ראיה נסיבתית במשפט העברי
יהושע בן מאיר
"דיני ישראל" כרך י"ח עמ' פז-קמג
פרק ב - אומדנה בדבר שבערוה (בסטאטוס)
מבוא
דיני מעמד אישי - נישואין וגירושין, דומים מצד מהותם ל"איסורים". לא מדובר בהליך משפטי, אין צורך בבית דין, - ולכן מדובר בבירור עובדתי, כמו באיסורים. אמנם, ענייני סטאטוס אינם קשורים לצדדים הנוגעים בדבר בלבד, (כמו איסורים - כשרות חתיכת בשר). סטאטוס הינו מעמד בעל משמעות משפטית-חברתית, ולכן שיטות משפט שונות יצרו הסדרים מיוחדים בנושאי סטאטוס.
בתלמוד למדו "דבר" - "דבר" ממון, שבירורם של נושאי סטאטוס מצריך שני עדים - "אין דבר שבערוה פחות משנים2". אם כי לא ברור מקורו והקיפו של כלל זה3. מצד הסברה היה אפשר לומר שהעדות בדבר שבערוה אינו עניין לדיני ראיות. אך הצורך בעדים נלמד ממון, ובממון מדובר בדיני ראיות ממש.
יתירה מזו, הראשונים הסיקו4 שבדבר שבערוה יש חובת שני עדים לא רק להוכחת הדבר (עדות דקלרטיבית - "עדי ראיה"), אלא גם כ"עדי קיום", - עדות קונסטיטוטיבית הנותנת תוקף למעשה. "עדי קיום" אינם, לכאורה, קשורים לדיני ראיות - כיון שאינם באים להוכחת דבר, אלא שהם חלק מהדרישות הפורמליות ליצירת דבר (כמו "קנין" במשפט העברי, או דרישת הכתב במקרקעין בחוק הישראלי). אלא שהמקור היחיד לדרישת שני עדים בדבר שבערוה היא מממון - בו הדרישה לעדים היא הלכה בדיני ראיות. אין מקור נוסף בתורה לעדות ב"דבר שבערוה", ואין מקור נפרד ל"עדי קיום". הדרישה ל"עדי קיום" נובעת מפרשנות משמעות העדים ב"דבר שבערוה". על כן, קשה להסביר שפרשנות זו תפקיע את כל מוסג העדות מדיני ראיות, ממנו נלמד, ותעבירם למישור אחר, שאינו קשור כלל לדיני ראיות. אמנם יש לציין שנחלקו הפוסקים לגבי עדות זו, אם היא דומה לעדויות בדיני ממונות או לעדויות בדיני נפשות, כלומר אם עדי גטין וגירושין טעונים חקירה ודרישה, וכן אם עדות מיוחדת כשירה בגטין וקידושין5.
אומדנה בדעת העושה
גם לגבי גטין קובעת המשנה10: "בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו, חזרו לומר - אף המפרש והיוצא בשיירא. ר' שמעון שזורי אומר אף המסוכן" - "שהדבר ידוע שלא נתכוון זה אלא לכתוב ולתן לה"11. אמנם עקב חומרת דיני גטין וקידושין, לעתים תיקנו חכמים תקנות למנוע את פעולת האומדנה, כגון בשכיב מרע שגירש את אשתו וקם מחוליו, שאומדנה היא שלא גירשה אלא משום שחשש שימות ותיפול לפני יבם, נחלקו האמוראים אם גטו בטל, או שמא הפקיעו רבנן את הקידושין משום תקנה12.
ראיות נסיבתיות במעשה גירושין
שאלה זו בעצם מתחלקת לשתי שאלות משנה: א. האם ניתן להשתמש בעדות נסיבתית להוכחת מעשה הקידושין או הגירושין ["עד ראיה"]. באם התשובה על א' הינה חיובית, ב. האם עדות נסיבתית יכולה גם להיות "עדי קיום" [=עדות קונסטיטוטיבית] במעשה הקידושין או הגירושין. כמובן, לגבי עדות גטין וקידושין, ואפילו "עדי ראיה", מדובר בדינים "דאורייתא"- מעיקר דין תורה. זאת משום שלהבדיל מדיני ממונות, בהם סמכות חכמים להתערב הינה נרחבת ביותר14, ולכן לעתים קשה לקבוע האם ההלכה הינה מעיקר הדין ("מדאורייתא") או מתקנת חכמים; הרי שבדיני גטין וקידושין סמכותם של חכמים להתערב מוגבלת ביותר, ובאין ראיה לסתור, יש להניח שההלכה הינה מעיקר דין תורה. על כן באם נוכיח שעדות נסיבתית הינה מספקת בהלכות אלו, יש בכך הוכחה לגבי קיומה של עדות נסיבתית בדין תורה.
בירור שאלה זו תלוי בסוגיה יסודית במסכת גטין. נחלקו התנאים בעניין עדות בגטין15. דעתו של רבי מאיר היא שעל הבעל להחתים בגוף שטר הגירושין עדים, ואז למסור את השטר לאשתו. העדים החתומים על השטר משמשים כעדים על מעשה הגירושין - "עדי חתימה כרתי"16. דעת רבי אלעזר הינה שמעיקר דין תורה אין בכלל צורך שהעדים יחתמו על שטר הגירושין, אלא הבעל נותן את הגט לאשתו בנוכחות עדים, ועדים אלו הם עדי הגירושין - "עדי מסירה כרתי". התלמוד17 פוסק כרבי אלעזר בגטין18.
הרי"ף19 קובע שאף לרבי אלעזר כאשר יש עדים החתומים על הגט, אין צורך בעדי מסירה. זאת בהתבסס, בין השאר, על קביעת רבי אלעזר20: "שאין העדים חתומין על הגט אלא מפני תיקון העולם". שהרי אם אין עדי החתימה מועילים ללא עדי מסירה, מהו תיקון העולם בכך שיש עדי חתימה, הרי אין בחתימתם שום תועלת, ועדיין זקוקים אנו לעדי מסירה, שהרי יש לחוש שמא הגט ניתן ללא עדי מסירה. אולם באם עדי החתימה בפני עצמם מספיקים אף לדעת רבי אלעזר, הרי שאם לא ניתן יהיה לאתר את עדי המסירה (ילכו להם למדינה אחרת או ימותו), נכשיר את הגט ע"פ עדי החתימה.
רבינו אפרים21, תלמיד הרי"ף, חולק וסובר שלדעת רבי אלעזר אין גירושין ללא עדי מסירה אפילו יש עדי חתימה בגט. אך בכל אופן יש "תיקון העולם" בכך שהעדים חותמים בגט, כיון שאשה שתציג בפני בית דין גט חתום כהלכה, יהווה גט זה ראיה לכך שנתגרשה כדין. זאת משום שחתימת העדים מעידה שהגט נכתב בציווי הבעל וניתן לבעל (שהרי אין העדים כותבים גט אלא בציווי לבעל, שאחרת הם עדי שקר). העובדה שהגט עכשיו נמצא בידי האשה מהווה אומדנה [=עדות נסיבתית] שהגט ניתן לה ע"י הבעל; ומכיוון שכולם יודעים שבזמן נתינת הגט יש צורך בעדי מסירה, יש גם אומדנה שבודאי נמסר לה כדין - כלומר שבודאי נמסר לה בעדי מסירה.
מבוארת דעת רבינו אפרים שאומדנה [קרי - עדות נסיבתית] מועילה כ"עדות ראיה" [=כהוכחה] שנעשה מעשה גירושין, והאשה מותרת להינשא. אולם נראית דעתו, שאין בכוחה של עדות נסיבתית להיות "עדי קיום" [=עדות קונסטיטוטיבית]. שהרי כאשר אשה מציגה גט בו חתומים עדים יש הוכחה נסיבתית מכריעה שהגט נמסר לה על ידי הבעל22. אך למרות זאת סובר רבינו אפרים שאין מעשה הגירושין תקף בהעדרם של עדי מסירה הנוכחים בזמן נתינת הגט. המסקנה הנובעת מכך שעדות נסיבתית יכולה אמנם להוות הוכחה מספקת לגירושין, כלומר היא קבילה כעדות דקלרטיבית, אך אינה יכולה לבוא במקום עדות קונסטיטוטיבית - "עדי קיום".
