אקדמות מילין
בכמה עתירות שהוגשו לאחרונה לבית המשפט הגבוה לצדק, והדיון בהן אוחד, נתבקשו השופטים להכריע בעניין כשירות הבחירות לכהונת מבקר המדינה¹. בהצבעה החוזרת שהתקיימה בכנסת – לאחר שלא הושג הרוב הדרוש בהצבעה הראשונה – נבחר לתפקיד עו"ד מיכאל ראבילו. המועמד השני, השופט יוסף אלרון, פרש זמן קצר קודם לכן מבית המשפט העליון בהגיעו לגמלאות. הוא זכה ברוב בסבב ההצבעה הראשון, אך כאמור התוצאה התהפכה בסבב השני, ובעתירות נשמעו טענות שהוא ניגע בפגמים שונים. השופטים נדרשו אפוא להכריע בעניינו של שופט בדימוס שאך זמן קצר קודם לכן ישב עמם בהרכב בית המשפט העליון. בהחלטה קצרה שנתנה השופטת התורנית כנפי-שטייניץ, היא דנה בחשש זה, והודיעה לבעלי הדין כי בין השופט אלרון ובינה, כמו עם שופטים אחרים בבית המשפט, קיימים קשרי חברות. עם זאת, הפנתה השופטת כנפי-שטייניץ, בין השאר, לפסק דין קודם שעסק באי כינוס הוועדה לבחירה שופטים בידי שר המשפטים, על מנת לבחור נשיא ושופטים לבית המשפט העליון. באותו פסק דין², התייחסה השופטת וילנר לנושא זה, וכתבה בהאי לישנא:

ככל שטענת השר מתייחסת לעניין אישי או משוא פנים לכאורה מצד כל שופטי בית משפט זה, הרי שחל לגביה "כלל ההכרח" (The Necessity Rule), ולפיו בהיעדר שופט שטענת הפסלות אינה רלוונטית אליו, רשאי כל שופט לשבת בדין³... כלל זה, שנקלט במשפטנו תחילה דרך הפסיקה⁴ אומץ במפורש גם על-ידי המחוקק, אשר קבע כי אף בהנחה שיש לשופט "ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו", הרי ש"שופט רשאי לשבת בדין אם העברת העניין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות"⁵... כפי שהובהר בפסיקה, הרציונל ל"כלל ההכרח" נעוץ "בצורך להכריע בסכסוך המובא לפני בית המשפט, אשר על-פי סמכותו הוא נדרש להחליט בו, ואם יימנע מכך, ייוותר הצד הפונה אל בית המשפט ללא כתובת לקבלת הסעד המשפטי המבוקש על-ידיו"... אם כן, למרות רגישות העניין ונגיעתו למוסד בית המשפט העליון, העקרונות המוזכרים לעיל אינם מאפשרים לבית משפט זה למשוך ידיו כליל מעיסוק בסוגיה הנדונה, אשר גלומה בה פגיעה קשה באינטרס הציבורי שבתפקודן התקין של הרשות השופטת ומערכת אכיפת החוק.

בדברים הבאים נבקש לעמוד על בירור סוגיה זו כפי שהוא עולה ממקורות המשפט העברי.

"היכא דלא אפשר – לא אפשר"
חכמי המשפט העברי הכירו בכך שלא תמיד ה'רצוי' וה'מצוי' הולכים שלובי זרוע, ולא אחת, כורח המציאות מחייב סטייה מן הנוהל הרגיל. כך, למשל, ה'רצוי' הוא שדיין היושב בדין ישמע ויבין את דברי העדים ישירות מפיהם ולא "מפי התורגמן", מתרגם מקצועי, או באמצעות אדם שלישי. ברם, במקרה שאין בנמצא דיין המכיר בלשון העדים, אין מנוס אלא להשתמש במתורגמן, וחל הכלל⁶ "היכא [=במקום] דלא אפשר – לא אפשר". וכך כותב ר' יואל סירקיס (פולין, המאה הי"ז), בעל "בית חדש" על "ארבעה טורים": "אבל היכא דלא אפשר, כגון בני איטליא ובני תוגרמא [=תורכיה] הבאים במלכותינו [פולין], ואין כאן מי שיכיר לשונם כל עיקר, שומע הדיין על פי מתורגמן אף לכתחילה, דבכי הא [=שבכגון זה] לא תיקנו רבנן"⁷.

