|
|
|
"מצווה הבאה בעבירה" וראיות שהושגו באמצעים פסולים
מיכאל כהן *
פרשת ויקרא, תשפ"ד,גיליון מס' 540
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
מבוא
תורת הקרבנות נפתחת בפסוק "אדם כי יקריב מכם קרבן לה'" (ויקרא א, ב). רש"י על אתר מביא פירוש לפיו המונח "אדם" – ולא "נפש" כפי שהמקרא נוקט בהמשך הפרשה – נבחר ללמדנו שאין להעלות כקרבן בעל חיים גזול: "'אדם' למה נאמר? מה אדם הראשון לא הקריב מן הגזל, שהכל היה שלו, אף אתם לא תקריבו מן הגזל". בתלמוד1 מובא לימוד דומה מהמילה "מכם": "'אדם כי יקריב מכם' אמר רחמנא, ולאו דידיה הוא [ובעל חיים גזול אינו שלו]". התלמוד מטעים שפסול הקרבן הגזול אמור אף לאחר שבעליו החוקי של בעל החיים התייאש מלקבלו חזרה הגם שבשלב זה, משפטית, "קנה" הגזלן את הגנבה, והוא "משום דהוה ליה מצווה הבאה בעבירה"2.
הכלל הפוסל "מצווה הבאה בעבירה" (ובניסוח אחר: "אין עבירה מצווה"3) נטוע באינטואיציה בסיסית. עבירה היא מעשה פסול ואסור. כיצד תסוּוג אפוא כמצווה - מעשה חיובי ורצוי? ההמחשה הטובה ביותר לאבסורד שבקיום מצווה בעבירה היא דין קרבן הגזול עצמו. הרעיון הבסיסי של קרבן טמון בהקרבה: ויתור על דבר ששייך למקריב. "הקרבת" דבר שאינו שייך לאדם לאו שמיה הקרבה כלל. ואולם, לאמיתו של דבר התמונה ביחס לסוגיה זו מורכבת ורבת פנים. יש שדחו להלכה את הכלל שאין מצווה באה בעבירה4. גם מי שמכיר בתוקף הכלל מצמצם אותו בדרכים שונות. התמונה המצטיירת היא שלא מדובר בכלל אלא בדין ספציפי ומסויג, ולמצער במערכת מורכבת של כללים והבחנות המצריכות לבחון את נסיבותיו של כל מקרה לגופן. בד בבד, קשה למצוא במקורות המשפט העברי דיון בשאלת ההצדקה לצמצום זה. מדוע יינתן תוקף למצווה שכרוכה במעשה עבירה, על אף האינטואיציה הברורה השוללת זאת?
בדיוננו להלן נבקש להציג מזווית חדשה את דין "מצווה הבאה בעבירה", ולהאיר באור שונה את ההבחנות בין המקרים שבהם העבירה שוללת את תוקף המצווה, ובין המקרים שבהם ניתן תוקף למעשה המצווה, וזאת באמצעות האופן שבו בוחנות שיטות משפט מודרניות את מעמדן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים5.
ראיות שהושגו באמצעים פסולים - הדין הישראלי
אדם ביצע מעשה בלתי חוקי, כגון שוטר שערך חיפוש בלתי חוקי בכליו של חשוד ומצא בהם סכין ששימשה לרצח. האם אי-חוקיות החיפוש שוללת את האפשרות להציג את הסכין כראיה בהליך פלילי? או שיש להפריד בין השניים ולקבוע כי מי שביצע מעשה אסור יעמוד לדין וייענש על מעשיו, אך הראיות המהימנות שהשיג כשרות ויזכו למשקל בבית המשפט?
כיום נוטות שיטות המשפט המודרניות להכיר בכך שאין זה רצוי לתת משקל מוחלט לאי-החוקיות, אך גם אין זה רצוי לתת משקל מוחלט לערכים והאינטרסים הניצבים כנגדה: מצד אחד, שלילת תוקף משפטי מכל פעולה שהייתה נגועה באי חוקיות, כגון פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, עלולה לפגוע במטרות שונות של הדין, כגון הגנה על הציבור מפני עבריינים. מצד שני, התעלמות בית המשפט מאי-החוקיות במסגרת ההליך הפלילי המתנהל נגד הנאשם, תוך מתן תוקף מלא לראיה שהושגה באמצעים פסולה, עלולה לעודד ביצוע עבירות, לתת גושפנקא עקיפה לביצוען ולפגוע בטוהר ההליך השיפוטי. לפיכך נבחרים בהקשרים השונים פתרונות ביניים, תוך מתן משקל לשיקולים שונים6.
עד לשנות האלפיים, עמדת המשפט הישראלי הייתה כי אין מניעה להסתמך על ראיה מהימנה, גם אם הושגה באופן בלתי חוקי7. הדין הישראלי פסע בעקבות הדין האנגלי, שנתן את הבכורה לשיקול של גילוי האמת והבאת העבריין לדין, ודחה את עמדת הדין האמריקאי, המעדיפה את השיקול של הרתעת רשויות החקירה מפני פגיעה בלתי חוקית בזכויות הנאשם ועל כן פוסלת את "פירות העץ המורעל". בשנת 2006 נפסקה בעניין יששכרוב8 הלכה חדשה בנושא, לפיה בית המשפט רשאי לפסול ראיה שהושגה באופן בלתי חוקי אם קבלתה תפגע באופן מהותי ובלתי מידתי בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן9. בית המשפט הסביר כי התכלית המרכזית של פסילת הראיות אינה הרתעת רשויות החקירה, אלא הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. עשיית הצדק מבוססת לא רק על נכונות ההכרעה מבחינה עובדתית, אלא גם על דרך ההכרעה10.
בית המשפט מנה את הנתונים שבהם יש להתחשב בעת בחינת הסוגיה, וביניהם: (א) אופי הפרת הדין וחומרתה - ככל שאי החוקיות חמורה יותר, כך קבלת הראיה פוגעת יותר בהוגנות ההליך; (ב) היסוד הנפשי שנלווה לפעולה הבלתי חוקית - ככל שהוא חמור יותר, למשל זדון לעומת תום לב, כך תגדל הנטייה לפסילת הראיה11; (ג) מידת הזיקה בין המעשה הבלתי חוקי והראיה - האם מלבד הקשר העובדתי בין אי החוקיות להשגת הראיה, יש ביניהן גם "קשר סיבתי משפטי" חזק מספיק?12
גם במשפט העברי ניתן למצוא הבחנות בין מקרים שבהם נקבע שאין תוקף למצווה הבאה בעבירה, למקרים שבהם המקיים את המצווה יצא ידי חובתו. לענייננו כאן נתמקד בשאלות הבאות: האם מקור הדין הפוסל את המצווה הוא מדאורייתא או מדרבנן? מהם מידת הזיקה והיחס בין מעשה העבירה למעשה המצווה? האם העבירה נעברה במזיד, בשוגג או באונס? והאם הכלל תקף גם כאשר מדובר בעבירה מדרבנן? לכאורה אין קשר בין השאלות הללו, אבל להלן נטען שניתן לראות אותן כמבטאות שיקולים דומים לאלה שיש לשקול על פי הדין הישראלי לשם הערכתן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. השוואה זו עשויה ללמד כי גם במשפט העברי - בדומה לשיטות המשפט המודרניות - יש מתח בין ההסתייגות מביצוען של עבירות ובין הרצון לתת תוקף למצוות שקיים אדם, גם אם נעשו על רקע או תוך כדי מעשה עבירה.
