הבקשה, בקשה לזמן את המומחה וכן את פקידת הסעד שערכה את התסקיר, לדיון הוכחות.

ח. בתאריך י"ח מרחשון תשע"א 26/10/010 התקיים דיון מקיף, בו השמיע המומחה מר אופיר את עמדתו בהתייחס לדרכי העבודה בהם נעשתה האבחנה, המומחה נשאל ע"י ב"כ האשה והבעל שאלות הבהרה, ב"כ האשה ניסה להפריך את מסקנותיו לאור התשובות שקיבל.

גם בית הדין הציב למומחה שאלות בנוגע לסדרי העדיפות שנתן לפרמטרים השונים בהן קבע את המלצתו, וקיבל תשובות מספקות שאכן עשה מלאכתו נאמנה ללא משוא פנים.

ט. הצדדים וב"כ נתבקשו להמציא לבית הדין סיכומיהם באשר לחוות הדעת ותשובות המומחה לשאלות שנשאלו במהלך הדיון.

כאמור, הגישו הצדדים וב"כ את סיכומיהם.

מן החומר המקובץ עולה, כי בין הצדדים קיימת איבה גלויה המונעת מהם כל שיתוף פעולה ברמה הנדרשת, להסדר המשמורת משותפת כפי שהתקיים עד כה. הסדר זה, לו היו משכילים הצדדים לקיימו בדרך הנאותה כשטובת הבנות בלבד נגד עיניהם, יתכן שהיה ההסדר המועדף ע"י בית הדין בנסיבות מקרה זה.

הבעל וב"כ העלו טענות קשות שהמרכזיות שבהן:

א. האשה נוהגת באלימות פיזית ומילולית קשה, הן כלפי הבעל והן כלפי הבנות. אלימות זו כוללת קללות, גידופים, מכות, השלכת סכין כלפי הבעל, שבירת חפצים בבית, טלטולים וניעורים של הבנות, כל זה תוך כדי איבוד עשתונות והתקפות אמוק בלתי נשלטות.

ציינו דוגמא חמורה, שתוך כדי נסיעה לירושלים ברכבם הפרטי ניסתה האשה להטות את ההגה של הרכב וסיכנה את חייהם, כאשר גם הבנות שהו ברכב ונבהלו מאוד. האשה עשתה זאת בצעקות רמות שהוקלטו ע"י הבעל ומבקש להוכיח זאת.

ב. האשה מורדת ממלאכות הבית, אינה מטפלת בבנות, הבעל הוא זה שטיפל בבנות במשך כל השנים. לטיעוניו מביא סימוכין מתסקירי שירותי הרווחה וחוות הדעת של הפסיכולוג בו ניתן להיווכח שגם הם ציינו את התנהגותה האימפולסיבית העלולה להתבטא בהתפרצויות אלימות.

ג. כמו כן ציין את סירובה של האשה לשתף פעולה עם הבעל בהסדרי ראייה, סירובה לבקשת שירותי הרווחה להפנותם לוועדה להערכת מסוכנות. מציין שגם לבדיקה זו של הפסיכולוג הערימה קשיים עד שבית הדין נאלץ להתערב.

ד. מציינים כי הפסיכולוג נתן חוות דעת מפורטת הכוללת רכיבים רבים ומבחנים שונים. בסיכום חוות דעתו ישנם 11 קריטריונים מבחנים מסכמים, וקובע כי מהבדיקה שערך עולה, כי שבעה מהם לטובת הבעל ושלושה בלבד לטובת האשה.

להלן עיקרי טענות האשה וב"כ:

א. כי הבעל משתלח באשה בלשונו, מתנשא עליה בהתנהגותו, עד כדי זלזול בוטה, ולא מתחשב ברגשותיה, דבר הבא לידי ביטוי בסיכומיו. כמו כן, מהלך אימים עליה באובססיה שלו להקליט שיחות ביניהם, מבקשים שלא להתייחס לתמלילים שצורפו מאחר שלא נחקרו ולא התקיים דיון בהוכחות הללו, כך שאינם קבילות.

ב. מבקשים שלא להתייחס לתסקיר שירותי הרווחה מאחר שפקידת הסעד שהוזמנה לדיון פעמיים לא הופיעה והתעלמה מהחלטות בית הדין, כך שאין לייחס משקל של ממש לתסקירים שכתבה. מה גם שלאשה טענות קשות בדבר קשרים שיש לפקידת הסעד עם אם הבעל ואין לה אימון בה.

ג. באשר לחוות הדעת של המומחה מר אופיר, טוענים, כי הבעל בעצה אחת עם פקידת הסעד בחר את המומחה, הוא זה שמימן את שכרו, נפגש עמו ראשון חרף אי הסכמת האשה, ורק לאחר הבטחה של בית הדין שיתחשבו בטיעוניה והשגותיה הסכימה לשתף עמו פעולה.

ד. לגופה של חוות הדעת יש להם השגות רבות, חלקן נשמעו בדיון במהלך חקירתו את הפסיכולוג, חלקם בסיכומיו מיום 15/11/010 וסיכומי תשובה מיום 20/12/010.

ה. מציינים כי בחוות הדעת קבע הפסיכולוג כי עפ"י המבחנים שערך, שני ההורים אינם נחשבים כמסוכנים ולכן אינם פסולים מלשמש הורה משמורן, כך שהטיעון המרכזי עליו מתבסס הבעל וב"כ נשמט. לפי זה...

ו. מסקנתו של המומחה שמסוגלותו ההורית של הבעל עדיפה, אינה מקובלת עליהם מהסבות דלהלן:
1. המומחה יצא מנקודת הנחה שחזקת הגיל הרך היא רק אחת משלושה עשר נקודות שכולן שוות משקל. לדבריו, לא כך קובעת ההלכה, לא כך סבור המחוקק בישראל, ולא כך נוהגים בבתי הדין כאשר מדובר בשתי בנות קטינות בגילאים שלוש ושש בהיעדר מסוכנות או חוסר מסוגלות אין מקום לסטות מחזקת הגיל הרך וההלכה שקבעה שבנות לעולם אצל אימן. מביא סימוכין הלכתיים ותחוקתיים לטיעון זה.