ביטוי לקושי הקיים בעניין קיום דיון גם במצב שבו יש חשש לניגוד עניינים במקום "דלא אפשר", מצוי בתשובתו של רבי יעקב תם, המכונה "רבנו תם"⁸ (צרפת, המאה הי"ב), נכדו של רש"י, ב"ספר הישר" שלו⁹, אגב שאלה מרתקת שנדרש אליה משני דיינים¹⁰, בעניין "מרכבת נשים" שהייתה שייכת ל"שרית"-אחת משליטות המקום, לא יהודייה, שניתנה בידי ראובן כ"משכון" תמורת הלוואה שהלווה לה. לימים, ביקש שמעון לשאול את המרכבה לצרכיו, אך משהחזיר אותה ל'ראובן' הוברר שהיא ניזוקה. ראובן תבע את שמעון לדון בעניין בבית דין¹¹ שהיה מרוחק מרחק רב מעירו של הנתבע 'שמעון', והלה מחה על כך¹². כהצדקה לכך טען ראובן: "ועל אשר אמר כי מוליכני חוץ לעירו חנם, הבל ורעות רוח. ביררתי בפריש [עיר הבירה פריז] - לא רצה; ובעירנו אין מי [שידון], כי כלם אחים וקרובים לבד רבינו שלמה בר' יצחק¹³, והוא לא רצה לישב [בדין], וביררתי הרמה¹⁴ מקום שהשכינה שורה. ודטבא לי עבדית [=והטוב בעיניי עשיתי] שנתליתי באילן גדול".

שמעון ביקש לדחות טענה זו. לדבריו, במקרה זה לא היה כל "הכרח" בדבר שכן בעירו היו כבר שני דיינים, והיה צורך רק להמתין לדיין שלישי שיימנה עמם בדין, אלא שראובן לא רצה להמתין ותבע אותו הרחק ממקום מושבו. בתשובתו, כותב רבנו תם שבנסיבותיו הספציפיות של העניין, שאילת המרכבה היא מעין עסקת הלוואה, שלגביה דרשו את הפסוק "עֶבֶד לֹוֶה לְאִישׁ מַלְוֶה" (משלי כב, ז), ולפיכך דרך כלל לא מחילים עליה את הלכת "הלך התובע אחר הנתבע", ודנים בבית הדין שבו רוצה התובע. והוא מוסיף: "הואיל ושניהם מודים כי אין בית דין בעירם, מסתמא למקום שיתרצו שניהם הולכים, אפילו אין 'בית הועד' אלא הדיוט כמוני היום"¹⁵.

"כלל ההכרח" כמתיר פנייה לערכאות
יהא אשר יהא: קוטנם של היישובים בימי הביניים, הביא לכך שלא תמיד נמצא בקרבת מקום דיין יהודי הכשיר לדון בדיני ישראל. משום כך, נדרשו לעתים בני הקהילה היהודית להזדקק גם לשירות דייני "ערכאות של נכרים", למרות האיסור הדתי החמור שהוטל על הפנייה אליהם דרך כלל¹⁶. כך גם במקרה שבו אחד מבעלי הדין היה איש אלים ו"בעל זרוע" שסירב להתדיין לפני בית הדין היהודי, או שלאחר שקיבל פסק דין שחייבו בדין, סירב הלה לקיימו. מסיבה זו, הכריע כבר רב פלטוי גאון, מגאוני בבל במאה התשיעית, שבשל "ההכרח" והאילוץ, יכול תובע לפנות לערכאות של נכרים כשהדבר נדרש "כדי להוציא את שלו מתחת ידו"¹⁷. מעניין, שכאסמכתא לכך מביא הגאון אמרה עממית מן התלמוד¹⁸: "קרית חברך – ולא ענך, רמי גודא רבה שדי ביה" – "קראת לחברך, ולא ענה לך, השלך עליו קיר גדול".

האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים
האיסור של אדם – ובעיקר איש ציבור - להימצא במצב של חשש ניגוד עניינים מושרש היטב במשפט העברי מימים קדמונים, ותחולתו רחבה ביותר¹⁹. כפי שנקבע לא אחת, מטרתו היא "למנוע את הרע בטרם יארע". לכן, אפילו מדובר בדיין תם, ישר ובר לבב, עצם החשש לקיומו של "ניגוד עניינים" עשוי לפסול אותו מלשבת בדין. זאת, כחלק מהמגמה שביסודה עומד הרצון לכך, "שהצדק לא רק ייעשה, אלא גם ייראה" וכדי למנוע כל חשש של "לזות שפתיים" וקיום מצוות "והייתם נקיים מה' ומישראל".

