ב"ה
בית הדין הגדול
בפני כבוד הדיינים:
הרב ציון בוארון
הרב מסעוד אלחדד
הרב ישראל שחור
דיין
דיין
דיין
תיק מספר: 961861/1‏
תאריך: י"ח כסלו תשע"ד
21/11/2013
מערערת פלונית
בא כוח המערערת עו"ד מרסלה וולף
משיב פלוני
בא כוח המשיב עו"ד יצחק גלבוע ועו"ד נתן צור
הנדון: שונות
נושא הדיון: מחלוקת בעניין עריכת ברית מילה

פסק דין
לפנינו ערעור בלתי שגרתי שהגישה אשה על החלטת ביה"ד האזורי בנתניה בתיק ‏837458/2‏ מיום כ"ה במרחשון התשע"ד (29/10/2013), ובה נקבע כי בית הדין מוסמך לדון בבקשת האב להורות על ביצוע ברית מילה לתינוק שנולד פג לפני כמה חודשים, וכי אפשר לעשות לו ברית מילה בפיקוח רופא מומחה. ביה"ד נימק כי היות שהבעל תובע גירושין ובתביעתו גם כרך משמורת, רכוש ועוד, אם־כן גם זה נכרך בין הנושאים שבין בני הזוג. לטענת האשה, אין לביה"ד הסמכות לדון בעניין זה, והיא מתנגדת לברית מילה ומעכבת מלעשות לו ברית. אחרי שביה"ד האזורי קבע שהסמכות בידיו נתן לאשה פסק זמן של שבעה ימים לעשות לילד הברית כרצון אביו והורה כי אם תמשיך לסרב תיקנס על כל יום איחור בסך של 500 ₪ ליום.

האשה הגישה בקשה לעיכוב ביצוע וביה"ד הגדול עיכב את ביצוע הקנס עד לדיון. מפאת דחיפות העניין קבע ביה"ד את הדיון ליום ד' כסלו תשע"ד.

בבוקרו של יום הדיון הגישה ב"כ האשה בקשה לדחיית הדיון בנימוק שהדיון נקבע עוד לפני קבלת תגובת הצד השני, וגם יש לה התחייבויות קודמות וציינה שמוכנה שהדיון ידחה ליום ז' כסלו תשע"ד (10.11.13).

ביה"ד נענה לבקשה וקבע תאריך ליום ליום ראשון ז' בכסלו תשע"ד (10.11.2013) והורה למזכירות להודיע להם בדחיפות על דחיית הדיון, אולם האשה אמרה שאם זה יהיה ביום ראשון מעדיפה שיהיה ביום ד' כסלו יום שנקבע – ואכן הגיעו הצדדים לדיון.

בטרם הדיון, ביה"ד ניסה לדבר על לב האשה וב"כ כי לא על כל דבר צריך להתכתש ובפרט ברית מילה שאבותינו וכל יהודי מוסר נפש עליה. כמובן, אם יש לה חששות מבחינה בריאותית הדבר ייעשה אחרי בדיקת מומחה ובפיקוחו. האשה ביקשה להתייעץ עם ב"כ בחוץ, ואכן יצאו להפסקה, ואחרי שחזרו ביקשו להשיב לביה"ד תוך שבעה ימים, אך ביקשו שביה"ד יקיים הדיון וישמע הערעור, כדי שאם לא תהיה הסכמה ביה"ד ייתן החלטתו בערעור. ואכן, ביה"ד שמע טענות הצדדים בנושא הסמכות, כמפורט בפרוטוקול ביה"ד:
ב"כ המערערת: אני חוזרת על כל מה שאמור בבקשה לרשות ערעור, שכל עניינה זה העדר הסמכות של ביה"ד הרבני, ציינתי את הפגמים הרבים גם באופן קבלת ההחלטה וגם טעות בפרשנות שהכניסו לסעיף 19 ובאמת אינו קשור כי הוא מדבר רק על הסכמה וזה לא היה מצב, וגם לא הכניסו עצמם בסעיף 68 ולא לאף סעיף אחר, אנחנו טענו בבקשה שהוגשה שמדובר בהליך כירורגי רפואי ונכנס לסעיף 68 וביה"ד קמא טען שמדובר בטקס דתי, ואנו סוברים שצריך לעשות בהרדמה מגיל חצי שנה וזה הליך כירורגי ואין סמכות לביה"ד הרבני לדון בזה, וגם בדיון עצמו בא־כוח האב אמר שצריך חוות דעת רפואית ולא נתנו לי זמן להגיב ע"כ, וטעות נוספת זה הפניה לסעיף 79 שהוא לא בא לגרוע אבל גם לא להוסיף רק אם יש לו מקור אחר בדין, ואנו טוענים שאין לו כזאת, ובקשה מכל סוג שהוא בעת הליך גירושין לא מקנה סמכות לביה"ד רק אם ניתנו לביה"ד סמכות לכתחילה לדון בזה. ביה"ד גם ניסה להסתמך על שאלת הכריכה ואנו סוברים שזה לא קשור למשמורת אלא לשאלת האפוטרופסות, והבעל הגיש תביעה לגירושין כתביעה לפני כן, והוא היה בדיונים משפטיים בביה"ד ולא העלה את זה עולם, יש לו אפשרות לבקש אבל לא העלה באופן הזה, לדעתנו זה הרחבת הסמכויות שיש להם. אני שואלת שאלה: נניח שבעל מגיע לביה"ד ורוצה לאסור עליה לעשות הפלה, האם בעצם העובדה שיש תביעה לגירושין הוא יכול לכרוך את זה וביה"ד יכול למנוע?