2. גישה חד צדדית של הפסיכולוג. מציין כי הבעל מסר לפסיכולוג את שעות העבודה שלו מהשעה 8.00־16.00 ועל כך שנעזר בשמרטפיות שונות כך שאין דמות יציבה לבנות. מאידך האשה אינה עובדת וזמינה לטפל בבנות בכל שעות היום. למרות עדיפות זו של האשה הגיע המומחה למסקנה כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה.

3. בנושא הפרנסה. אין לבעל עדיפות מכיוון שאינו יציב בעבודתו.

4. בנושא הדיור. העובדה שדירתו של הבעל מצוידת, אין בכך עדיפות, הדיור שהוצע ע"י האשה בבית הוריה עולה בהרבה על זה של הבעל, אך הפסיכולוג ופקידת הסעד לא טרחו לבדוק את הנושא וציינו שאין הבדלים משמעותיים.
ז. מבקש הוא מבית הדין לראות בתנאיה הקשים של האשה שבה היא נמצאת בתקופת הבדיקה תוצאה של קיפוח שנעשה כלפי האשה ללא עזרה כספית מהבעל ללא יכולת ניידות. למרות הקשיים הללו, האשה טרחה ובאה מירושלים כדי לקיים את הסדרי הראייה שנקבעו.

ח. עוד מבקש הוא לציין שקביעת הפסיכולוג שלבעל עדיפות כולל קביעת המשכיות ויציבות למקום הטבעי שהורגלו אינה הכרחית. האשה מוכנה לעבור ל[ט'] להתגורר עם בנותיה למרות קשייה האישיים, לטובת הבנות. וכמו כן הוציאה רישיון נהיגה, כך שאין יתרון לבעל מבחינת הניידות.

ט. במסקנת סיכומיו, מנה ב"כ האשה 11 נקודות החשובות לדעתו בקביעת ההורה המשמורן שמתוכן לדעתו שבעה אין יתרון לאף צד, בשלושה לאשה יתרון, ורק באחד יתרון לבעל, מכאן מבקש הוא את בית הדין להתייחס לנתונים שציין לבחון אותם בהתאם לנקודות שהעלה הפסיכולוג תוך כדי התחשבות עם עמדת ההלכה והחוק ולקבוע כי הבנות תשארנה במשמורתה של האם.

בית הדין בחן את טענות הצדדים וב"כ לגופן. התרשם מעבודתו המקיפה והמקצועית של המומחה מר אופיר והתרשם שאכן מסקנותיו, תואמות גם את התרשמותו האישית של בית הדין מהתנהגותה של האשה במהלך הדיונים שגבלה בהתפרצויות נזעמות כלפי הבעל וב"כ וכן כלפי בית הדין, האשה הוצאה במהלך הדיונים מספר פעמים לאחר שהותרתה על כך.

הדבר מעיד על אופיה האישי ובא לידי ביטוי בתסקירים של שירותי הרווחה שניתנו עוד קודם לחוות הדעת.

לדעת בית הדין אין מנוס מלאמץ את המלצות חוות הדעת שניתנה ע"י מומחה מקצועי שמונה ע"י בית הדין.

בית הדין לא מצא עילה שיש בה ביסוס עובדתי וגם הלכתי להתערב בהמלצותיו של המומחה שנעשו לאחר בחינה מדוקדקת בכלים מקצועיים ואמינים לפחות מבחינה מדעית.
לכל הטענות שהעלה ב"כ האשה ניתנה תשובה המניחה את דעת בית הדין ולא נפרטם.

גם לחשש שהיה לבית הדין בעקבות טענת האשה וב"כ שהבעל התקלח עם בנותיו לפני מספר שנים ניתן מענה ע"י המומחה המניח את דעת בית הדין.

לא בכדי החליט בית הדין להזמין את המומחה לבית הדין כדי להתרשם מקרוב אחר עבודתו בהכנת הדוח.

בית הדין התחבט לא מעט בשאלה כבדת משקל זו, וזאת מתוקף היותו אחראי להחלטה הרת גורל אשר לה השלכות רבות בחיי בני הזוג והבנות. בית הדין ראה חשיבות רבה להבין את כלי העזר אליהן הגיע המומחה בהמלצותיו, ואכן בית הדין קיבל מענה הולם לכל הספיקות שהתעוררו, המומחה גילה את אוזני בית הדין הכיצד הגיע למסקנה זו, מסקנה נדירה בה נתקל בית הדין בעבודתו.

והוסיף וסיכם לקראת סיום דבריו:
לסיכום:

א. עמדת בית הדין שבאופן עקרוני הבת צריכה לשהות עם אמה במיוחד כאשר מדובר בקטני קטנים שזו טובת הבנות, למעט מקרים מיוחדים.

ב. בית הדין בחן טענות הצדדים וב"כ, את תסקירי שירותי הרווחה, את חוות דעתו של המומחה מר אופיר, והגיע למסקנה שיש לאמץ את ההמלצות שבחוות הדעת.

ג. החלטה זו היא זמנית לתקופה של שמונה חודשים.

ד. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים כדי לאפשר לה להיות משמורן ראוי.

ה. אם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.
כן לפנינו נימוקי כב' הדיין הרב יוסף יגודה, וכך פתח דבריו:
הכרעת הדין שלפנינו, היא כבדת משקל ועוסקת בדיני נפשות של הבנות והוריהם, אכן תיק זה הדיר שינה מעיני בית הדין. בית הדין בחן את הדברים אחר קיום דיונים רבים, עיון בחוות הדעת השונות ושמיעת עדותו של הפסיכולוג מנחם אופיר. אנו נדרשים להביא בכור הבחינה ואומדן הדעת בהתחשב בחוות הדעת המקיפה של המומחה להכריע מה הדרך הטובה ביותר בנסיבות העניין באשר למשמורת הילדים. השיקול המרכזי המדריך את בית הדין על פי פלס ההלכה והדרך המקובלת גם בבתי המשפט היא להעדיף את הדרך הנאותה ביותר לטובת הילדים, בנידון דידן שתי הבנות.
ועוד הוסיף:
כאמור לצורך קבלת ההכרעה נעזר בית הדין בחוות דעת של הגורמים המקצועיים השונים אשר בעזרת הכלים המקצועיים מעשירים את המידע המונח לפני בית הדין ומרחיבים את שיקול דעת בית הדין בתחומים השונים שנבדקו על ידם. בסופו של יום על בית הדין מוטלת האחריות לשקול בכובד ראש ולהכריע מה הדרך המיטבית אותה יש לנקוט כדי להיטיב עם הבנות.

