ב"ה
בית הדין האזורי חיפה
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב יצחק שמואל גמזו הרב יצחק אושינסקי הרב ישראל דב רוזנטל |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 586034-4 ב | |
תאריך: |
ט באלול התשע"ג
15/08/2013 | |||
תובעת |
פלונית
בא כוח התובעת עו"ד אסנת קרפלוס | |||
נתבע |
פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד עמוס צדיקה | |||
הנדון: | החזקת ילדים | |||
נושא הדיון: | העברת מקום מגורים עיקרי מאב לאם במסגרת משמורת משותפת |
הצדדים יגישו סיכומים לתיק. האם תגיש סיכומיה בראשונה בתוך 14 יום, ותגובת האב לסיכומי האם תוגש בתוך 14 יום נוספים.ואכן, סיכומי שני ההורים התקבלו בבית הדין; בתחילה סיכומי האב, ולאחר מכן סיכומי האם.
לאור החומר הרב שבתיק, הסיכומים לא יעלו על 10 עמודים בכתב בגופן רגיל בצפיפות שורות סבירה ומקובלת.
ברם, במקביל, לאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין נזקק לשמיעת הבנות באופן ישיר, וקובע דיון נוסף בנוכחות הבנות (בגילאי 9.5, 6).
שמיעת הבנות תיערך בפני עו"ס בית הדין, כמקובל, ושלא באולם הדיונים.
החלטת בית הדין בשאלת המשמורת תינתן לאחר שמיעת הבנות וקבלת סיכומי שני הצדדים.
הצדדים יגישו סיכומים לתיק. האם תגיש סיכומיה בראשונה בתוך 14 יום, ותגובת האב לסיכומי האם תוגש בתוך 14 יום נוספים.וראה אף האמור בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13:
...
ברם, במקביל, לאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין נזקק לשמיעת הבנות באופן ישיר, וקובע דיון נוסף בנוכחות הבנות (בגילאי 9.5, 6).
שמיעת הבנות תיערך בפני עו"ס בית הדין, כמקובל, ושלא באולם הדיונים.
החלטת בית הדין בשאלת המשמורת תינתן לאחר שמיעת הבנות וקבלת סיכומי שני הצדדים.
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.והדברים הובהרו שוב בהחלטת בית הדין מיום 17.6.13, בה נאמר בין השאר כך:
הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.
התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
לאחר העיון בבקשה ובתגובה, כולל בנימוקים בסעיפים 5 ב' ו־8 לבקשה, ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט לחזור להחלטתו המקורית מיום 22.4.13 ומיום 29.4.13, כאשר הסיכומים יוגשו כבר לאלתר ובהתאם למועדים שנקבעו בהחלטות הנ"ל. אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד. פתרון זה נותן מענה לאמור בהחלטת בית הדין מיום 14.5.13 כך שאינו סותר ההחלטה הנ"ל, כאשר כבר שם נכתב כי קיימת אפשרות לשינוי ההחלטה הנ"ל.ובכן, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה התקבלו סיכומי האם.
בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13 נאמר:
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.
הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.
התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
והדברים הובהרו שוב בהחלטת בית הדין מיום 17.6.13, בה נאמר בין השאר כך:
לאחר העיון בבקשה ובתגובה, כולל בנימוקים בסעיפים 5 ב' ו־8 לבקשה, ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט לחזור להחלטתו המקורית מיום 22.4.13 ומיום 29.4.13, כאשר הסיכומים יוגשו כבר לאלתר ובהתאם למועדים שנקבעו בהחלטות הנ"ל. אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד. פתרון זה נותן מענה לאמור בהחלטת בית הדין מיום 14.5.13 כך שאינו סותר ההחלטה הנ"ל, כאשר כבר שם נכתב כי קיימת אפשרות לשינוי ההחלטה הנ"ל.
ובכן, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה הוגשו סיכומי האם.וראה אף החלטת בית הדין מיום 1.8.13 שניתנה לאור בקשת האב להארכת מועד להגשת תגובתו לסיכומי האם, בה נאמר:
האמור בהחלטה מיום 17.6.13 – "אם תוגש בקשה להגשת השלמות לסיכומים לאחר שמיעת הבנות, בית הדין ישקול להקציב 5 ימים לתגובה ראשונה ולזו שכנגד" – אינו רלוונטי, מאחר שבית הדין מחליט על חיסיון הפרוטוקול של שמיעת הבנות, החלטה אשר תנומק בהקדם ע"י הרכב בית הדין.
לאור הזמן שחלף ובהתאם להחלטות בית הדין הנ"ל, האב רשאי להגיב על סיכומי האם בתוך 72 שעות, אם יחפוץ בכך. בית הדין לא יקציב זמן נוסף, זאת לאור העובדה כי הצדדים והבנות רשאים לדעת בהקדם היכן הם עומדים באשר לשנת הלימודים שבפתח. אם לא תתקבל תגובה במועדה, בית הדין ישקול מתן החלטתו בסוגיה זו לאור החומר שבתיק.
לפנינו בקשת האב באמצעות ב"כ להגשת תגובה לסכומי האם עד ליום 15.8.13.
ובכן, נציין שוב – בהחלטת בית הדין מיום 29.4.13 נאמר:
האב (התובע) יגיש סיכומיו בתחילה ולאחריו תגיש האם סיכומיה. האב יהיה רשאי להגיב עליהם אם יחפוץ בכך.
הסיכומים יוגשו במועדים ובהיקף שנקבעו בהחלטה הקודמת.
התגובה לא תעלה על 4 עמודים בגופן מקובל, ותוגש בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני.
