על האוטונומיה והזקנה / יוסי גרין

על האוטונומיה והזקנה
"ויתן אברהם את כל אשר לו ליצחק"

יוסי גרין^*

פרשת חיי שרה, תשס"ד, גיליון מס' 145

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

פתח דבר
את דברי הפסוק, "ויתן אברהם את כל אשר לו ליצחק" (בראשית כה, ה), מסביר בעל ה"כלי יקר" ואומר: "העביר נחלה מכל בניו"¹. כלומר, אברהם הוריש את עיזבונו לבנו הנבחר, יצחק, והדיר הימנו את כל שאר צאצאיו.

כפי שעולה ממקורות נוספים, פעולה משפטית זו הייתה אחת משרשרת של פעולות משפטיות נוספות שעשה אברהם בערוב ימיו. כך, למשל, השביע את "עבדו זקן ביתו", שזוהה במסורת חז"ל עם אליעזר, ומינהו לשלוחו. שליחות זו הייתה מלווה בהתחייבות השליח לקחת אישה ליצחק רק מחרן, מולדתו ובית גידולו². פעולה משפטית אחרת שעשה אברהם בזקנתו היא רכישת מערת המכפלה³.

בכל הפעולות האלה, היה אברהם בן מאה שנה ויותר, ולמרות זאת הכתוב אינו מעיד על פגיעה כלשהי בכשרותו המשפטית. להפך, הכתוב מעיד כי "ה' ברך את אברהם בכל" (בראשית כד, א), ואפשר שניתן לפרש פסוק זה לא רק כמעיד על עושר ממוני, אלא גם על בריאות הגוף והנפש, כפי שרומז ר' חיים בן עטר (מרוקו-א"י, המאה הי"ח): "שראה עצמו זקן, וגם ראה כי הגדיל ה' להיטיב עמו בכל טוב"⁴. לפי זה, ברור מדוע אין להטיל ספק בתוקפם המשפטי של מעשי אברהם בפרק זמן זה של חייו.

כשרותו המשפטית של הזקן במשפט העברי
לא רבים זוכים לזקנה טובה. ככל שהטכנולוגיה הרפואית משתכללת ותוחלת החיים עולה, גובר החשש לתקינותן של פעולות משפטיות המבוצעות על ידי קשישים בערוב ימיהם. הספק בתוקפן המשפטי של פעולות הזקן טמון בירידה הטבעית בכשירות המנטלית העלולה לגרום לזקן לאיבוד עצמאותו ולפגיעה בכושרו האינטלקטואלי⁵. וכבר אמר ברזילי הגלעדי: "בן שמנים שנה אנכי היום האדע בין טוב לרע" (שמ"ב יט, לו), ואמרו חז"ל: "מכאן שדעותן של זקנים משתנות... מכאן ששפתותיהן של זקנים מתרפטות... מכאן שאזניהם של זקנים מתכבדות"⁶.

לרוב, אין בני האדם מכירים בירידה בצלילות דעתם, ואף אינם משלימים עמה, ומשום כך הם אינם נמנעים אף בשלבים המאוחרים ביותר של חייהם מלעשות פעולות משפטיות.

במשפט העברי, אבדן שפיות הדעת פוגם בכשרות לבצע פעולות משפטיות. המשפט העברי מכנה את חסר הדעת "שוטה". כמו ששנינו⁷:

איזהו שוטה [רש"י: "האמור בכל מקום שפטור מן המצוות ומן העונש, ואין קניינו קנין, ואין ממכרו ממכר"]? היוצא יחידי בלילה ולן בבית הקברות ומקרע את כסותו.

התוספתא⁸ מוסיפה: "... והמאבד מה שנותנין לו".

בתלמוד נחלקו האמוראים רב הונא ור' יוחנן אם כדי שיוגדר אדם כשוטה, צריך שיתקיימו בו כל התנאים, "שיהו כולן בבת אחת", כדעת רב הונא, או שמא די באחד מהם, כדעת ר' יוחנן. ונפסקה הלכה כדעת ר' יוחנן⁹.