ב"ד: בהחלט כן.

ב"כ המשיב: חברתי לא הבינה את פסה"ד, לא נכנס לשאלה האם ביה"ד יכול לאסור הפלה או לא, אבל אני יודע מה המקור לסמכות בעניין ברית מילה. הפס"ד נכון, אין מחלוקת שניתן לכרוך נושאים של אפוטרופסות בתוך תביעת הגירושין ונכרכים לא רק כעניין רגיל אלא כעניין קבוע, יש כריכה בהסכמה ויש כריכה אגב גירושין. מצטט בג"ץ 4238/03 מפנה לסעיף 5 בפסה"ד שביה"ד מוסמך לדון בעניין חינוך ילדים בכריכה בהסכמה או בכריכה, ייתכן שעד היום לא נזקק לנושא ברית מילה כי אף אחד לא העלה עד היום נושא זה, גם אני חילוני ובכל זאת לא אעלה על דעתי לא לעשות ברית ואין תקדים לזה. וודאי שנושא כמו באיזה בי"ס ילמד הילד דתי או חילוני ודאי שיש סמכות וביה"ד פסק שזה קשור לכריכה, לגבי סעיף 68ב נאמר ברור שהמחוקק לא התכוון לאקט בסיסי שכל יהודי עושה וגם ישמעאלי, ברית מילה לא קשור לזה כי כולם עושים. בכל מקרה אני שואב את סמכותי מסעיף 79 זה מקור הסמכות שלי וזה להבדיל מחוקי הפלה. יש חוסר תום לב לחזור כמנטרה על כך שאין סמכות, מקריא בקשה שהגיש האשה ביום 15.10.2013 הגישה לביהמ"ש ללא ידיעת באת כוחה ושם כותבת, "אני מבקשת מביהמ"ש על שלמות גופו של בני". זו תפיסה הלניסטית שלא יהיה הטלת מום, אבל אנו חיים בחברה ובמדינה שזה לא הטלת מום.

ביה"ד שאל אם סודר הגט בין הצדדים ואז נמסר שהבעל דורש גירושין ועמדת האשה שרצונה בשלום־בית. כשביה"ד שוב העיר לה שאם רצונה בשלום־בית ומאמינה בזה שיכול להיות, איך מעכבת ברית מילה כשאביו רוצה לעשות לו ברית ואולי דבר זה יכול להביא גם שלום־בית, אבל עיכוב הברית ודאי שירחיק את הבעל מרצונה לשלום־בית, וגם יש צד שגם זה יכול להצטרף לסניף לחייבה בגט כי אין רצונו באשה שמעכבת לו ברית מילה לילדיו, ואינה סומכת על רופאים מומחים.

והנה לאחר העיון נראה שכל רצונה של האשה לעכב הברית מילה נעוצה בכך להכריח את בעלה שיסכים לתביעתה לשלום־בית ושיחזור אליה.

דבר זה לעצמו פסול, ואין לעכב ברית מילה לתינוק ואין לערב דבר זה בין האפשרות או אי־אפשרות להחזיר השלום על כנו ולתלות כביכול שאין זה נושא לדיון בסמכותו של ביה"ד.