כאמור בהחלטת בית הדין מיום 31.7.13, הדיון עם הבנות התקיים ביום 21.7.13 וביום זה התקבלו בבית הדין סיכומי האם.ואכן, ביום 11.8.13 התקבלו סיכומי התגובה של האב. (נציין שהסיכומים חתומים רק בעמוד המקדים, אך לא חתומים בסופם, בתום העמוד הרביעי, ובשיחה של עובד בית הדין עם ב"כ האב, הובהר לו שהסיכומים לא נחתמו בעמוד האחרון, כדי שלא לחרוג ממכסת העמודים שהוקצבה ע"י בית הדין, שהם 4 עמודים. אף מסיכומי התגובה עצמם נראה כי העמוד הרביעי הוא סוף האמור, המסתיים בסעיף 27 שפותח במילים "בשולי סיכומי תשובה אלו", ובית הדין יתייחס לכך כסיכומי תגובה מושלמים מאת האב. אף בכותרת הפקס של העמוד הראשון מצוין שנשלחו 5 עמודים, דהיינו העמוד המקדים ועוד ארבעת עמודי התגובה לסיכומי האם. בכל מקרה בית הדין לא היה מאפשר מתן תגובה מעבר ל־4 עמודים, כפי האמור בהחלטות קודמות. בהתאם לכל האמור, לא מצאנו מקום בסד הזמן המצומצם עד לפתיחת שנת הלימודים להפנות שאלת הבהרה ישירה לב"כ האב בעניין זה.)
מבקשת האב עולה כי האם לא המציאה את סיכומיה לאב באותו מועד בו שהגישה אותם לבית הדין.
לאור הצהרת האב כאמור בבקשתו כי הסיכומים הגיעו אליו רק אתמול, ביום 31.7.13, מוחלט עתה כי האב יגיש תגובתו לסיכומי האם כאמור בהחלטה המקורית מיום 29.4.13, דהיינו עד ליום 10.8.13, כלומר בתוך 10 ימים מקבלת סיכומי הצד השני. בנסיבות התיק, בית הדין לא נעתר להארכת הזמן מעבר לכך. כאמור בהחלטה מיום 31.7.13, בית הדין לא יקציב זמן נוסף לתגובת האב, זאת לאור העובדה כי הצדדים והבנות רשאים לדעת בהקדם היכן הם עומדים באשר לשנת הלימודים שבפתח.
אם לא תתקבל התגובה במועדה, בית הדין ישקול מתן החלטתו בסוגיה זו לאור החומר שבתיק.
א. בית הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.להחלטה זו צורפו נימוקי חברי בית הדין, ונציין מתוך הנימוקים הנ"ל. ראשית, נצטט את חלקם הראשון של נימוקי כב' אב"ד הרב מימון נהרי:
ב. בית הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.
ג. מבוקש משירותי הרווחה [ט'] לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך החודשים הבאים וכן על הסדרי הראייה.
ד. באשר להסדרי ראייה, בית הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה [ט'] מיום ג' חשוון תשע"א 11/10/10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראייה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק דין.
ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 01/09/11.
ו. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים כדי לאפשר לה להיות משמורן ראוי.
ז. אם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.
ח. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית הדין בתאריך 01.08.11 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן: א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות. ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר להעברת המשמורת אליה. ג. הסדרי הראייה שהתקיימו.
תיק זה מן המורכבים שידע בית הדין מעודו, בהיותו עוסק בדיני נפשות. מן הראוי להקדים בקצרה תהליך השתלשלות העניינים עד הלום.לכל הטענות שהעלה ב"כ האשה ניתנה תשובה המניחה את דעת בית הדין ולא נפרטם.
א. הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת תש"ס 14/06/2000.
ב. לצדדים שתי בנות קטינות.
ג. בתאריך כ"ג אב תשס"ט 13/08/09 פתח הבעל וב"כ תיק תביעה לגירושין ובכרוך לה תביעותיו למשמורת, הסדרי ראייה, מזונות וחלוקת רכוש.
ד. התקיימו מספר דיונים מקיפים ובהם נשמעו טו"מ הצדדים וב"כ, הצדדים הופנו ע"י בית הדין לשירותי הרווחה לבדוק את טענותיהם.
ה. התקבלו שלושה תסקירים של שירותי הרווחה [ט'] מיום י"ב כסלו תש"ע 29/11/09, מיום כ"ז ניסן תש"ע 11/04/010, ומיום ג' חשון תשע"א 11/10/010.
ו. בתאריך 04/08/010 התקבלה בבית הדין חוות דעת פסיכולוגית, של הפסיכולוג שמונה מטעם בית הדין (להלן המומחה) מר מנחם אופיר. לאחר בדיקה למסוגלות הורית של הצדדים והקטינות שנבחנה על ידו בפרמטרים מקצועיים, הגיע למסקנה (ראה המלצתו בסעיף 1) "מאחר שמסוגלותו ההורית של [פלוני], נמצאה כטובה יותר מזו של [פלונית], מומלץ ש[פלוני] יקבל את המשמורת על הבנות. עם זאת ברגע ש[פלוני] יקבל את המשמורת, חובת ההוכחה היא עליו, להוכיח שהוא מטפל בבנות כראוי, מאפשר ומעודד את הבנות לשמור על קשר סביר וטוב עם [פלונית]."
עוד המליץ, כי שירותי הרווחה יקיימו מעקב על תפקודו על [פלוני] כהורה לפחות במשך שנה.
ז. בתאריך 06/09/010 הגישה האשה וב"כ בקשה דחופה ובה היא מתנגדת לחוות הדעת מטיעונים שהועלו בדיונים ע"י האשה וב"כ.
בסיומה של הבקשה, בקשה לזמן את המומחה וכן את פקידת הסעד שערכה את התסקיר, לדיון הוכחות.
ח. בתאריך י"ח מרחשון תשע"א 26/10/010 התקיים דיון מקיף, בו השמיע המומחה מר אופיר את עמדתו בהתייחס לדרכי העבודה בהם נעשתה האבחנה, המומחה נשאל ע"י ב"כ האשה והבעל שאלות הבהרה, ב"כ האשה ניסה להפריך את מסקנותיו לאור התשובות שקיבל.
גם בית הדין הציב למומחה שאלות בנוגע לסדרי העדיפות שנתן לפרמטרים השונים בהן קבע את המלצתו, וקיבל תשובות מספקות שאכן עשה מלאכתו נאמנה ללא משוא פנים.
ט. הצדדים וב"כ נתבקשו להמציא לבית הדין סיכומיהם באשר לחוות הדעת ותשובות המומחה לשאלות שנשאלו במהלך הדיון.
כאמור, הגישו הצדדים וב"כ את סיכומיהם.