פרשני התלמוד הראשונים נחלקו בשאלה אם רשימת התכונות של השוטה היא רשימה סגורה. הרמב"ם¹⁰ סובר שהרשימה אינה סגורה, אלא "כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת משובשת תמיד בדבר מן הדברים, אף על פי שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים", שוטה ייחשב. לעומתו, סבור ר' שמחה משפיירא¹¹ (מבעלי התוספות, אשכנז, המאה הי"ג) שהרשימה סגורה, ואין "מחזיקינן בחזקת שוטה לגרש עד שיראו בה סימני שטות המפורשים בפרק קמא דחגיגה".

יחד עם זאת, אין במקורות המשפט העברי שלילה גורפת לכשרותו המשפטית של חסר הדעת. כשרות זו נשללת בדרך כלל רק בעניינים מסוימים ובמצבים מוגדרים, הכול כנגזר מאופי מחלתו של האדם: "פעמים שוטה ופעמים חלום [=שפוי]. כל זמן שהוא שוטה, הריהו כשוטה לכל דבר. חלום, הריהו כפקח לכל דבר"¹².

חוסר דעת הפוגם בכשרות המשפטית אין פירושו אי יכולת להבין כל אפשרות לעצמה, אלא אי יכולת להבחין בין חלופות שונות ולבחור בטובה שבהן. ה"דעת" לפי ההגדרה ההלכתית היא היכולת להבחין בין "טוב לו לרע לו"¹³.

חוסר דעת שמקורו בפגיעה קוגניטיבית, כמו שקורה לעתים אצל קשישים, עשוי להתבטא גם בפער בין כוונתו האמתית של האדם לבין גילויה החיצוני כעולה מן המסמך שחתם עליו. הירידה המנטלית של הקשיש עלולה לפגום לא רק במסוגלותו לגבש דעה, כמשמעותה ההלכתית, אלא גם לבטא אותה. נמצא שהעובדה שחתם על מסמך אינה מעידה בהכרח על תקפותו המשפטית של המסמך.

אמנם חזקה על מי שעושה פעולה משפטית וחותם על מסמך כלשהו שהוא מבין את מהות ההתחייבות שנטל על עצמו. חזקה זו אינה נסתרת אלא בראיות, ובהיעדר ראיות אין מקבלים את טענתו שכושר שיפוטו היה פגום, והוא לא יוכל להשתחרר מן ההתחייבות שנטל על עצמו¹⁴.

בכל מקרה, הקביעה שאדם מסוים הוא שוטה מסורה להכרעת הדיין לפי מיטב שיפוטו ושיקול דעתו, משום שקשה מאוד להציע הבחנות מדויקות וחד-משמעיות בין הנורמלי לפתולוגי, כפי שכותב הרמב"ם: "ודבר זה לפי מה שיראה הדיין, שאי אפשר לכוון הדעות בכתב"¹⁵.

כשרותו המשפטית של הזקן במשפט הישראלי
לפי המצב המשפטי השורר בארץ, כל זמן שלא הוכר הקשיש כפסול דין, הוא אוטונומי לעשות ברכושו כרצונו. עם זאת, החוק מסדיר מינוי אפוטרופוס לאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו האישיים¹⁶. אמנם הסדר זה אינו מיוחד דווקא לאדם בערוב ימיו, אלא לכל מי שאינו כשיר לדאוג לענייניו בכל שלב בחייו, אבל ברור שהפגיעה בזקן שממנים לו אפוטרופוס גדולה יותר בעיניו, כיוון שמדרך הטבע הוא אינו משלים עם הירידה הטבעית בתפקודו. רגישותו הרבה לכבודו נובעת בין השאר גם מן העובדה שהוא מפרש את הפגיעה בסמכותו לעשות ברכושו כרצונו כתחילתו של תהליך ההופך אותו לנטל על הסובבים אותו.

