פתח דבר
מקובל לחשוב שהכלל בדיני הראיות במשפט העברי הוא שממצאים נקבעים מכוח שני עדים דווקא: "על פי שני עדים... יקום דבר" (דברים יט, טו). אך מתברר, ששיקול דעתו של הדיין ומידת שכנועו מכריעים לא פחות, אם לא יותר, למצער בדיני ממונות¹, כפי שפוסק הרמב"ם בהלכות סנהדרין²:

יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא, שהוא דן כפי מה שיודע.

כיצד?... אם יצא שטר חוב לפניו, ואמר לו אדם שסמך עליו - אפילו אשה או קרוב - זה פרוע הוא, אם סמכה דעתו על דבריו, יש לו לומר לזה לא תִפָרַע אלא בשבועה... וכן כל כיוצא בזה, שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיֵראה לו שהוא דין האמת.

לשון אחר, אף אם ידיעתו או שכנועו של הדיין באים לו ממקור שאינו תקף על פי ההלכה - כגון מאישה שהיא אמינה בעיניו אף שאינה כשרה לעדות³ - רשאי הוא לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין.

הרמב"ם מסיים את ההלכה בשאלה מתבקשת:

אם כן, למה הצריכה תורה שני עדים?

והוא משיב:

שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים, ידון על פי עדותם, אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

לשון אחר, כוחם של שני עדים הוא במקום שבו לא גיבש הדיין דעה נחרצת אודות עובדות המקרה הנדון בפניו.

משאלה זו שמעלה הרמב"ם בסיום דבריו, מוכיח הרב עוזיאל⁴, שהדיין מוסמך אף להוציא ממון (ולא רק להטיל שבועה), אם הוא משוכנע שכך האמת, שאם לא כן ברור מה יתרון יש בשני עדים⁵.

ואולם, הלכה למעשה, ברבות הימים, סויג מרחב שיקול הדעת השיפוטי, כפי שמסביר הרמב"ם בהמשך דבריו⁶:

כל אלו הדברים הן עיקר הדין, אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל⁷ שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול, וכן בשאר כל הדינין. ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו, כדי שלא יאמר כל הדיוט "לבי מאמין לדברֵי זה, ודעתי סומכת על זה".

וכן, אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין, ולא באומדן המת או הטוען⁸.

הרב נחום רבינוביץ⁹ (ראש ישיבת מעלה אדומים, נפטר בשנת תש"פ), עומד על דיוק מאלף בלשון הרמב"ם:

כאן שתל רבינו בדיוק לשונו את ההבדל שיש בין בתי הדינים. בהלכה א כשהתיר לדיין לדון לפי אומדן דעתו כתב: "שדעתו נוטה... והדבר חזק בלבו". אך כאן [בהלכה ב] דיבר על דיין שאינו חכם כראוי ואינו בעל בינה, ודן תחילה לפי הרגשת הלב, וזו משחדת את מחשבתו, והוא אומר: "לבי מאמין... ודעתי סומכת" - הקדים את הלב לדעת.

בין סמיכות הדעת לאומדנה
הפוסקים מזהירים מפני פסיקה על פי "אומדנה", אך לא שוללים אותה. כך מזהיר לדוגמה רבי שמעון בן צמח דוראן (ספרד-אלג'יר, המאות הי"ד-ט"ו)¹⁰:

הוי יודע, שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא היה כן דעת הנותן או הנשבע... דאין לחלוק כלל בדעתו שלא היה כן, אף על פי שלא פירש הרי הוא כמי שפירש, ולא הוו דברים שבלב אלא דברים שבפה ושבלב, דכולי עלמא סהדי [=כולם עדים] שזהו דעתו.