יש לציין שעיכוב ברית המילה עלול לעכב אדם זה מלהינשא כדת משה וישראל, דבר שנתון ללא ספק בסמכותו של ביה"ד.

אף שעניין ברית המילה במקורו הוא נושא דתי מובהק, אולם בעם היהודי בכלל, ובארצנו בפרט כל הציבור מלים את בניהם למעט מקרים בודדים ביותר וקיצוניים מאד בהשקפת עולמם, רובא דרובא רואים בכך סמל עם משמעות עמוקה בזהותם וזיקתם לעם ישראל. זכינו בדורנו לראות תופעה נפלאה מאוד שרבבות מאחינו שעלו מברית המועצות (לשעבר), שלא זכו להיכנס לבריתו של אברהם אבינו שם לאור הגזירות החמורות ורדיפות ומלחמת חרמה של השלטונות בכל זיק של קשר ליהדות – הלכו מרצונם ובגילאים מבוגרים לקיים מצוה זו, על אף שלא מקיימים אורח חיים דתי.

תופעה זו מלמדת על מה שאמרנו שקיום ברית מילה יוצא מגבולות ההלכה ושמירת מצוות ומאוד מושרשת בכל רבדי האומה הישראלית.

ועל מצוות מילה נאמר לאברהם אבינו בחומש בראשית פ' י"ז פסוק א' "התהלך לפני והיה תמים", וזהו שלימותו של האיש היהודי. הרי שמצוות מילה היא אחד היסודות שנבדלנו משאר העמים ובביטולה ח"ו אין שום הבדלה לעם ישראל בארצו משאר העמים.

וחז"ל אמרו שהבטחת הקב"ה לאברהם שע"י ברית המילה כמש"כ "ואתנה בריתי ביני ובינך" – היינו ברית אהבה, וברית הארץ להורישה לך ע"י מצוה זו והוא מבראשית רבה פ' מ"ו י' והביאו רש"י שם בפסוק ב'.

הרי שגם ירושת הארץ מותנית בזה שעם ישראל ישמור על קיום הברית מילה. מלבד כל ההבטחות הטובות שבעקבותיה ה' מבטיח לאבי האומה אברהם אבינו שם בחומש.

יפים לעניין זה דברי רבותינו זכרונם לברכה במסכת שבת (קל.) "תניא רבן שמעון בן גמליאל אומר: כל מצוה שקיבלו עליהם בשמחה, כגון מילה, דכתיב: שש אנכי על אמרתך כמוצא שלל רב (תהלים קיט, קסב), עדיין עושין אותה בשמחה."

ועוד שם: "תניא רבן שמעון בן אלעזר אומר: כל מצוה שמסרו ישראל עצמן עליה למיתה בשעת גזירת מלכות כגון עבודת כוכבים ומילה, עדיין היא מוחזקת בידם."

אף בדורנו שמענו על לא מעט יהודים בברית המועצות בשנים הקשות של המאבק לנתק את היהודים מכל זיק של יהדות – שמסרו נפשם תוך סיכון עצמי עצום של ההורים והמוהלים, לקיים את ברית המילה לילדיהם.

גם הציבור הכללי שלא אמון על שמירת המצוות לא מעלה על דעתו להתכתש בעניין זה. אם קיימת בעיה רפואית כלשהי, הדבר נתון לרופאים מומחים שיקבעו אם יכולים לעשות לו ברית או שעדיין הוא במצב של חולה שבזה גם ההלכה מכירה וממתינים לו שבעה ימים אחרי שיבריא כי פיקוח נפש דוחה הכול.

גם אם התינוק הוא במשמורת האם מ"מ יש לו גם אבא ועליו מוטל יותר החיוב למולו כמבואר במשנה ובברייתא בקידושין כ"ט ע"א ונלמד מפסוק בתורה "וימל אברהם את בנו" כאשר ציוה אותו אלוקים. ודרשו חז"ל שהחיוב על אביו ולא על אמו כאשר ציוה אותו – ולא אותה – וזו מצוות עשה על האב. וגדולה מצווה זו של מילה משאר כל מצוות עשה כיוון שיש בו צד כרת אם הילד יגדל ולא ימול עצמו.