ככלל, אין מקום בחברה חופשית להתערבות בהחלטותיו של הפרט אלא אם כן יש לדבר טעמים כבדי משקל, כגון שמעשיו או מחדליו פוגעים באינטרס הציבורי או נוגדים את טובת עצמו. מערכת המשפט בישראל מכירה באוטונומיה של האדם לשלוט על חייו ורכושו כחלק בלתי נפרד מכבודו כאדם¹⁷. המהפכה החוקתית העוברת על החברה בישראל העצימה את ההכרה באוטונומיה של הרצון כאחד מערכי היסוד. ואלה דברי השופט חשין בעניין זה¹⁸:

המשפט מכיר באוטונומיה של הפרט לגבש את רצונו כנראה לו על פי "טובתו". הפרט הוא המחליט על "טובתו" שלו: "טובתו" היא רצונו ורצונו הוא "טובתו". "רצון" מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם. "טובתו" של האדם נחבאת בין קפליו של רצונו.

האוטונומיה של האדם היא אפוא הביטוי להכרה בערכו של כל פרט ופרט בחברה, ובמקום שאין אדם יכול להביע את רצונו, ורצונו (האמתי) אינו משתמע בנסיבות העניין, בית המשפט הוא המייחס לו את הרצון על פי האינטרסים המשוערים שלו¹⁹.

זכותו של האדם לאוטונומיה אינה תלויה בגילו ואינה מושפעת ממנו. הזכות לפרטיות ולהגשמה עצמית שמורה לכל בני האדם, אלא שקטינים ופסולי דין יכולים לממש את זכותם זו רק באמצעות אפוטרופוסם הטבעי או הממונה עליהם. כל אדם המבקש לבצע פעולות משפטיות או לתפקד עצמאית בחברה, והקשיש בכלל זה, צריך להיות בן דעת. כשהאדם מתקשר בהתקשרות חוזית, עליו להיות כשיר במידה שתאפשר לו לגמור בדעתו להתקשר בחוזה²⁰. עליו להיות בעל כושר שיפוט, הבנה והפנמה ובעל יכולת לגבש את רצונו ולכוון את התנהגותו על פי המציאות שהוא חי בה²¹. מגבלה קוגניטיבית ופגיעה בהבנה ובכושר השיפוט אינן פוגעות בהכרח בתפקודו העצמאי, אך הן פוגמות ב"דעת" הנדרשת ממנו לביצוע פעולות משפטיות עד כדי שלילת הכשרות לבצען, שהרי: אם אין "דעת", "גמירות דעת מנין?"²².

חירות הזקן כזכות יסוד
הרצון והחופש הם מזכויות היסוד של כל מי שנברא בצלם. חופש הבחירה הוא בשר מבשרו של כבוד האדם, כל אדם באשר הוא אדם²³, כמו שכתב השופט שמגר באחד מפסקי הדין שלו²⁴:

כבוד האדם משתקף, בין היתר, ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, שלא להיות משועבד לכפיה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש.

האוטונומיה של האדם היא זכותו לעצב את חייו, להחליט על מעשיו ולפעול על פי בחירתו²⁵. היא חופש הבחירה שלו כיצור חופשי והיא גם זכותו שיניחוהו לנפשו²⁶. והיטיב לבטא כל זאת ישעיה ברלין²⁷, ואלה דבריו:

I wish my life and decisions to depend on myself, not on external forces of whatever kind. ... I wish to be a subject, not an object... I wish to be somebody, not nobody; a doer - deciding, not being decided for, self directed and not acted upon by external nature or by other men as if I were a thing.