וכך נכון שבעתיים בהוצאת ממון מיד המוחזק. כך לדוגמה, בעניין חותן שנתן מתנת אירוסין לחתנו, ומתה הכלה לאחר החופה בלא ולד של קיימא, ובשל כך תובע החותן את המתנה בחזרה. רבי אליהו מזרחי¹¹ (טורקיה, המאות הט"ו-ט"ז) דוחה את תביעתו ומטעים, שבשל עמימות האומדנה יש לסייג את השימוש בה כנגד המוחזק:

וכיון דאנן לא בקיאינן האידנא [=וכיוון שכיום איננו בקיאים] בשיעור האומדנא, כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד, דהוו בקיאי טפי [=שהיו בקיאים יותר] באומד כל דבר ודבר, ואיזה מהם הוי אומדנא דמוכחא [=אומדן מוכח], ואי זה מהם לא הוי אומדנא דמוכחא, לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה ברורה, אלא או באומד שנזכר בתלמוד, או באומדנא דמוכחא טפי [=יותר] דליכא למיתלי בה משום מלתא אחריתי [=שאין לתלות בה משום דבר אחר].

אחד מהמפוסקים המזהירים מפני פסיקה על פי אומדנה הוא מהרי"ט¹², ר' יוסף מטראני (ארץ ישראל-טורקיה, המאות הט"ז-י"ז). הוא דן באב שנתן מתנה לבתו הגדולה הנשואה, ונפטר לפני שהספיק לתת נדוניה דומה לבנותיו הקטנות, שלכאורה "היה כאן אומדנא דמוכח שראובן זה לא נתן לבתו הגדולה מתנה זו, אלא בחשבו שיטלו הקטנות כל נדונייתם משלם [=בשלמות] קודם חלוקה [של הירושה]". מהרי"ט נרתע מפסיקה על פי אומדנה זו. אולם, בשונה מאחרים, הוא מבסס זאת על דברי הרמב"ם שראינו לעיל¹³: "שהרי כתב הרמב"ם ז"ל שבדורות האחרונים האלה לא ידון הדיין בסמיכת דעתו".

הסתמכות זו של מהרי"ט על דברי הרמב"ם תמוהה לכאורה, שהלא, בהקשרים אחרים, הרמב"ם בעצמו מורה, על בסיס התלמוד, על פסיקה על פי אומדנה בלא הסתייגות! כך עולה לדוגמה מדברי הרמב"ם בעניין מתנה¹⁴:

לעולם אומדין דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו, עושין על פי האומד, אף על פי שלא פירש. כיצד? מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחֵר, מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו - אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחין, שאילו ידע שבנו קיים, לא היה נותן כל נכסיו.

ועוד הוא פוסק¹⁵:

שכיב מרע שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום, אם עמד [מחוליו] - חוזר... שאומד דעת הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו.

וכך הוא פוסק גם בעניין פרשנות חוזה על תנאי¹⁶:

והוא הדין לכל תנאי שבממון, שאומדין דעת הַמַּתְנֶה, ואין כוללין באותו התנאי, אלא דברים הידועין שבגללן היה התנאי, והם שהיו בדעת הַמַּתְנֶה בשעה שהתנה.

יש להניח שהרמב"ם לא ראה סתירה בין דבריו בהלכות סנהדרין, שם הזהיר מפני חריגת הדיין מדיני הראיות על סמך הערכתו וידיעתו, לבין פסיקה על פי אומדנה. ואכן, הרב עוזיאל מסביר¹⁷:

שלא אמר... שלא לדון בדיני אומדנא אלא באומדנא של "קים לי בגויה" [=ידוע לי לגביו (שהוא אדם אמין)], או שסומך על עדות עד אחד, אבל בכל יתר האומדנות דנין על פיהם... שכל ידיעה הבאה לו לדיין על ידי סמיכתו על דברי אחרים וידיעתם, גרועה מידיעת הדיין עצמו על פי אומדנותו.

כלומר, הרמב"ם מסתייג מהסתמכות הדיין על ידיעה שמקורה בהסתמכות סובייקטיבית על מי שאמין בעיניו (על אף שעדותו אינה כשרה או אינה מספיקה על פי הדין). אבל אין הרמב"ם מסתייג מאומדנה אובייקטיבית, שכל דיין היה מסכים לה¹⁸. ומכאן תמיהתנו על המהרי"ט.

ואפשר, שאין כוונתו של מהרי"ט להסתמך בדבריו על הלכה זו של הרמב"ם, אלא כוונתו רק לבטא ולחזק על ידה, עד כמה נדרשת זהירות בפסיקה על פי אומדנה¹⁹.