"מצווה הבאה בעבירה" – מבט על
הדיון המרכזי בתלמוד הבבלי בסוגיית מצווה הבאה בעבירה נסוב סביב המשנה במסכת סוכה13: "לולב הגזול והיבש - פסול". בתלמוד14 מוסבר שטעם הפסול של הלולב הגזול הוא שהמצווה באה בעבירה:
גזול, בשלמא [=מובן] יום טוב ראשון, דכתיב "לכם" - משלכם, אלא ביום טוב שני אמאי לא [=מדוע לא]? אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי, משום דהווה ליה מצווה הבאה בעבירה.
היקפו של כלל זה, שניסח רבי יוחנן בצורה רחבה, הוצר בתלמוד ומפרשיו במידה ניכרת. ניתן למנות שלושה מקורות או סוגי מקורות שהובילו את מפרשי התלמוד לצמצום זה:
(1) בסוגיית לולב הגזול מובאת עמדתו של רבי יצחק - ועמדה זו נפסקה להלכה בשולחן ערוך15 - לפיה הפְּסול הוא רק ביום טוב ראשון של סוכות, הואיל וישנה בו דרישה לבעלות על הלולב: "לא שנו אלא ביום טוב ראשון. אבל ביום טוב שני, מתוך שיוצא בשאול, יוצא נמי [=גם כן] בגזול". יש שהבינו מכאן כי רבי יצחק חולק על הכלל הפוסל מצווה הבאה בעבירה16. מפרשים אחרים הכירו בכוחו של הכלל, אולם בעקבות דעת רבי יצחק צמצמו את היקפו17.
(2) סוגיות שונות בתלמוד הבבלי "מתעלמות" מקיומו של הכלל הפוסל מצווה שבאה בעבירה, אף על פי שההתייחסות אליו הייתה מתבקשת. כך לדוגמה, נקבע כי קרבן גזול פסול גם לאחר שבעליו התייאש מלקבלו בחזרה. התלמוד מבקש להוכיח מכאן ש"יאוש לא קונה"18 (כלומר, יאוש אינו מעביר את הבעלות על הנכס הגזול לגזלן). הסבר פשוט יותר היה יכול להיות, לכאורה, שמדובר במצווה הבאה בעבירה, אולם התלמוד מתעלם מאפשרות זו19. התעלמות זו הובילה את פרשני התלמוד לצמצם את הכלל. סוגיות אחרות נזקקות לדרשה מיוחדת כדי לקבוע שלא ניתן לקיים מצווה מסוימת הבאה בעבירה, כגון ישיבה בסוכה גזולה20. הצורך בלימוד מיוחד, חלף הישענות על הכלל שאין מצווה באה בעבירה, הוביל אף הוא את פרשני התלמוד לצמצם את הכלל.
(3) התלמוד הירושלמי21 מבחין בין האוכל מצה גזולה, שאינו יוצא בה ידי חובתו, ובין אוכל מצה שהוצאה באיסור מרשות היחיד לרשות הרבים בשבת – שיוצא בה ידי חובתו22. טעם ההבחנה הוא: "תמן [האוכל מצא גזולה] גופה עבירה, ברם הכא [כאן, במקרה ההוצאה באיסור מרשות לרשות בשבת] הוא עבר עבירה". פשרה של הבחנה זו המצמצמת את תחולת הכלל הפוסל מצוה הבאה בעבירה יבואר בהמשך.
סקירה מלאה של ההבחנות השונות שנתחדשו אגב פרשנות סוגיות אלה חורגת מתחומה הצנוע של רשימה זו. נתמקד אפוא בהבחנות הרלוונטיות ביותר לענייננו.
מקור הכלל ותכליתו
קודם שנבחן את פרטי הדין, נפנה לבחון את מקורו. האם הכלל לפיו אין מצווה באה בעבירה מקורו מהתורה או מדברי חכמים? שאלה זו שנויה במחלוקת. יש הסבורים כי המצווה פסולה מן התורה23. מנגד, יש הסוברים כי מדין התורה, המקיים מצווה בעבירה יצא ידי חובתו, וחכמים הם שקבעו כי אין תוקף למצווה24.
ברמה הפורמלית, המחלוקת בין הגישות השונות נטועה בצורך ליישב בין הסוגיות השונות בתלמוד, ובשאלה מהם הפסוקים המרכזיים שמהם נלמד הכלל25. אך ניתן לטעון שהמחלוקת מבטאת גישות שונות כלפי מהות הכלל ותכליתו. כזכור, בשיטות המשפט המודרניות יש גישות לפיהן התכלית המרכזית של פסילת ראיה שהושגה באופן בלתי חוקי היא הרתעה של רשויות החקירה, ואילו גישות אחרות מדגישות את ההגנה על טוהר ההליך והגינותו.
אשר למשפט העברי, אפשר לומר, בהכללה מסוימת, כי דינים רבים שתיקנו חכמים במשפט העברי הפלילי מבטאים שיקולי הרתעה ומדיניות משפטית שתכליתה קיום חברה מתוקנת והגנה על חבריה מפני עבריינים. ואילו דין התורה אינו מבטא שיקולי מדיניות חברתית מעין אלה, אלא מתייחס למהות מעשה העבירה או המצווה26. בהתאם לכך יתכן כי מי שסבור שפסלות המצווה שבאה בעבירה נקבעה בדברי חכמים בלבד, אינו רואה פגם מהותי במצווה והיא נפסלת משיקולי הרתעה. ואילו מי שסבור שהפסלות היא מדאורייתא, רואה פגם מהותי במצווה שבאה בעבירה.
קשר סיבתי משפטי
כאמור, לשם פסילת ראיה בדין הישראלי, לא די בכך שהיא הושגה, מבחינה עובדתית, בעקבות הפרת הוראות הדין. נוסף על כך יש צורך בזיקה חזקה דיה - "קשר סיבתי משפטי" - בין הפרת הדין לראיה27. גם במשפט העברי ניתן למצוא הבחנות שמבטאות רעיון דומה. נציג שלוש דוגמאות בולטות:
(1) המשנה קובעת שאין יוצאים ידי חובת נטילת לולב שנתפס ב"עיר הנדחת", שרוב תושביה עבדו עבודה זרה. התלמוד מנמק הלכה זו בנימוק שאינו מענייננו כאן28. התוספות29 מסבירים מדוע לא נומק דין זה בכך שמדובר במצווה הבאה בעבירה:
דלא דמי [=שאינו דומה] לגזל, דמחמת עבירת הגזל באה המצווה שיוצא בו. אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה [=אבל לולב זה האם מחמת העבירה שנעשתה בו יוצא בה]?!