מן החומר המקובץ עולה, כי בין הצדדים קיימת איבה גלויה המונעת מהם כל שיתוף פעולה ברמה הנדרשת, להסדר המשמורת משותפת כפי שהתקיים עד כה. הסדר זה, לו היו משכילים הצדדים לקיימו בדרך הנאותה כשטובת הבנות בלבד נגד עיניהם, יתכן שהיה ההסדר המועדף ע"י בית הדין בנסיבות מקרה זה.
הבעל וב"כ העלו טענות קשות שהמרכזיות שבהן:
א. האשה נוהגת באלימות פיזית ומילולית קשה, הן כלפי הבעל והן כלפי הבנות. אלימות זו כוללת קללות, גידופים, מכות, השלכת סכין כלפי הבעל, שבירת חפצים בבית, טלטולים וניעורים של הבנות, כל זה תוך כדי איבוד עשתונות והתקפות אמוק בלתי נשלטות.
ציינו דוגמא חמורה, שתוך כדי נסיעה לירושלים ברכבם הפרטי ניסתה האשה להטות את ההגה של הרכב וסיכנה את חייהם, כאשר גם הבנות שהו ברכב ונבהלו מאוד. האשה עשתה זאת בצעקות רמות שהוקלטו ע"י הבעל ומבקש להוכיח זאת.
ב. האשה מורדת ממלאכות הבית, אינה מטפלת בבנות, הבעל הוא זה שטיפל בבנות במשך כל השנים. לטיעוניו מביא סימוכין מתסקירי שירותי הרווחה וחוות הדעת של הפסיכולוג בו ניתן להיווכח שגם הם ציינו את התנהגותה האימפולסיבית העלולה להתבטא בהתפרצויות אלימות.
ג. כמו כן ציין את סירובה של האשה לשתף פעולה עם הבעל בהסדרי ראייה, סירובה לבקשת שירותי הרווחה להפנותם לוועדה להערכת מסוכנות. מציין שגם לבדיקה זו של הפסיכולוג הערימה קשיים עד שבית הדין נאלץ להתערב.
ד. מציינים כי הפסיכולוג נתן חוות דעת מפורטת הכוללת רכיבים רבים ומבחנים שונים. בסיכום חוות דעתו ישנם 11 קריטריונים מבחנים מסכמים, וקובע כי מהבדיקה שערך עולה, כי שבעה מהם לטובת הבעל ושלושה בלבד לטובת האשה.
להלן עיקרי טענות האשה וב"כ:
א. כי הבעל משתלח באשה בלשונו, מתנשא עליה בהתנהגותו, עד כדי זלזול בוטה, ולא מתחשב ברגשותיה, דבר הבא לידי ביטוי בסיכומיו. כמו כן, מהלך אימים עליה באובססיה שלו להקליט שיחות ביניהם, מבקשים שלא להתייחס לתמלילים שצורפו מאחר שלא נחקרו ולא התקיים דיון בהוכחות הללו, כך שאינם קבילות.
ב. מבקשים שלא להתייחס לתסקיר שירותי הרווחה מאחר שפקידת הסעד שהוזמנה לדיון פעמיים לא הופיעה והתעלמה מהחלטות בית הדין, כך שאין לייחס משקל של ממש לתסקירים שכתבה. מה גם שלאשה טענות קשות בדבר קשרים שיש לפקידת הסעד עם אם הבעל ואין לה אימון בה.
ג. באשר לחוות הדעת של המומחה מר אופיר, טוענים, כי הבעל בעצה אחת עם פקידת הסעד בחר את המומחה, הוא זה שמימן את שכרו, נפגש עמו ראשון חרף אי הסכמת האשה, ורק לאחר הבטחה של בית הדין שיתחשבו בטיעוניה והשגותיה הסכימה לשתף עמו פעולה.
ד. לגופה של חוות הדעת יש להם השגות רבות, חלקן נשמעו בדיון במהלך חקירתו את הפסיכולוג, חלקם בסיכומיו מיום 15/11/010 וסיכומי תשובה מיום 20/12/010.
ה. מציינים כי בחוות הדעת קבע הפסיכולוג כי עפ"י המבחנים שערך, שני ההורים אינם נחשבים כמסוכנים ולכן אינם פסולים מלשמש הורה משמורן, כך שהטיעון המרכזי עליו מתבסס הבעל וב"כ נשמט. לפי זה...
ו. מסקנתו של המומחה שמסוגלותו ההורית של הבעל עדיפה, אינה מקובלת עליהם מהסבות דלהלן:
1. המומחה יצא מנקודת הנחה שחזקת הגיל הרך היא רק אחת משלושה עשר נקודות שכולן שוות משקל. לדבריו, לא כך קובעת ההלכה, לא כך סבור המחוקק בישראל, ולא כך נוהגים בבתי הדין כאשר מדובר בשתי בנות קטינות בגילאים שלוש ושש בהיעדר מסוכנות או חוסר מסוגלות אין מקום לסטות מחזקת הגיל הרך וההלכה שקבעה שבנות לעולם אצל אימן. מביא סימוכין הלכתיים ותחוקתיים לטיעון זה.ז. מבקש הוא מבית הדין לראות בתנאיה הקשים של האשה שבה היא נמצאת בתקופת הבדיקה תוצאה של קיפוח שנעשה כלפי האשה ללא עזרה כספית מהבעל ללא יכולת ניידות. למרות הקשיים הללו, האשה טרחה ובאה מירושלים כדי לקיים את הסדרי הראייה שנקבעו.
2. גישה חד צדדית של הפסיכולוג. מציין כי הבעל מסר לפסיכולוג את שעות העבודה שלו מהשעה 8.00־16.00 ועל כך שנעזר בשמרטפיות שונות כך שאין דמות יציבה לבנות. מאידך האשה אינה עובדת וזמינה לטפל בבנות בכל שעות היום. למרות עדיפות זו של האשה הגיע המומחה למסקנה כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה.
3. בנושא הפרנסה. אין לבעל עדיפות מכיוון שאינו יציב בעבודתו.