בין אומדנה לראיות נסיבתיות
ועדיין, שיטת הרמב"ם בעניין אומדנה צריכה עיון, שבעוד שכפי שראינו, הוא מכשיר אומדנה אובייקטיבית, כגון בדין שכיב מרע שנתן כל נכסיו במתנה ועמד מחוליו, הוא שולל ראיה נסיבתית, כפי שעולה מההלכה הבאה בדיני נזיקין, אף שגם היא מבוססת לכאורה על אומדנה אובייקטיבית:

שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישך, אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו. אפילו גמל האוחר [=מתפרע מרוב ייחום] בין הגמלים ונמצא גמל [אחר] הרוג בצדו, אין אומרין בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים²⁰.

ועולה מאליה השאלה, מה פשר ההבחנה בין אומדנות אלה? בבירור שאלה זו הובעו דעות שונות, שהרי סקירת מקצתן:

(א) לדעת מהרי"ק, ר' יוסף קולון (צרפת-איטליה, המאה הט"ו), ההבחנה היא בין אומדנה שעניינה בירור כוונת הצדדים, ובין אומדנה שעניינה בירור עובדות²¹:

דודאי, דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים, אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרש, אזלינן בתר אומדנא. אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל אוחר כו', דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא²² [=בזה ודאי חולקים חכמים על רב אחא (והלכה כמותם, שאין להכריע את העובדות על פי אומדנה)].

(ב) הב"ח²³, ר' יואל סירקיס (פולין, המאות הט"ז-י"ז), דוחה הבחנה זו של מהרי"ק²⁴. ראשית, משום שלכאורה לא ברור מה הסברה להבחין בין בירור המעשה ובין בירור הכוונה²⁵. ושנית, משום שהבחנה זו נסתרת לדעתו מכמה סוגיות בתלמוד, כגון מפסקו של רבי בנאה במסכת בבא בתרא²⁶, שבירר שאלה עובדתית מכוח אומדנה, כמסופר שם (בתרגום לעברית):

מעשה באדם ששמע את אשתו אומרת לבתם: מדוע אינך נשמרת כשאת מזנה, לבל ידעו מכך; הלוא תראי שאני יש לי עשרה בנים ורק אחד מהם הוא מאביך [והשאר בזנות, ואין איש יודע על כך]. כאשר מת האב אמר לבניו: "כל נכסיי לאחד מבניי", ולא ידעו לאיזה מהם. באו הבנים לפני רבי בנאה, אמר להם [כדי לברר מי הוא הבן]: "לכו וחבטו את קבר אביכם עד שיעמוד ויגלה לכם למי מכם הניח הוא את נכסיו". הלכו כולם לחבוט על הקבר מלבד בנו שלא הלך, ואמר רבי בנאה הנכסים שלו.

על כן, הב"ח מציע גישה אחרת. לדעתו, להוציא דיני נפשות²⁷, בכל עניין שבטבעו או אף בנסיבותיו לא שכיח שיהיו עדי ראיה, לרבות לגבי עניין שבעובדה, ההלכה מאפשרת הכרעה על פי אומדנה. זו הסיבה שאומדנה תקפה לבירור כוונת המתקשר בחוזה, באשר הכוונה היא עניין החבוי בתודעתו של המתקשר ואין אפשרות להביא לגביה עדים:

וכך היא בכל אומדנא שבתלמוד, דקאמרי רבנן דאמדינן דעת הנותן או המוכר או המגרש הזה, טעמו, כיון דאי אפשר בעולם להביא עדים על זה.

והוא הדין לדעתו, כאמור, גם בקביעת עניין שבעבודה, ככל שמדובר באירוע שלא שכיח שיתרחש בנוכחות עדים, כגון מעשה שנעשה במסתרים²⁸. בהתאם לכך לא היסס הב"ח לחייב במזונות אדם שהוכח בראיות נסיבתיות שאנס נערה הלוקה בשכלה והכניס אותה להריון.

