(נספח א' לכתב התביעה).
ניסוח זה מוכיח כי לכותב מכתב ההמלצה וכי היה ברור, ביום 8.8.03, כי המשיב יוצא לארה"ב, כדי לשהות שם דרך קבע.

31. גם צורת החיים בארה"ב, כולל קבלת כרטיסי "גרין קארד" ומספר של ביטוח לאומי, עובדות אותן אישרה המערערת בחקירה נגדית, לאחר שאלות חוזרות ונשנות (עמ' 18-17 לפרוטוקול מיום 14.4.04), מוכיחות אף הן כי אין מדובר בשהות ארעית, אלא יש מצד הצדדים כוונת השתקעות.

32. אף כאשר אירע אסון למערערת ואביה נפטר, היא נסעה לישראל לתקופה של חודש בלבד, ולאחריה חזרה לסקרמנטו. לעניין זה, יש גם משמעות לעצם השארת הילדים עם אביהם בסקרמנטו, שכן גם המערערת הבינה כי אין זה סביר לנתקם מלימודיהם ומהמקום שבו כבר החלו בחיים החדשים.

33. בתשובה לשאלה בחקירה הנגדית בבית המשפט קמא, אמרה המערערת: "כשיצאנו לא יצאנו לעולמים לעד, יצאנו לשם רק כדי לנסות חיים חדשים" (עמ' 17, שורות 21-20). ניתן לומר, על פני הדברים, כאילו יש סתירה בין שני חלקי המשפט. על כל פנים, בית המשפט קמא אשר שמע את הדברים והתרשם מהמערערת, ראה לנכון לפרש את דברי המערערת, באומרו את הדברים הבאים, לאחר ציטוט דברי המערערת: "כלומר, הכוונה לנסות חיים חדשים במקום חדש הכוונה להגר לארה"ב, תוך עזיבה מוחלטת של ישראל ולנסות בארה"ב חיים חדשים" (עמ' 17, שורות 19-17 לפסק הדין).
אין ספק כי התרשמות בית המשפט קמא מדברי המערערת, היא בעלת משקל מכריע, ואין זה מן הראוי כי ערכאה ערעורית - שלא שמעה את המערערת ולא ראתה אותה על דוכן העדים - תתערב בכך.

34. בימים אלה ממש, ניתן על ידינו פסק דין העוסק אף הוא בשאלת מקום המגורים הרגיל של הילדים (ע"מ 575/04 י' מ' נ' א' מ'). שם הגעתי למסקנה כי אדם אשר נסע לאוקספורד לצורך כתיבת דוקטורט, ושהה שם למעלה משלוש שנים, לא עקר לאוקספורד ומקום המגורים הרגיל של הילדים נותר בישראל (ראה: פסקאות 54-30 לפסק דיני).
אינני רואה סתירה בין שתי ההחלטות. שם, כמוסבר וכמודגש, נשמרה הזיקה והקשר לישראל, ואופי הנסיעה היה ארעי, מוגדר ומתוחם לתקופה ולמטרה מסוימת. לא כן בענייננו. הרקע לעזיבה היה המצב הביטחוני הקשה במקום המגורים של הצדדים בביר עונא (ראה גם פיסקה 5 לעיל), ולכן ברור שיש כוונת עקירה ועזיבה של ישראל.
מן הכיוון השני, צורת ההשתקעות של הצדדים בסקרמנטו, מעידה על כוונה להגירה ולכך שסקרמנטו היא מרכז חייהם. מכאן, שמקום המגורים הרגיל של הילדים ושל ההורים הוא בסקרמנטו, קליפורניה, ארה"ב .
לסוגיה זו של מקום המגורים הרגיל של הילדים, ראה גם את האמור בספרם של ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים - היבטים (משפטיים ופסיכולוגיים (נבו, תשס"ג - 2003), עמ' 47 ואילך (להלן - "מורן ואח', הגירה וחטיפה"), וכן את פסקי הדין מן הארץ ומחו"ל המצוטטים שם.
למותר לציין כי אליבא דשיטתם של חבריי - השופטים מ' רביד ו-י' שפירא - לפיה מקום המגורים הוא נתון עובדתי גיאוגרפי פיזי גרידא (ראה: פיסקה 3 לחוות דעתם בע"מ 575/04 הנ"ל), מקום מגוריהם הרגיל של ילדי המערערת והמשיב, הוא בסקרמנטו, קליפורניה, ארה"ב, ללא כל ספק.