סבור אני שהכרעת חז"ל שהילדים אצל אמם עד גיל שש, מה שבא לידי ביטוי בחוק ב"חזקת הגיל הרך", וכן הכלל ש"הבת אצל אמה לעולם", אינם נובעים רק מסיבות טכניות אלא מבטאים את עומק ההבנה של חכמינו את נפש האדם ששורשו בטבע בריאת האדם והעולם. טבע זה גם תהפוכות הזמן ושינוי הרגלי החיים אינם מפקיעים את הטבע הפסיכולוגי הטבוע במאמר חז"ל. גם ועדת מומחים כזאת או אחרת אין בידה לשנות את טבע האדם.
ועוד שם:
בחוות הדעת צוינה התנהגות האם ותגובותיה האימפולסיביות במספר הקשרים, גם בית הדין התרשם באופן בלתי אמצעי בעניין זה, המעיד על אופיה ואישיותה של האם. אלא שבדבר קביעה זו או לפחות על המשקל שיש ליחס להערכה זו יש להסתפק, שמא התנהגות זו נובעת מהמצוקה הקשה של משבר הגירושין – "החלום ושברו" – ותחושת החרדה של אם אשר מבקשים לקחת את "גוזליה". סערת הרגשות שחווה האם יתכן שאינה מעידה עדות נאמנה על אופייה אלא רק על עומק הצער, הכאב והחרדה בה היא שרויה בעת הזו.
וסיים באמרו:
שומה על בית הדין לבחון בזהירות הנדרשת, האם לאחר שוך הסערה אחרי שבני הזוג יתגרשו התנהגות האם תשוב ותהיה נורמטיבית באופן שיאפשר לבית הדין להעביר את הילדים לחזקתה? ואם הדבר יתאפשר יקוימו בזה כללי ההלכה הנזכרים וחזקת הגיל הרך וכל זה מתוך שיקול דעת, כדי למצות את טובת הבנות, באופן שיבטיח שלומם והתפתחותם הפיזית והרוחנית באופן המיטבי.

שיקול הדעת הנוסף יהיה במקומו אם האם תעבור טיפול פסיכולוגי פרטני שיאפשר לה לעבד את רגשותיה, לשלוט בהם, ביחס לתהליכים אותם עברה ועתידה לעבור. פסק הזמן הזה יאפשר לה להתארגן מבחינת מקום עבודה ומגורים, רצוי אף ב[ט'], כפי שהציע ב"כ בסיכומיו, כדי לשמור על יציבות והמשכיות של שגרת חיי הבנות.

עם קבלת תמונת המצב אחר הגירושין ובחינת המצב על ידי הגורמים המקצועיים על בית הדין לשקול את עמדתו בדבר קביעה שונה של המשמורת.
הרי שהבינו כב' הדיינים חברי הרכב בית הדין הקודם שטיפל בתיק זה, כי ברמה העקרונית, הרצוי הוא שהבנות ישהו בחברת אמן ויהיו במשמורתה הפיזית, אלא שלאור נסיבות תיק זה המושפעות ממצב האם דאז, החליטו כי באופן זמני המשמורת תהיה לאב, עד שהאם תוכיח את יכולותיה להיות משמורן ראוי.

דיון נוסף התקיים לפני בית הדין בהרכבו הנוכחי (למעט כב' אב"ד, שהיה אז הרב מיכאל בלייכר, ולאחר פרישתו לגמלאות עומד בראש הרכב דנן כב' אב"ד הרב יצחק שמואל גמזו), ובהחלטת בית הדין מיום 20.7.11, נאמר על אודות סוגיית המשמורת (הדיון נסב על סוגיות נוספות):
בשלב זה, משמורת הבנות תישאר אצל האב, כפי המלצת שירותי הרווחה [ט'] בתסקיר האחרון שהתקבל בימים האחרונים.

ברם, בית הדין קובע דיון נוסף לבירור ולליבון הסוגיה. זאת לאור ההסתייגויות שעלו ע"י ב"כ האשה בדיון האחרון והמפורטות לעיל. לדיון הבא יש להזמין את פקידת הסעד [ט'], הגב' [מ' ל']. החלטה זו היא בהסכמת שני הצדדים, כפי שביטאו את עמדתם בדיון האחרון.

בית הדין מבהיר כי לא יקבל מפקידת הסעד שום תירוץ או כל תואנת השתמטות מהדיון הבא.

עקב אי הופעתה בעבר לדיון שנקבע, יש להעביר העתק החלטה זו לגב' אתי ברגמן, מרכזת השירות.

כן יש להזמין לדיון הבא את פקידת הסעד מ[מ' צ'], הגב' [ח' י'].

לאחר שמיעת פקידות הסעד, בית הדין ישקול הוצאת פסק דין בשאלת המשמורת, כולל הפעלת שיקול דעת בשאלת משמורת משותפת, באזור אשר לא יפגע בשגרת יומם של הבנות וביציבותם הנוכחית.

הבעל מצהיר בפני בית הדין כי הוא יתן לאשה לקיים קשר רציף עם הבנות, כולל שיחות טלפון במכשיר הנייד שברשותו. כן מצהיר שהוא יאפשר לאם קיום קשר רציף עם הבנות באמצעות מכשיר הסקייפ.
החלטת בית הדין שלאחריה, מיום 23.11.11, נפתחת כך:
לפנינו תביעת האם להעברת משמורת.

לצדדים שתי בנות, [מ'] (4) ו[א'] (8).

הילדות במשמורת האב כבר מ־16.1.11, מאז שהצדדים נפרדו סופית ולאור החלטת בית הדין מהמועד הנ"ל.

בהחלטתו מיום 20.7.11, בית הדין קבע כי בשלב זה משמורת הבנות תישאר אצל האב, כפי המלצת שירותי הרווחה [ט'] בתסקירם האחרון מיום 19.7.11.