(ג) גישה אחרת מציע הרב עוזיאל²⁹. לדעתו, פשר דין "גמל האוחר" הוא שאינו מבוסס על אומדנה אלא על סטטיסטיקה, שכוחה הראייתי פחוּת משל אומדנה, באשר אינה יכולה להוכיח מה אירע במקרה הספציפי:

שדין זה של גמל האוחר בין הגמלים, אינו חשוב כאומדנא אלא כרוב, שעל פי הרוב משערים שגמל זה האוחר הוא שהרגו, וברוב כזה אין הולכים אחריו להוציא ממון. אבל אומדנא עדיפא מרוב ודנים על פיה.

סוף דבר
דברינו כאן³⁰ לא באו לגדור את גדרי ההסתמכות על אומדנה, ואין צריך לומר שלא באו למצות סוגיה סבוכה ומסועפת זו, אלא להדגיש כי המושג "אומדנה" הוא רב-משמעי, ותוקפו והיקפו הוא תְלוי הקשר.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש היחידה למשפט עברי.

1 בדיני נפשות, שיקול הדעת השיפוטי מצומצם יותר. ראה להלן, הערה 27.
2 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה א. מקור ההלכה בכתובות פה ע"א. וראה שו"ת כרך של רומי, סימן יז, ד"ה משפטי התורה (מובא אצל נחום רקובר, סודו של המשפט העברי, ירושלים תשע"ט, עמ' 30).
3 בנושא זה שאינו מענייננו כאן, ראה: צבי קארל, "עדות אשה במשפט העברי", הפרקליט ה (1948), עמ' 85-81; גרשון הולצר, "עדות אשה במשפט העברי", סיני סז (תש"ל) עמ' צד-קיב; מו"ר הרב משה בוצ'קו, "האם אשה פסולה להעיד ולדון?", קול מהיכל ט (תשנ"ט), עמ' 130-125; שמשון אטינגר, "אשה כעד בדיני ממונות במשפט העברי", דיני ישראל כ-כא (תש"ס-תשס"א), עמ' 267-241; אבי וינרוט, "האישה בהליך השיפוטי", פרשת השבוע 49 (תשס"ב).
4 הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, השופט והמשפט, ירושלים תשס"ו, נספח ב - אומדנת הדיינים, עמ' 414, בעמ' 419 (להלן: הרב עוזיאל).
5 בכך הוא דוחה את גישת נתיבות המשפט, סימן טו, ס"ק ב, שמצמצם את משמעות הלכת הרמב"ם לסטיית הדיין מסדרי הדין בלבד (כגון הטלת שבועה), ולא להטלת חיוב ממוני ("לענין להוציא ממון אין שום הוה אמינא").
6 שם, הלכה ב. מקור הסייג בדברי הרי"ף (כתובות מג ע"ב), בשם גאון, כפי שמעיר כסף משנה, שם. וראה אליאב שוחטמן, "לדרך קביעתן של תקנות הגאונים ולמהותה של הוראת הגאונים בדין 'קים ליה בגווה'", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), 655, בעמ' 686-669. וראה רקובר (לעיל, הערה 2), עמ' 642, הערה 217.
7 לפי הרמב"ם, רוב בתי הדין הסכימו שלא לסטות מדיני הראיות, ומכאן שיש בתי דין שלא נמנעו מכך, ואכן ראה: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קמו; שו"ת מהרי"ק, שורש קיח, ענף ז (תשובת שאלה ה).
8 המשפט האחרון בהלכה זו אינו עולה בקנה אחד עם מה שפסק הרמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק ו, הלכה ד: "מי שבא ואמר [ליתומים], כך וכך הפקדתי אצל אביכם, ונתן סימנין מובהקין, ונמצא הפקדון כמו שאמר, והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו - יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו, והוא שלא יהיה המפקיד רגיל להכנס אצל זה שמת. אבל אם היה רגיל ליכנס אצלו, שמא של אחר הוא והכיר הסימנין שלו...". כסף משנה, שם, מעיר על אי-ההתאמה בין שתי ההלכות, ומציע לומר שפְסק הרמב"ם בהלכות שאלה הוא עיקר הדין, אבל הרמב"ם סמך על מה שכתב בהלכות סנהדרין, שלא פוסקים כך למעשה.