הגנת ההשלמה

35. אין מקום לקבל את טענת המערערת בשאלה זו. בפרשה אחרת, כאשר הוברר שאב אשר בנותיו נחטפו מצרפת, פנה לערכאות בצרפת במקום לבית-המשפט בישראל, והעתירה על פי אמנת האג הוגשה לישראל רק לאחר 23 חודשים מיום החטיפה, ראיתי בכך טענת הגנה על פי סעיף 12 לאמנת האג, המחייב לנקוט בהליכים להחזרת הילדים החטופים תוך שנה מיום החטיפה, ולאחר מועד זה, אם חלפה אותה שנה, רשאי בית משפט שלא להחזיר את הילדים למדינה ממנה נחטפו אם כבר השתלבו בסביבה החדשה (ראה: ע"מ 548/04 פלונית נ' פלוני ).

36. ברם, במקרה שלפנינו, פניית המשיב לבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים נעשתה תוך ארבעה חודשים מיום החטיפה, ותקופה זו הינה סבירה ביותר. לא ניתן לראות בפרק זמן זה שום יסוד של השלמה, במיוחד כאשר בית המשפט קמא מדגיש ומפרט את פניותיו של המשיב לרשות המרכזית בארה"ב, וכן למשרד המשפטים, לפני הגשת העתירה לבית משפט קמא (עמ' 20 לפסק הדין).

37. לפיכך, אין מקום לקבל את טענת המערערת בדבר ההשלמה, ככל שמדובר בתקופה שבין החטיפה לבין הגשת ההליכים על פי אמנת האג בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים.
כפי שנראה להלן, יש השלמה לאחר פסק הדין, ככל שמדובר בילדות בלבד, והכול כפי שיבואר בפרק האחרון של פסק דיני.

התנגדות הבנות לחזרה לארה"ב

38. ב"כ המערערת טוען כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא ייחס משקל לעמדת הילדות, המתנגדות בתוקף לחזרה לארצות הברית.

39. נראית לי תשובת ב"כ המשיב, עו"ד חיים כץ, התומך בעמדת בית המשפט קמא ומדגיש כי מדובר במצב שבו שלושת הילדים מושפעים מהוריהם: הבנות תחת השפעת אימן; והבן - מושפע מאביו. בית המשפט קמא, ששוחח עם שלושת הילדים, הטיב לבטא זאת במילים הבאות (עמ' 29 שורות 7-5 לפסק הדין):

"יודגש עוד, כי מהראיות עולה שהילדות מזדהות ומבקשות להיות עם אימן והילד מזדהה ומבקש להיות עם אביו. העיקר והקובע לכל הילדים הוא להיות עם אותו הורה עימו מזדהים. אין העיקר בעיניהן מקום הימצאם. הקובע בעיניהם הוא היותם עם ההורה עימו מזדהים".

40. יתרה מזאת, השופטת נ' מימון, אשר שוחחה עם הילדות, קובעת כממצא עובדתי וכמסקנה משיחותיה עימן, את הדברים הבאים (פסק הדין, עמוד 29, שורות 11-9):

"הילדות לא הביעו התנגדות לשהות בארצות הברית. הילדות ציינו כי היה להם טוב בבית ספר שם, היו תלמידות טובות, היו להן חברות. הילדות מדברות אנגלית. אף הילד תאר בשביעות רצון חייו בארצות הברית עם אחיותיו ובני דודיו הרבים."

41. כאשר זה המצב, כפי שקובע אותו בית המשפט קמא, ערכאה ערעורית לא תתערב, ולכן לא נוכל לקבל את טענת ב"כ המערערת כאילו רצונן של הילדות אחר ממה שקבע בית משפט קמא.

קיים חשש לנזק פסיכולוגי חמור לילדים אם יוחזרו לארצות הברית

42. עיקר הערעור הוקדש לנושא זה (עמודים 6-3). ב"כ המערערת מביא ציטוטים לרוב מתסקיר פקידת הסעד ומעדות המומחה בחקירותיו, והכול במטרה לשכנע כי טעה בית המשפט קמא במסקנותיו בסוגיה זו. לטענת המערערת הוכחה עילת הגנה זו הקבועה בסעיף 13 (ב) לאמנת האג, ועל כן אין מקום להחזיר את הילדים לארה"ב.