4. בנושא הדיור. העובדה שדירתו של הבעל מצוידת, אין בכך עדיפות, הדיור שהוצע ע"י האשה בבית הוריה עולה בהרבה על זה של הבעל, אך הפסיכולוג ופקידת הסעד לא טרחו לבדוק את הנושא וציינו שאין הבדלים משמעותיים.
ח. עוד מבקש הוא לציין שקביעת הפסיכולוג שלבעל עדיפות כולל קביעת המשכיות ויציבות למקום הטבעי שהורגלו אינה הכרחית. האשה מוכנה לעבור ל[ט'] להתגורר עם בנותיה למרות קשייה האישיים, לטובת הבנות. וכמו כן הוציאה רישיון נהיגה, כך שאין יתרון לבעל מבחינת הניידות.
ט. במסקנת סיכומיו, מנה ב"כ האשה 11 נקודות החשובות לדעתו בקביעת ההורה המשמורן שמתוכן לדעתו שבעה אין יתרון לאף צד, בשלושה לאשה יתרון, ורק באחד יתרון לבעל, מכאן מבקש הוא את בית הדין להתייחס לנתונים שציין לבחון אותם בהתאם לנקודות שהעלה הפסיכולוג תוך כדי התחשבות עם עמדת ההלכה והחוק ולקבוע כי הבנות תשארנה במשמורתה של האם.
בית הדין בחן את טענות הצדדים וב"כ לגופן. התרשם מעבודתו המקיפה והמקצועית של המומחה מר אופיר והתרשם שאכן מסקנותיו, תואמות גם את התרשמותו האישית של בית הדין מהתנהגותה של האשה במהלך הדיונים שגבלה בהתפרצויות נזעמות כלפי הבעל וב"כ וכן כלפי בית הדין, האשה הוצאה במהלך הדיונים מספר פעמים לאחר שהותרתה על כך.
הדבר מעיד על אופיה האישי ובא לידי ביטוי בתסקירים של שירותי הרווחה שניתנו עוד קודם לחוות הדעת.
לדעת בית הדין אין מנוס מלאמץ את המלצות חוות הדעת שניתנה ע"י מומחה מקצועי שמונה ע"י בית הדין.
בית הדין לא מצא עילה שיש בה ביסוס עובדתי וגם הלכתי להתערב בהמלצותיו של המומחה שנעשו לאחר בחינה מדוקדקת בכלים מקצועיים ואמינים לפחות מבחינה מדעית.
לסיכום:כן לפנינו נימוקי כב' הדיין הרב יוסף יגודה, וכך פתח דבריו:
א. עמדת בית הדין שבאופן עקרוני הבת צריכה לשהות עם אמה במיוחד כאשר מדובר בקטני קטנים שזו טובת הבנות, למעט מקרים מיוחדים.
ב. בית הדין בחן טענות הצדדים וב"כ, את תסקירי שירותי הרווחה, את חוות דעתו של המומחה מר אופיר, והגיע למסקנה שיש לאמץ את ההמלצות שבחוות הדעת.
ג. החלטה זו היא זמנית לתקופה של שמונה חודשים.
ד. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים כדי לאפשר לה להיות משמורן ראוי.
ה. אם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.
הכרעת הדין שלפנינו, היא כבדת משקל ועוסקת בדיני נפשות של הבנות והוריהם, אכן תיק זה הדיר שינה מעיני בית הדין. בית הדין בחן את הדברים אחר קיום דיונים רבים, עיון בחוות הדעת השונות ושמיעת עדותו של הפסיכולוג מנחם אופיר. אנו נדרשים להביא בכור הבחינה ואומדן הדעת בהתחשב בחוות הדעת המקיפה של המומחה להכריע מה הדרך הטובה ביותר בנסיבות העניין באשר למשמורת הילדים. השיקול המרכזי המדריך את בית הדין על פי פלס ההלכה והדרך המקובלת גם בבתי המשפט היא להעדיף את הדרך הנאותה ביותר לטובת הילדים, בנידון דידן שתי הבנות.ועוד הוסיף:
כאמור לצורך קבלת ההכרעה נעזר בית הדין בחוות דעת של הגורמים המקצועיים השונים אשר בעזרת הכלים המקצועיים מעשירים את המידע המונח לפני בית הדין ומרחיבים את שיקול דעת בית הדין בתחומים השונים שנבדקו על ידם. בסופו של יום על בית הדין מוטלת האחריות לשקול בכובד ראש ולהכריע מה הדרך המיטבית אותה יש לנקוט כדי להיטיב עם הבנות.ועוד שם:
סבור אני שהכרעת חז"ל שהילדים אצל אמם עד גיל שש, מה שבא לידי ביטוי בחוק ב"חזקת הגיל הרך", וכן הכלל ש"הבת אצל אמה לעולם", אינם נובעים רק מסיבות טכניות אלא מבטאים את עומק ההבנה של חכמינו את נפש האדם ששורשו בטבע בריאת האדם והעולם. טבע זה גם תהפוכות הזמן ושינוי הרגלי החיים אינם מפקיעים את הטבע הפסיכולוגי הטבוע במאמר חז"ל. גם ועדת מומחים כזאת או אחרת אין בידה לשנות את טבע האדם.
בחוות הדעת צוינה התנהגות האם ותגובותיה האימפולסיביות במספר הקשרים, גם בית הדין התרשם באופן בלתי אמצעי בעניין זה, המעיד על אופיה ואישיותה של האם. אלא שבדבר קביעה זו או לפחות על המשקל שיש ליחס להערכה זו יש להסתפק, שמא התנהגות זו נובעת מהמצוקה הקשה של משבר הגירושין – "החלום ושברו" – ותחושת החרדה של אם אשר מבקשים לקחת את "גוזליה". סערת הרגשות שחווה האם יתכן שאינה מעידה עדות נאמנה על אופייה אלא רק על עומק הצער, הכאב והחרדה בה היא שרויה בעת הזו.וסיים באמרו:
שומה על בית הדין לבחון בזהירות הנדרשת, האם לאחר שוך הסערה אחרי שבני הזוג יתגרשו התנהגות האם תשוב ותהיה נורמטיבית באופן שיאפשר לבית הדין להעביר את הילדים לחזקתה? ואם הדבר יתאפשר יקוימו בזה כללי ההלכה הנזכרים וחזקת הגיל הרך וכל זה מתוך שיקול דעת, כדי למצות את טובת הבנות, באופן שיבטיח שלומם והתפתחותם הפיזית והרוחנית באופן המיטבי.הרי שהבינו כב' הדיינים חברי הרכב בית הדין הקודם שטיפל בתיק זה, כי ברמה העקרונית, הרצוי הוא שהבנות ישהו בחברת אמן ויהיו במשמורתה הפיזית, אלא שלאור נסיבות תיק זה המושפעות ממצב האם דאז, החליטו כי באופן זמני המשמורת תהיה לאב, עד שהאם תוכיח את יכולותיה להיות משמורן ראוי.