והשווה הרב עוזיאל (לעיל, הערה 4), עמ' 417, לדעתו, סיום ההלכה בהלכות סנהדרין הוא "הוספה של תלמיד טועה" (הוכחה לכך הוא מוצא בעובדה שתוכנו לא הוזכר בפוסקים). לביקורת על הרב עוזיאל בנקודה זו, ראה שו"ת שמע שלמה, חלק ט, חו"מ, סימן א, אותיות ב-ג. אבל ראה שו"ת הרמב"ם (מהדורת בלאו), סימן תכא, משם עולה לכאורה שהדין עם הרב עוזיאל.
9 בפירושו יד פשוטה על הרמב"ם, שם.
10 תשב"ץ, חלק א, סימן צה, ד"ה הוי יודע. מובא בהסכמה בסוף שו"ת רבי בצלאל אשכנזי, סימן כד. וראה משכנות הרועים (אלחייך), מערכת אות א, סימן טו.
11 שו"ת הרא"ם, סימן טז (מא ע"א).
12 שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן צג, ד"ה ועל דבר הט"ו. והשווה שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן צג (השני).
13 לעיל, ליד ציון הערה 6.
14 רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכה א. וראה אברהם קלמנזון, "ביטול צוואה בגין שינוי נסיבות", פרשת השבוע 553 (תשפ"ו).
15 רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ח, הלכה יד.
16 רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ו.
17 הרב עוזיאל (לעיל, הערה 4), עמ' 416 ועמ' 418.
18 ראה גם שו"ת שמע שלמה, חלק ט, חו"מ, סימן א, אות ד (אף שבעניינים שונים הרב עמאר מבקר את הרב עוזיאל, ראה לעיל, סוף הערה 8, בנקודה עיקרית זו הוא נוקט כמוהו). ועוד ראה הרב בנימין ליפקין, "אומד הדיינים", בני בנימין, ירושלים תשנ"ו, עמ' טז, אות ט.
באותיות ה-ז, מפנה הרב עמאר באריכות לשו"ת מהר"ם אלשיך, סימן מ, המבחין אף הוא בין אומד דעתו הסובייקטיבית של הדיין (אותו פוסל הרמב"ם) ובין מסקנה אובייקטיבית העולה מדרישות וחקירות (עליהן רשאי הדיין להסתמך לפסוק את הדין), ומסכם הרב עמאר: "אבל אומדנות העולות מפי הבעל דין ברוב דרישות וחקירות, דינם שונה לגמרי, ובאלה יש לדון גם בזמן הזה, שלא שייך בזה אותה טענה שכל הדיוט יאמר 'אני מאמין לזה ודעתי סומכת על זה', דכאן יושבים תלתא כחדא [=שלושה (דיינים) כאחד] וחוקרים ודורשים, ומהדברים שמשיב הבעל דין הם מצרפים מילתא למילתא, עד שעולה לפניהם אומדנא ברורה שכולה בנויה מתוך דבריו של הבעל דין בחקירה, והבית דין דן על פי זה" (שם, סוף אות ז).
19 הצעה זו מתחזקת לנוכח דברי שו"ת מהרי"ט עצמו, חלק א, סימן קיב, ד"ה ואף על פי שהרמב"ם, משם עולה שגם הוא דוגל בהבחנה בין "קים לי בגויה" ובין אומדנה אובייקטיבית המוכחת מנסיבות העניין (מובא בשו"ת שמע שלמה, שם, אות ח).