ברם, בית הדין קבע דיון נוסף לבירור ולליבון הסוגיה. זאת לאור ההסתייגויות וההערות שעלו ע"י ב"כ האשה בדיון הקודם.

לדיון זה זומנו פקידת הסעד [ט'], הגב' [מ' ל']. ופקידת הסעד מ[מ' צ'], הגב' [ח' מ'].
וכך נאמר שם על אודות שאלת המשמורת, לאחר הרחבה בתיאור עמדת העו"ס שהופיעו בפני בית הדין:

משמורת הבנות אצל האם
עתה נדון לגופו של עניין. מכל האמור עד כה, אין ספק כי טובתן של הבנות לא נשמרת במלואה בנתונים הנוכחיים. מחד גיסא אין ספק כי הבנות זקוקות יותר להיות במחיצת אמן. אין ספק כי בנות צריכות לגדול ולהתבגר במחיצת ובחברת אמן, כהלכה הידועה "בנות אצל האם לעולם" (שו"ע אבן העזר, פב, ז). אף אם האב היה מספק להן כל מחסורן, עדיין היו זקוקות לקרבת האם ברמה גבוהה מזו אשר מקבלות כיום. ברם, ע״פ חוות דעתן המקצועית של שתי פקידות הסעד (בתוארן) שהשתתפו בדיון האחרון, עדיין לך בשלה השעה להעברת המשמורת לאם. שתי פקידות הסעד טוענות כי האם עדיין אינה מתאימה להיות המשמורנית לבנות, או בשל העובדה שאינה מחוזקת מספיק ואין אינדיקציה ליכולתה לגדל הילדות או בשל העובדה כי קיים חשש שמא האם תמחק את האב מתודעתן של הבנות ולא תאפשר לאב ולבנותיו קשר הולם ותקין. יש לציין כי לדעתה של הגב' [ח' מ'], שני ההורים אינם מתאימים להיות בעלי המשמורת על הבנות, בשל הסכסוך העמוק בו הם מצויים המשפיע מאוד לרעה על הבנות, ברם, בית הדין אינו נוטה להרחיק לכת ביישום המלצה זו.

בנסיבות תיק זה, למרות הלכה הנ"ל שהזכירה אף האם עצמה בדיון האחרון, כי בת אצל האם לעולם, לא נוכל בשלב זה להעביר המשמורת לאם.

דין זה האמור לעיל נקבע בעיקר בהתאם לטובת הבנות, ובנסיבות תיק זה, לאור האמור והמפורט לעיל, בית הדין סבור כי טובתן הנוכחית של הבנות אינה להיות אצל אמן.

ונבסס העניין על כמה מקורות הלכתיים:

ככלל, הדיון בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם, אלא סביב טובת הילדים.

וכן כתב המהרשד"ם (חלק אה"ע, סימן קכג): "כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'."

הרי שהסיק באופן ברור כי מה שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד בלבד, ולא טובת הוריו של הילד.

ועוד הוסיף שם המהרשד"ם: "אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לביה"ד לראות על תקנתה."

וכן כתב המבי"ט (בשו"ת, ח"ב סימן סב): "למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, וא"כ אפי' נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או שהייתה אצלה מקודם."

משמורת הילדים אינה נקבעת ע"פ הקשר שבין הילד להורה, אלא טובת הילד גרידא היא המנחה בקבלת ההחלטה.

כן מצוין להלכה גם בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 66), שם הדגישו: "החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם, כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם ביה"ד רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו."

וראה עוד בפד"ר אחר (חלק א עמודים 177־176), שם עסקו בעניין אב, בעל המשמורת על הילד, המעוניין לצאת לחו"ל לתקופה מוגבלת והאם מסרבת לכך בטענה שזה מרחיק ממנה את הילד למשך אותה תקופה, והזכירו בין השאר את טובת הילד מול טובת ההורה, וכך כתבו: "ועוד, בשעה שעומדת לפנינו השאלה מה להעדיף, את זכויות האם או טובת הילד, ודאי שטובת הילד קודמת. ובעובדה שלפנינו יש מקום לחשוש שהעברת הילד מטפול האב לטפול האם ואח"כ שוב לטפול האב, ישפיע לרעה על יציבותו הנפשית של הילד, דבר זה משמש איפוא נמוק נוסף לא להוציא את הילד מידי האב למשך חדשי העדרו מן הארץ."

ועי' גם בפד"ר ג (עמוד 358) שם כתבו כך: "אולם לפי האמת אין כאן כלל מקום לטענת אונס על הסכמתה וכו', דכל הנדון הוא אך ורק מה שהוא לטובת הבת, ואם בנדון דידן טובת הבת היא שתהיה זמן של ששת החדשים הנזכרים לעיל אצל האב, כפי שקבע ביה"ד בפסה"ד המעורער, לא צריכים כלל להסכמת האם, ויכול ביה"ד הדן בדבר לקבוע כך אף נגד הסכמתה. ולהיפך, אם טובת הבת הייתה דורשת שתהא אצל האם אף בששת החדשים האלה, לא היה משנה הדבר אף אם הייתה מודה שנתנה הסכמתה מרצון שתהא אצל האב אם אח"כ מסכימה לקבלה לרשותה, שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת."

ועי' עוד בפד"ר יא (עמוד 368) שם סכמו את הדברים, וכתבו בין השאר: "כעת נחזי אנן אם יש ממש בנימוקים אלו של המערערת. כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ"א באבן העזר סי' פ"ב סעיף ז' בשם מהר"ם פאדוואה: דווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה."

וסיכמו ביחס לנידון שלפניהם: "ברור איפוא שגם ביה"ד האזורי בת"א כל שיקוליו הוחלטותיו בקביעת מקום ההחזקה של הילדים מבוססים על מה שנראה בעיניהם שזהו טובתם של הילדים, ללא כל שיקול אחר, באשר זוהי ההלכה של תורת ישראל, וכן נהגו בתי הדין ומורי הוראה בכל דור ודור, לשקוד על תקנת הילדים וטובתם בלבד, וזהו שעומד תמיד לנגד עיני בתי הדין בישראל."

כך אנו נוהגים גם בתיק זה.
...