ובשו"ע ביור"ד סי' רס"א סעיף א' ברמ"א כתב שאין האשה חייבת למול את בנה אפי' כשאין לו אבא, מכיון שמצווין כל ישראל למולו, מוטל המצווה על ביה"ד.

הלכה היא שבתינוק חולה אין מלין אותו עד שיבריא והוא ממשנה שבת קל"ז ע"א, מימרא דשמואל שם, וגם ממתינים לו שבעה ימים מעת שנתרפא מחוליו – ודאגו חז"ל לשבעה ימים מעת לעת ואז מלין אותו מיד. וכן נפסק בשו"ע שם בסעיף ב', והלכה היא אפי' אביו מומר ונולד לו בן מישראלית מלין אותו בשבת. והגם שהט"ז והש"ך כתבו דאם גם אמו מומרת אין מלין אותו בשבת – כתב האור החיים הקדוש בספרו ראשון לציון שלא כדבריהם ומלין אותו בשבת גם אם שניהם מומרים, והטעם דשמא יצא מזרעם זרע טוב ויחזרו בתשובה, ע"ש. הרי אפילו שניהם מומרים הלכה שמילת תינוקם דוחה שבת.

בנדון שלנו מוצא האשה הוא מאזרביג'אן שכולם מסרו נפש על יהדותם, וק"ו על עשיית ברית המילה. ואם האשה קיבלה אולי ייעוץ לא טוב להתנגד לבעלה בנושא הברית מילה, שמא בכך תאלץ אותו להסכים לחזור אליה לשלום־בית – זו לא הדרך ולא זו העיר, ודבר זה מרחק יותר ואינו מקרב.

אמנם עיקר הנושא של העירעור הוא הכריכה, אך אי אפשר שלא להגיב על טענתה של האם שאין רצונה להטיל מום בבנה.

העם היהודי מאז ומעולם ראה בברית מעשה תיקון והשלמת מעשה הבריאה, ולא חלילה הטלת מום. דבר זה בא לידי ביטוי בוויכוח עתיק יומין בין רבי עקיבא וטורנסרופוס המובא במדרש תנחומא, חומש ויקרא פרשת תזריע (סימן ה):
"מעשה ששאל טורנוסרופוס הרשע את ר' עקיבא איזו מעשים נאים – של הקב"ה או של בשר ודם? אמר לו: של בשר ודם נאים. אמר לו טורנוסרופוס: הרי השמים והארץ יכול אדם לעשות כיוצא בהם? אמר לו רבי עקיבא: לא תאמר לי בדבר שהוא למעלה מן הבריות שאין שולטין עליו, אלא אמור דברים שהם מצויין בבני אדם. אמר לו: למה אתם מולין? אמר לו: אני הייתי יודע שעל דבר זה אתה שואלני, ולכך הקדמתי ואמרתי לך שמעשה בני אדם נאים משל הקב"ה. הביא לו רבי עקיבא שבלים וגלוסקאות. אמר לו: אלו מעשה הקב"ה ואלו מעשה ידי אדם. אמר לו: אין, אלו נאים יותר מן השבלים. אמר לו טורנוסרופוס: אם הוא חפץ במילה למה אינו יוצא הולד מהול ממעי אמו? אמר לו רבי עקיבא: ולמה שוררו יוצא עמו והוא תלוי בבטנו ואמו חותכו? ומה שאתה אומר למה אינו יוצא מהול – לפי שלא נתן הקב"ה את המצות לישראל אלא לצרף אותם בהם, ולכך אמר דוד (תהלים יח) 'כל אמרת ה' צרופה'."

אין ספק – והדבר הוא בגדר ידיעה שיפוטית – שגם מהבחינה החברתית טובת כל ילד יהודי להיות מהול כמו כל החברה שחי בה, ואין לתת לו הרגשה שהוא משונה משאר חבריו.

אין למצוא פגם בכך שעניין ברית המילה לא נכרך מראש בתביעת הגירושין, ובפרט בנידון זה שהתינוק היה בן חודש בעת פתיחת תביעת הגירושין, והאב ציין שהוא פג, כך שלא היה עדיין ראוי לברית מילה.