20 ראה רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה יד. מקור ההלכה בתוספתא, בבא קמא ג, ו (בבא בתרא צג ע"א; סנהדרין לז ע"ב): "שור שהיה רועה, ויצא שור אחר אחריו, נמצא הרועה זה שמת, אפילו זה מנוגח וזה מועד לנגיחה, זה מנושך וזה מועד לנשיכה - פטור. רב אחא אומר, גמל שהיה אוחר בין הגמלים, ונמצא גמל מת שם - חייב, בידוע שזה המיתו". ופסק הרמב"ם כחכמים (תנא קמא), וכן פסק בעקבותיו שולחן ערוך, חו"מ, סימן תח, סעיף ב.
21 שו"ת מהרי"ק, שורש קכט, ד"ה ונחזור לעיקר הדין (מובא בפד"ר יט, עמ' 111. וראה עוד שם פסקה יד).
על הבחנה זו בין בירור העובדות ובין בירור כוונת הצדדים, ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך אומדנא; חיים חפץ, "מקומן של ראיות נסיבתיות במשפט העברי", משפטים א (תשכ"ח-תשכ"ט) 67, בעמ' 74-73; אפרים אלימלך אורבך, ההלכה – מקורותיה והתפתחותה, גבעתיים 1984, עמ' 114; איתמר ורהפטיג, "אמדן דעת ונפש בני אדם במשפט העברי", בד"ד 6 (תשנ"ח) 69, בעמ' 76-75.
פוסקים רבים הסכימו עם מהרי"ק, ראה: שו"ת דרכי נועם (הלוי), חו"מ, סימן נא, ד"ה ואמנם היורד (מובא בפד"ר שם, פסקה טו); שו"ת מהר"ם חביב (מהדורת מכון חכמת שלמה), חלק א, סימן קלב, ד"ה ומה גם. וראה עוד: שו"ת עזרת כהן (לראי"ה קוק), סימן כט, ד"ה ובתשובות (בהמשך דבריו מביא את דעתו החולקת של הב"ח, להלן, הערה 23); הרב אליהו בקשי-דורון, "הוכחות ועדויות נסיבתיות בהלכה", תורה שבעל פה י (תשכ"ח), עמ' קלח, בעמ' קמא-קמב [=שו"ת בנין אב, חלק א, סימן עא, אות ד]; משפטיך ליעקב (בן יעקב), חלק ג, סימן לד, אות ד; הרב יצחק מידני, "אומדנא", הישר והטוב כ (תשע"ו), עמ' רלג, בעמ' רלח-רמ; הרב זלמן נחמיה גולדברג, "בענין הנ"ל וביאורים בענין אומדנא", ישורון טו (תשס"ה), עמ' תרנב-תרנה (באות ד, הוא מסביר שהגיון הבחנתו של מהרי"ק הוא שהתורה לא החמירה לדרוש שני עדים אלא לגבי עניינים שיש אפשרות, ולוּ תיאורטית, להביא לגביהם עדים, מה שאינו אפשרי לגבי כוונות, החבויות במהותן בתודעתו של האדם. והשווה שיטת הב"ח, להלן, ליד ציון הערה 27); הרב אשר וייס, "האם סמכינן על אומדנא בדבר שבערוה ובאיסורין", שיעור על פרשת ויצא, תשפ"ב, קובץ ה (תשפ"ה), שנה כד, עמ' ב-ה. הרב וייס כותב: "ויש מן האחרונים שטעו וערבבו בין שני סוגיות אלה, ובאמת אין לדמות מילתא למילתא, וזה פשוט".
22 ראה לעיל, הערה 20.
23 שו"ת הגאונים בתראי, חלק א, סימן נד, ד"ה ועוד נראה לי עיקר (מובא בשו"ת עזרת כהן (לראי"ה קוק), סימן כט, ד"ה ובעיקר, ומובא גם בפד"ר שם, עמ' 120). עוד לביקורת כנגד שיטת מהרי"ק, ראה קובץ שיעורים (וסרמן), בבא בתרא, סימן תקפ. וראה עוד הרב בנימין ליפקין, "גדרי אומדנא ורוב בדיני ממונות ובדיני נפשות", התורה והמדינה יא-יג (תש"כ-תשכ"ב), עמ' תקמא, בעמ' תקנ, הערה 6 [=בני בנימין, ירושלים תשנ"ו, עמ' קמה].