קביעת משמורת זמנית אצל האב
בד בבד עם כך, בית הדין אינו רואה במשמורת הבנות אצל האב כדבר אידיאלי, כאמור. גם שעות עבודתו המתמשכות הגורמות להימצאותן של הבנות בחברת שמרטפיות או משפחות של חברותיהם, אינו טוב עבור הילדות, הזקוקות לפינה קבועה משלהן לשם משחק או הכנת שיעורי בית. כן זקוקות הן ליותר קשר אישי עם הוריהם, ככל חברותיהן.

ברם, בנסיבות הקיימות, נראה כי אין אפשרות אחרת העדיפה יותר מאשר הותרת המשמורת כעת בידי האב. בשלב זה, בית הדין אינו מעוניין לפגוע בשגרת יומן של הבנות ע"י העתקתן למקום אחר. בית הדין סבור כי בנתונים הקיימים, שמירת הסטטוס קוו היא הדרך הראויה ללכת בה עתה.

משכך, בית הדין קובע כי בשלב זה, המשמורת הזמנית של האב תימשך.

ברם, בית הדין ישוב ויבחן את שאלת משמורת הבנות בעוד כמה חודשים, לאחר חג הפסח, כדי שנוכל להתארגן לקראת פתיחת שנת הלימודים הבאה.

לאור האמור, יש לקבוע דיון נוסף לאחר פגרת הפסח.

בית הדין פונה לגב' [מ' ל'] משירותי הרווחה [ט'], להכנת תסקיר משלים שיתקבל בבית הדין מיד לאחר חג הפסח, תוך ציון עמדתה באשר לסוגיית המשמורת.

בנוסף, בית הדין פונה לגב' [ח' מ'] משירותי הרווחה [מ' צ'], להצגת מצבה של האם, מיד לאחר חג הפסח.

תגבור הקשר ומניעת הסתה
חשוב לציין דבר נוסף. במהלך הדיון נצפה כי האב מפגין עוינות רבה כלפי האם. לא ניכר כי הוא מסייע לה להיכנס לתוך חייהן של הבנות. אף הסתייגותו העיקשת והבלתי ניתנת להבנה מרכישת טלפון קווי לנוחיות הקשר בין האם לבנות, מצביע על האמור לעיל. טענות האב שרכישת קו טלפון היא הוצאה יקרה עבורו וכי אם הוא ירכוש קו טלפון הוא יוריד חוג אחד מהבנות, אינם מתאימות לאב משמורן על בנות, האמור לשמור בכל כוחו על הקשר של הבנות עם אמן. בית הדין היה מצפה כי האב יצהיר מעצמו שהוא עושה כל מאמץ כדי לרכוש מכשיר טלפון לשם כך ולא לעמוד ולהתווכח על כך. בית הדין משער כי הטעם העיקרי לסירובו לרכישת המכשיר הנ"ל הוא רצונו לשלוט בקשר שבין הבנות לאם, כדי שהכל יעבור דרך הנייד שלו. אין מקובל עלינו שהאם צריכה לעמוד כעני בפתח כדי לבקש לשוחח עם בנותיה. גם מכשיר הסקייפ שרכש האב, שאינו יכול להיות מתופעל ע"י הבנות בכוחות עצמן, אין בו מענה לשמירת קשר בלתי אמצעי בין הבנות לאמן. בנוסף, בית הדין מבין ומזדהה עם טענת האם כי קשה לבנות לשוחח עמה בטלפון הנייד, כאשר ידוע כי השיחה בטלפון הקווי נוחה יותר בעבור ילדים, וכ"ש בעבור ילדים בגיל הרך, אשר סבלנותם לשוחח שיחות ארוכות נמוכה גם כך.

לאור האמור, בית הדין מחייב את האב לרכוש מכשיר טלפון קווי, בתוך 14 יום, לשם מתן אפשרות לשיחות ישירות בין האם לבנותיה. אי קיום הנ״ל עלול להשליך על יכולתו להיות הורה משמורן.

מאידך, בית הדין מתרה אם שלא להסית או לומר לבנות כל מילה בגנותו של האב בשיחותיה עמן, כך שהאב יוכל להיות סמוך ובטוח כי בעת שהוא אינו מצוי בבית, לא נגרם כל נזק נפשי לילדות או נזק לקיום הקשר הטוב שבין האב לבנותיו.

למותר לציין כי התראה זו היא אף כלפי האב, במתכונתה הנ"ל.

בית הדין קובע כי האם רשאית לשוחח עם הבנות בכל שעות היום, כמה פעמים שתמצא לנכון, ובלבד שהדבר לא יפגע בשגרת יומן של הבנות או בשגרת יומו של אביהן.

בית הדין יראה בחומרה ניסיון של אחד מהצדדים להפר את האמור לעיל או לנסות להתחכם כדי להפר את ההחלטה הנ״ל, וייקח זאת בחשבון בעת קביעת המשמורת העתידית.

בית הדין פונה לשני ההורים להפנים את העובדה כי קיים הורה נוסף, ולהעביר מסר חד משמעי לבנות כי נוכחותו של ההורה השני היא טבעית בחייהן של הבנות. כמדומה שהשינוי בשלוותן של הבנות עקב כך יתרחש באופן מידי.
הרי שלאורך כל הדרך, ההנחה הבסיסית הייתה כי מקומן הטבעי של הבנות הוא אצל אימן, אלא שבשלב ההוא בית הדין עדיין לא התרשם כי אכן האם ראויה להיות אם סבירה לגידול בנותיה בכבוד.

בהחלטת בית הדין מיום 25.7.12 נתנה התייחסות מהותית לפרשת "הדוד [ס']", החשש שמא הבנות חשופות לפגיעה מינית בתוך המסגרת המשפחתית של האם, וכך נאמר:
ובכן, באשר לטענות על אודות הפרדת האם מבית הוריה בשל החששות מפגיעה מינית ע"י הדוד של האם, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ומכיוון שהתסקיר היחיד העומד לפנינו הוא של הגב' [י' ש'], מנהלת המחלקה לשירותים חברתיים [מ' צ'], ושל הגב' [י' ש"פ], עו"ס חוק נוער בשירותי הרווחה הנ"ל, כאשר לשיטתם "הבנות בבואן לביקור בבית האם לא נמצאות בסביבה פוגענית", בית הדין אינו רואה לשנות מהחלטתו מיום 6.6.12 כי – "בשלב זה ועד למתן החלטה אחרת, לאור האמור בחוות דעת שירותי הרווחה [ט'] מיום 23.5.12 על אודות התחייבות האם בפני בית הדין על הפרדה מוחלטת, לאור התחייבות האב הכתובה מיום 10.5.12 ולאור התחייבות האם האמורה בבקשה נשוא החלטה זו, סעיף 10 א, להפרדה מוחלטת בין הבנות לדוד [ס'], בשלב זה יימשך המצב הקיים, כל עוד התחייבות האם לא תופר."