שיקול הדעת הנוסף יהיה במקומו אם האם תעבור טיפול פסיכולוגי פרטני שיאפשר לה לעבד את רגשותיה, לשלוט בהם, ביחס לתהליכים אותם עברה ועתידה לעבור. פסק הזמן הזה יאפשר לה להתארגן מבחינת מקום עבודה ומגורים, רצוי אף ב[ט'], כפי שהציע ב"כ בסיכומיו, כדי לשמור על יציבות והמשכיות של שגרת חיי הבנות.
עם קבלת תמונת המצב אחר הגירושין ובחינת המצב על ידי הגורמים המקצועיים על בית הדין לשקול את עמדתו בדבר קביעה שונה של המשמורת.
בשלב זה, משמורת הבנות תישאר אצל האב, כפי המלצת שירותי הרווחה [ט'] בתסקיר האחרון שהתקבל בימים האחרונים.החלטת בית הדין שלאחריה, מיום 23.11.11, נפתחת כך:
ברם, בית הדין קובע דיון נוסף לבירור ולליבון הסוגיה. זאת לאור ההסתייגויות שעלו ע"י ב"כ האשה בדיון האחרון והמפורטות לעיל. לדיון הבא יש להזמין את פקידת הסעד [ט'], הגב' [מ' ל']. החלטה זו היא בהסכמת שני הצדדים, כפי שביטאו את עמדתם בדיון האחרון.
בית הדין מבהיר כי לא יקבל מפקידת הסעד שום תירוץ או כל תואנת השתמטות מהדיון הבא.
עקב אי הופעתה בעבר לדיון שנקבע, יש להעביר העתק החלטה זו לגב' אתי ברגמן, מרכזת השירות.
כן יש להזמין לדיון הבא את פקידת הסעד מ[מ' צ'], הגב' [ח' י'].
לאחר שמיעת פקידות הסעד, בית הדין ישקול הוצאת פסק דין בשאלת המשמורת, כולל הפעלת שיקול דעת בשאלת משמורת משותפת, באזור אשר לא יפגע בשגרת יומם של הבנות וביציבותם הנוכחית.
הבעל מצהיר בפני בית הדין כי הוא יתן לאשה לקיים קשר רציף עם הבנות, כולל שיחות טלפון במכשיר הנייד שברשותו. כן מצהיר שהוא יאפשר לאם קיום קשר רציף עם הבנות באמצעות מכשיר הסקייפ.
לפנינו תביעת האם להעברת משמורת.וכך נאמר שם על אודות שאלת המשמורת, לאחר הרחבה בתיאור עמדת העו"ס שהופיעו בפני בית הדין:
לצדדים שתי בנות, [מ'] (4) ו[א'] (8).
הילדות במשמורת האב כבר מ־16.1.11, מאז שהצדדים נפרדו סופית ולאור החלטת בית הדין מהמועד הנ"ל.
בהחלטתו מיום 20.7.11, בית הדין קבע כי בשלב זה משמורת הבנות תישאר אצל האב, כפי המלצת שירותי הרווחה [ט'] בתסקירם האחרון מיום 19.7.11.
ברם, בית הדין קבע דיון נוסף לבירור ולליבון הסוגיה. זאת לאור ההסתייגויות וההערות שעלו ע"י ב"כ האשה בדיון הקודם.
לדיון זה זומנו פקידת הסעד [ט'], הגב' [מ' ל']. ופקידת הסעד מ[מ' צ'], הגב' [ח' מ'].
משמורת הבנות אצל האםעתה נדון לגופו של עניין. מכל האמור עד כה, אין ספק כי טובתן של הבנות לא נשמרת במלואה בנתונים הנוכחיים. מחד גיסא אין ספק כי הבנות זקוקות יותר להיות במחיצת אמן. אין ספק כי בנות צריכות לגדול ולהתבגר במחיצת ובחברת אמן, כהלכה הידועה "בנות אצל האם לעולם" (שו"ע אבן העזר, פב, ז). אף אם האב היה מספק להן כל מחסורן, עדיין היו זקוקות לקרבת האם ברמה גבוהה מזו אשר מקבלות כיום. ברם, ע״פ חוות דעתן המקצועית של שתי פקידות הסעד (בתוארן) שהשתתפו בדיון האחרון, עדיין לך בשלה השעה להעברת המשמורת לאם. שתי פקידות הסעד טוענות כי האם עדיין אינה מתאימה להיות המשמורנית לבנות, או בשל העובדה שאינה מחוזקת מספיק ואין אינדיקציה ליכולתה לגדל הילדות או בשל העובדה כי קיים חשש שמא האם תמחק את האב מתודעתן של הבנות ולא תאפשר לאב ולבנותיו קשר הולם ותקין. יש לציין כי לדעתה של הגב' [ח' מ'], שני ההורים אינם מתאימים להיות בעלי המשמורת על הבנות, בשל הסכסוך העמוק בו הם מצויים המשפיע מאוד לרעה על הבנות, ברם, בית הדין אינו נוטה להרחיק לכת ביישום המלצה זו.