43. ב"כ המשיב מדגיש, בתשובתו בעיקרי הטיעון מטעמו, כי המשיב לא נהג באלימות כלפי הילדים, לא היתה כל התעללות בהם, וכי אין בסיס לקביעות עובדתיות כאילו יגרם לילדים נזק ניכר אם יחזרו לארה"ב.

44. גם בסוגיה זו אינני רואה מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. המערערת לא הגישה כל תלונה נגד המשיב לענין האלימות עד לפרוץ הסכסוך, אף שלטענתה מדובר באלימות נמשכת.

45. כמו כן, כפי שכבר הוזכר לעיל, המערערת נסעה לישראל לאחר פטירת אביה למשך חודש, והשאירה את שלושת הילדים בחזקת אביהם. אם אכן המשיב אלים ומסוכן לילדים, כיצד הפקירה אותם האם?! על כורחך, טענת האלימות היא ניסיון להשחיר את פני המשיב ולמצוא, בדיעבד, טענת הגנה, כדי לא להשיב את הילדים לארה"ב.

46. יתרה מזאת, על פי פסק הדין, על האם לחזור עם הילדים לארה"ב, ואין כל רמז כי יימסרו הם לחזקת אביהם. נהפוך הוא, בארה"ב יקוים דיון בבית המשפט בסקרמנטו על החזקתם, ועד אז ימשיכו להיות בהחזקת אימם. לכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, אין כל סכנה לילדים מעצם החזרתם לארה"ב עם אמם.

47. אוסיף ואומר כי על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, גם במקרה של אלימות שכבר הוכחה בעבר, לא שימש הדבר כטענת הגנה ואי החזרת ילד חטוף לארצו, שכן ההנחה היא שבית המשפט באותה ארץ יבדוק את מידת האלימות ויקבע את החזקת הילדים, תוך התחשבות בנתון זה (ראה דברי השופט מ' חשין, בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ (5) 338 (להלן - "פרשת רו").

48. לאור זאת, גם טענת ההגנה של המערערת על פי סעיף 13 לאמנת האג - נדחית.

האירועים לאחר פסק הדין

49. כפי שכבר נאמר לעיל (פסקאות 12-15), מיד לאחר פסק הדין לקח המשיב את הילד לארה"ב ומאז הוא נמצא שם מזה כשלושה חודשים, ולא התייצב לדיונים בפנינו.

50. מאידך גיסא, המשיב לא נקט שום יוזמה להחזרת הילדות לארה"ב, על אף שפסק דינו של בית המשפט קמא מורה על החזרת שלושת הילדים לארה"ב. על פי מה שנמסר לנו, המשיב לא טרח כלל לפנות, לא לבית משפט לענייני משפחה, לא לפקידת הסעד ולא להוצל"פ, כדי לממש את פסק הדין של בית המשפט קמא, ככל שקשור הדבר בילדות. הוא נסע מיידית עם בנו לארה"ב, והתנהג כאילו פסק הדין חל רק ביחס לילד ולא לילדות. גם כאשר העלינו, בישיבת בית המשפט הראשונה, בפני עו"ד ד"ר חיים כץ, את מחשבותינו ביחס למשמעות מעשיו ומחדליו אלה של המשיב, ואפשרנו לו להתקשר פעם נוספת עם המשיב, וקבענו מועד דיון שני, כדי לתת הזדמנות למשיב להסביר את התנהגותו או לשכנענו כי אנו טועים בהבנת התנהגותו, לא התייצב המשיב לדיון. בכך גילה המשיב דעתו פעם נוספת כי סוגיית החזרת הילדות לארה"ב אינה בראש מעייניו, בלשון המעטה, וכי די לו בכך שהילד נמצא איתו בארה"ב.

51. יתרה מזאת, כיום, אין אפילו לעורך דינו ייפוי כוח המאפשר לו לפעול להחזרת הילדות לארה"ב, שכן המשיב, בפקס ששלח לעורך הדין ביום 11.9.04, הודיע לו בצורה מפורשת שיפוי הכוח שלו בטל, וכי עורך דינו, ד"ר חיים כץ, אינו מוסמך לייצג אותו בכל עניין הקשור לילדים בישראל (מסמך ביטול ייפוי הכוח נשלח ע"י עו"ד כץ, ב"כ המשיב, לעו"ד כרכבי, ב"כ המערערת, תוך הדגשה כי משרדו של עו"ד כץ גם אינו כתובת להמצאת כתבי בי דין עבור המשיב ).