שיטת הרי"ף וסיעתו היא, כאמור, שאף לדעת רבי אלעזר גט שיש בו עדי חתימה אינו זקוק לעדי מסירה. אף משיטה זו ניתן, כמובן, להסיק שעדות נסיבתית קבילה כהוכחה [=כ"עדי ראיה"] בגירושין. שהרי כאשר האשה מציגה בפנינו גט זה, אין, ולעולם לא הייתה, שום עדות שהגט נמסר לה על ידי בעלה, שהרי אפשר שלא היה שום אדם נוכח בזמן מסירת הגט. היא אף אינה זקוקה לשום עדות לגבי המסירה. זאת משום שהעדים שחתמו על השטר מעידים שהם עשו כן בצווי הבעל ומסרו לבעל את הגט. על כן, העובדה שהגט נמצא ברשותה מהווה עדות נסיבתית שהוא נמסר לה, - כפי שבואר לשיטת רבינו אפרים, ועדות נסיבתית זו מספקת כהוכחה למעשה הגירושין.
מהי שיטת הרי"ף לגבי שאלה ב' ששאלנו למעלה - האם עדות נסיבתית יכולה לא רק להיות הוכחה לקיום המעשה, אלא גם לתת תוקף למעשה - להיות תחליף לעדי קיום? פתרון שאלה זו תלוי בפירוש שיטת הרי"ף ושנויה במחלוקת ראשונים.
לדעת רבי מאיר ש"עדי חתימה כרתי" - עדי החתימה מהווים "עדי קיום" למעשה הגירושין. אף שעדים אלו אינם מעידים על מעשה מסירת הגט, דעתו של רבי מאיר היא שאין צורך ב"עדי קיום" למסירת הגט23. "עדי הקיום" נדרשים לכתיבת הגט. גט שלא נחתם בעדים אך יש עדים בעל פה ששמעו את הבעל מצווה לכתוב את הגט, ראו את כתיבתו ואת מסירתו - פסול לדעת רבי מאיר. זאת למרות שאין שום ספק ראייתי בעניין הגט. אך חסרים עדי החתימה, ההופכים את הנייר עליו כתוב הגט ל"ספר כריתות", כלומר - חסרים "עדי הקיום", שלדעת רבי מאיר הינם עדי החתימה.
לדעת רבי אלעזר "עדי מסירה כרתי", וגט שאינו חתום שנמסר בפני עדים הינו גט כשר, כיון שעדי המסירה הם "עדי הקיום". לדעת רבינו אפרים, כפי שבואר למעלה, אין לדעת רבי אלעזר שום תחליף לעדי המסירה. על כן גט, אפילו חתום בעדים, שימסר ללא עדי מסירה - פסול, כיון שלמעשה הגירושין אין "עדי קיום". אמנם דעת הרי"ף שלרבי אלעזר גט שיש עליו עדי חתימה כשר אף אם נמסר ללא עדי מסירה. בהסבר דבריו ניתן לבאר:
א. שיטת הרי"ף הינה שלדעת רבי אלעזר יש שתי אפשרויות ל"עדי קיום" במעשה גירושין (1) עדי חתימה על הגט. (2) עדי מסירה. כלומר, כאשר יש בגט עדי חתימה ואין עדי מסירה, עדי החתימה הם "עדי הקיום" של הגט. במילים אחרות, גם לדעת רבי אלעזר "עדי חתימה כרתי" כמו לרבי מאיר, אלא שהוא חלוק על רבי מאיר בכך שלדעתו "אף עדי מסירה כרתי". לפי שיטה זו, אנו נדרשים אמנם לעדות הנסיבתית שהייתה מסירה (הנובעת מכך שהגט נמצא ברשות האשה) לצורך הוכחה ראייתית ["עדי ראיה"] שהייתה מסירת הגט כדין; אבל אין אנו זקוקים לעדות נסיבתית זו לצורך "עדי קיום" למעשה הגירושין, כיון שעדי חתימה מהווים בפני עצמם את "עדי הקיום".
ב. שלדעת הרי"ף כמו שלרבי מאיר "עדי חתימה" בלבד כרתי, ועדי מסירה אינם מועילים כלום כ"עדי קיום" לגירושין; כך אף לדעת רבי אלעזר "עדי מסירה" בלבד כרתי, ועדי חתימה בפני עצמם אינם יכולים לשמש כ"עדי קיום" לגט. אלא שכשיש עדי חתימה והגט נמצא ברשות האשה, הרי יש עדות נסיבתית שהגט נמסר לאשה; ועדות נסיבתית זו, כמו שהיא מהווה הוכחה ראייתית למסירת הגט, יכולה גם לתת תוקף לקיום המעשה, כלומר להיות "עדי קיום" למעשה.
ברור אם כן, שלפי שיטה א שביארנו למעלה, אף דעת הרי"ף היא שעדות נסיבתית יכולה לשמש כהוכחה ראייתית למעשה גירושין (כדעת רבינו אפרים), אולם אין הוכחה שהיא יכולה לתת תוקף למעשה עצמו, כלומר אין הוכחה שהיא יכולה לשמש כעדות קונסטיטוטיבית. לעומת זאת, לשיטה ב, עדות נסיבתית לא רק מועילה להוכחת המעשה, אלא יכולה גם לתת תוקף למעשה, כלומר עדות נסיבתית עולה גם כ"עדי קיום", כעדות קונסטיטוטיבית.
רבינו ניסים בביאור לרי"ף24 מבאר שדעת הרמב"ן25 כשיטה א, כלומר שלדעת רבי אלעזר עדי חתימה ואף עדי מסירה כרתי. אך רבינו ניסים עצמו חולק ומבאר כשיטה ב שלמעלה וקובע: "ומיהו מאי דמודה רבי אלעזר דעדי חתימה מהני, היינו משום שסבירא ליה [=שהוא סובר] שהמסירה כורת כל שיש בשעתה עדים (בדבר), בין שהם מעידים על המסירה עצמה או על גוף הדבר. ומעתה מה שמודה רבי אלעזר דגט החתום בעדים כורת אף על פי שלא נתן בעדי מסירה, ..., לאו משום דסבירא ליה [=לא משום שהוא סובר] דעדי חתימה כרתי, אלא שהמסירה כורתת מכיוון שיש עדים על עיקר הדבר, דהוו להו עדי חתימה [=שעדי החתימה הם] כעדי מסירה שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסרה לה, ונמצאו כאילו הן עצמן מעידים על המסירה". מדברים אלו משתמע באופן ברור שעדות נסיבתית יכולה לשמש אף כ"עדי קיום"26.
אמנם לפי הגישה שאומדנה יכולה לשמש כ"עדי קיום", יש טשטוש של המושג "עדי קיום". אף שמצד מקור דין "אין דבר שבערוה פחות משנים" נראה שמדובר בדיני ראיות, שהרי דין שני עדים בדבר שבערוה נלמד מדיני ממונות. אך מצד מהותם של דברים, נראה ששני עדים בדבר שבערוה הם עניין של בירור עובדתי בעל דרישות מחמירות, וללא קשר לדיני ראיות. אלא שעקב חומרת דבר שבערוה, וכדי למנוע ספיקות, ישנה דרישה קונסטיטוטיבית להוכחה (אף ע"י אומדנה) בזמן המעשה, כדי שיהיה אפשר להוכיח בוודאות מה נעשה27.
המסקנה המתבקשת היא שלפי כל הדעות עדות נסיבתית [=אומדנה דמוכח] הינה ראיה מספקת להוכחת עצם מעשה הגיטין והגירושין. אולם הראשונים נחלקו האם ניתן להשתמש בעדות נסיבתית גם כתחליף לעדות קונסטיטוטיבית, כלומר לנתינת תוקף משפטי למעשה, - לדעת רבינו אפרים אין ראיה נסיבתית יכולה לשמש כ"עדי קיום". בדעת הרי"ף יש ראשונים שפירשו שראיות נסיבתיות יכולות אף לתת תוקף למעשה הגירושין כ"עדי קיום".