ובכן, באשר לטענות על אודות הפרדת האם מבית הוריה בשל החששות מפגיעה מינית ע"י הדוד של האם, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ומכיוון שהתסקיר היחיד העומד לפנינו הוא של הגב' [י' ש'], מנהלת המחלקה לשירותים חברתיים [מ' צ'], ושל הגב' [י' ש"פ], עו"ס חוק נוער בשירותי הרווחה הנ"ל, כאשר לשיטתם "הבנות בבואן לביקור בבית האם לא נמצאות בסביבה פוגענית", בית הדין אינו רואה לשנות מהחלטתו מיום 6.6.12 כי – "בשלב זה ועד למתן החלטה אחרת, לאור האמור בחוות דעת שירותי הרווחה [ט'] מיום 23.5.12 על אודות התחייבות האם בפני בית הדין על הפרדה מוחלטת, לאור התחייבות האב הכתובה מיום 10.5.12 ולאור התחייבות האם האמורה בבקשה נשוא החלטה זו, סעיף 10 א, להפרדה מוחלטת בין הבנות לדוד [ס'], בשלב זה יימשך המצב הקיים, כל עוד התחייבות האם לא תופר."ובאשר למשמורת הבנות, הביע בית הדין דנן את תפיסת עולמו העקרונית בשאלת משמורת ילדים, וכך נאמר:
באשר לטיפול בבנות, בית הדין מקבל בשלב זה את המלצתן כי אין לטפל בקטינות כנפגעות מינית.
לצדדים שתי בנות, [מ'] (5), [א'] (9). הילדות במשמורת האב כבר מ־16.1.11, מאז שהצדדים נפרדו סופית.
כיום הבנות במשמורת האב, כאשר האם פוגשת בבנותיה שלושה סופ"ש מתוך ארבעה. ההחלטות בהתאם לנסיבות קביעת המשמורת אצל האב, מפורטות באריכות בהחלטות בית הדין הקודמות, ע"י הרכב בית דין זה וכן ע"י הרכב בית הדין הקודם.
טענות הצדדים העדכניות מפורטות לעיל במסגרת הדיון האחרון וכן במסגרת סיכומי הצדדים.
בנסיבות שלפנינו, כולל עיון החומר שבתיק והתרשמות מהצדדים, בית הדין סבור כי יש להורות על משמורת משותפת של שני ההורים על הבנות.
ונבאר.
בעת האחרונה הולכת ורווחת התפישה כי קיימת מעלה גדולה בקביעת משמורת משותפת, אשר מטילה אחריות הורית על שני ההורים גם יחד. ואמנם, בדרך כלל מקובל להציב תנאי סף לקביעה זו, ראו לדוגמה מתוך החלטתו של השופט אסף זגורי, בית המשפט לענייני משפחה בטבריה, תמ"ש 12148־04־10 ס.ג. נ' ע.ג, שם כתב כך על אודות משמורת משותפת (סעי 57):
"בפסקי הדין לעיל נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים;
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם;
ג. רצון הילד;
ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים;
ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים;
ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם."
ברם, כמדומני שלמעשה הדבר לא נצרך בכל מקרה, ואבאר הדברים.
מהותה של ה"משמורת"
התפיסה הוותיקה גרסה כי כמין המשמורת הוא בעל משקל רב, ולכן התחבטה רבות בשאלת ההורה המשמורן. ברם, בהתאם לתפיסה המתחדשת מעמד המשמורת הוא סמלי בעיקר. תפישה זו ניתן למצוא בעקרונות ועדת שניט וכן ראה מאמרו של ד"ר יואב מאז״ה (מרצה לדיני משפחה, הקריה האקדמית אונו, ועמית במכון ון ליר בירושלים. המאמר "אכיפה של הסדרי ראיה" חולק לדיינים ושופטים במסגרת ימי השתלמות משותפים במסגרת הרצאתו בנושא: "הפונקציה של המשמורת בדין הישראלי: מושג יסוד או מונח חלול", ומבוסס על הרצאה שנתן ד"ר יואב מאז"ה בכנס "הסדרי הורות בהליכי גירושין, בעקבות דו"ח ביניים של ועדת שניט", מכללת נתניה, 25.11.08).
להלן יובא ציטוט מתוך מאמרו זה באשר לתפיסת עולמו בעניין משמורת הילדים:
"עם זאת, קביעת המשמרות היא קביעה של סטטוס, אשר אינה נושאת עמה תוכן רב. עיקר מעמד ההורים נובע מאפוטרופסותם, ולא משאלת המשמורת. למעשה, חובות וזכויות ההורים בנוגד לילדיהם נקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר מפרט בהרחבה את חובות וזכויות ההורים (ס' 15 לחוק הכשרות המשפטית). חוק זה קובע במפורש כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם, דבר שאינו מושפע משאלת המשמורת (ס' 14 לחוק הכשרות המשפטית).
ההורה המשמורן אמנם זכאי להטבות סוציאליות שונות בגין היותו הורה משמורן (כדוגמת הנחה בארנונה, קצבה מהביטוח לאומי וכדומה), אך מבחינת חלוקת האחריות ההורית בין שני ההורים, העובדה שהורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן, אינה נושאת עמה השלכות משפטיות, בדמות סמכויות יתר של ההורה המשמורן בנוגע לטיפול בילד. לפיכך אין למעשה משמעות מהותית לעובדה כי הורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן.
דברים ברוח דומה קבעה אף ועדת שניט בדו"ח הביניים שלה, שם נקבע כי יש לדאוג כי שני ההורים ימלאו את אחריותם ההורית (מבלי קשר לשאלת המשמורת). למעשה הועדה ביטלה את מושג המשמורת כליל."
אף אם נקבל את דבריו (דבר שאינו מוכרע אצלי עדיין באופן מוחלט, ויש עוד לבדוק עיקרון זה והנחה זו ברבות השנים ולגבש עמדה מוחלטת יותר), ברם, בנקודה אחת הנני חלוק על האמור בדבריו. אף אם נצא מנקודת הנחה כי המשמורת היא בעיקר מושג ״חלול״, עדיין אין מכך כדי להסיק כי יש לבטל מושג זה ולדבר אך ורק על החזקת והימצאות הילדים, אלא אדרבא, יש למנף סטטוס זה של "משמורת" לצרכים מעשיים חיוביים, יש לאתגר את ההורים (אלו השואפים לקבל משמורת) להוכיח את היכולות שלהם באשר לטיפולם בילדים ובאשר לנרמול הקשר הבסיסי עם הצד השני בענייני הילדים, כדי שיזכו לקבלת משמורת משותפת. תואר זה של "הורה משמורן" חשוב אף בצד הסמלי שלו. גם ההורים וגם הילדים צריכים להרגיש שוויון בקשר ההורי ובנטל ההורי, ללא קבלת מסר או תחושה שהורה זה שווה יותר או פחות.