52. נתון נוסף ורלוונטי לצורך ההכרעה להלן, הוא זה: המשיב לא יצר קשר עם בנותיו ועם אמן מזה 4 חודשים.

53. ניתן לומר כי מבחינה עובדתית, מקבל המשיב את המצב הקיים, לפיו הילד עמו בארה"ב והילדות גרות עם אמן בישראל.

54. עמדתי היא כי נסיבות כגון אלה, דינם כהשלמה, לעניין אמנת האג. ער אני לכך, כמובן, כי הגנת ההשלמה נועדה להוות אחד משיקולי בית משפט האם להיענות לבקשת העותר להחזיר ילדים חטופים למקום מגוריהם הרגיל, אך הרציונל של הגנת ההשלמה, כפי שנרחיב ונבאר להלן, מן הראוי כי יחול גם במקרה בו ניתן פסק דין לזכות ההורה ממנו נחטפו הילדים, אך הוא משלים עם המצב שבו הילדות בישראל ואינו נוקט כל פעולה להשבתם אליו לארה"ב, וזאת על אף שמחזיק הוא בידו פסק דין של בית משפט מוסמך המאפשר לו לעשות כן.

55. נקודת המוצא של דיני אמנת האג היא כי יש להחזיר ילדים באופן מיידי ממקום ממנו הורחקו. אמנת האג קובעת הסדר מיוחד לטיפול במקרים של חטיפות ילדים, תוך ניתוקה של סוגיית החטיפה משאלת החזקת הילדים. דבר זה עולה מסעיף 1 לאמנה המציין כי "יעדיה של אמנה זו הם - (א) להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה" (ראה לעניין מטרות האמנה ותכליותיה, בין היתר, את דברי השופטת נתניהו בבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38; פסק דינה של השופטת דורנר בע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד , פ"ד מט(3), 281; וראה גם את מש"כ בע"מ (י-ם) 548/04 פלונית נ' פלוני, פיסקה 64 ואילך; נמצא באתר "נבו"; להלן - "פרשת פלונית").

56. בפסיקת בית המשפט העליון הודגש כי אמנת האג נועדה לשמש אמצעי דחוף של "כיבוי דליקה" או "עזרה ראשונה", לשם החזרת המצב לקדמותו, דהיינו: השבת הקטין שנלקח שלא כדין למקום מגוריו הרגיל. דברים אלה נכתבו בפסק הדין הראשון של בית המשפט העליון שדן בסוגיית אמנת האג, והוא פסק דינה של השופטת ש' נתניהו בבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מו(3), 38, בעמ' 45. גישה זו אומצה, כאמור, בפסיקת בית המשפט העליון פעמים רבות. ראה, לדוגמא, ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3), 63, בעמ' 70, מפי המשנה לנשיא, השופט מ' אלון (להלן - "פרשת ליבוביץ"); ע"א 1372/95, סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, בעמ' 437, מפי השופט גולדברג; ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא(2), 241, בעמ' 251, מפי הנשיא ברק (להלן - "פרשת גבאי"); פרשת רו, בעמ' 344, מפי השופט חשין; רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, בעמ' 269, מפי השופטת ביניש (להלן - "פרשת דגן"); בג"צ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ, פ"ד נג(3), 673, בעמ' 679, מפי השופט חשין.

57. כאשר ההורה, אשר הילדים נחטפו ממנו, מסכים לחטיפה או משלים עימה, אין צורך ביישום האמנה, וזה מהותו של החריג, האמור בסעיף 13(א) לאמנה. וראה על כך גם: מורן ואח', הגירה וחטיפה, בעמ' 88 ואילך.
עמד על כך המשנה לנשיא, השופט מ' אלון בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3) 63, בעמ' 71-70:

"בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף" אין חובה [ההדגשה במקור] להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב'עזרה ראשונה' ובפעולה דחופה ומיידית של 'כיבוי דלקה'. משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על "מדינת ההרחקה", וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה" [ההדגשות נוספו על ידי].