ראיות נסיבתיות במעשה קידושין
התומים33 הקשה על הבית שמואל איך דימה קידושין לדיני ממונות. בדיני ממונות "לא איברו סהדי אלא לשקרי"34 [=לא נבראו עדים אלא לשקרנים], כלומר העדות היא רק עדות ראיה והוכחה, ולכן מועילים גם הוכחות נסיבתיות. אבל בעדי קידושין הרי צריך "עדי קיום" שיתנו תוקף למעשה הקידושין, ו"גזירת המלך" היא שאין תוקף לקידושין בלא עדים, - "וא"כ [=ואם כן] מה בכך דהיה ידיעה מ"מ [=מכל מקום] ליכא כאן עדים, והתורה הצריכה עדים, ואמת דנתקדשה, אבל מ"מ [=מכל מקום] כל שלא ראהו עדים גזרת המלך דלא יועיל". כלומר, לדעת התומים אין ראיות נסיבתיות יכולות להיות "עדי קיום". הקצה"ח35 תמה על התומים מדברי הר"ן שאף ל"עדי קיום" מועילה עדות נסיבתית, וכפי שהבאנו למעלה.
מקרה נוסף הובא במפרשים36 שעדות נסיבתית נותנת תוקף משפטי למעשה. ההלכה קובעת שעדי נישואין אינם זקוקים לראות שום מעשה שבין הבעל לאשה, אלא רק שהבעל והאשה נמצאים לבד, ובלשון התלמוד37: "הן הן עידי ייחוד, הן הן עידי ביאה", כלומר העובדה שזוג נשוי נמצא לבדו, מהווה הוכחה נסיבתית שבודאי היה בניהם מעשה ביאה. עדות נסיבתית זו מועילה למרות שנישואין הוא "דבר שבערוה", ומצריך עדי קיום. א"כ מוכח שעדות נסיבתית יכולה גם לתת תוקף למעשה, ולא רק להוכיח את קיומו. כמובן שגם מהלכה זו קשה על גישת הרמ"א והתומים.
הרב משה פינשטיין38 מציע הסבר, בעל השלכות משפטיות חשובות בנושא קבילות ראיות נסיבתיות, כדי לתרץ את שיטת הרמ"א והתומים. כאשר יש עדים שרואים מעשה, כגון עדי יחוד, אלא שלצורך הבנת המעשה עליהם להסיק מסקנות מתוך ראייתם ולהבין שכשרואים זוג נשוי החי ביחד בהכרח היה מעשה ביאה, זו עדות ממש, כי יש עדים שראו את המעשה, ועקב החזקות העובדתיות השונות, ראיית זוג נשוי החי יחדיו הינה שוות-ערך לראיית הביאה. ולכן פה יש עדים על המעשה, ועדים אלו אשר ע"י חזקות עובדתיות ונסיבות אחרות [ודאיות] מבינים את מה שראו - עדות כזו יכולה גם לתת תוקף למעשה, "עדי קיום", שהרי יש כאן עדים.
במה דברים אמורים, בעדים מסיקים את משמעות מה שראו מעצם המעשה שראו, כגון עדי יחוד של זוג נשוי, המסיקים שהייחוד כולל ביאה. אולם עדים שהמעשה שראו בפני עצמו אינו מוכיח ולא כלום. אלא שלאחר מכן, כאשר הם רואים את התוצאה, הם מבינים מכוח התוצאה מה קרה. לדוגמא - עדים הרואים בחור מציע לבחורה טבעת ואומר לה שתתקדש לו בטבעת זו, אינם יכולים להסיק מעצם הראיה שהיה מעשה קידושין, שהרי אפשר שהיא סירבה, או שמסיבות שונות הוא התחרט. רק כאשר הם רואים מיד אחר כך שהטבעת נמצאת אצל הבחורה, הם מבינים שהיא הסכימה והבחור נתן לה את הטבעת. הבנה זו אמנם מהווה הוכחה נסיבתית וודאית לכך שהבחורה נתקדשה, אך לא מהווה עדות לכך. כיון שהסקת מסקנות הוא תפקיד בית הדין, ולא תפקיד העדים. ולכן "אמת שנתקדשה, אבל מכל מקום גזירת מלך כל שלא ראהו עדים שלא יועיל", כלומר אין עדות רק ידיעה, וממילא, לדעת התומים וסיעתו, אין תוקף למעשה כיון שאין "עדי קיום"39.
על סברתו זו של התומים הקשה קצה"ח מעדי חתימה המועילים לתת תוקף למעשה המסירה כעדי קיום, למרות שכמובן אין שום ראיה על המסירה בעת חתימתם, ואין המסירה מתבררת אלא מכוח ראיית התוצאה - שהגט נמצא ברשות האשה. אולם התומים סובר40: "דהתם הוא [=הדברים אמורים רק שם, בעדי חתימה] משום דע"ח הוו [=שעדי חתימה נעשו] עדים על המסירה, דנעשו עדים מתחלה לעשותו דין שטר שהם עדים עליו, כמו שעומדים לפנינו ומעידין בפיהם, דאם הוא ביד הבעל הם מעידין שכתבו ועדיין לא נמסר, ואם הוא ביד האשה הם מעידין שנמסר, דהרי הם חתומים עליו בעת המסירה, ועל כוונת זה חתמו שימסר הגט מידו לידה וידעו שנמסר ע"י [=על ידי] חתימתן, דהוו [=שנעשו] בחתימתן כל העת כמעידין כשהוא ביד האשה ששם צריך להיות." כלומר בעדי חתימה לא מתברר שהגט נמסר לאשה לאחר מעשה, כשרואים את הגט ברשותה (כמו שהסברנו למעלה). אלא עדי חתימה, כיון שהם חתומים על הגט בזמן המסירה, מבחינה משפטית שווה הדבר לכך שהם מעידים בזמן המסירה עצמו שהייתה מסירה. ולכן הם עדים שמסיקים את משמעות ראייתם מעצם הראיה, ולא מהתוצאה, ולכן הם יכולים גם לתת תוקף למעשה41.
את המשמעות המיוחדת של עדי חתימה מוכיח הרב פינשטיין: " ובעל כורחך צריך לומר שלא דמי [=דומה] לעדי חתימה, דהא [=שהרי] הרי"ף מודה בלא עדי חתימה כשיראו עדים מתחלה את הגט בידו ואחר כך ראו אותו בידה דאינו גט אף שיש גם כן אותה ההוכחה שמסר לידה ממש כמו בעדי חתימה. אלא הוא בהכרח משום דעל כל פנים לא היו עדים בשעת המעשה, ולא דמי [=ולא דומה] לעדי חתימה דהוו [=שנעשו] עדים ממש". כלומר עדים שרואים את הבעל כותב ומחזיק גט (שאין בו עדי חתימה), ולאחר זמן קצר רואים את הגט ברשות האשה - אף לדעת הרי"ף לא יתנו מכוח האומדנה תוקף למעשה הגירושין. ובאם מעשה המסירה היה ללא עדים - אין מעשה גירושין, למרות שמבחינה ראייתית אין הבדל בין עדים "בעל פה" [=הרואים את הגט קודם ביד הבעל ואחר כך ביד האשה, אך לא חתומים על הגט], לבין עדי חתימה. מכך נובעת הוכחה שבעדי חתימה יש דין מיוחד כאילו הם מעידים על עצם מעשה המסירה.
הקצה"ח וסיעתו, החולקים על התומים, סוברים שבעדות בנושאי סטאטוס [="דבר שבערוה"], הנלמד מממון ודומה לו42, מועילה אף עדות "ידיעה בלא ראיה", כלומר אף עדות המסיקה את משמעות הראיה שלה מראיית התוצאה לאחר המעשה, ואפילו ל"עדי קיום". לכן לפי גישה זו, סביר שאף עדים שרואים גט ביד הבעל (ואין בו עדי חתימה), ולאחר מכן רואים את אותו גט ברשות האשה, תועיל עדותם לתת תוקף למעשה הגירושין43.