לעבירת הגזל יש תרומה מהותית וישירה לאפשרות ליטול לולב גזול. אך בלולב ששימש לעבודה זרה, העבירה לא תרמה באופן ישיר לנטילת הלולב. הזיקה בין העבירה למצווה חלשה יותר.
(2) ראינו לעיל30 את דברי הירושלמי, שפוסל מצה גזולה משום ש"גופה עבירה", אך מכשיר מצה שהוצאה מרשות לרשות בשבת משום ששם "הוא עבר עבירה". דומה שפשר הבחנה זו, בדומה לדברי התוספות ביחס ללולב של עיר הנידחת, מתמקד בשאלה אם לעבירה יש "שייכות ותועלת" למצווה או לא31. לשון אחר, השאלה היא עד כמה תרמה העבירה לביצוע המצווה; אם העבירה תרמה באופן מהותי לאפשרות לקיים את המצווה, כפי שהוא במצה גזולה, הרי זו מצווה הבאה בעבירה ואין יוצאים בה ידי חובה. לעומת זאת, תרומת העבירה לקיום המצווה שולית ואקראית בלבד, כפי שהוא במצה שהוצאה מרשות לרשות, כי אז הקשר בין העבירה למצווה אינו חזק דיו כדי לפסול את המצווה.
(3) מי שקיים יחסים עם אשת איש וכתוצאה מכך הוליד ממזר, קיים את מצוות "פרו ורבו"32. ונשאלת השאלה, מדוע אין מדובר במצווה הבאה בעבירה? המנחת חינוך33 מסביר:
כיון דעיקר קיום המצוה הם הבנים, ובעת הזאת ליכא [=אין] עבירה כלל, דעבירה כבר נעשית בשעת הבעילה.
לפי גישה זו, אם מעשה העבירה נגמר לפני ביצוע המצווה, המקיימה יוצא ידי חובתו. ניתן לומר שאם אין סימולטניות בין המצווה לעבירה, הזיקה ביניהן נחלשת, ונוצר ביניהן "ריחוק" נורמטיבי.
היסוד הנפשי של העבריין
בתלמוד ובראשונים אין התייחסות לשאלה האם פסלות המצווה תלויה ביסוד הנפשי של החוטא, והאחרונים נחלקו בכך34. הנימוקים לכאן ולכאן מתמקדים בצורך ליישב בין הסוגיות השונות בתלמוד ובין דברי רבותינו הראשונים, וקשה למצוא נימוק מהותי היורד לשורש ההבחנה בין מזיד לשוגג, בין סוגים שונים של שגגות, או בין שוגג לאנוס35.
בראייה רחבה יותר, נראה להציע שההתחשבות ביסוד הנפשי של החוטא מזכירה את התחשבותו של הדין הישראלי ביסוד הנפשי של מי שהפר את הדין, כגון חוקר שהשיג הודאה מנאשם תוך הפרת זכויותיו. מתן משקל ליסוד הנפשי נועד לסייע במציאת האיזון בין ההסתייגות מאי החוקיות מצד אחד, וההכרה באינטרסים וערכים נוספים מהצד השני. אפשר להבין בצורה דומה גם את הדיונים בנקודה זו במשפט העברי.
מזווית נוספת, יתכן שהמחלוקת במשפט העברי בדבר הרלוונטיות של היסוד הנפשי של העבריין לפסלות המצווה, קשורה לדיון שהצענו לעיל בדבר מקור הכלל ותכליתו. אם המצווה נפסלת כדי למנוע עבירות ולהרתיע עבריינים, יש טעם רב בהבחנה בין מי שפעל בזדון למי שפעל בשוגג או באונס. אם, לעומת זאת, יש פגם מהותי במצווה שבאה על ידי עבירה, ניתן להבין מדוע גם אם נעברה העבירה בשוגג או באונס לא קוימה המצווה.
חומרת העבירה
ראינו שאחד הפרמטרים לבחינת ראיה שהושגה באמצעים פסולים בדין הישראלי הוא חומרת אי-החוקיות שבעזרתה התקבלה הראיה36. ככל שהפרת הדין בוטה יותר ופוגעת בזכות יסודית יותר של הנאשם, כך גדל משקל הערכים המצדדים בפסילת הראיה37. נקל לראות כיצד מבחן-משנה זה מאזן בין הרצון לפסול את הראיה והרצון להגן על החברה מפני עבריינים.
אשר למשפט העברי, הגאון מלובלין38 מסיק כי עבירה מדרבנן אינה פוסלת את המצווה. נימוקו מבוסס על התפישה שרק איסור ב"חפצא" פוסל מצווה, בעוד שאיסורי דרבנן אינם איסורי חפצא39. בפועל, גישה זו יוצרת הבחנה בין העבירות לפי חומרתן: העבירות החמורות, מדאורייתא, עשויות לפסול את המצווה, אך לא עבירות מדרבנן שחומרתן פחותה. ככל ש"הלכות מצווה הבאה בעבירה" משקפות איזון בין ההסתייגות מהעבירה וההכרה בחשיבות המצווה, יש הגיון במתן משקל לנתון של חומרת העבירה (ואולי זהו אחד מרבדי ההבחנה בין איסורי חפצא לאיסורים שאינם כאלה).
סיכום
מקורות רבים מצמצמים במידה ניכרת את תחולת הכלל הפוסל "מצווה באה בעבירה". הצענו לערוך הקבלה בין השיקולים שעשויים לקבוע את פסלות המצווה, ובין השיקולים הרלוונטים לבחינת מעמדה של ראיה שהושגה באמצעים פסולים במשפט הישראלי. כמובן, כוחה של השוואה זו מוגבל, ובשתי המערכות יש גם שיקולים ונימוקים ייחודיים. אף אין הכוונה לכך שהתכליות שעיצבו את הדין המודרני עמדו לנגד עיני חכמינו בעת הדיון בדין מצווה שבאה בעבירה. יחד עם זאת, המבט על המשפט העברי באמצעות מנסרת המשפט הישראלי יכולה להעניק עומק נוסף לדיונים השונים בנושא זה. בפרט, מובהר טוב יותר ההיגיון שבמתן תוקף למצווה חרף מעשה העבירה: סוף כל סוף, מעשיו של האדם משקפים גם אלמנט רצוי וכשר – כוונה לקיים מצווה. אין דינו של הגוזל סתם כדינו של הגוזל ומקיים מצווה.