24 לכאורה, גם הרא"ש דוחה את ההבחנה של מהרי"ק, שכן בתשובות בהן הרא"ש מבסס את כוחה של האומדנה, הוא מביא בחדא מחתא מקורות שעניינם אומדנה לבירור כוונת הצדדים ומקורות שעניינם בירור העובדות. ראה: שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן כג; כלל פו, סימן א; כלל עח, סימן ג; כלל קז, סימן ו, ד"ה עוד שאלוהו הרבה. ואולם צריך להעיר, שבשונה מן הרמב"ם, נראה שהרא"ש פוסק כמו רב אחא, שבדיני ממונות יש תוקף לראיות נסיבתיות (ראה: שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן ה וסימן רפז; חלק ב, סימן תקצח; ועוד), ולכן הביא הלכה זו כאחד המקורות לביסוס תוקף האומדנה, ולא ראה בזה עירוב סוגיות.
אמנם השווה ב"ח, חו"מ, סימן תח, ס"ק ג, לדעתו בהביאו את דינו של רב אחא לא התכוון הרא"ש לפסוק כמותו, אלא כוונתו ש"כיון דאשכחן תנא [רב אחא] דאזל בתר אומדנא, אף על גב דלית הלכתא כוותיה, מכל מקום באומדנא דמוכחא טובא... מודה אף תנא קמא דאזלינן בתר אומדנא". ולפי זה, ההבחנה בין האומדנות נדרשת גם לשיטת הרא"ש.
25 ר' ישראל ליפשיץ מקליווא מעצים את השאלה: אם האומדנה מועילה (דרך בירור הכוונה) אף כשהיא סותרת את המעשה (כפי שהוא לדוגמה במתנת שכיב מרע שהחלים), לכאורה קל וחומר שתועיל כשאינה סותרת את המעשה (כפי שהוא בגמל האוחר)! ראה אור ישראל, סימן א, ד"ה ואני (יח ע"ב). אבל ראה לעיל, הערה 21, הסברו של הרב זלמן נחמיה גולדברג.
26 בבא בתרא נח ע"א. לדחיית ראיה זו ראה מנחת אשר (וייס), בראשית, ירושלים תשפ"ג, סימן פד ("בדין משפט לפי אומדן הלב"), סוף אות ד (הוא מסביר שרבי בנאה לא הכריע מכוח אומדנה אלא מכוח "שודא דדייני", ואין כאן מקום להאריך).
וראה הרב הרב חיים גדליה צימבליסט, "אומד הדיינים בדיני ממונות", מוריה, שנה יא, גיליון ה-ו (ניסן תשמ"ב), עמ' סג-סה. לדעתו, הבחנת המהרי"ק נסתרת מהלכת הרמב"ם (לעיל, הערה 2), שם מפורש שמעיקר הדין דיין רשאי לקבוע ממצאים עובדתיים בסמיכת דעתו. לאור ההסבר שהצענו להלכה זו בעקבות הרב עוזיאל ואחרים (לעיל, הערה 17), אין ממש בהשגה זו.
27 בדיני נפשות אין תוקף לאומדנה אלא נדרשים עדי ראייה דווקא. כך עולה מסוגיית התלמוד סנהדרין לז ע"ב. וראה בהרחבה: חיים חפץ (לעיל, הערה 21); הרב יהושע בן מאיר, "ראיה נסיבתית במשפט העברי", דיני ישראל יח (תשנ"ה-תשנ"ו), עמ' פז-קמג; מנחת אשר (וייס), שמות, ירושלים תשפ"ג, סימן סו ("בדין אומדנא בדיני נפשות"); משה דרורי, "הוכחת רצח על פי ראיות נסיבתיות", פרשת השבוע 422 (תשע"ג); יעקב שפירא, "על ראיות נסיבתיות", פרשת השבוע 440 (תשע"ד).
28 על עיקרון זה חוזר הב"ח בפירושו לטור, חו"מ, סימן שפח, ס"ק ו, בעניין שימוש באומדנה לעניין "מוֹסר": "שהרי המלשין נזהר שאין מוסר אלא בצינעא, ועל הרוב אי אפשר לידע שהוא המוסר אלא על ידי הוכחות ואמתלאות, ואם לא היינו סומכין אאומדנות [=על אומדנות], לא היה נידון שום מוסר לאנסים בדין מלשין בשקר ולא שבקת חיי לכל בריה [=ולא השארת חיים לכל ברייה]". תודה לידידי ורעי ד"ר אביעד הכהן על הפניה זו.
29 ראה הרב עוזיאל (לעיל, הערה 4), עמ' 419. מכלל דבריו עולה שאף הוא אינו מקבל את הבחנת המהרי"ק בין בירור כוונות לבין בירור עובדות, ואפילו אינו מזכיר את דבריו.