לענ"ד אם נקבל עיקרון הנחה זו, סוגיית המשמורת היא בעיקר סמלית, כאשר עניין החזקת הילדים בפועל נמדד בהתאם לטובת הילד ובהתאם לכללי ההלכה בעניין זה, הנמדדים בעיקר לפי טובת הילד.
משמורת ילדים – בהתאם להלכה
נציין כי בהלכה אין מושג של "משמורת" אלא רק החזקת הילדים בפועל, עניין שנקבע בכללים מסודרים, אשר מהותם היא טובתם של הילדים. ונבאר ביתר פירוט.
כידוע, הדיון ההלכתי בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם, אלא סביב טובת הילדים.
טובת ההורים או טובת הילד? (וכן ביחס למקום הימצאות הבת)
כך כתב המהרשד"ם (חלק אה"ע, סימן קכג): "כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'". הרי שהסיק באופן ברור כי מה שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד בלבד, ולא טובת הוריו של הילד.
ועוד הוסיף שם המהרשד"ם: "אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לביה"ד לראות על תקנתה."
וכן כתב המבי"ט (בשו"ת, ח"ב סימן סב): "למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, וא"כ אפי' נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או שהייתה אצלה מקודם". משמורת הילדים אינה נקבעת ע"פ הקשר שבין הילד להורה, אלא טובת הילד גרידא היא המנחה בקבלת ההחלטה (ועי' שורת הדין, כרך ט עמודים צד־קג, מאמרו של הגר"י גולדברג שליט"א, שדין זה של בת אצל אמה הוא רק תקנה ולא מעיקר הדין, ואחר ההשלכות מכך היא שאחר הגירושין האב זכאי להחליט בדבר חינוכה של הבת, ולא האם, אף שהבת בפועל אצל אמה. עי"ש ראיותיו בהרחבה).
כן מצוין להלכה גם בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 66), שם הדגישו: "החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם, כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם ביה"ד רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו."
ועוד ראיתי בפד"ר אחר (חלק א עמודים 177־176), שם עסקו בעניין אב, בעל המשמורת על הילד, המעוניין לצאת לחו"ל לתקופה מוגבלת והאם מסרבת לכך בטענה שזה מרחיק ממנה את הילד למשך אותה תקופה, והזכירו בין השאר את טובת הילד מול טובת ההורה, וכך כתבו: "ועוד, בשעה שעומדת לפנינו השאלה מה להעדיף, את זכויות האם או טובת הילד, ודאי שטובת הילד קודמת. ובעובדה שלפנינו יש מקום לחשוש שהעברת הילד מטפול האב לטפול האם ואח"כ שוב לטפול האב, ישפיע לרעה על יציבותו הנפשית של הילד, דבר זה משמש איפוא נמוק נוסף לא להוציא את הילד מידי האב למשך חדשי העדרו מן הארץ."
וכך ביאורו את הדברים בפד"ר (חלק א עמוד 157): "והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."
ועי' גם בפד"ר ג (עמוד 358) שם כתבו כך: "אולם לפי האמת אין כאן כלל מקום לטענת אונס על הסכמתה וכו', דכל הנדון הוא אך ורק מה שהוא לטובת הבת, ואם בנדון דידן טובת הבת היא שתהיה זמן של ששת החדשים הנזכרים לעיל אצל האב, כפי שקבע ביה"ד בפסה"ד המעורער, לא צריכים כלל להסכמת האם, ויכול ביה"ד הדן בדבר לקבוע כך אף נגד הסכמתה. ולהיפך, אם טובת הבת הייתה דורשת שתהא אצל האם אף בששת החדשים האלה, לא היה משנה הדבר אף אם הייתה מודה שנתנה הסכמתה מרצון שתהא אצל האב אם אח"כ מסכימה לקבלה לרשותה, שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת."
ועוד, עי' בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג זצ"ל, שו"ת אבהע"ז (עמוד תקכב), שכתב כך: "צדק הטוען מצד הבעל שלא מצינו בפוסקים שבעניינים הללו מתחשבים ברחמנות על ההורים וכו'."
ועי' עוד בפד"ר יא (עמוד 368) שם סכמו את הדברים, וכתבו בין השאר: "כעת נחזי אנן אם יש ממש בנימוקים אלו של המערערת. כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ"א באבן העזר סי' פ"ב סעיף ז' בשם מהר"ם פאדוואה: דווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה."
"כל זה מתבסס על שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן שכתב בסוף סי' ל"ח: ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בי"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבי"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."
"וכן הוא דעת הרא"ש בתשובות כלל פ"ב סי' ג' כשיטת הרמב"ן. והוא כלל גדול בהלכה ובפוסקים שונים כגון הרדב"ז בח"א סי' קנ"ו שכתב: כללא דמלתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר, וכמו שהביא דבריו בפתחי תשובה באבן העזר סי' פ"ב ס"ק ז' וכו'"
"וכלל גדול זה כבר קבע המהר"מ פאדוואה כנ"ל, וכן כתב בשו"ת משפטי שמואל סי' צ' בה סומך על דבריו המיוחסות להרמב"ן, שיש כח ביד בי"ד להוציא ולתת היתום למי שימצאו שזה לטובת הילד, וזהו מה שאמרו מה כח בי"ד יפה וכו'."
וסכמו ביחס לנידון שלפניהם: "ברור איפוא שגם ביה"ד האזורי בת"א כל שיקוליו הוחלטותיו בקביעת מקום ההחזקה של הילדים מבוססים על מה שנראה בעיניהם שזהו טובתם של הילדים, ללא כל שיקול אחר, באשר זוהי ההלכה של תורת ישראל, וכן נהגו בתי הדין ומורי הוראה בכל דור ודור, לשקוד על תקנת הילדים וטובתם בלבד, וזהו שעומד תמיד לנגד עיני בתיה"ד בישראל."