ראינו כי תורת הקרבנות נפתחת בהבהרה כי אין להביא קרבן גזול. אפשר לתמוה: האם כך ראוי לפתוח את תורת הקרבנות, שמבטאת, אולי, את הקשר האינטימי ביותר בין אדם לבוראו? הבחירה לפתוח את פרשת הקרבנות באזהרה שלא להביא קרבן גזול מציבה לכאורה סטנדרט בסיסי נמוך לפעולת ההקרבה, במקום לעסוק במעלת הקרבן ובתכליתו. אף אין זה ברור מדוע נדרש "לגייס" את אדם הראשון לשם הצבת סטנדרט כה בסיסי ומובן מאליו. יתכן שמדרש זה מבטא את הרעיון שאופייה המיוחד של מצוות הקרבן, ושל מצוות דומות, דורש ביצוע וכוונה מיוחדים, טהורים מכל סיג. מצווה כזו אינה יכולה כלל לבוא בעבירה. על המקריב להיות כמו אדם הראשון לפני שטעם טעם חטא. אולם זהו היוצא מן הכלל המעיד על הכלל. ביחס למרבית המצוות הדברים מורכבים יותר40. ישנה הכרה במתח שיכול להתקיים בין מעשים רצויים ומעשים שאינם רצויים, ובכך שלא תמיד העבירה מובילה לפסלות המצווה.
* הלשכה המשפטית במשרד הכלכלה והתעשייה. תודה למירי קולומבוס על הסיוע והעצות הטובות בעת כתיבת הרשימה.
1 סוכה ל ע"א.
2 שם. וראה תוספות, שם, ד"ה הא קנייה ביאוש.
3 ירושלמי, חלה ט ע"א.
4 ראה להלן, ליד ציון הערה 16.
5 הקשר בין סוגיית מצווה הבאה בעבירה וראיות שהושגו באמצעים פסולים הוזכר בעבר בקצרה ובאופן בלתי ממצה בשני פסקי דין: בג"ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי, פ"ד לז(2) 393, 435 (1983); בש"פ 1758/20 אוריך נ' מדינת ישראל, פס' 40 לפסק דינו של השופט סולברג, פס' 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר (26.1.2021).
להרחבה בנושא ראיות שהושגו באמצעים פסולים במשפט העברי, ראה איתמר אדלשטיין, פסילת ראיות בשל הזכות להליך הוגן במשפט העברי (עבודת מ"א, ירושלים תשפ"ג).
6 לדיון בגישת המשפט העברי בסוגיית החוזה הבלתי חוקי ראה אליאב שוחטמן, "תוצאותיה של אי-חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה: מעשה הבא בעבירה", פרשת השבוע 112 (תשס"ג), ובהרחבה בספרו מעשה הבא בעבירה: תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי, ירושלים תשמ"א.
7 ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 262 (1984). חריג לכלל זה הוא קביעה מפורשת בחוק כי אי החוקיות שוללת את קבילות הראיה, כגון סעיף 12(א) לפקודת הראיות השולל במפורש קבילות הודאה שלא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם (ראה שם, בעמ' 262-261).
8 ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, פס' 39, 42, 56 לפסק דינה של השופטת ביניש (2006).
9 שם, פס' 63.
10 שם, פס' 45, 61. בשנת 2022 תוקנה פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, והוסף סעיף 56א שמאמץ בהוראה חקוקה את העקרונות שנקבעו בהלכת יששכרוב. וזה לשון הסעיף: "בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה...".
11 שם, פס' 70.
12 שם, פס' 64, 71. שיקולים נוספים שנמנו בפסק הדין, כגון אשם מצד הנאשם או חלופות חוקיות סבירות להשגת הראיה, רלוונטיות פחות לסוגיה של מצווה הבאה בעבירה.
13 משנה, סוכה ג, א.
14 סוכה כט ע"א.
15 שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תרמט, סעיף ה.
16 המאור הקטן, סוכה יד ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה קא פסיק ותני.
17 ראה מגן אברהם, אורח חיים, סימן תרמט, ס"ק טו, בהסברו של שולחן ערוך (לעיל, הערה 15).
18 בבא קמא סו ע"ב.
19 באופן דומה ראה גם סוכה ל ע"א, לעניין הדסים גזולים.
20 סוכה כז ע"ב. וכן ראה פסחים לה ע"ב, לעניין פסול מצה העשויה מתבואת "טבל" (תבואה שלא הופרשו ממנה תרומות ומעשרות כדין).
21 ירושלמי, שבת יג, ג.
22 דוגמה נוספת, שהירושלמי אף מקדים את הדיון בה היא במי שקורע על מתו בשבת, שאף הוא יוצא ידי חובת הקריעה על אף חילול השבת הכרוך בכך.
23 שדי חמד, חלק ד, מערכת המ"ם, כלל עז, אות ג, ד"ה ודאתאן, סבור שזו שיטת חלק מבעלי התוספות, הריטב"א והרשב"א.
24 ראה למשל תוספות, סוכה ט ע"א, ד"ה ההוא; רמב"ן, פסחים לה ע"א, ד"ה נ"ל דיוצאין בטבל.
25 התלמוד הבבלי מתבסס על פסוקים מן הנביא: "והבאתם גזול ואת הפִסֵח ואת החולה" (מלאכי א, ג); "אני ה' אוהב משפט, שֹׂנֵא גָזֵל בְּעוֹלָה" (ישעיהו סא, ח).
26 ראה: שלום אלבק, יסודות העבירה בדיני התלמוד, תל-אביב תשנ"ז, עמ' 140-123; אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי, ירושלים התשס"ז, עמ' 65-31; אהרן קירשנבאום "מקומה של הענישה במשפט העברי הפלילי – פרק בהשקפה הפנלוגית של חז"ל ושל הראשונים" עיוני משפט יב 253, 256 (1987).
27 ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, פס' 20 לפסק דינו של השופט א' לוי (1.8.2011).
28 התלמוד (סוכה לא ע"ב) מסביר כי הואיל ודינו של לולב זה שריפה, הרי הוא כאילו "כתותי מיכתת שיעוריה" – כאילו כבר נשרף, ואין בו את השיעור הדרוש לשם קיום המצווה.
29 תוספות, סוכה ל ע"א, ד"ה משום דהוה ליה.
30 לעיל, ליד ציון הערה 21.
31 שו"ת כתב סופר, אורח חיים, סימן קכז.
32 רמ"א, אבן העזר, סימן א, סעיף ו, על פי הרשב"א, יבמות כב ע"ב, ד"ה ובנו הוא.
33 מנחת חינוך, מצוה א, א, ח.
34 ראה שדי חמד (לעיל, הערה 23), אותיות ח-ט.
35 ראו הדיונים שם.
36 ראה סעיף 56א לפקודת הראיות ("...בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה..."). צוטט לעיל, הערה 10.
37 פס' 70 להלכת יששכרוב (לעיל, הערה 8).
38 הרב שניאור זלמן פרדקין (לובלין, 1902-1830). סבו של מפקד הפלמ"ח יצחק שדה, וסבא רבא של הפילוסוף ישעיהו ברלין.
39 תורת חסד, אורח חיים, סימן לא, אות ה.