באשר לטיפול בבנות, בית הדין מקבל בשלב זה את המלצתן כי אין לטפל בקטינות כנפגעות מינית.
ובאשר למשמורת הבנות, הביע בית הדין דנן את תפיסת עולמו העקרונית בשאלת משמורת ילדים, וכך נאמר:
לצדדים שתי בנות, [מ'] (5), [א'] (9). הילדות במשמורת האב כבר מ־16.1.11, מאז שהצדדים נפרדו סופית.

כיום הבנות במשמורת האב, כאשר האם פוגשת בבנותיה שלושה סופ"ש מתוך ארבעה. ההחלטות בהתאם לנסיבות קביעת המשמורת אצל האב, מפורטות באריכות בהחלטות בית הדין הקודמות, ע"י הרכב בית דין זה וכן ע"י הרכב בית הדין הקודם.

טענות הצדדים העדכניות מפורטות לעיל במסגרת הדיון האחרון וכן במסגרת סיכומי הצדדים.

בנסיבות שלפנינו, כולל עיון החומר שבתיק והתרשמות מהצדדים, בית הדין סבור כי יש להורות על משמורת משותפת של שני ההורים על הבנות.

ונבאר.

בעת האחרונה הולכת ורווחת התפישה כי קיימת מעלה גדולה בקביעת משמורת משותפת, אשר מטילה אחריות הורית על שני ההורים גם יחד. ואמנם, בדרך כלל מקובל להציב תנאי סף לקביעה זו, ראו לדוגמה מתוך החלטתו של השופט אסף זגורי, בית המשפט לענייני משפחה בטבריה, תמ"ש 12148־04־10 ס.ג. נ' ע.ג, שם כתב כך על אודות משמורת משותפת (סעי 57):
"בפסקי הדין לעיל נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):

א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים;

ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם;

ג. רצון הילד;

ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים;

ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים;

ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם."
ברם, כמדומני שלמעשה הדבר לא נצרך בכל מקרה, ואבאר הדברים.

מהותה של ה"משמורת"
התפיסה הוותיקה גרסה כי כמין המשמורת הוא בעל משקל רב, ולכן התחבטה רבות בשאלת ההורה המשמורן. ברם, בהתאם לתפיסה המתחדשת מעמד המשמורת הוא סמלי בעיקר. תפישה זו ניתן למצוא בעקרונות ועדת שניט וכן ראה מאמרו של ד"ר יואב מאז״ה (מרצה לדיני משפחה, הקריה האקדמית אונו, ועמית במכון ון ליר בירושלים. המאמר "אכיפה של הסדרי ראיה" חולק לדיינים ושופטים במסגרת ימי השתלמות משותפים במסגרת הרצאתו בנושא: "הפונקציה של המשמורת בדין הישראלי: מושג יסוד או מונח חלול", ומבוסס על הרצאה שנתן ד"ר יואב מאז"ה בכנס "הסדרי הורות בהליכי גירושין, בעקבות דו"ח ביניים של ועדת שניט", מכללת נתניה, 25.11.08).

להלן יובא ציטוט מתוך מאמרו זה באשר לתפיסת עולמו בעניין משמורת הילדים:
"עם זאת, קביעת המשמרות היא קביעה של סטטוס, אשר אינה נושאת עמה תוכן רב. עיקר מעמד ההורים נובע מאפוטרופסותם, ולא משאלת המשמורת. למעשה, חובות וזכויות ההורים בנוגד לילדיהם נקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר מפרט בהרחבה את חובות וזכויות ההורים (ס' 15 לחוק הכשרות המשפטית). חוק זה קובע במפורש כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם, דבר שאינו מושפע משאלת המשמורת (ס' 14 לחוק הכשרות המשפטית).

ההורה המשמורן אמנם זכאי להטבות סוציאליות שונות בגין היותו הורה משמורן (כדוגמת הנחה בארנונה, קצבה מהביטוח לאומי וכדומה), אך מבחינת חלוקת האחריות ההורית בין שני ההורים, העובדה שהורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן, אינה נושאת עמה השלכות משפטיות, בדמות סמכויות יתר של ההורה המשמורן בנוגע לטיפול בילד. לפיכך אין למעשה משמעות מהותית לעובדה כי הורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן.

דברים ברוח דומה קבעה אף ועדת שניט בדו"ח הביניים שלה, שם נקבע כי יש לדאוג כי שני ההורים ימלאו את אחריותם ההורית (מבלי קשר לשאלת המשמורת). למעשה הועדה ביטלה את מושג המשמורת כליל."
אף אם נקבל את דבריו (דבר שאינו מוכרע אצלי עדיין באופן מוחלט, ויש עוד לבדוק עיקרון זה והנחה זו ברבות השנים ולגבש עמדה מוחלטת יותר), ברם, בנקודה אחת הנני חלוק על האמור בדבריו. אף אם נצא מנקודת הנחה כי המשמורת היא בעיקר מושג ״חלול״, עדיין אין מכך כדי להסיק כי יש לבטל מושג זה ולדבר אך ורק על החזקת והימצאות הילדים, אלא אדרבא, יש למנף סטטוס זה של "משמורת" לצרכים מעשיים חיוביים, יש לאתגר את ההורים (אלו השואפים לקבל משמורת) להוכיח את היכולות שלהם באשר לטיפולם בילדים ובאשר לנרמול הקשר הבסיסי עם הצד השני בענייני הילדים, כדי שיזכו לקבלת משמורת משותפת. תואר זה של "הורה משמורן" חשוב אף בצד הסמלי שלו. גם ההורים וגם הילדים צריכים להרגיש שוויון בקשר ההורי ובנטל ההורי, ללא קבלת מסר או תחושה שהורה זה שווה יותר או פחות.