ובהמשך פסק הדין, מוסבר על ידי המשנה לנשיא, השופט אלון, מהו המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן מאז חטיפת הילד, כאינדיקציה לבדיקת ההשלמה. ואלו דבריו (שם, בעמ' 72, מול האותיות ו-ז):

"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה:נ האם התנהגותו של ההורה 'הנחטף' מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הססטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן:ב אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר, ולאחר מכן פעל במשנה תוקף כדי להביא לכלל תיקון המעוות, קשה יהיה להניח כי נתגבשה השלמה בפרק זמן זה. מאידך גיסא, אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין" [ההדגשה במקור].ו

וראה גם: את הדיון בטענת ההגנה של ההשלמה בפרשת פלונית הנ"ל.

58. דברים ברוח דומה, תוך ציטוט דבריו של המשנה לנשיא, השופט אלון, מצאנו בדברי הנשיא ברק בפרשת גבאי (שם, בעמ' 256, בין האותיות א-ב):

"החריג בדבר 'הסכמה' או 'השלמה' מתבקש מעצם התכלית המונחת ביסוד אמנת האג. כפי שראינו, תכלית זו היא להביא במהירות להחזרתם של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכות המשמורת שנקבעה בעבר. אמנת האג מעניקה עזרה ראשונה להשבת המצב לקדמותו. עזרה ראשונה זו אינה חיונית מקום שההורה שזכות המשמורת שלו נפגעה מסכים או משלים עם מעשה החטיפה. כמובן, אף מצב דברים זה מחייב הכרעה שיפוטית שתתחשב בטובת הילד. אך הכרעה שיפוטית זו אינה דחופה, ואין היא מתבקשת כעזרה ראשונה. היא תעשה מחוץ למסגרת האמנה, על פי הדין הכללי של שיטת המשפט ".

59. וכך אומר הנשיא ברק בפרשת גבאי, בהתייחסו לסוגית ההשלמה, תוך אבחנתה מסוגית ההסכמה (שם, בעמ' 257, מול האות ב):

"סעיף 13(א) לאמנת האג מבחין בין הסכמה להשלמה. השוני בין שני אלה הוא במישור הזמן. הסכמה ניתנת מראש. השלמה נעשית בדיעבד. הסכמה והשלמה יכול שיהיו במעשה או במחדל. הן יכולות להיעשות בכל צורה (בכתב, בעל-פה ובהתנהגות). הסכמה והשלמה הן אפקטיביות רק אם הן נעשות מתוך מודעות לנתונים הענייניים. אובייקט ההסכמה או ההשלמה היא זכות המשמורת או הביקור. הורה 'מסכים' להרחקת ילד או 'משלים' עם אי החזרתו כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו".

(השופטת ביניש בפרשת דגן מאמצת גישה זו).

60. ניתן לומר, בהמשך לקו מחשבה זה, כי על ציר הזמן ניצבת תחילה ההסכמה מראש, ולאחריה, ההשלמה, עליה עמד הנשיא ברק בפרשת גבאי. בהמשך לציר זה, אם ניתן פסק דין לזכות ההורה ממנו נחטפו הילדים, והוא אינו מבצעו, יש לפנינו השלמה מאוחרת, אשר מבחינת הרציונל, אינה שונה מההשלמה שעליה חלות הוראות סעיף 13(א) לאמנת האג. גם במקרה שלפנינו, שבו יש בידי המשיב פסק דין המאפשר לו לקחת את הילדות לארה"ב, אך אין הוא עושה כן, ניתן לומר עליו את דברי הנשיא ברק שצוטטו לעיל, לפיהם המשיב הוא בבחינת הורה אשר " 'משלים' עם אי החזרתו, כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו".

61. לעניות דעתי, הדברים הם אף בבחינת קל וחומר: אם הורה שבוחר שלא לנקוט בהליך משפטי על פי אמנת האג או מתנהג באופן המעיד כי אין בכוונתו לעשות כן, ייחשב כמשלים עם החטיפה, לא כל שכן שכך יש לנהוג בהורה אשר יש בידו פסק דין, המאפשר לו להחזיר את הילד החטוף לארצו, והוא אינו נוקט בכל דרך למימוש זכות זו, ובכך מעיד הוא כמאה עדים על עצמו כי משלים הוא עם מעשה החטיפה.