40 לפי גישה המובאת בשם בעלי התוספות, פסלות מצווה הבאה בעבירה ייחודית למצוות ש"מהללין ומשבחין בהן", ושהן "דבר הבא לרצות", כגון קרבן וארבעת המינים, ולא בשאר המצוות (מובא בחידושי הרמב"ן, פסחים לה ע"ב, ד"ה אמר רב ששת; חידושי הריטב"א, סוכה ט ע"א, ד"ה הא דאמרינן ההוא מיבעי). וראה הגרי"ד סולובייצ'יק, רשימות שיעורים, סוכה, קונטרס בענין מצוה הבאה בעברה, עמ' קכ.
תורת הקרבנות נפתחת בפסוק "אדם כי יקריב מכם קרבן לה'" (ויקרא א, ב). רש"י על אתר מביא פירוש לפיו המונח "אדם" – ולא "נפש" כפי שהמקרא נוקט בהמשך הפרשה – נבחר ללמדנו שאין להעלות כקרבן בעל חיים גזול: "'אדם' למה נאמר? מה אדם הראשון לא הקריב מן הגזל, שהכל היה שלו, אף אתם לא תקריבו מן הגזל". בתלמוד1 מובא לימוד דומה מהמילה "מכם": "'אדם כי יקריב מכם' אמר רחמנא, ולאו דידיה הוא [ובעל חיים גזול אינו שלו]". התלמוד מטעים שפסול הקרבן הגזול אמור אף לאחר שבעליו החוקי של בעל החיים התייאש מלקבלו חזרה הגם שבשלב זה, משפטית, "קנה" הגזלן את הגנבה, והוא "משום דהוה ליה מצווה הבאה בעבירה"2.
הכלל הפוסל "מצווה הבאה בעבירה" (ובניסוח אחר: "אין עבירה מצווה"3) נטוע באינטואיציה בסיסית. עבירה היא מעשה פסול ואסור. כיצד תסוּוג אפוא כמצווה - מעשה חיובי ורצוי? ההמחשה הטובה ביותר לאבסורד שבקיום מצווה בעבירה היא דין קרבן הגזול עצמו. הרעיון הבסיסי של קרבן טמון בהקרבה: ויתור על דבר ששייך למקריב. "הקרבת" דבר שאינו שייך לאדם לאו שמיה הקרבה כלל. ואולם, לאמיתו של דבר התמונה ביחס לסוגיה זו מורכבת ורבת פנים. יש שדחו להלכה את הכלל שאין מצווה באה בעבירה4. גם מי שמכיר בתוקף הכלל מצמצם אותו בדרכים שונות. התמונה המצטיירת היא שלא מדובר בכלל אלא בדין ספציפי ומסויג, ולמצער במערכת מורכבת של כללים והבחנות המצריכות לבחון את נסיבותיו של כל מקרה לגופן. בד בבד, קשה למצוא במקורות המשפט העברי דיון בשאלת ההצדקה לצמצום זה. מדוע יינתן תוקף למצווה שכרוכה במעשה עבירה, על אף האינטואיציה הברורה השוללת זאת?
בדיוננו להלן נבקש להציג מזווית חדשה את דין "מצווה הבאה בעבירה", ולהאיר באור שונה את ההבחנות בין המקרים שבהם העבירה שוללת את תוקף המצווה, ובין המקרים שבהם ניתן תוקף למעשה המצווה, וזאת באמצעות האופן שבו בוחנות שיטות משפט מודרניות את מעמדן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים5.
ראיות שהושגו באמצעים פסולים - הדין הישראלי
אדם ביצע מעשה בלתי חוקי, כגון שוטר שערך חיפוש בלתי חוקי בכליו של חשוד ומצא בהם סכין ששימשה לרצח. האם אי-חוקיות החיפוש שוללת את האפשרות להציג את הסכין כראיה בהליך פלילי? או שיש להפריד בין השניים ולקבוע כי מי שביצע מעשה אסור יעמוד לדין וייענש על מעשיו, אך הראיות המהימנות שהשיג כשרות ויזכו למשקל בבית המשפט?
כיום נוטות שיטות המשפט המודרניות להכיר בכך שאין זה רצוי לתת משקל מוחלט לאי-החוקיות, אך גם אין זה רצוי לתת משקל מוחלט לערכים והאינטרסים הניצבים כנגדה: מצד אחד, שלילת תוקף משפטי מכל פעולה שהייתה נגועה באי חוקיות, כגון פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, עלולה לפגוע במטרות שונות של הדין, כגון הגנה על הציבור מפני עבריינים. מצד שני, התעלמות בית המשפט מאי-החוקיות במסגרת ההליך הפלילי המתנהל נגד הנאשם, תוך מתן תוקף מלא לראיה שהושגה באמצעים פסולה, עלולה לעודד ביצוע עבירות, לתת גושפנקא עקיפה לביצוען ולפגוע בטוהר ההליך השיפוטי. לפיכך נבחרים בהקשרים השונים פתרונות ביניים, תוך מתן משקל לשיקולים שונים6.
עד לשנות האלפיים, עמדת המשפט הישראלי הייתה כי אין מניעה להסתמך על ראיה מהימנה, גם אם הושגה באופן בלתי חוקי7. הדין הישראלי פסע בעקבות הדין האנגלי, שנתן את הבכורה לשיקול של גילוי האמת והבאת העבריין לדין, ודחה את עמדת הדין האמריקאי, המעדיפה את השיקול של הרתעת רשויות החקירה מפני פגיעה בלתי חוקית בזכויות הנאשם ועל כן פוסלת את "פירות העץ המורעל". בשנת 2006 נפסקה בעניין יששכרוב8 הלכה חדשה בנושא, לפיה בית המשפט רשאי לפסול ראיה שהושגה באופן בלתי חוקי אם קבלתה תפגע באופן מהותי ובלתי מידתי בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן9. בית המשפט הסביר כי התכלית המרכזית של פסילת הראיות אינה הרתעת רשויות החקירה, אלא הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. עשיית הצדק מבוססת לא רק על נכונות ההכרעה מבחינה עובדתית, אלא גם על דרך ההכרעה10.
בית המשפט מנה את הנתונים שבהם יש להתחשב בעת בחינת הסוגיה, וביניהם: (א) אופי הפרת הדין וחומרתה - ככל שאי החוקיות חמורה יותר, כך קבלת הראיה פוגעת יותר בהוגנות ההליך; (ב) היסוד הנפשי שנלווה לפעולה הבלתי חוקית - ככל שהוא חמור יותר, למשל זדון לעומת תום לב, כך תגדל הנטייה לפסילת הראיה11; (ג) מידת הזיקה בין המעשה הבלתי חוקי והראיה - האם מלבד הקשר העובדתי בין אי החוקיות להשגת הראיה, יש ביניהן גם "קשר סיבתי משפטי" חזק מספיק?12
גם במשפט העברי ניתן למצוא הבחנות בין מקרים שבהם נקבע שאין תוקף למצווה הבאה בעבירה, למקרים שבהם המקיים את המצווה יצא ידי חובתו. לענייננו כאן נתמקד בשאלות הבאות: האם מקור הדין הפוסל את המצווה הוא מדאורייתא או מדרבנן? מהם מידת הזיקה והיחס בין מעשה העבירה למעשה המצווה? האם העבירה נעברה במזיד, בשוגג או באונס? והאם הכלל תקף גם כאשר מדובר בעבירה מדרבנן? לכאורה אין קשר בין השאלות הללו, אבל להלן נטען שניתן לראות אותן כמבטאות שיקולים דומים לאלה שיש לשקול על פי הדין הישראלי לשם הערכתן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. השוואה זו עשויה ללמד כי גם במשפט העברי - בדומה לשיטות המשפט המודרניות - יש מתח בין ההסתייגות מביצוען של עבירות ובין הרצון לתת תוקף למצוות שקיים אדם, גם אם נעשו על רקע או תוך כדי מעשה עבירה.