האדם האוטונומי חייב להיות בר דעת, שכן רק בר דעת יכול לקבל את החלטותיו מרצונו החופשי, לאחר שעמד בפני מכלול האפשרויות, לרבות הסיכונים הכרוכים בפעולה, בלא כפייה או לחץ או השפעה זרה או לא הוגנת והבין את מה שהוא עושה. האדם האוטונומי מאמין שמה שהוא מחליט לעשות ומה שהוא עושה הוא הדבר הנכון. הוא חפץ בתוצאת מעשיו ואינו מתכוון להשיג תוצאה אחרת מזו שהחליט עליה. גם נימוק זה, יש בו כדי לחזק את גישת המשפט, ולפיה יש לכבד את רצון האדם, אם הדבר ניתן להיעשות²⁸.

הכרזה על פסול דין
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-, קובע שהאדם הבוגר כשר לכל פעולה משפטית אלא אם כן הוכרז פסול דין. הסמכות להכריז על האדם כפסול דין נתונה אך ורק לבית המשפט, והוא רשאי לעשות כן כאשר "מחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו" הוא "אינו מסוגל לדאוג לענייניו"²⁹. ככל שהדבר צריך לענייננו, ההיגד שבלשון החוק, "אינו מסוגל לדאוג לענייניו", מצביע על מצב קבוע לאורך זמן, ולא על מצב חולף וארעי. לא ברור מלשון החוק אם התנאי להכרזה על אדם כפסול דין הוא שאינו מסוגל לדאוג לשום עניין מענייניו, או שדי שלא יהיה מסוגל לדאוג לחלק מהם כדי להכריז עליו כפסול דין.

סעיף אחר בחוק, שנרמז עליו לעיל, קובע שבית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס למי שאינו יכול לדאוג לענייניו, גם אם אינו מסוגל לדאוג רק למקצת מענייניו וגם אם מצבו זה ארעי, וזה לשונו:

בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס... לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו³⁰.

מינוי אפוטרופוס אפשרי אפוא גם במי שלא הוכרז כפסול דין, ובלבד שאינו מסוגל לדאוג לענייניו³¹. סעיף זה עשוי לחול גם על מי שלוקה בשכלו שלא הוכרז כפסול דין. ומאחר שאדם זה לא הוכרז כפסול דין, עולה מאליה השאלה: מה תוקפן של הפעולות המשפטיות שאדם זה עושה על דעת עצמו ושלא על דעת אפוטרופסו?

בית המשפט נדרש לקושי בבחינת פעולותיו של מי שלוקה בשכלו לפני שהוכרז כפסול דין, ואלה דברי השופט אנגלרד בפרשת ברקוביץ³²:

כידוע הכרזת פסלות אינה פועלת למפרע. בשל העובדה כי אין הוראות מיוחדות בדיני החוזים לפעולה משפטית, שנערכה על ידי אדם בעת שהיה חולה נפש או סבל מליקוי שכלי, יש לבחון את תוקפה על-פי הכללים הרגילים של פגמי רצון, כפי שנקבע בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-. בנסיבות המקרה הנדון, השאלה היא האם מנע הליקוי השכלי של האשה, שערכה את הפעולה המשפטית, את גמירת הדעת שלה, כך שהפעולה היא חסרת תוקף. התשובה לשאלה זו תלויה במצב השכלי הקונקרטי של עורכת הפעולה; המדובר אפוא בשאלה שהיא עובדתית ביסודה.

לשון אחר: בעניין זה, דיני החוזים הכלליים אמורים לתת מענה הולם, שכן נקבע בהם שהבעת הרצון של המתקשר היא תנאי לתוקפו של חוזה. כאן נפתח הפתח לבחינת תוקף הפעולה לאחר מעשה, גם אם נעשתה בשעה שעדיין לא הוכרז המתקשר כפסול דין.

סוף דבר
הפגיעה בכשירות המנטלית אינה נחלתו הבלעדית של האדם המזדקן. גם צעירים נפגעים עד כדי שלילת כשרותם המשפטית. אולם מאחר שבדרך כלל התהליך הביולוגי עושה את שלו, הבעיה נפוצה יותר אצל הקשישים.