לסיכום - שיטתו של הרב משה פינשטיין מבוססת על שתי יסודות:
1. ראית המעשה עצמו, אף אם היא דורשת הסקת מסקנות, היא עדות קבילה. אך מסקנות הנובעות מראית התוצאה של המעשה - זה לא עדות אלא "ידיעת בית דין" (אומדנה) שאינה קבילה בדיני ראיות.
2. יש קושי בהבנת אבחנה זו. עדים הרואים אדם רוצח אדם אחר, מסיקים שהשני נרצח מתוך המסקנה שהוא מת. ראיית "מעשה הרציחה" רק מסייעת להם לזהות מי הרוצח, ולא שהיה מעשה רצח. יתירה מזו, לכאורה נראה שתפקיד העדים הוא להעיד מה ראו - במעשה ובתוצאה. כל הסקת מסקנות - גם מהמעשה וגם מהתוצאה הוא תפקיד בית הדין.
אולי בדוחק ניתן לבאר את האבחנה של הרב משה פינשטיין בין ידיעה בזמן המעשה לבין ידיעה מתוך התוצאה, כאבחנה בין ראיות נסיבתיות לבין עדות המבוססת על ראיות נסיבתיות. כל ראיה נסיבתית יוצרת ידיעת בית דין, ולכן הינה קבילה כהוכחה בדיני ממונות. אולם לשיטת התומים ב"דבר שבערוה" אין ידיעת בית דין יכולה לשמש כראיה, לכן ראיה נסיבתית אינה קבילה. זאת לא משום חוסר הוודאות שבראיה הנסיבתית, אלא בגלל "גזירת מלך" שדבר שבערוה יתברר רק על פי שנים עדים.
אולם עדות המתבססת על ראיה נסיבתית, אפשר שתתקבל כראיה. כלומר, עדי יחוד, המסיקים מתוך עובדת היחוד של זוג נשוי שהיתה ביאה, יתקבלו כראיה. כיון שאין, כאמור, בעיה בוודאות של הראיה הנסיבתית. רק שהוכחות בדינים אלו, ובודאי עדי קיום, חייבים להיות עדים ממש. אבל כאן יש לנו עדים, רק שראייתם מבוססת על "חזקה עובדתית" - ניסיון החיים. ולכן עדות זו תהיה קבילה, ואפשר שאף תוכל לשמש כעדי קיום44.
במה דברים אמורים, כאשר "החזקה העובדתית" - האומדנה, משמשת את העדים להבנת הראיה של המעשה. כאמור, ראיית זוג נשוי המתייחד, בצירוף האומדנה, מביא למסקנה שבעצם אנו רואים זוג נשוי החי חיי נישואין, כולל ביאה. כיון שזהו המשמעות של ראייתם, הרי עדותם לגבי מה ראו קבילה, גם כעדי קיום בדבר שבערוה.
אולם כאשר המעשה שהעדים רואים בפני עצמו, אין בו כדי ליצור אומדנה לגבי ראייתם. רק לאחר מעשה, כשהם רואים את התוצאה, הם מבינים מה שקרה. אמנם נוצר ידיעת בית דין לגבי מה שקרה, - אבל אין עדות. כי עדות הינה ראיית המעשה. הסקת מסקנות מהתוצאה לגבי מה קרה, - זה תפקיד בית הדין ולא העדים.
3. למרות שראיית התוצאה אינה עדות, עדי חתימה מהווים "דין מיוחד". לכן כאשר אשה מוציאה גט שיש בו עדי חתימה, העובדה שהגט נמסר לה אינו מוסק מהתוצאה - שהגט שהיה בידי הבעל נמצא עכשיו בידה, אלא כאילו יש עדים המעידים בזמן המסירה שהיתה מסירה.
קשה להבין הבחנה זו. העובדה שהגט שנמסר על ידי עדי החתימה לבעל נמצא בידי האשה הוא אומדנה. אין עדות על המסירה - רק ראיה נסיבתית. קשה להבין איך ראיה נסיבתית זו שונה מכל ראיה נסיבתית אחרת.
אומדנה שהבעל מת
מפשטות לשון התלמוד נראה שמדין תורה יש צורך בשני עדים שהבעל מת כדי להתיר לאשה להינשא, שהרי "אין דבר שבערוה פחות משנים46". אלא שחכמים תיקנו להסתפק בעד אחד עקב חשש עיגון. אמנם פירוש זה מעלה את שאלת סמכות חכמים להקל בדרישות שהם "מדאורייתא" בענייני סטאטוס אישי - "דבר שבערוה", - "וכי יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה?".
עקב בעיית הסמכות מפרשים חלק מהראשונים47 שעד אחד המעיד שמת הבעל בצירוף "אשה דייקא ומינסבא" [=אשה בודקת לפני שמתחתנת, עקב החומר שהחמרנו בסופה] מהווה אומדנה מספקת ("אנן סהדי") להתירה להינשא מדין תורה - "מהני שפיר כשני עדים, דודאי לא משקרא".
לפי פירוש זה "אומדנה דמוכח" מועיל ב"דבר שבערוה", לקבוע שהבעל מת ולהתיר לאשתו להינשא, למרות שאין שני עדים. יש אמנם לזכור שמדובר פה באומדנה ל"עדי ראיה" ולא ל"עדי קיום". זאת משום שמות הבעל אינו מעשה משפטי, כמו קידושין וגירושין, שיש צורך בראיית עדים כדי לתת לו תוקף - עדות קונסטיטוטיבית. מות הבעל הינו עובדה בעולם המציאות, ואף אם הבעל מת ללא רואה - הוא מת. לכן יש פה רק שאלה ראייתית של הוכחת מות הבעל.
אמנם התשב"ץ48 מציע פירוש שונה לשיטה זו. לדעתו עד אחד אינו נאמן בדין תורה (רק שני עדים), רק מכוח חשש רחוק שמא משקר. אבל בעדות על דבר שיכול להתברר גם שלא על ידי עדות - "מילתא דעבידא לגילויי" [=דבר שעשוי להתברר], כגון שהבעל, באם אינו מת, יופיע, - בדבר כזה עד מפחד לשקר, ולכן עד אחד נאמן מדין תורה בפני עצמו בדברים כאלו. לפי גישה זו, אין הוכחה מעד אחד במיתת הבעל לקבילות של אומדנה כראיה הוכחתית. כיון שפה יש עד אחד, ובדבר מסוג זה, שניתן לבררו גם שלא על ידי עדות אלא על ידי המציאות, עד אחד נאמן כמו שנים, - ועל כן כאן יש עדות ממש, ולא רק אומדנה. אלא שהתלמוד תמה שהרי משום חומרת אשת איש היה מן הראוי שחכמים יתערבו ויחמירו בדין, וידרשו שני עדים. ועל כך עונה התלמוד שמשום חשש עגינות העדיפו חכמים שלא לתקן שידרשו שני עדים. אך מכל מקום החמירו בדרישות הראייתיות על ידי ש"החמירו בסופה", ובכך גרמו שהיא עצמה תבדוק הטב את אמינות העדות לפני שתינשא.49
התוספות בשם ר"י50 דחו פירושים אלו והעדיפו להתמודד עם בעיית הסמכות של חכמים. אפשר לפרש שהסיבה לכך היא שלא נראה להם שהצירוף של "דייקא ומינסבא" ועד אחד יוצר אומדנה ברמת וודאות מספקת. לפי הסבר זה המחלוקת בביאור תוקף עדות עד אחד במיתת הבעל קשורה לשאלה של הערכת מידת הוודאות שבאומדנה. מאמר זה אינו דן בהערכת האומדנות השונות51, אלא בתוקף ראיות הנובעות מהאומדנה.
אולם אפשר שאף לדעת התוספות יש כאן אומדנה דמוכח. אך בכל אופן נמנעו מלפרש שהעד בצירוף ה"דייקא ומינסבא" מועיל מהתורה, כיון שלדעתם אומדנה איננה קבילה ב"דבר שבערוה" אפילו לצורך הוכחה ראייתית.