לפיכך, נקבע איסור על דיין לדון בעניין שבו תוצאות הכרעתו השיפוטית עשויות להיטיב עמו, במישרין או בעקיפין. ביטוי לכך ניתן כבר בהלכה שנשנתה במקורות התנאיים. וכך שנינו בברייתא²⁰:

בני עיר שנגנב ספר תורה שלהן - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראייה מאנשי אותה העיר²¹...

תא שמע: האומר 'תנו מָנֶה [=סכום כסף] לעניי עירי' [לצורכי צדקה] - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר.

וטעמו של איסור: במקרה הראשון, מכיוון שגם הדיינים צריכים לשמוע את קריאת התורה, ואם לא יימצא הגנב – יצטרכו בני העיר לרכוש ספר תורה אחר מכספם, יש להם 'נגיעה אישית' בנושא הדיון. הוא הדין במקרה השני שבו מתן הצדקה למי מעניי העיר תפחית את חבות הצדקה של כל אחד מבני העיר והדיינים בכללם.

על בסיס גישה זו, כותב הרא"ש, רבנו אשר (אשכנז-ספרד, ראשית המאה הי"ד), בשאלה שנדרש אליה בדיני מיסים:

וששאלת: אם יש תביעה לקהל על היחיד, שהוא דר בעיר, ופורע מס במקום אחר, אם הקהל יכולין לכופו לעמוד לדין בפני מוקדמי העיר [=טובי העיר, מנהיגי הקהילה] שהם מפורעי המס שבעיר.

בתשובתו, ואגב הסתמכות על הברייתא הנזכרת, כותב הרא"ש: "הדא מילתא דפשיטא היא [=דבר זה פשוט הוא] שלא יעמוד לדין בפניהם, כי איך ידונו הן על עצמם כי יש להם חלק בתביעה?!". רוצה לומר: מכיוון שבאותם ימים המס הושת כמס כולל על הקהילה כולה, כמקשה אחת, תשלומו או אי תשלומו של האחד מבני הקהילה משליך באופן ישיר על שיעור המס שיצטרכו האחרים – ובהם הדיינים – לשלם.

דיון במצב של ניגוד עניינים מכוח "הסכמת הקהל"
ברם, כפי שקורה לעתים קרובות, המציאות כפתה לא אחת חריגה מהדין העקרוני. כך, למשל, בקהילות היהודיות הקטנות בימי הביניים, שהיו מורכבות מבני משפחה אחת או כמה משפחות, וכולם קרובים זה לזה. במקרה זה, "הסכמת הקהל" או "קבלת הקהל" – ואפילו רובו – אפשרה לדעת רבים מחכמי המשפט העברי²² את החריגה מהדין הרגיל.

עקב שיטת ה"מס הכללי", שהוטל על הקהילה כולה, כמקשה אחת (לבד מ"מס גולגולת" שהוטל על יחידים), שאלה זו הייתה שכיחה מאד בדיני המיסים בימי הביניים. ואכן, ברבות הימים, "רוכך" איסור ניגוד העניינים, ובנסיבות מסוימות התירו לדייני העיר לדון גם בשאלות של חבות מס.

בכמה מתשובותיו מעניק הרשב"א תוקף לתקנה שהכשירה מצב זה, ומעיד שנוהג זה חל בקהילות רבות בענייני מס: "גם זה פשוט שאין לאַחַר הסכמת הקהל כלום [כל טענה]. וכן נהגו כל הקהילות בענייני המסים, שדנין באנשי העיר ומביאין ראיה מאנשי העיר, אף על פי שהם קרובים לדיינים ולנידונין. ולא עוד, אלא שהבית דין והעדים נוגעים בעדותן ובדינן ומעידים לעצמם. וכל זה מדין הסכמת הקהל"²³.

נימוק זה משמש גם לגבי עדות²⁴: "עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם, והסכמתם, ועל ההקדשות, ועל כל ענייניהם, וכשרים אפילו לקרוביהם, כיון שקבלום עליהם".

יושם אל לב שבדברים הנזכרים אין מכשירים את הדיינים שלכאורה "נוגעים בדבר" לדון דווקא בשל ה"הכרח" שבדבר (על אף שאפשר שנימוק זה היה הזרז למתן ההכשר), אלא משתיתים את עיקר הכרעתם על טעמים אחרים: או בשל כך שבמקרה הספציפי לא מתקיים לגבי הדיינים החשש של "ניגוד עניינים", או מן הטעם "שקיבלו אותם עליהם", וזאת לכאורה גם כשאין "הכרח" בדבר. זאת, בדומה לדין המכשיר גם פסולי שיפוט כגון "ערכאות שבסוריא"²⁵ לדון, כאשר הייתה "קבלה" - כשבעלי הדין "קיבלו עליהם" את מרותם וסמכותם מרצון.