הן המשפט העברי הן המשפט הישראלי, מודעים היטב לתהליכים העוברים על האדם המזדקן. ואפשר לומר שבית הדין הוא "אביהם של קשישים" שכשרותם המשפטית נפגעה.

אין לנו אלא להתפלל שתישמר לקשישים הכשירות המנטלית והיכולת לתפקד עצמאית בחיי היום-יום, כמובא במדרש³³:

"על זאת יתפלל כל חסיד אליך לעת מצוא" (תהילים לב, ו). אמר ר' אבא: "לעת מצוא" - אלו ימי הזקנה. שצריך אדם להתפלל על ימי זקנתו: שיהיו עיניו רואות, ופיו אוכל, ורגליו מהלכות. שבזמן שהאדם מזקין, הכל מסתלק ממנו.

הערות:

* ד"ר יוסי גרין, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.
1. כלי יקר, שם; דעת זקנים מבעלי התוספות, שם.
2. בראשית כד, א.
3. בראשית כג, ג-יח.
4. אור החיים, בראשית כד, א. וראה גם פירוש אבן עזרא על אתר.
5. למעשה, מיום שקצב הקב"ה את ימיו של האדם עלי אדמות, הוא הולך לבית עולמו כבר משעה שנוצר, ורק משום שיש מערכות בגוף האדם המתחדשות (תאי עור ותאי דם), "הליכה" זו לקראת סוף החיים אטית יותר. אך יש מערכות שאינן מתחדשות, כגון תאי המוח, ולכן ה"הליכה" המנטלית מהירה יותר מן ה"הליכה" הפיסיולוגית. השינוי העובר על המוח כתוצאה ממותם של התאים הוא בלתי הפיך, והוא מתבטא לרוב בפגיעה תפקודית המאפיינת את תהליך ההזדקנות (אף כי לא כל תהליך הזדקנות מלווה בפגיעה באינטלקט). יש שהירידה בכושר האינטלקטואלי והמנטלי חמורה עד כדי איבודו, ויש שהיא זמנית או פגיעה בדרגה פחותה. הירידה באינטלקט משפיעה בלא ספק על התפיסה, הזכירה, ההבנה והריכוז, וכמובן גם על כושר השיפוט. גם דימויו העצמי של הקשיש נפגע עקב השינויים העוברים עליו. אין תימה שקשישים מפתחים יחסי תלות בסובבים אותם - בני משפחה, עובדי רווחה, מטפלים וכיו"ב - אף כי יש המתפקדים עצמאית עד יום מותם. מעטים הם בני האדם המשלימים עם הירידה המנטלית וההכרה בפגיעה בכושר שיפוטם בגיל המתקדם. לכן, ההתערבות בהחלטותיו של הקשיש ב"תקופת הדמדומים" נתפסת בעיניו כפגיעה בזכותו לשלוט על חייו ורכושו. תקיפת מסמך משפטי החתום בידי קשיש, לא כל שכן שלילת תוקפו, חמורה בעיניו שבעתיים נוכח הרגשת החידלון והאפסות שלו. פגיעה זו כשלעצמה עלולה לגרום להחמרה במצבו המנטלי ובתפקודו. ראה בהרחבה א' אליאס, "הסכמה מדעת של החולה הקשיש", רפואה ומשפט 18 (אפריל 1998), עמ' 8; י' גרין, "לקראת סוף החיים: לקראת סוף האוטונומיה", רפואה ומשפט 28 (מאי 2003), עמ' 66.
6. שבת קנב ע"א. על הגיל כמשפיע על הכשירות המשפטית, ראה גם: א' הכהן, "'עד מאה ועשרים'? - זקנה ביום דין ופרישה כפויה של נושאי משרות שיפוטיות", פרשת השבוע, גיליון מס' 44, פרשת וילך, תשס"א.
7. חגיגה ג ע"ב. וראה גם ירושלמי, תרומות, פרק א, הלכה ג (מ ע"ב).
8. תוספתא, תרומות א, ג.
9. טור, יורה דעה, סימן א, ה; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לה, סעיף ח.
10. רמב"ם, שם. וראה שו"ת מהרי"ט, אבן העזר, סימן טז.
11. דבריו הובאו בבית יוסף, אבן העזר, סימן קיט.
12. תוספתא, תרומות א, ג. וראה בהרחבה שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן צז.