30 לדברינו כאן השווה הרב צימבליסט (לעיל, הערה 26). הוא מתעלם מן הקושי בשיטת הרמב"ם, שעליו עמדנו לעיל, בין שלילת האומדנה, העולה ממה שפסק הרמב"ם הלכה למעשה (לעיל, הערה 6) ש"לא ידון הדיין בסמיכת דעתו", לבין חיובהּ של אומדנה, העולה מהלכות אחרות של הרמב"ם, ומציג את השאלה בצורה שונה: כנגד שלילת האומדנה העולה מדין "גמל האוחר", מעמיד הרב צימבליסט את הלכת הרמב"ם (לעיל, הערה 2), לפיה מעיקר הדין "יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן", ממנה עולה שכעיקרון מכירה ההלכה בתוקפה של אומדנה. לדעתו, פתרון הקושי הוא שהרמב"ם מבחין בין אומדנה אישית של הדיין, אותה הוא מחייב, לבין אומדנה כללית, אותה הוא שולל: "אם לבו של הדיין משוכנע שזוהי האמת, יכול לדון על פיה, אפילו בלא עדות. מה שאין כן בהא דגמל האוחר בין הגמלים, שהיא אומדנא כללית ואין הדיין מרגיש בדבר יותר מאחרים, וכיון שאין זו אלא אומדנא בלבד אין לדון על פיה".
מעניין להיווכח, כיצד נקודת המוצא השונה לדיון, מובילה אותו למסקנה הפוכה לכאורה מזו שהצגנו לעיל (ליד ציון הערה 18) בשם הרב עוזיאל ואחרים, כשהוא מתעלם כאמור מפסק הרמב"ם, המערער את הצעתו, באשר הוא שולל הלכה למעשה הסתמכות הדיין על "סמיכת דעתו".
וראה: הרב שלמה אישון, "ראיות נסיבתיות בדיני ממונות", תחומין יט (תשנ"ט) 239, בעמ' 241, הערה 4; הרב אברהם דוד כ"ץ, "האומדן בדיני הראיות", משפטי ארץ ב – טענות וראיות (תשס"ה) 107, בעמ' 119, הערה 62. הם מפנים לדברי הרב קוק בשו"ת עזרת כהן, סימן מא, ד"ה והדבר קשה, שזה לשונו: "ונראה שדוקא בדבר פרטי לפסוק שתמיד יהיה הדין לסמוך על אומדנא מיוחדת, לא אזלינן בתרה, דשמא ישתנה הענין ובזמן אחר לא יהיה הענין מכריח כל כך... אבל בדרך כלל, במקום שמתברר להדיין, בכלל אמיתת הענין, לא על פי איזה פרט של אומדנא, אלא מההקף של כמה ענינים ביחד, זהו ענין ברור, שעל זה לא שייך כלל לומר דלא אזלינן בתר אומדנא... אם באותו המאורע מתברר לדיין ביחוד שהאמת הוא באופן מיוחד - דנין על פיו מדינא".
לדעתם, בדבריו אלה הקדים הרב קוק את הרב צימבליסט בהבחנה בין אומדנה כללית לאומדנה אישית. אולם ספק אם הרב קוק מתכוון להבחנה זו, ומסתבר יותר שהוא מרמז לחידושו (שם, סימן כט, ד"ה אבל באמת), לפיו יש ראיות נסיבתיות שעולות כדי "ידיעה ברורה", ואם כן, כאמור, הרב קוק אינו מתכוון להכשיר אומדנה סובייקטיבית פרטית של הדיין, כהצעת הרב צימבליסט, אלא כוונתו להכשיר אומדנה אובייקטיבית ברורה כל כך עד שהיא עולה כדי בירור ודאי (שתוקפו מן התורה, כדבריו בשו"ת משפט כהן, סימן קלח, אות ג: "דאומדנא ברורה הוי דאורייתא", תודה למורי וידידי הרב שאול דוד בוצ'קו שהפנה אותי לתשובה זו). וראה עוד: הרב סיני לוי, "שיטת הרמב"ם בהכרעה על פי אומדנא בדיני ממונות", חמדת הארץ ה (תשס"ז), עמ' 86, בעמ' 88; הרב דניאל כ"ץ, "הסתמכות על אמדן", משפטי ארץ ה – בית הדין לממונות (תשפ"א) 257, בעמ' 289.

---

---