היתר 'כלל ההכרח'
כאמור לעיל, לבד מקוטנן של הקהילות, גם היותן מורכבות פעמים הרבה מבני משפחה אחת, שעמה נמנה גם הדיין בקהילה, הביאה לכך שהיה קיים קושי להימנע מניהול דיון משפטי שבו לדיין או לעדים אין כל "נגיעה" של ניגוד עניינים לאחד מבעלי הדין או לנושא שנדון בפניו.

ביטוי לשימוש ב"כלל ההכרח" גם במקרה שבו קיים חשש ל"ניגוד עניינים", ולהקלה בדיני "פסלות מחמת קרבה", מצוי בתשובה שכתב המהר"ם מרוטנבורג²⁶ ועניינה הקלה בדיני ראיות לעניין "חזקת היישוב"²⁷:

וששאלתם איך מנהגנו ביישוב [=בחזקת הישוב] להחזיק בעֵד אחד או עֵד מפי עֵד. [תשובה]: ... על אודות הישוב, אפילו קרובים כשרים להעיד, ואפילו עד מפי עד על פי הקבלה. וטעמא [=וטעם הדבר], דבלאו הכי כולן נוגעין בעדות ואף על פי כן מעידין, דמאן ידע לסהדותא כי אם בני מתא [=שמי יודע להעיד בדבר זה אם לא בני המקום].

ותוכנם של דברים: למרות שלכל תושב בעיר יש אינטרס בעניין "חזקת היישוב", שלא יתיישבו במקום אנשים נוספים שיוכלו להתחרות עמו (או להיפך: שיהיו בעיר כמה שיותר אנשים, שיתחלקו עמו בנטל המס), עדיין הוא יכול להעיד על כך שפלוני זכה ב"חזקת היישוב", ואפילו הוא "קרובו", והרקע – אם לא המניע לכך, הוא ה"הכרח", שהרי דרך כלל רק בני העיר יודעים מי גר עמם במשך כמה שנים וזכאי ליהנות מ"חזקת הישוב".

היתר זה קיבל ביטוי בולט בכמה מתשובותיו של הרשב"א (ספרד, המאה הי"ג). אחת מהן²⁸, דנה בדין ודברים שהיה בין הקהילה לבין דרשן שנשכר על ידה. כאשר באו לבית הדין, טען הדרשן שאנשי הקהילה אינם יכולים להעיד בעניין זה, מכיוון שהם מצויים בניגוד עניינים: "הקהל שכרו לראובן לדרוש להם ברבים. ופסקו לתת לו מנה בכל שנה ושנה. והממונים על צרכי הקהל עשו לו שטר הודאה לאחר זמן, שהיו חייבים לו 'שלושה מנים' [סכום כסף] מן הזמן שעבר, ושיפרעו לו הנאמנים, שיעמדו שנה הבאה עם אותם 'שלושה מנים'. ועתה הוציא ראובן שטרו, ותובע ה'שלושה מנים'. ועוד תובע 'מנה' אחר על פה משכירותו. ויש מן הנאמנים טוענין שנפרע, ורוצים להביא עדים מאנשי העיר. וראובן טוען דאין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. הודיענו הדין עם מי". בתשובתו, מכשיר הרשב"א את הבאת העדים מאנשי העיר, למרות שהדבר מנוגד לכאורה ל"שורת הדין" שנקבעה בתלמוד, וזאת מכוח "כלל ההכרח": "שורת הדין הוא דאין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, לא לחיוב ולא לפטור, דנוגעין בעדותם הם, אלא אם פרעו אותם העדים חלקם.... וכן שלא יהא להם קרובים פסולין להם לעדות. אלא שאני רואה לכל צורכי ציבור וציבור, בכל מקום, בכל ענייניהם, נוהגין לדון על ידי אנשי אותה העיר²⁹. שאם לא כן - לא מוצאין ידיהם ורגליהם לכל צרכיהם. ועוד: שאף ראובן זה [=התובע, הדרשן], אינו בא מן הדומה אלא בשטר שעדיו הם מאנשי אותה העיר³⁰. וא"כ חזרו הוא והנאמנים שוים הם".