13. בית מאיר, אבן העזר, סימן קכא, סעיף ו. להבחנה בין "דעת", "הבנה" ו"רצון", ראה הרב מ' פרבשטיין, משפטי הדעת (מכון שער המשפט, תשנ"ה), עמ' קא.
14. שו"ת הרשב"א, סימן תרכט; תשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן עז; שו"ת יביע אומר, חלק ג, אבן העזר, סימן יג; תיק /4902י"ד, פד"ר א, רפט.
15. רמב"ם, הלכות עדות, פרק ט, הלכה ט. וראה דברי הרב פרבשטיין (הנזכר לעיל, בהערה 13), עמ' יז.
16. ראה להלן, ליד ציון הערה 30.
17. ר' גביזון, "עשרים שנה להלכת ירדור - הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה", בתוך: גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז - 1987), עמ' 151; ע"אבג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 770.
18. דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 95.
19. שם.
20. סעיף 2 וסעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
21. ע"א 1212/91 קרן לבי נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח (3), 705, 716.
22. ת"ע 5922/86 ברזבסקי נ' רובינשטיין, פס"מ נג(2) 89, 102. לגמירות הדעת בדין העברי, ראה בהרחבה ש' אלבק, דיני הממונות בתלמוד (תל אביב, תשל"ו), עמ' 129.
23. בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2), 769.
24. 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837, 842.
25. ע"א 2781/93, מיאסה עלי דאקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, 596.
26. בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2), 456.
27. I. Berlin, Two Concepts of Liberty, in: Four Essays on Liberty (Oxford U Press, 1969), 13
28. יחד עם זאת, ספק אם האוטונומיה של האדם היא חזות הכול, שהרי אינה עומדת בפני עצמה. כך, למשל, חשיבות רבה נודעת לאוטונומיה של הפרט בעניינים רפואיים, אלא שהיא רק אחד מארבעת העקרונות המסדירים את מערכת היחסים בין החולה לרופא: אוטונומיה (respect for autonomy), עשיית הטוב (beneficence), מניעת הרע (non-maleficence) וצדק (justice). ראה Beauchamp T.L. "The 'four-principles' approach" In: Principles of Health Care Ethics. Edited by Raanan Gillon. (John Wiley & Sons Ltd 1994), 3. וראה י' גרין, משפט ורפואה (תל-אביב, תשס"ג), עמ' 228.
29. ראה סעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית, התשכ"ב-1962. הסעיף מדגיש שהוא חל בין על מי ששיקול דעתו פגום מחמת מחלת נפש ובין על מי ששיקול דעתו פגום מחמת ליקוי בכושרו השכלי. וראה מה שהעיר בעניין זה י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, מהדורה ב' (ירושלים, תשנ"ה), עמ' 146. נעיר שהדגשה זו חוזרת גם בסעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
30. סעיף 33(4) לחוק הכשרות המשפטית.
31. אם כי בית המשפט אינו רשאי לעשות כן אלא כשהוא נוכח לדעת שאין מי שדואג בפועל לענייניו של אותו אדם.
32. ע"א 1101/99 ברקוביץ נ' ברקוביץ ואח', תק-על 99(2) 363. וראה עוד ה"פ 395/98 ד"ר אהרון גליק נ' ניב עוז, פס"מ נח(3) 364.