זאת ועוד: די כי המשיב ביקש לכרוך זאת במפורש בשלב שבו תביעת הגירושין תלויה ועומדת בבית הדין ואף בעת הדיון, וכך פסק בית המשפט העליון מפי הנשיא ברק:
"10. סעיף 3 לחוק השיפוט מרחיב, איפוא, את סמכות בית הדין הרבני לכל עניין הכרוך בתביעת גירושין, אפילו אם עניין זה כלל אינו מענייני המעמד האישי, ובלבד שהעניין נכרך בפועל על ידי אחד המתדיינים ושההכרעה בו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה...

"13.לטעמי, אין חשיבות של ממש לשאלה כיצד ובאיזו דרך באו לעולם הליכי הכריכה, אם על־ידי ציון הדבר בכתב התביעה ואם במהלך ההתדיינות בפני בית הדין הרבני. כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמלית מוגדרת (השוו בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול (לא פורסם) )."

בג"ץ 5679/03 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 09.05.2005)

אשר על כן, אין ספק ואין שאלה שדבר זה נתון לסמכותו של ביה"ד כשהעניין נכרך בפועל בתביעת הגירושין. ואין לנו ספק כי נושא זה כלול בהגדרה שהובא לעיל, שיש צורך בהכרעה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזיג המתגרשים זה מזה, שהרי עינינו רואות בעליל עד כמה מלחמתה של האשה למנוע את הברית רק מלבה את המחלוקת, מאריכה את ההתדיינות בין הצדדים בערכאות שונות ומהווה אמצעי לחץ כנגד הבעל לוותר בנושאים אחרים כפי שעולה מהחומר שבתיק.

לפיכך יש לדחות את טענת האשה שיש להעביר את הנושא לערכאה משפטית אזרחית.

ויש לנו להוסיף דברים: עד עתה לא נתקלנו בבתי הדין במשך עשרות שנים בהתנגדות עקרונית לעריכת ברית מילה כחלק ממאבק הגירושין, מדי פעם היו דרישות של צד אחד שמונעים ממנו להשתתף בברית המילה, אך למנוע ברית מילה – לא שמענו.

עתה אם ייפתח פתח ותינתן לאם אפשרות למנוע ברית מילה או להשתמש בהתנגדותה ככלי להשגת הישגים במאבק הגירושין, אנו עלולים למצוא עצמינו בפני פרץ של תיקים כאלו, ואז יתווסף עוד ממד אימתני בתהליכי גירושין.

לדעתנו יש לעצור מגמה זו מיד מתוך ראיית טובת הכלל הגוברת על טובת הפרט.

במקרה זה אין אנו זקוקים לטיעון זה כדי לדחות את הערעור, אך גם אם יש מי שיהסס בדבר, או במקרים אחרים בהם הכריכה מוטלת בספק, יש בטיעון זה כדי להכריע את הכף.

ואם כתב כבוד השופט ברק שדרושה הכרעה לשם חיסול יעיל של יחסי בני זוג המתגרשים זה מזה, האם מתוך ראיית טובת כלל הציבור לא נדרשת הכרעה ברורה – שיש למנוע שינוי המצב הקיים המקובל על כלל הציבור שנושא ברית המילה הוא עניין שמקורו בהלכה ונמצא בכל הדורות בידי רבנים, מורי הוראה ובתי הדין.

לא יעלה על הדעת שעניין הברית מילה וקיומה או אי־קיומה יינטל מחכמי ישראל, ויינתן לשיקול דעת של ערכאה אזרחית, כאשר לכל אחד יש את דעותיו והשקפת עולמו – לא תהיה כזאת ח"ו בישראל.

זאת ועוד: אנו עדים כבר תקופה ממושכת בארצות רבות באירופה ובארצות הברית למאבקים ציבוריים ומשפטיים נגד ברית המילה, והציבור בארץ מתייצב כאיש אחד נגד תופעות אלו ורואה בהם פן נוסף של גילויי אנטישמיות שיש להיאבק בהם.

אנו מברכים על כל הצהרה וכל פעולה של מנהיגי ארצות אלו התומכים בעמדתנו. כיצד יתקבל בעולם שגם כאן נושא המילה נתון לשיקולו של כל אדם על פי תפיסותיו.

אשר על כן, מחליט ביה"ד לדחות את הערעור, וכמו כן עיכוב הביצוע של הקנס מבוטל מהיום.

הרב מסעוד אלחדד


ניתן ביום י"ח כסלו תשע"ד ( 21/11/2013).

הרב ציון בוארון
הרב מסעוד אלחדד הרב ישראל שחור