התוספות52 סוברים בעניין שיטת רבי אלעזר בעדי חתימה כדעת רבינו אפרים53, שאין מעשה הגירושין תקף אפילו כשיש עדי חתימה אם אין עדי מסירה. רבינו תם54 אף סובר שלא רק לדעת רבי אלעזר יש צורך בעדי מסירה, אלא אפילו לרבי מאיר הסובר ש"עדי חתימה כרתי", כלומר שדבר תורה צריכים עדים לחתום על הגט כדי לעשותו "ספר כריתות", מעשה המסירה חייב להיות (למרות שחתומים בגט עדים) לפני עדים, משום שאין דבר שבערוה פחות משנים. אולם אף התוספות סוברים55 שעדי חתימה יכולים לשמש כראיה נסיבתית למסירת הגט, וכדעת רבינו אפרים. התוספות הוכיחו דין זה מכך ש"העדים חתומים על הגט מפני תיקון העולם", ובאם אינם מהווים הוכחה שהייתה מסירה כדין של הגט, מה הטעם בחתימתם, וכפי שפורש למעלה. אלא שדעת ר"ת היא שמעשה מסירת הגט הוא "דבר שבערוה", כיון שהוא המעשה המתיר את האשה. לכן אף לרבי מאיר צריך "עדי קיום" למעשה הזה. האומדנה הנובעת מהיות הגט החתום בידי האשה מועיל אמנם להוכחת המסירה, אך אינו יכול לתת תוקף לעצם מעשה המסירה, וכדעת רבינו אפרים.
אמנם אין להוכיח מכך שדעת התוספות שראיה נסיבתית קבילה להוכחת מעשה קידושין, גירושין או מיתת הבעל. אפשר שהתוספות סוברים שרק האומדנה הנובעת מעדי חתימה קבילה, וזאת מהטעם שכתב הרב פינשטיין56, שעדים אלו כאילו מעידים על מעשה המסירה. הרב פינשטיין אמנם כתב סברה זו לדעת הרי"ף, וכוונתו שמסיבה זו יכולה אומדנה זו לשמש אף כ"עדי קיום". אך אפשר שהתוספות סוברים שעדות נסיבתית כלל לא קבילה ב"דבר שבערוה" (פרט להסברת כוונת המגרש, כפי שבואר בתחילת פרק זה57). אומדנה הנובעת מעדי חתימה מיוחדת וקבילה כראיה הוכחתית למעשה מסירת הגט, אך אינה יכולה להיות "עדי קיום" למעשה המסירה.
סיכום ביניים - אומדנה ב"דבר שבערוה"
א. כ"עדי קיום" למעשה שבערוה (עדות קונסטיטוטיבית הנותנת תוקף למעשה) -
1. הרי"ף לדעת הר"ן - כן
לדעת הרמב"ן (לפי הר"ן)58 - אין הוכחה.
לפי הרמ"א - רק עדי חתימה. אבל אומדנה אחרת - לא.
לפי קצה"ח - כל אומדנה (ודאית) - כן.
לדעת רבינו אפרים - לא
ב. "כעדי ראיה" לדבר שבערוה (עדות דקלרטיבית המוכיחה את קיום המעשה) -
לדעת הרי"ף - כן.
לדעת רבינו אפרים והתוספות - כן.
אך אפשר שרק עדי חתימה, אבל אומדנה אחרת - לא59.
ג. בדעת העושה - כן60.
ראיות חפציות
ראיה חפצית היא סוג של ראיה נסיבתית (ראה תחילת מאמר זה), ודינה כדין כל ראיה נסיבתית (בחריג של אומדנה הנובעת מעדי חתימה). עקב השימוש הנרחב בראיה זו, ובעיקר בבדיקות דם ורקמות להוכחת אבהות, נדון בהרחבה מעמד ראיות אלו. הדברים סוכמו הטב במחקרו המאלף של דב פרימר61, ואיני רואה צורך להוסיף על הדברים.
יש לציין שלפי שיטת ה"אגרות משה"62 ראיה חפצית כנראה לא תהיה קבילה בדבר שבערוה. שיטה זו נוגרת את המקובל ואת מנהג בתי הדין.
הערות:
1. בבלי גיטין ב, ב; חולין י, ב. נחלקו הראשונים אי נאמן גם נגד איתחזק איסורא, עיין תוס' גיטין, שם, ד"ה "ע"א נאמן באיסורים" ואזהמ"ל.
2. בבלי גיטין, שם, וש"נ, וברבנו קרשקש (שנדפסו על שם הריטב"א) גיטין, שם, ד"ה "והא דאמרינן דאין דבר שבערוה", וראה משנה סוטה ו, ג; אינצקלופדיה תלמודית, כרך ו', תשה-תשיד. וראה הערה 9. ולדברינו שם נראה לפרש שהתלמוד למד בגזירה שווה 'דבר - דבר' שגם דבר שבערוה נקרא 'דבר' (למרות שאין צריך בית דין). ומכך הסיק שגם בירורם של נושאי סטאטוס מחייב עדים. אלא שהלשון "יקום דבר" לא מובן, כי אפילו בממון בית הדין מקים דבר - פוסק שניתן להוציא מהמוחזק. אך בדבר שבערוה בית הדין רק מברר מה המציאות. לכן הסיקו חז"ל שעצם "יקום דבר שבערוה" צריך עדים - עדי קיום. וראה בהמשך ולהלן הערה 65.
3. וראה גם מ.ש. פלדבלום פירושים ומחקרים בתלמוד - מסכת גיטין, (ניו-יורק, תשכ"ט), עמ' 68-70.
4. ראה חפץ, "מקומה של עדות במשפט העברי", לעיל הערה 22, עמ' עה-עו. וראה גם בבלי קידושין סה, ב; לעיל הערה 36, ולהלן בטקסט שלפני הערה 61, ולהלן בנושא "ראיות נסיבתיות במעשה קידושין" (בטקסט שבסמוך להערות 62-69), ושם בהערה 65.
5. ראה ב"י חו"מ סי' ל, ס"א ובב"ה שם [עמ' רכ-רכא בטור החד הוצ' מכון ירושלים, תשנ"ג]; ושם סי"ד ובב"ה ודרכי משה אות ו' שם [עמ' רלג]; ובאה"ע סימן יא ד"ה "מצאת כתוב" [עמ' קו-קז]; וסימן מב ד"ה "כתב הרשב"א - כתב המרדכי" [עמ' שע"ח-ש"פ]; בד"מ שם או ד-ו; הגהת הרמ"א בשו"ע, שם ס"ד, ובנו"כ שם; וע' שו"ת אחיעזר, ח"א סימן כה אותיות ב, ג, ו-ח; אוצר הפוסקים, סימן יא (כרך ב), ס"ק נא; סימן מב (כרך יד), ס"ק לב, אות א'.
6. נדרים פ"ג, משנה א'; וע' רמב"ם, הל' נדרים, פ"ד ה"ג שסיים ההלכה: "ורצו בשלשה דינרין שניהם פטורים".
7. שם, שם.
8. רמב"ם, שם, פ"ח, ח, ע"פ משנה נדרים פ"ז, ג.
9. ראה אינצ' תלמודית, שם, עמ' רצט-ש, ובמה שצויין שם הערות 43-35.
10. גיטין פ"ו, ה.
11. רמב"ם, הל' גירושין, פ"ב, יב.
12. בבלי גיטין עב, ב - עג, א. בענין אומדנות בגיטין וקידושין ראה בשו"ת הרא"ם מרגליות סי' טז; ואינצ' תלמודית, שם, עמ' רצז-רצח.
13. ראה למעלה פרק א' בשיטת המהרי"ק (בטקסט הסמוך להערה 30).
14. ראה למעלה בטקסט בסמוך להערה 16.
15. בבלי גיטין ג, ב; י, ב; כא, ב; כב, ב; כג, א; כד, ב; כו, ב; לו, א; סד, א; פו, ב; קידושין מח, א; כתובות צד, ב; ב"ב קע, א; קעב, ב. וראה פלדבלום, לעיל הערה 37, עמ' 198-214.