62. הצדדים לא הביאו בפנינו פסיקה העוסקת במקרה דומה של "השלמה" לאחר פסק דין, אך סבור אני כי בכוחו של בית משפט זה להגיע למסקנה האמורה על פי עקרונות ההיקש לסעיף 13(ב) לאמנת האג, וזאת מכוח סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980, הקובע כי אחד ממקורות המשפט המשלימים במקרה של לקונה, הוא ההיקש.

63. במקרה שלפנינו, אין מדובר באירוע בודד אלא בהצטברות של עובדות רבות אשר כולן מביאות לאותה מסקנה, לפיה נוח למשיב במצב הקיים שבו הילד עמו בארה"ב והילדות בישראל עם אימן.
אכן, צודק ב"כ המשיב, עו"ד ד"ר חיים כץ, כי המשיב ניהל מאבק משפטי ועתר להחזרת שלושת הילדים לארה"ב על פי אמנת האג. אך גם במהלך הדיונים בבית המשפט, ואף בפועל, ניכרת היתה העדפתו של המשיב לבנו, על פני בנותיו. הדבר בא לידי ביטוי גם בכך שבתקופת הימצאותו של המשיב בארץ, לצורך הדיונים על פי אמנת האג, היה בקשר עם בנו, לעומת היעדר הביקורים או קשיים בביקורים בינו לבין בנותיו.
יתכן, וקשה לקבוע מסמרות בדבר, כי הגשת התביעה ביחס לשלושת הילדים, נועדה - מבחינה טקטית - להגיע אל ההישג האמיתי שאליו חתר, והוא: כי הילד יהיה עימו בארה"ב.

64. אומנם אין זה רצוי כי ילדים יופרדו ואח יגור בנפרד מאחיותיו, אך במצב שנוצר בפועל, אין מנוס מהשארת המצב הקיים.

65. אינני סבור שעלינו לקבוע הוראות אופרטיביות ביחס להחזקת הילדים, שכן, בסוגיות אלה יכריעו בתי המשפט המוסמכים במקום המגורים הנוכחי של הילדים: בית המשפט לענייני משפחה בישראל - לעניין הילדות; בית המשפט בסקרמנטו - לעניין הילד.

66. בסיום הדיון האחרון, פנינו לב"כ הצדדים וניסינו לבדוק האם ניתן להגיע להבנות ולהסכמות בין ההורים, אך הבנו כי נושא זה אינו בטיפולם של עורכי הדין. אני סבור כי מן הראוי שהמערערת והמשיב ינסו ליצור קשר ביניהם, אם לא באופן ישיר כי אז לפחות באמצעות מגשר המקובל עליהם, כדי לנסות ולפתור את מכלול המחלוקות ביניהם. אני תקווה כי במסגרת זו, גם יבוא לידי פתרון הקשר בין ההורה לילד או לילדות הנמצאות אצל ההורה השני, וכן קשר בין האחים לבין עצמם. למותר לציין, כי מבחינת טובת הילדים האולטימטיבית, אין טוב יותר מאשר הימצאות שלושת הילדים יחדיו, וכך יחוזקו חישוקי האחים בינם לבין עצמם, דבר אשר נובט בתקופת הילדות והנערות, ופירותיו ימומשו לאורך כל חייהם.

סיום

67. פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס מבחינה משפטית ועובדתית, ועל כן, לא היה מקום להגשת הערעור. עמדתי היא כי על פי המצב שהיה ביום כתיבת פסק הדין, היה ראוי לדחות את הערעור.

68. ברם, לאור הנסיבות החדשות, כמוסבר לעיל, אני מציע לחבריי כי נפסוק כדלקמן:
א. הערעור מתקבל באופן חלקי, בכך שפסק דינו של בית משפט קמא, המורה להחזיר את שלושת הילדים לארה"ב, יתוקן באופן שבו ייאמר כי רק הילד ח' יוחזר לארה"ב, וכי הילדות א' ו-ר' יישארו בישראל.
ב. ממילא, מבוטל אותו חלק של פסק הדין המורה למשיב לממן כרטיסי טיסה לילדות והמורה לו לשלם 10,000₪ למערערת לצורך התארגנות בארה"ב (למותר לציין כי אינני מביע כל עמדה ביחס לחיוב המשיב במזונות הילדות) .
ג. בנסיבות המקרה, ולאור התוצאה, כל צד יישא בהוצאותיו ובשכר טרחתו של עורך דינו.

____________
משה דרורי, שופט