"מצווה הבאה בעבירה" – מבט על
הדיון המרכזי בתלמוד הבבלי בסוגיית מצווה הבאה בעבירה נסוב סביב המשנה במסכת סוכה13: "לולב הגזול והיבש - פסול". בתלמוד14 מוסבר שטעם הפסול של הלולב הגזול הוא שהמצווה באה בעבירה:
היקפו של כלל זה, שניסח רבי יוחנן בצורה רחבה, הוצר בתלמוד ומפרשיו במידה ניכרת. ניתן למנות שלושה מקורות או סוגי מקורות שהובילו את מפרשי התלמוד לצמצום זה:
(1) בסוגיית לולב הגזול מובאת עמדתו של רבי יצחק - ועמדה זו נפסקה להלכה בשולחן ערוך15 - לפיה הפְּסול הוא רק ביום טוב ראשון של סוכות, הואיל וישנה בו דרישה לבעלות על הלולב: "לא שנו אלא ביום טוב ראשון. אבל ביום טוב שני, מתוך שיוצא בשאול, יוצא נמי [=גם כן] בגזול". יש שהבינו מכאן כי רבי יצחק חולק על הכלל הפוסל מצווה הבאה בעבירה16. מפרשים אחרים הכירו בכוחו של הכלל, אולם בעקבות דעת רבי יצחק צמצמו את היקפו17.
(2) סוגיות שונות בתלמוד הבבלי "מתעלמות" מקיומו של הכלל הפוסל מצווה שבאה בעבירה, אף על פי שההתייחסות אליו הייתה מתבקשת. כך לדוגמה, נקבע כי קרבן גזול פסול גם לאחר שבעליו התייאש מלקבלו בחזרה. התלמוד מבקש להוכיח מכאן ש"יאוש לא קונה"18 (כלומר, יאוש אינו מעביר את הבעלות על הנכס הגזול לגזלן). הסבר פשוט יותר היה יכול להיות, לכאורה, שמדובר במצווה הבאה בעבירה, אולם התלמוד מתעלם מאפשרות זו19. התעלמות זו הובילה את פרשני התלמוד לצמצם את הכלל. סוגיות אחרות נזקקות לדרשה מיוחדת כדי לקבוע שלא ניתן לקיים מצווה מסוימת הבאה בעבירה, כגון ישיבה בסוכה גזולה20. הצורך בלימוד מיוחד, חלף הישענות על הכלל שאין מצווה באה בעבירה, הוביל אף הוא את פרשני התלמוד לצמצם את הכלל.
(3) התלמוד הירושלמי21 מבחין בין האוכל מצה גזולה, שאינו יוצא בה ידי חובתו, ובין אוכל מצה שהוצאה באיסור מרשות היחיד לרשות הרבים בשבת – שיוצא בה ידי חובתו22. טעם ההבחנה הוא: "תמן [האוכל מצא גזולה] גופה עבירה, ברם הכא [כאן, במקרה ההוצאה באיסור מרשות לרשות בשבת] הוא עבר עבירה". פשרה של הבחנה זו המצמצמת את תחולת הכלל הפוסל מצוה הבאה בעבירה יבואר בהמשך.
סקירה מלאה של ההבחנות השונות שנתחדשו אגב פרשנות סוגיות אלה חורגת מתחומה הצנוע של רשימה זו. נתמקד אפוא בהבחנות הרלוונטיות ביותר לענייננו.
מקור הכלל ותכליתו
קודם שנבחן את פרטי הדין, נפנה לבחון את מקורו. האם הכלל לפיו אין מצווה באה בעבירה מקורו מהתורה או מדברי חכמים? שאלה זו שנויה במחלוקת. יש הסבורים כי המצווה פסולה מן התורה23. מנגד, יש הסוברים כי מדין התורה, המקיים מצווה בעבירה יצא ידי חובתו, וחכמים הם שקבעו כי אין תוקף למצווה24.
ברמה הפורמלית, המחלוקת בין הגישות השונות נטועה בצורך ליישב בין הסוגיות השונות בתלמוד, ובשאלה מהם הפסוקים המרכזיים שמהם נלמד הכלל25. אך ניתן לטעון שהמחלוקת מבטאת גישות שונות כלפי מהות הכלל ותכליתו. כזכור, בשיטות המשפט המודרניות יש גישות לפיהן התכלית המרכזית של פסילת ראיה שהושגה באופן בלתי חוקי היא הרתעה של רשויות החקירה, ואילו גישות אחרות מדגישות את ההגנה על טוהר ההליך והגינותו.
אשר למשפט העברי, אפשר לומר, בהכללה מסוימת, כי דינים רבים שתיקנו חכמים במשפט העברי הפלילי מבטאים שיקולי הרתעה ומדיניות משפטית שתכליתה קיום חברה מתוקנת והגנה על חבריה מפני עבריינים. ואילו דין התורה אינו מבטא שיקולי מדיניות חברתית מעין אלה, אלא מתייחס למהות מעשה העבירה או המצווה26. בהתאם לכך יתכן כי מי שסבור שפסלות המצווה שבאה בעבירה נקבעה בדברי חכמים בלבד, אינו רואה פגם מהותי במצווה והיא נפסלת משיקולי הרתעה. ואילו מי שסבור שהפסלות היא מדאורייתא, רואה פגם מהותי במצווה שבאה בעבירה.
קשר סיבתי משפטי
כאמור, לשם פסילת ראיה בדין הישראלי, לא די בכך שהיא הושגה, מבחינה עובדתית, בעקבות הפרת הוראות הדין. נוסף על כך יש צורך בזיקה חזקה דיה - "קשר סיבתי משפטי" - בין הפרת הדין לראיה27. גם במשפט העברי ניתן למצוא הבחנות שמבטאות רעיון דומה. נציג שלוש דוגמאות בולטות:
(1) המשנה קובעת שאין יוצאים ידי חובת נטילת לולב שנתפס ב"עיר הנדחת", שרוב תושביה עבדו עבודה זרה. התלמוד מנמק הלכה זו בנימוק שאינו מענייננו כאן28. התוספות29 מסבירים מדוע לא נומק דין זה בכך שמדובר במצווה הבאה בעבירה:
לעבירת הגזל יש תרומה מהותית וישירה לאפשרות ליטול לולב גזול. אך בלולב ששימש לעבודה זרה, העבירה לא תרמה באופן ישיר לנטילת הלולב. הזיקה בין העבירה למצווה חלשה יותר.