16. השווה שיטת ר"ת גיטין, ד, א תוד"ה "דקיימא לן". וראה להלן בנושא "אומדנא שהבעל מת" (בטקסט הסמוך להערה 88).
17. בבלי גיטין, פו, ב.
18. נחלקו רב ושמואל, שם, אם הלכה כרבי אלעזר אף בשטרות, וע' בראשונים בסוגיא שם.
19. שם [דף מז, ב בדפי הרי"ף], וע"ש במאור הגדול, מלחמת ה' [דף מו, א בדפי הרי"ף]; השגות הראב"ד [מו, ב בדפי הרי"ף]; ספר הזכות [מז,ב - מח, א בדפי הרי"ף]. וראה רמב"ם, הל' גירושין, הל' ט"ו-ט"ז.
20. במשנה שם, פו, א (פ"ט, משנה ד').
21. ישראל שציפנסקי, רבינו אפרים, (ירושלים, תשל"ו), עמ' 269, וע"ש הערה 19. וראה גם בתוס' שצויין לעיל הערה 50 (ובתוס' גיטין סד, א ד"ה "רבי אלעזר היא"), וראה בהמשך בנושא: "אומדנא שהבעל מת" (בטקסט שלאחר הערה 86). וראה שציפנסקי, שם, מבוא נרחב על רבינו אפרים.
22. יתירה מזו, לדעת רבינו אפרים יש ראיה נסיבתית מכרעת שהגט נמסר לאשה כדין ולפני עדי מסירה. אמנם על אומדנא זו כבר תמה הרמב"ן במלחמות ובספר הזכות, לעיל, הערה 53; (אמנם ע' תומים סי' ס"ח סק"ח).
וראה גם שיטת ריא"ז בגיטין י, ב בסוגיית "שטרות העולין בערכאות של עכו"ם" (פסקי הריא"ז, (מהדיר - הרב אברהם ליס), (הוצ' מכון התלמוד הישראלי השלם, ירושלים, תשל"ז), פ"א, הלכה ב, אות ו, והובא בשלטי גיבורים, דף ד, ב בדפי הרי"ף) שגט היוצא מיד האשה שנכתב בערכאות של עכו"ם ועדיו עכו"ם (בשמות מובהקין): "הרי אשה זו מותרת בגט, שהדבר ידוע שלא חתמו אילו העדים אלא ביד הבעל, והבעל נתנו לה בכשרות".
והנה שיטת התוס' (שם ט, ב ד"ה אע"פ; י, ב ד"ה "חספא") והר"ן (שם, ד, א בדפי הרי"ף ד"ה "גמ': קא פסיק ותני") שכשרות שטר היוצא בערכאות של עכו"ם רק מדרבנן. אך שיטת הריא"ז נראה דאינו כן, שהרי הכשיר גם בגט אשה, וראה למעלה בטקסט הסמוך להערה 48.
שיטת המרדכי (גיטין סימן שכ"ד; והובא בהגהות אשר"י שם, פ"א, ה"י; וע' תוס' ב"ק פח, א סד"ה "הא") דעכו"ם כשרים לעדות מהתורה. אמנם דעתו של הריא"ז מפורשת שלא כשיטת המרדכי, שכתב לגבי עידי עכו"ם (גיטין, שם, שם, אות ז', וראה גם במה שציין המהדיר שם הערה 90): "שהרי מן התורה אינן בני עדות". (וכ"ה שיטת זקנו הרי"ד בפסקיו בסוגיא בגיטין, שם). זאת ועוד, לעדות גיטי נשים אף לשיטת המרדכי אין עכו"ם כשרים, שהרי "לאו בני כריתות נינהו" (לשון הגמ' שם, ט, ב).
לכן נראה שיטת הריא"ז שהעדים העכו"ם החתומים על הגט בערכאות של עכו"ם מהווים ראיה נסיבתית [=אומדנה ודאית] שהגט נכתב לבעל (ראה לשונו שציטטתי למעלה). העובדה שהגט יוצא מתחת יד האשה מהווה ראיה נסיבתית שנמסר לה כדין ובעדי מסירה. לפי"ז מבוארת אף שיטת הריא"ז, כמו שכתבנו למעלה בשיטת רבינו אפרים, (אשר הריא"ז אמנם סובר כמותו, ראה שם, פרק ט, הל' ג, אות ט"ו; וכ"ה דעת זקנו הרי"ד בפסקיו שם, סד, א; פו, ב) - א. שראיה נסיבתית קבילה כ"עדות ראיה" שנעשה מעשה גירושין.
ב. העובדה שגט שנכתב ונמסר לבעל יוצא מיד האשה מהווה ראיה נסיבתית מכרעת שהגט נמסר לאשה כדין, ולפני עדי מסירה.
23. ראה לעיל, הערה 50.
24. דף מז, ב - מח, א בדפי הרי"ף שם בגיטין.
25. אמנם אין הכרח שדעת הרמב"ן כשיטה א' כפי שהבינה הר"ן, ויותר נראה שאף הרמב"ן סובר כשיטה ב', שיש עדות נסיבתית על המסירה, ועדות נסיבתית זו היא ה"עדי קיום". אלא שהר"ן סובר שמה שהתלמוד (בבלי קידושין סה, ב) קבע שבקידושין לא אומרים "הודאת בע"ד כמאה עדים" כי חב לאחריני, - זה רק בקידושין, אבל בגיטין, שלא חב לאחריני, יש דין הודאת בע"ד. אך הרמב"ן סובר שכוונת הגמרא שכיון שקידושין חב לאחריני ואין בו דין הודאת בע"ד, שוב לא למדנו מממון כלל דין הודאת בע"ד ל"דבר שבערוה", כלומר לענייני סטאטוס במעמד אישי. ממילא, לדעת רמב"ן, גם בגיטין לא שייך הודאת בע"ד, ובכך מיושבת קושיית הר"ן על הרמב"ן. (וראה בנה"מ, סי' לו, סק"י).
הר"ן כנראה סובר שלר"א שעדי מסירה כרתי, העיקר היא המסירה, ולכן מי שנמסר לו ראשון (אף אם נמסר לשני באותו יום) קנה. וזו רק שאלה ראייתית להוכיח למי נמסר ראשון. לפיכך כיון שע"י עדי החתימה נוצרת עדות נסיבתית לעדי מסירה, הרי בשטר כזה קונה מקבל השטר בעת המסירה ("מסירה זו קונה היא לשעות"), כמו כשיש עדי מסירה. הרמב"ן כנראה חלוק על הנחה זו. לדעתו אף לר"א שעדי מסירה כרתי הסיבה שעדי מסירה קונים לשעות היא משום שניתן לברר את זמן המסירה ע"י העדים, ולכן יש עדות לזמן המדוייק של המסירה. כך גם עדי חתימה, אילו כתבו בשטר את השעה המדוייקת, היו גם קונים לשעות. רק כיון שאנו לא כותבים שעות בשטרות, וכתוב בשטר רק יום ולא שעה, הרי השטר קונה רק מהרגע שיש עדות שמאז יש שטר, - כלומר מהרגע האחרון של היום הכתוב בשטר. כך גם עדי מסירה של אומדנא, כלומר עדות מסירה נסיבתית, זו עדות מסירה שאין בה שעות, ולכן גם היא קונה רק מהרגע האחרון של היום , כלומר מהרגע שיש עדות נסיבתית שמאז בודאי כבר היתה מסירה. לכן לא יכל הרמב"ן לפרש כר"ן.
[ראה בטושו"ע חו"מ סי' ר"מ ס"ג, ושם בב"י, דרישה, סמ"ע ס"ק טו, באר הגולה ושאר נו"כ. ונראה שדעת הב"י כשיטת הרמב"ן, שרק בנמסר בעדי מסירה ממש זכה מי שנמסר לו תחילה. אך בנמסר ללא עדי מסירה, אם נמסר לשני בו ביום לא זכה הראשון, - שהרי אין הוכחה בעצם המסירה למי נמסר תחילה. לכן גם אם נוכל לברר למי נמסר ראשון - כגון שכל הצדדים מודים בשעות המסירה השונות, לא היה עדות מסירה לשעות בזמן המסירה, ולכן גם המסירה קונה רק מסוף היום (ובכך מיושב הב"י מתמיהת הדרישה).