לענ"ד אם נקבל עיקרון הנחה זו, סוגיית המשמורת היא בעיקר סמלית, כאשר עניין החזקת הילדים בפועל נמדד בהתאם לטובת הילד ובהתאם לכללי ההלכה בעניין זה, הנמדדים בעיקר לפי טובת הילד.

משמורת ילדים – בהתאם להלכה
נציין כי בהלכה אין מושג של "משמורת" אלא רק החזקת הילדים בפועל, עניין שנקבע בכללים מסודרים, אשר מהותם היא טובתם של הילדים. ונבאר ביתר פירוט.

כידוע, הדיון ההלכתי בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם, אלא סביב טובת הילדים.

טובת ההורים או טובת הילד? (וכן ביחס למקום הימצאות הבת)
כך כתב המהרשד"ם (חלק אה"ע, סימן קכג): "כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'". הרי שהסיק באופן ברור כי מה שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד בלבד, ולא טובת הוריו של הילד.

ועוד הוסיף שם המהרשד"ם: "אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לביה"ד לראות על תקנתה."

וכן כתב המבי"ט (בשו"ת, ח"ב סימן סב): "למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, וא"כ אפי' נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או שהייתה אצלה מקודם". משמורת הילדים אינה נקבעת ע"פ הקשר שבין הילד להורה, אלא טובת הילד גרידא היא המנחה בקבלת ההחלטה (ועי' שורת הדין, כרך ט עמודים צד־קג, מאמרו של הגר"י גולדברג שליט"א, שדין זה של בת אצל אמה הוא רק תקנה ולא מעיקר הדין, ואחר ההשלכות מכך היא שאחר הגירושין האב זכאי להחליט בדבר חינוכה של הבת, ולא האם, אף שהבת בפועל אצל אמה. עי"ש ראיותיו בהרחבה).

כן מצוין להלכה גם בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 66), שם הדגישו: "החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם, כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם ביה"ד רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו."

ועוד ראיתי בפד"ר אחר (חלק א עמודים 177־176), שם עסקו בעניין אב, בעל המשמורת על הילד, המעוניין לצאת לחו"ל לתקופה מוגבלת והאם מסרבת לכך בטענה שזה מרחיק ממנה את הילד למשך אותה תקופה, והזכירו בין השאר את טובת הילד מול טובת ההורה, וכך כתבו: "ועוד, בשעה שעומדת לפנינו השאלה מה להעדיף, את זכויות האם או טובת הילד, ודאי שטובת הילד קודמת. ובעובדה שלפנינו יש מקום לחשוש שהעברת הילד מטפול האב לטפול האם ואח"כ שוב לטפול האב, ישפיע לרעה על יציבותו הנפשית של הילד, דבר זה משמש איפוא נמוק נוסף לא להוציא את הילד מידי האב למשך חדשי העדרו מן הארץ."

וכך ביאורו את הדברים בפד"ר (חלק א עמוד 157): "והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."

ועי' גם בפד"ר ג (עמוד 358) שם כתבו כך: "אולם לפי האמת אין כאן כלל מקום לטענת אונס על הסכמתה וכו', דכל הנדון הוא אך ורק מה שהוא לטובת הבת, ואם בנדון דידן טובת הבת היא שתהיה זמן של ששת החדשים הנזכרים לעיל אצל האב, כפי שקבע ביה"ד בפסה"ד המעורער, לא צריכים כלל להסכמת האם, ויכול ביה"ד הדן בדבר לקבוע כך אף נגד הסכמתה. ולהיפך, אם טובת הבת הייתה דורשת שתהא אצל האם אף בששת החדשים האלה, לא היה משנה הדבר אף אם הייתה מודה שנתנה הסכמתה מרצון שתהא אצל האב אם אח"כ מסכימה לקבלה לרשותה, שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת."

ועוד, עי' בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג זצ"ל, שו"ת אבהע"ז (עמוד תקכב), שכתב כך: "צדק הטוען מצד הבעל שלא מצינו בפוסקים שבעניינים הללו מתחשבים ברחמנות על ההורים וכו'."

ועי' עוד בפד"ר יא (עמוד 368) שם סכמו את הדברים, וכתבו בין השאר: "כעת נחזי אנן אם יש ממש בנימוקים אלו של המערערת. כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ"א באבן העזר סי' פ"ב סעיף ז' בשם מהר"ם פאדוואה: דווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה."

"כל זה מתבסס על שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן שכתב בסוף סי' ל"ח: ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בי"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבי"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."

"וכן הוא דעת הרא"ש בתשובות כלל פ"ב סי' ג' כשיטת הרמב"ן. והוא כלל גדול בהלכה ובפוסקים שונים כגון הרדב"ז בח"א סי' קנ"ו שכתב: כללא דמלתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר, וכמו שהביא דבריו בפתחי תשובה באבן העזר סי' פ"ב ס"ק ז' וכו'"

"וכלל גדול זה כבר קבע המהר"מ פאדוואה כנ"ל, וכן כתב בשו"ת משפטי שמואל סי' צ' בה סומך על דבריו המיוחסות להרמב"ן, שיש כח ביד בי"ד להוציא ולתת היתום למי שימצאו שזה לטובת הילד, וזהו מה שאמרו מה כח בי"ד יפה וכו'."

וסכמו ביחס לנידון שלפניהם: "ברור איפוא שגם ביה"ד האזורי בת"א כל שיקוליו הוחלטותיו בקביעת מקום ההחזקה של הילדים מבוססים על מה שנראה בעיניהם שזהו טובתם של הילדים, ללא כל שיקול אחר, באשר זוהי ההלכה של תורת ישראל, וכן נהגו בתי הדין ומורי הוראה בכל דור ודור, לשקוד על תקנת הילדים וטובתם בלבד, וזהו שעומד תמיד לנגד עיני בתיה"ד בישראל."

הרי שכל הדיון בשאלת החזקת הילדים אינו סביב ההטבות של ההורה המשמורן וכד', אלא אך ורק סביב טובת הילד עצמו.