(2) ראינו לעיל30 את דברי הירושלמי, שפוסל מצה גזולה משום ש"גופה עבירה", אך מכשיר מצה שהוצאה מרשות לרשות בשבת משום ששם "הוא עבר עבירה". דומה שפשר הבחנה זו, בדומה לדברי התוספות ביחס ללולב של עיר הנידחת, מתמקד בשאלה אם לעבירה יש "שייכות ותועלת" למצווה או לא31. לשון אחר, השאלה היא עד כמה תרמה העבירה לביצוע המצווה; אם העבירה תרמה באופן מהותי לאפשרות לקיים את המצווה, כפי שהוא במצה גזולה, הרי זו מצווה הבאה בעבירה ואין יוצאים בה ידי חובה. לעומת זאת, תרומת העבירה לקיום המצווה שולית ואקראית בלבד, כפי שהוא במצה שהוצאה מרשות לרשות, כי אז הקשר בין העבירה למצווה אינו חזק דיו כדי לפסול את המצווה.
(3) מי שקיים יחסים עם אשת איש וכתוצאה מכך הוליד ממזר, קיים את מצוות "פרו ורבו"32. ונשאלת השאלה, מדוע אין מדובר במצווה הבאה בעבירה? המנחת חינוך33 מסביר:
לפי גישה זו, אם מעשה העבירה נגמר לפני ביצוע המצווה, המקיימה יוצא ידי חובתו. ניתן לומר שאם אין סימולטניות בין המצווה לעבירה, הזיקה ביניהן נחלשת, ונוצר ביניהן "ריחוק" נורמטיבי.
היסוד הנפשי של העבריין
בתלמוד ובראשונים אין התייחסות לשאלה האם פסלות המצווה תלויה ביסוד הנפשי של החוטא, והאחרונים נחלקו בכך34. הנימוקים לכאן ולכאן מתמקדים בצורך ליישב בין הסוגיות השונות בתלמוד ובין דברי רבותינו הראשונים, וקשה למצוא נימוק מהותי היורד לשורש ההבחנה בין מזיד לשוגג, בין סוגים שונים של שגגות, או בין שוגג לאנוס35.
בראייה רחבה יותר, נראה להציע שההתחשבות ביסוד הנפשי של החוטא מזכירה את התחשבותו של הדין הישראלי ביסוד הנפשי של מי שהפר את הדין, כגון חוקר שהשיג הודאה מנאשם תוך הפרת זכויותיו. מתן משקל ליסוד הנפשי נועד לסייע במציאת האיזון בין ההסתייגות מאי החוקיות מצד אחד, וההכרה באינטרסים וערכים נוספים מהצד השני. אפשר להבין בצורה דומה גם את הדיונים בנקודה זו במשפט העברי.
מזווית נוספת, יתכן שהמחלוקת במשפט העברי בדבר הרלוונטיות של היסוד הנפשי של העבריין לפסלות המצווה, קשורה לדיון שהצענו לעיל בדבר מקור הכלל ותכליתו. אם המצווה נפסלת כדי למנוע עבירות ולהרתיע עבריינים, יש טעם רב בהבחנה בין מי שפעל בזדון למי שפעל בשוגג או באונס. אם, לעומת זאת, יש פגם מהותי במצווה שבאה על ידי עבירה, ניתן להבין מדוע גם אם נעברה העבירה בשוגג או באונס לא קוימה המצווה.
חומרת העבירה
ראינו שאחד הפרמטרים לבחינת ראיה שהושגה באמצעים פסולים בדין הישראלי הוא חומרת אי-החוקיות שבעזרתה התקבלה הראיה36. ככל שהפרת הדין בוטה יותר ופוגעת בזכות יסודית יותר של הנאשם, כך גדל משקל הערכים המצדדים בפסילת הראיה37. נקל לראות כיצד מבחן-משנה זה מאזן בין הרצון לפסול את הראיה והרצון להגן על החברה מפני עבריינים.
אשר למשפט העברי, הגאון מלובלין38 מסיק כי עבירה מדרבנן אינה פוסלת את המצווה. נימוקו מבוסס על התפישה שרק איסור ב"חפצא" פוסל מצווה, בעוד שאיסורי דרבנן אינם איסורי חפצא39. בפועל, גישה זו יוצרת הבחנה בין העבירות לפי חומרתן: העבירות החמורות, מדאורייתא, עשויות לפסול את המצווה, אך לא עבירות מדרבנן שחומרתן פחותה. ככל ש"הלכות מצווה הבאה בעבירה" משקפות איזון בין ההסתייגות מהעבירה וההכרה בחשיבות המצווה, יש הגיון במתן משקל לנתון של חומרת העבירה (ואולי זהו אחד מרבדי ההבחנה בין איסורי חפצא לאיסורים שאינם כאלה).
סיכום
מקורות רבים מצמצמים במידה ניכרת את תחולת הכלל הפוסל "מצווה באה בעבירה". הצענו לערוך הקבלה בין השיקולים שעשויים לקבוע את פסלות המצווה, ובין השיקולים הרלוונטים לבחינת מעמדה של ראיה שהושגה באמצעים פסולים במשפט הישראלי. כמובן, כוחה של השוואה זו מוגבל, ובשתי המערכות יש גם שיקולים ונימוקים ייחודיים. אף אין הכוונה לכך שהתכליות שעיצבו את הדין המודרני עמדו לנגד עיני חכמינו בעת הדיון בדין מצווה שבאה בעבירה. יחד עם זאת, המבט על המשפט העברי באמצעות מנסרת המשפט הישראלי יכולה להעניק עומק נוסף לדיונים השונים בנושא זה. בפרט, מובהר טוב יותר ההיגיון שבמתן תוקף למצווה חרף מעשה העבירה: סוף כל סוף, מעשיו של האדם משקפים גם אלמנט רצוי וכשר – כוונה לקיים מצווה. אין דינו של הגוזל סתם כדינו של הגוזל ומקיים מצווה.
ראינו כי תורת הקרבנות נפתחת בהבהרה כי אין להביא קרבן גזול. אפשר לתמוה: האם כך ראוי לפתוח את תורת הקרבנות, שמבטאת, אולי, את הקשר האינטימי ביותר בין אדם לבוראו? הבחירה לפתוח את פרשת הקרבנות באזהרה שלא להביא קרבן גזול מציבה לכאורה סטנדרט בסיסי נמוך לפעולת ההקרבה, במקום לעסוק במעלת הקרבן ובתכליתו. אף אין זה ברור מדוע נדרש "לגייס" את אדם הראשון לשם הצבת סטנדרט כה בסיסי ומובן מאליו. יתכן שמדרש זה מבטא את הרעיון שאופייה המיוחד של מצוות הקרבן, ושל מצוות דומות, דורש ביצוע וכוונה מיוחדים, טהורים מכל סיג. מצווה כזו אינה יכולה כלל לבוא בעבירה. על המקריב להיות כמו אדם הראשון לפני שטעם טעם חטא. אולם זהו היוצא מן הכלל המעיד על הכלל. ביחס למרבית המצוות הדברים מורכבים יותר40. ישנה הכרה במתח שיכול להתקיים בין מעשים רצויים ומעשים שאינם רצויים, ובכך שלא תמיד העבירה מובילה לפסלות המצווה.