אך דעת הדרישה, באר הגולה וסיעתם, כשיטת הר"ן, שלר"א שעדי מסירה כרתי, מי שנמסר לו השטר ראשון זוכה תמיד, כיון שהעדות הנסיבתית הנובעת מעדי החתימה מהווה עדי מסירה. ולדעה זו, אפילו אין בעצם המסירה הוכחה לזמן המסירה, זוכה מי שנמסר לו ראשון. וזו רק שאלה ראייתית להוכיח את שעת המסירה.
אמנם, גם הדרישה וסיעתו לא אמרו דבריהם אלא לר"א שעדי מסירה כרתי. אך לר"מ, שעדי חתימה כרתי, אין מי שנמסר לו ראשון זוכה, כיון שאינו זוכה אלא משעה שמוכח מתוכו של השטר שזכה. לכן אינו זוכה עד סוף היום - ואז כבר נמסר גם לשני וגם הוא זוכה. אמנם שיטת הרא"ה, להלן, הערה הבאה, שאף לר"מ, אם נמסר לשניהם ביום החתימה, מי שנמסר לו ראשון זוכה. ואזהמ"ל].
לכן נראה שכוונת הרמב"ן לפרש שבודאי עדי חתימה לא כורתים לרבי אלעזר. רק גט שיש בו עדי חתימה אפילו נמסר ללא עדי מסירה כורת, כיון שהעדות הנסיבתית שהיתה מסירת הגט מועילה אף לתת תוקף למעשה המסירה, כלומר מועילה אף כ"עדי קיום" וכשיטה ב' למעלה וכדעת הר"ן. אמנם כאשר יש עדי מסירה, למרות שיש גם עדי חתימה, סובר הרמב"ן שעדי המסירה הם הכורתים, ואין אנו נזקקים לעדי החתימה ולעדות הנסיבתית הנובעת מהם, וכפי שכתב בבירור בדבריו בסוף ספר הזכות. עוד סובר הרמב"ן, שהודאת בע"ד יכולה גם לשמש כ"עדי קיום", כלומר לתת תוקף לעצם המעשה. אלא שלדעתו, כאמור למעלה, אין מעמד להודאת בע"ד בגיטין כמו בקידושין, רק בממון. לכן בשטר מתנה שנמסר ע"י הנותן למקבל ללא נוכחות עדים, בעצם יש עדי מסירה, שהרי עצם מעשה המסירה מהווה הודאת בע"ד שהוא מוסר (זאת, אפילו אח"כ יכחיש הנותן את המסירה, כי בזמן הנתינה הרי הודה ע"י שנתן), ולכן מעשה המסירה מהווה, מכח הודאת בע"ד, עדי מסירה. עדי מסירה אלו, הנובעים מהודאת בע"ד, הם עדי מסירה שיודעים את השעה של המסירה, כיון שבשעת המסירה הנותן יודע מתי הוא נותן (ולמי משני האנשים שלהם כתב שטר הוא נותן ראשון), ולכן בשטרי מתנה תמיד יש עדי מסירה שיודעים את שעת המסירה, ולכן המקבל ראשון קונה את כל המתנה, ואין ברירה אלא לומר שאת השני הטעה.
לפירושנו זה בדעת הרמב"ן, גם לשיטתו עדות נסיבתית יכולה לשמש כ"עדות לקיום" עדות קונסטיטוטיבית. אולם עדיין פירוש א' שלמעלה, שהר"ן מייחסו לרמב"ן, הינו פירוש אפשרי.
כמו כן מבואר שקיימת מחלוקת בין הר"ן לרמב"ן באם הודאת בע"ד יכולה לשמש כ"עדי קיום", לרמב"ן הודאת בע"ד משמשת כ"עדי קיום" - כעדי מסירה, אם כי לדעתו אין הודעת בע"ד בגיטין, והיא פועלת רק בממונות. לר"ן הודאת בע"ד פועלת גם בגיטין, אך אין בכוחה לשמש כ"עדי קיום". ראה גם תוס' גיטין, ד, א סד"ה "דקיימא לן", שנחלקו באותה מחלוקת ר"ת והתוס' (וע"ש בגהש"ס לגרעק"א). וע' אינצ' תלמודית, כרך ח (ירושלים, תשל"א), עמ' תד-תלה, אך שם לא הוזכרה מחלוקת זו. אולם אין סוגיא זו מנושא מאמרנו זה.
26. וראה גם רא"ה כתובות צד, א ד"ה "אתמר שני שטרות" (הובא בש"מ שם). וראה להלן בטקסט שלאחר הערה 74.
27. ראה לעיל בטקסט שלאחר הערה 38. וראה גם אגרות משה, אבהע"ז (א), פב, ענף ג. ראה אוצר הפוסקים, סי' מב (כרך יד), ס"ק לב, אות א (דף נא, עמודה ב-ג) שדעת האמרי דוד שלשיטת הרשב"א אמרינן אומדנה בדיני נפשות, אך לא אומרים אומדנה בקידושין. שיטה זו קשה להולמה, ואין מהרשב"א ראיה לכך.
28. אהע"ז, סי' מב, ס"ד בשם תשובות הרשב"א סי' תש"פ, וע' גם תשובה אלף תשצ"ג. וע"ש בנו"כ ובטור וב"י [דף שע"ט בטור החדש הוצ' מכון ירושלים, תשנ"ג], ובדרכי משה שם אות ד'; תשובות הרמ"א סימן ל'; עזרת כהן, לעיל הערה 25, עמ' קנ-קנב, אוצר הפוסקים, סי' מב (כרך יד), ס"ק לב.
29. שם, ס"ק יב.
30. מרדכי, קידושין, סוף סימן תתקלב.
31. לענין דרישה וחקירה ולענין צירוף (עדות מיוחדת), ראה למעלה הערה 39 ובטקסט הסמוך לו. וע' גם באב"מ, סימן לא, ססק"ד שכתב: "ועוד דעיקר עדות דבעינן בגיטין וקידושין אינו אלא משום דילפינן [=שלמדנו] דבר דבר ממון (ראה למעלה הערות 9, 36), ולא מהני שניהם מודים (ו)משום דיליף [=משום שלמדנו] דבר דבר מממון במקום הכחשה דבעי שני עדים, וגבי ממון גופי'[=ובממון עצמו] נמי מהני עדות בידיעה בלא ראיה" (ראה הערה הסמוכה), ע"ש.
ולפי דברינו לעיל הערות 9, 36 נראה שדעת האב"מ וסיעתו שהגז"ש 'דבר - דבר' ממון, מלמדינו דדבר שבערוה חייב בדיני ראיות [=בעדים] כמו 'דבר' הכתוב בפסוק, קרי - ממון, ולכן דינו כממון. אך החולקים על שיטה זו (התומים וסיעתו, ראה בהמשך), סוברים שמהפסוק 'ערות דבר', למדנו שגם 'ערוה' נקרא דבר. וממילא בפסוק "על פי שניים עדים ... יקום דבר", דבר כולל לא רק ממון, אלא גם ערוה. לא שערוה נלמד מממון, רק שגם ערוה נקראת "דבר". ולכן לא בהכרח דיניהם שווים.
32. ויקרא ה, א: "והוא עד או ראה או ידע", ופירשו רבי יוסי בבבלי שבועות לג, ב: " בעדות המתקיימת בראיה בלא ידיעה ובידיעה בלא ראיה", ידיעה בלא ראיה פירושו עדות המתקיימת ע"י שהעדים מסיקים מתוך הנסיבות של מה שראו מה שקרה.
33. סימן צ' ס"ק יד.
34. בבלי קידושין סה, ב.
35. סימן צ', ס"ק ז. וראה אב"מ, לעיל, הערה 65; שו"ת רעק"א, מה"ת, סי' נה; שו"ת חת"ס, ח"א, סי' ק, ק"א; שו"ת אחיעזר, לעיל, הערה 39, בסוף אות ח.