הרי שכל הדיון בשאלת החזקת הילדים אינו סביב ההטבות של ההורה המשמורן וכד', אלא אך ורק סביב טובת הילד עצמו.
בית הדין קובע מהי טובת הילד
בעניין השאלה מהי אכן טובת הילד, אין כללים קבועים, ומתפקידו של בית הדין לתת מענה לכל מקרה לגופו.
עיקרון זה של טובת הילד ותפקיד ביה"ד בקביעת טובתו זו, מובא מפורשות גם ברמ"א באבה"ע סימן פב סעיף ז (בשם המהר"ם פדוואה סימן צג, על אודות דין בת אצל האם): "ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה."
כן מובא מפורשות גם בפתחי תשובה (שם ס"ק ז) בשם הרדב"ז, שהכלל בזה הוא שהכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום טוב יותר לילד.
עניין טובת הילד מובא גם ברמב"ן (תשובות המיוחסות, סימן לח), שם כתב בנידון מקומם של הילדים (בן ובת אצל מי): "לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון וכו' לחזור אחר תיקונן."
ביאור בדברי הרמב"ן הנ"ל מובא גם בתשובות דרכי נועם (שאלה כו), וכך כתב: "כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב וכו' שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד."
הרי שאין כלל קבוע בדבר מקום הילדים, אלא ישנו רק כלל סתמי (זה המובא בגמרא ובשו"ע) התקף רק בהעדר הכרעה אחרת ע"י בית הדין.
עולה א"כ מכל האמור שזהו אכן תפקידו של בית הדין לקבוע היכן היא טובת הילד בעניין משמורתו וחזקתו.
לעתים קובע בית הדין כי הבת אצל האב – בהתאם לטובת הבת
עי' בפד"ר ג (עמוד 359, ערעור בבית דין הגדול) שם סיכמו השיטות בזה הלכה למעשה, וכתבו כך: "אולם לאחר העיון במה שלפנינו אין לבוא גם מטעם זה לשנות הפס"ד המעורער, כיוון שכל הדין בנוי על מה שהוא לטובת הבת ואין זה כלל מזכותה של האם, וממילא גם אין מזכותה לקבוע מה שהוא לטובה הבת, ואין לבוא בטענה שאם פעם קבע ביה"ד שטובת הילדה אצל האם, וכפי שנקבע בגמ' על סתם, אי אפשר שמחמת השתלשלות עניינים שונים במשך הזמן ישתנה המצב וראות עיני בה"ד בזה מה שהוא לטובת הבת, והלכה פסוקה היא שהסמכות לקבוע בזה תלוי בראות עיני ביה"ד שמטפל בדבר, ככתוב ברמ"א אה"ע סי' פ"ב סעי' ז' מדברי מהר"מ פאדוואה: ודוקא שנראה לביה"ד שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה, וראה בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' ל"ח שכותב: ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שנראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון. וברדב"ז ח"א סי' ס"ד כותב כללא דמילתא הכל תלוי בראות ביה"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר, ובמבי"ט שם בסוף דבריו מסיק וסומך על דברי התשובות המיוחסות לרמב"ן, וכותב:,,, כי בזה יש תקון יותר לבנות לפי ראות עיני ביה"ד וכמ"ש בתשובות הרשב"א. ובמהרשד"ם שם כותב: אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לביה"ד לראות על תקנתה."
והסיקו ביחס לנידון שלפניהם: "ויוצא א"כ אחר שביה"ד בפסה"ד המעורער כותב שאחר ששמע את טענות הצדדים ועיין היטב בנדון מצא שמטובת הילדה היא שתמצא אצל האב ב' בהתאם להסכם מתחילת חופש הלמודים וכו', למשך ששה חדשים, היינו עד טבת תש"ך, ואז על האב להחזירה לאמה ואח"כ יתקיים הדיון על מקום המצאה של הילדה, אין לנו לפי הנ"ל שום יסוד לשנות את הפס"ד, כיוון שביה"ד אחר שטפל שנים בנדון וברור לו מצב העניינים לאשורו, קבע כך אחרי שעיין היטב בדבר."
מסקנת הדברים בתפיסה ההלכתית
נמצאנו למדים מכל האמור כי עיקר העניין בהלכה הוא מקום הימצאם של הילדים, המקום הפיזי, האם יש להעדיף שימצאו אצל האב או אצל האם, והחילוק בין בנים ובנות, הכל בהתאם לטובת הילד ושיקול דעת של בית הדין. ברם, סוגיית ההגדרה של "משמורת" אינה בכלל זה, כל עוד וזו הגדרה רשמית, המכילה בתוכה אפשרות לקבלת זכויות וכד' לטובת ההורה המשמורן, אך אינה מעניקה שום משמעות לטובתו של הילד עצמו מעבר למקום הימצאותו הפיזית.
מן הכלל את הפרט – ביחס לנידון שלפנינו
לאור תפיסה זו במושג המשמורת, שאין במבחן המציאות משמעות למושג זה, כמתואר לעיל מאת ד"ר יואב מאז"ה (תפיסה שעדיין צריכה עיון ובחינה מדוקדקת, כאמור), קל להבין כי יהיה ניתן להחילה אף ללא תנאי הסף המקובלים המצוינים לעיל, כגון קשר ענייני בין ההורים באשר לצרכי הילדים, שהרי ממילא אין כל משמעות מהותית להגדרה זו, ואדרבא, קביעת משמורת משותפת תאלץ את שני ההורים לקיום קשר בסיסי סביר בשאלת צרכי הילדים, ביודעם כי אילולא זה הגדרתם כהורה משמורן מוטלת בספק. ההכרה של שני ההורים וכן של הבנות שקיים שוויון סמלי בין ההורים, עשויה רק לעשות טוב למשפחה זו.
כך שנסכם ונאמר כי בניגוד למקובל, לא הקשר הבסיסי הסביר בין ההורים בענייני הילדים הוא המוביל לקביעת המשמורת, אלא הפוך, קביעת המשמורת היא זו שעשויה להוביל לקשר בסיסי זה.
לאור האמור, בית הדין קובע כי משמורת שתי הבנות [מ'] ו[א'] תהיה משותפת לשני ההורים.