הערות:
* הלשכה המשפטית במשרד הכלכלה והתעשייה. תודה למירי קולומבוס על הסיוע והעצות הטובות בעת כתיבת הרשימה.
1 סוכה ל ע"א.
2 שם. וראה תוספות, שם, ד"ה הא קנייה ביאוש.
3 ירושלמי, חלה ט ע"א.
4 ראה להלן, ליד ציון הערה 16.
5 הקשר בין סוגיית מצווה הבאה בעבירה וראיות שהושגו באמצעים פסולים הוזכר בעבר בקצרה ובאופן בלתי ממצה בשני פסקי דין: בג"ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי, פ"ד לז(2) 393, 435 (1983); בש"פ 1758/20 אוריך נ' מדינת ישראל, פס' 40 לפסק דינו של השופט סולברג, פס' 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר (26.1.2021).
להרחבה בנושא ראיות שהושגו באמצעים פסולים במשפט העברי, ראה איתמר אדלשטיין, פסילת ראיות בשל הזכות להליך הוגן במשפט העברי (עבודת מ"א, ירושלים תשפ"ג).
6 לדיון בגישת המשפט העברי בסוגיית החוזה הבלתי חוקי ראה אליאב שוחטמן, "תוצאותיה של אי-חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה: מעשה הבא בעבירה", פרשת השבוע 112 (תשס"ג), ובהרחבה בספרו מעשה הבא בעבירה: תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי, ירושלים תשמ"א.
7 ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 262 (1984). חריג לכלל זה הוא קביעה מפורשת בחוק כי אי החוקיות שוללת את קבילות הראיה, כגון סעיף 12(א) לפקודת הראיות השולל במפורש קבילות הודאה שלא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם (ראה שם, בעמ' 262-261).
8 ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, פס' 39, 42, 56 לפסק דינה של השופטת ביניש (2006).
9 שם, פס' 63.
10 שם, פס' 45, 61. בשנת 2022 תוקנה פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, והוסף סעיף 56א שמאמץ בהוראה חקוקה את העקרונות שנקבעו בהלכת יששכרוב. וזה לשון הסעיף: "בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה...".
11 שם, פס' 70.
12 שם, פס' 64, 71. שיקולים נוספים שנמנו בפסק הדין, כגון אשם מצד הנאשם או חלופות חוקיות סבירות להשגת הראיה, רלוונטיות פחות לסוגיה של מצווה הבאה בעבירה.
13 משנה, סוכה ג, א.
14 סוכה כט ע"א.
15 שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תרמט, סעיף ה.
16 המאור הקטן, סוכה יד ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה קא פסיק ותני.
17 ראה מגן אברהם, אורח חיים, סימן תרמט, ס"ק טו, בהסברו של שולחן ערוך (לעיל, הערה 15).
18 בבא קמא סו ע"ב.
19 באופן דומה ראה גם סוכה ל ע"א, לעניין הדסים גזולים.
20 סוכה כז ע"ב. וכן ראה פסחים לה ע"ב, לעניין פסול מצה העשויה מתבואת "טבל" (תבואה שלא הופרשו ממנה תרומות ומעשרות כדין).
21 ירושלמי, שבת יג, ג.
22 דוגמה נוספת, שהירושלמי אף מקדים את הדיון בה היא במי שקורע על מתו בשבת, שאף הוא יוצא ידי חובת הקריעה על אף חילול השבת הכרוך בכך.
23 שדי חמד, חלק ד, מערכת המ"ם, כלל עז, אות ג, ד"ה ודאתאן, סבור שזו שיטת חלק מבעלי התוספות, הריטב"א והרשב"א.
24 ראה למשל תוספות, סוכה ט ע"א, ד"ה ההוא; רמב"ן, פסחים לה ע"א, ד"ה נ"ל דיוצאין בטבל.
25 התלמוד הבבלי מתבסס על פסוקים מן הנביא: "והבאתם גזול ואת הפִסֵח ואת החולה" (מלאכי א, ג); "אני ה' אוהב משפט, שֹׂנֵא גָזֵל בְּעוֹלָה" (ישעיהו סא, ח).
26 ראה: שלום אלבק, יסודות העבירה בדיני התלמוד, תל-אביב תשנ"ז, עמ' 140-123; אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי, ירושלים התשס"ז, עמ' 65-31; אהרן קירשנבאום "מקומה של הענישה במשפט העברי הפלילי – פרק בהשקפה הפנלוגית של חז"ל ושל הראשונים" עיוני משפט יב 253, 256 (1987).
27 ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, פס' 20 לפסק דינו של השופט א' לוי (1.8.2011).
28 התלמוד (סוכה לא ע"ב) מסביר כי הואיל ודינו של לולב זה שריפה, הרי הוא כאילו "כתותי מיכתת שיעוריה" – כאילו כבר נשרף, ואין בו את השיעור הדרוש לשם קיום המצווה.
29 תוספות, סוכה ל ע"א, ד"ה משום דהוה ליה.
30 לעיל, ליד ציון הערה 21.
31 שו"ת כתב סופר, אורח חיים, סימן קכז.
32 רמ"א, אבן העזר, סימן א, סעיף ו, על פי הרשב"א, יבמות כב ע"ב, ד"ה ובנו הוא.
33 מנחת חינוך, מצוה א, א, ח.
34 ראה שדי חמד (לעיל, הערה 23), אותיות ח-ט.
35 ראו הדיונים שם.
36 ראה סעיף 56א לפקודת הראיות ("...בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה..."). צוטט לעיל, הערה 10.
37 פס' 70 להלכת יששכרוב (לעיל, הערה 8).
38 הרב שניאור זלמן פרדקין (לובלין, 1902-1830). סבו של מפקד הפלמ"ח יצחק שדה, וסבא רבא של הפילוסוף ישעיהו ברלין.
39 תורת חסד, אורח חיים, סימן לא, אות ה.
40 לפי גישה המובאת בשם בעלי התוספות, פסלות מצווה הבאה בעבירה ייחודית למצוות ש"מהללין ומשבחין בהן", ושהן "דבר הבא לרצות", כגון קרבן וארבעת המינים, ולא בשאר המצוות (מובא בחידושי הרמב"ן, פסחים לה ע"ב, ד"ה אמר רב ששת; חידושי הריטב"א, סוכה ט ע"א, ד"ה הא דאמרינן ההוא מיבעי). וראה הגרי"ד סולובייצ'יק, רשימות שיעורים, סוכה, קונטרס בענין מצוה הבאה בעברה, עמ' קכ.