36. ראה לעיל, הערות 62, 63, 65, 67, 69.
37. בבלי קידושין, סה, ב; וראה להלן בטקסט הסמוך להערות 147, 150, 151, 166.
38. אגרות משה, יור"ד, א, סימן מח, (וראה גם סימן מז); אבהע"ז, א' סימן פב, ענפים ד-ה. וראה אוצר הפסוקים, לעיל הערה 62 , אות ג, שקדמוהו בחילוק זה; וכעין זה במרחשת להלן הערה 146, וראה להלן הערות 177, 182, ובטקסט הסמוך אליהם.
39. לפי דברים אלו, "ידיעת בית דין" שאיננה מבוססת כלל על עדות, אלא על ראיות נסיבתיות אחרות, כגון ראיות חפציות (טביעת אצבעות) - ודאי לא תהיה קבילה כ"עדי קיום". וראה בסוף פרק זה בנושא "ראיות חפציות" (בטקסט שלפני הערה 95) ובהערות 96, 180. לפיכך מעשה קידושין שנעשה ללא נוכחות עדים, אך הוסרט בוידיאו, אף אם סרט הוידיאו יוצג בפני בית הדין, לא יוכל לשמש כ"עדי קיום", ואין תוקף לקידושין.
ראה, אוצר הפוסקים, לעיל הערה 62, אות יח [דף נד, ג] לגבי עדי קידושין שראו את הקידושין במראה.
בתשובותיו שם מציע הרב פינשטיין גם מהלך המבוסס על ההבדל בוודאות בין ביאה כשיש יחוד, שזה כאש בנעורת שאי אפשר שלא ישרף, לבין קידושי ממון שבו הוודאות פחותה. אולם אין מאמר זה עוסק בהערכת הוודאויות של אומדנות שונות, ובעיקר שלדעתי, וודאויות אלו משתנות מתקופה לתקופה, בהתאם לתרבות וארחות החיים (ראה הערות 85, 145). מסיבה זו לא עסקתי באפשרות לאבחן בין קידושי ביאה לקידושי כסף לגבי הוודאות של האומדנא, אלא בכיוון השני של הרב פינשטיין, המאבחן בין סוגי העדות הנסיבתית, שהוא עיקרו של מאמר זה.
40. הציטוט מענף ה', לעיל הערה 72, עמוד רה, עמודה א'. וראה לשון דומה ביור"ד, שם, עמוד פד, עמודה ב. וראה גם בחי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם, גירושין, פ"ו, ה"ט, בד"ה "ובפ"ג מהל' אישות ה"טו". וראה להלן, בטקסט הסמוך להערה 90.
41. כלומר, העדות הנסיבתית הנובעת מכך שהגט ברשות האשה אינה נקראת עדות מכח התוצאה, כיון שהעדים הוחתמו על הגט כדי לתת לו דין שטר, ומבחינה משפטית משמעות שטר הוא שהעדים החתומים עליו מעידים כל זמן קיום השטר על תוכנו. על כן יש לראות את הדבר כאילו הם ברגע המסירה מעידים על מעשה המסירה. כמדומה שפירוש זה הינו הנאמן ביותר ללשונו של הרב פינשטיין. נוסיף גם נקודה נוספת והיא שלא העדים מסיקים מתוך התוצאה שהשטר נמסר לאשה, שהרי אפשר שהם כלל לא יודעים מהמסירה, כגון שמתו לפני מעשה הגירושין, אלא אנו מסיקים את זה מתוך עדותם. וכיון שזו מסקנה מתוך עדותם, זו מסקנה בזמן המעשה ולא אחריו. אפשר היה גם להעלות הסבר נוסף, והוא שכל תפקיד העדים פה הוא להעיד על מעשה המסירה, ראה להלן, הערה 77.
42. ראה הערות 65, 66.
43. הסבר נוסף כתב באגרות משה בדעת הב"ש שגם עדי הקידושין מיועדים לראות את המעשה, וכיון שהם רואים את הטבעת מיד לאחר מעשה ביד האשה, ולכך יועדו, הרי הם כעדי מעשה. משא"כ עדים הרואים גט ביד הבעל ואחר זמן ברשות האשה, לא תועיל עדותם. וראה הערה 75.
יש להעיר שהאגרות משה, ביור"ד, לעיל הערה 72, דן לגבי התר חלב עכו"ם במדינות בהם יש פיקוח ממשלתי שהחלב יהיה חלב פרה בלבד, וקובע שהאומדנא דמוכח שזה רק חלב פרה מכח הפיקוח הממשלתי מספיק כדי להתיר את החלב, לא רק מצד החשש איסור, אלא גם מצד הגזירה של חלב עכו"ם. ע"ש.
44. האגרות משה אינו אומר במפורש את האבחנה בין ראיה נסיבתית לעדות נסיבתית. אך לדעתי, ללא אבחנה זו, אין בסיס משפטי לאבחנה שלו בין ידיעה בזמן המעשה לבין ידיעה מתוך התוצאה.
לגבי אבחנה זו של האגרות משה בין עדים המסיקים מסקנות מתוך המעשה שרואים, לבין עדים המסיקים את משמעות המעשה שראו לפי התוצאה, ראה בפרק ג', בנושא: "במנאפים - משיראו כמנאפים", בתירוץ השלישי (בטקסט שבין הערות 183-186), שמדברי רש"י ותוספות לא נראה לחלק כך. וראה שם דיון נוסף בשיטת הרב משה פינשטיין.
45. בבלי יבמות פח, א.
46. ראה לעיל הערה 36.
47. תוספות ישנים, יבמות, שם, ד"ה "משום עיגונא"; רמב"ם פי"ג מגירושין הכ"ט (וע"ש בהשגת הראב"ד).
48. סימנים עז, פב. וראה אינצ' תלמודית, כרך יג, עמ' תש (ובהערה 77 שם).
49. בהמשך התשב"ץ מקבל את הדעה שאומדנא בפני עצמה גם מספיקה, ראה לעיל הערה 33 ובטקסט הסמוך לה.
50. יבמות, שם, ד"ה "מתוך חומר".
51. ראה הערות 73, 145.
52. גיטין, ד, א, סד"ה "דקיימא לן", אף שלא מבואר שם שהוא דעת ר"י.
53. ראה למעלה פרק המשנה "ראיות נסיבתיות במעשה הגירושין" (בטקסט שאחר הערה 55).
54. שם, שם. למרות שמדובר בר"ת ולא בר"י, לצורך הסברת השיטה הנחתי שאפשר שאף ר"י מודה לר"ת.
55. גיטין סד, א תוד"ה "רבי אלעזר היא דאמר עדי מסירה כרתי".
56. בנושא הקודם - "ראיה נסיבתית במעשה הקידושין", בטקסט שלאחר הערה 72.
57. בטקסט שבסמוך להערה 44.
58. ראה הערה 59.
59. כנראה שכך גם צריך להסביר לדעת המהרי"ק, לעיל, הערה 30, שלעולם לא אומרים אומדנה בעצם המעשה.
60. ראה בטקסט הסמוך להערה 44 והערה 46.
61. ד' פרימר, "קביעת אבהות על ידי בדיקת דם במשפט הישראלי ובמשפט העברי", שנתון המשפט העברי, ה (תשל"ח), 219-242. המאמר צוטט ע"י בפס"ק של ביה"ד הרבני באשדוד על ידי אבה"ד הרב ש' דיכובסקי (כתוארו אז) /1245מא פסה"ד מט': /378מב פלוני מול פלוני, וע"י ביהמ"ש העליון בע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה(1) 736. מהדורה מורחבת "קביעת אבהות על ידי בדיקת סוגי דם [במערכת O, B, A,] במשפט הישראלי ובמשפט העברי", ספר אסיא, ה' (תשמ"ו, עורך - מ' הלפרין), 163-209.
62. ראה בטקסט שלאחר הערה 72; ובהערה 73. וראה גם להלן בטקסט שלאחר הערה 176; ובהערה 180.