בית הדין קובע מהי טובת הילד
בעניין השאלה מהי אכן טובת הילד, אין כללים קבועים, ומתפקידו של בית הדין לתת מענה לכל מקרה לגופו.

עיקרון זה של טובת הילד ותפקיד ביה"ד בקביעת טובתו זו, מובא מפורשות גם ברמ"א באבה"ע סימן פב סעיף ז (בשם המהר"ם פדוואה סימן צג, על אודות דין בת אצל האם): "ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה."

כן מובא מפורשות גם בפתחי תשובה (שם ס"ק ז) בשם הרדב"ז, שהכלל בזה הוא שהכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום טוב יותר לילד.

עניין טובת הילד מובא גם ברמב"ן (תשובות המיוחסות, סימן לח), שם כתב בנידון מקומם של הילדים (בן ובת אצל מי): "לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון וכו' לחזור אחר תיקונן."

ביאור בדברי הרמב"ן הנ"ל מובא גם בתשובות דרכי נועם (שאלה כו), וכך כתב: "כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב וכו' שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד."

הרי שאין כלל קבוע בדבר מקום הילדים, אלא ישנו רק כלל סתמי (זה המובא בגמרא ובשו"ע) התקף רק בהעדר הכרעה אחרת ע"י בית הדין.

עולה א"כ מכל האמור שזהו אכן תפקידו של בית הדין לקבוע היכן היא טובת הילד בעניין משמורתו וחזקתו.

לעתים קובע בית הדין כי הבת אצל האב – בהתאם לטובת הבת
עי' בפד"ר ג (עמוד 359, ערעור בבית דין הגדול) שם סיכמו השיטות בזה הלכה למעשה, וכתבו כך: "אולם לאחר העיון במה שלפנינו אין לבוא גם מטעם זה לשנות הפס"ד המעורער, כיוון שכל הדין בנוי על מה שהוא לטובת הבת ואין זה כלל מזכותה של האם, וממילא גם אין מזכותה לקבוע מה שהוא לטובה הבת, ואין לבוא בטענה שאם פעם קבע ביה"ד שטובת הילדה אצל האם, וכפי שנקבע בגמ' על סתם, אי אפשר שמחמת השתלשלות עניינים שונים במשך הזמן ישתנה המצב וראות עיני בה"ד בזה מה שהוא לטובת הבת, והלכה פסוקה היא שהסמכות לקבוע בזה תלוי בראות עיני ביה"ד שמטפל בדבר, ככתוב ברמ"א אה"ע סי' פ"ב סעי' ז' מדברי מהר"מ פאדוואה: ודוקא שנראה לביה"ד שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה, וראה בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' ל"ח שכותב: ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שנראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון. וברדב"ז ח"א סי' ס"ד כותב כללא דמילתא הכל תלוי בראות ביה"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר, ובמבי"ט שם בסוף דבריו מסיק וסומך על דברי התשובות המיוחסות לרמב"ן, וכותב:,,, כי בזה יש תקון יותר לבנות לפי ראות עיני ביה"ד וכמ"ש בתשובות הרשב"א. ובמהרשד"ם שם כותב: אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לביה"ד לראות על תקנתה."

והסיקו ביחס לנידון שלפניהם: "ויוצא א"כ אחר שביה"ד בפסה"ד המעורער כותב שאחר ששמע את טענות הצדדים ועיין היטב בנדון מצא שמטובת הילדה היא שתמצא אצל האב ב' בהתאם להסכם מתחילת חופש הלמודים וכו', למשך ששה חדשים, היינו עד טבת תש"ך, ואז על האב להחזירה לאמה ואח"כ יתקיים הדיון על מקום המצאה של הילדה, אין לנו לפי הנ"ל שום יסוד לשנות את הפס"ד, כיוון שביה"ד אחר שטפל שנים בנדון וברור לו מצב העניינים לאשורו, קבע כך אחרי שעיין היטב בדבר."

מסקנת הדברים בתפיסה ההלכתית
נמצאנו למדים מכל האמור כי עיקר העניין בהלכה הוא מקום הימצאם של הילדים, המקום הפיזי, האם יש להעדיף שימצאו אצל האב או אצל האם, והחילוק בין בנים ובנות, הכל בהתאם לטובת הילד ושיקול דעת של בית הדין. ברם, סוגיית ההגדרה של "משמורת" אינה בכלל זה, כל עוד וזו הגדרה רשמית, המכילה בתוכה אפשרות לקבלת זכויות וכד' לטובת ההורה המשמורן, אך אינה מעניקה שום משמעות לטובתו של הילד עצמו מעבר למקום הימצאותו הפיזית.

מן הכלל את הפרט – ביחס לנידון שלפנינו
לאור תפיסה זו במושג המשמורת, שאין במבחן המציאות משמעות למושג זה, כמתואר לעיל מאת ד"ר יואב מאז"ה (תפיסה שעדיין צריכה עיון ובחינה מדוקדקת, כאמור), קל להבין כי יהיה ניתן להחילה אף ללא תנאי הסף המקובלים המצוינים לעיל, כגון קשר ענייני בין ההורים באשר לצרכי הילדים, שהרי ממילא אין כל משמעות מהותית להגדרה זו, ואדרבא, קביעת משמורת משותפת תאלץ את שני ההורים לקיום קשר בסיסי סביר בשאלת צרכי הילדים, ביודעם כי אילולא זה הגדרתם כהורה משמורן מוטלת בספק. ההכרה של שני ההורים וכן של הבנות שקיים שוויון סמלי בין ההורים, עשויה רק לעשות טוב למשפחה זו.

כך שנסכם ונאמר כי בניגוד למקובל, לא הקשר הבסיסי הסביר בין ההורים בענייני הילדים הוא המוביל לקביעת המשמורת, אלא הפוך, קביעת המשמורת היא זו שעשויה להוביל לקשר בסיסי זה.

לאור האמור, בית הדין קובע כי משמורת שתי הבנות [מ'] ו[א'] תהיה משותפת לשני ההורים.



וכן ניתנו עוד הוראות במסגרת ההחלטה הנ"ל: המשך פסק הדין