במקרה אחר³¹ מכשיר הרשב"א שטר הלוואה, שאחד הערבים לפרעונה היה אחד מ"ברורי הקהל"-פרנסי הקהילה. לכאורה, החותמים על השטר היו "פסולי עדות" בשל ניגוד עניינים אישי, משום שאותו עד שחתם על השטר היה "קרוב" ל"ברור" ששימש כעָרֵב לפרעון ההלוואה. למרות קרבה זו, מכשיר הרשב"א את השטר, ומשתית את היתרו על ה'מנהג' שהרציונל שלו נטוע בטיעון ה"הכרח" שבדבר: "כמה פעמים עמדנו על דבר זה, וראינו שלא יהיה תיקון לעולם לצרכי הציבור אם נאמר כן. כשהציבור צריכין להביא מן החוץ [=מחוץ לקהילה] עדים כשרים לכל הציבור שלא יהא להם שום קורבה עם אחד מן הציבור, ולא ימצא לעולם אלא אחד מאלף. על כן אנו נוהגים לעולם כן, על כל עניני הציבור, אפילו בהקדשות. שאם אין אתה אומר, כן מי מעיד בהקדשות של שני הספרים³². ואמנם, דברי הרשב"א נפסקו להלכה ב"שולחן ערוך"³³: "ואם עשו תקנה, או שיש מנהג בעיר, שדייני העיר ידונו אף על עניין המיסים - דינם דין".

ביטוי ל"הכרח" שמחייב חריגה מהדין הרגיל שאוסר על אנשי ציבור להיות במצב אפשרי של ניגוד עניינים מופיע בתשובת רבי שמואל קלעי, מחכמי יוון במאה הט"ז, שנשאל מה דינה של קהילת ליפאנטו שביוון, שבה מינו פרנסי קהל שהיו קרובי משפחה זה לזה³⁴. תשעת הנבחרים שנבחרו בשנה הראשונה היו בוחרים את מחליפיהם בשנה שלאחר מכן. מדרך הטבע, רבים מהם בחרו בקרוביהם כמחליפים, למרות ניגוד העניינים הלכאורי שיש בנוהג זה. הסדר זה נהג כמה שנים 'ואין פוצה פה בדבר הזה'. רק בחלוף ארבע שנים, משהגיעה פעם נוספת עת החלפת הממונים, העלו חלק מהפרנסים המכהנים טענת פסלות נגד חבריהם וביקשו למנוע מהם לבחור בקרובי משפחתם כמחליפיהם בשל כך שבחירה זו נעשית אגב ניגוד עניינים, משיקולים זרים (של קרבת משפחה), ולאו דווקא משיקולים ענייניים. הנתבעים העלו כמה טענות הגנה ובראשן טענת השתק: "כי הונהג כבר המנהג הזה [= לבחור קרובי משפחה לתפקיד פרנסי הקהילה] עתה ארבע שנים, ולא מיחה שום אדם בדבר".

רבי שמואל קלעי הכשיר את הבחירה למרות קרבת המשפחה. לצד ההיתר של "הסכמת הקהל" שנדון לעיל, הוא מונה כמה סיבות אחרות להתיר במקרה זה³⁵, וביניהן את "כלל ההכרח": בקהילה – שככל הנראה הייתה מורכבת מכמה משפחות ('חמולות') מרכזיות – היה זה מן הנמנע למנות בכל שנה תשעה נבחרים חדשים, שלפחות מקצתם אינם קרובי משפחה לממונים הישנים. בעשותו שימוש בנימוק זה של 'כורח השעה', הוא מסתמך גם על דברי הרא"ש, רבנו אשר³⁶, שמעיד בתשובותיו: "כי נהגו הקהילות להכשיר דיינים ועדים קרובים בענייני תקנות הקהילות, כי אי אפשר באופן אחר [...] שאחרי שתיקון הקהילות הוא, ראוי להכשירם, וכמה עניינים הותרו והמה אסורים, התירו ושינו מידת הדין לתיקון הרבים".

גם עמיתו, רבי משה (ב"ר פרחיה) חנין, שנדרש לעניין זה, מכשיר בתוקף הכרח הנסיבות את מינוי הקרובים, וטעמו עמו: "שהוגד לי מפי מגידי אמת שאי אפשר למצוא ממונים ובעלי שכל וצורה וראויים להנהיג הק"ק יצ"ו [=הקהל קדוש ישמרו צורו וגואלו] כשלא יהיו קרובים... ולפי הנשמע והמוגד אלי מפי מגידי אמת כי בקהל ההוא של הקרובים אינם נמצאים אנשים הגונים ראוים לעמוד בהיכל מלכו של עולם ולשרת לעמו זולתם, ואם כן למה יגרע מושב הקהל ההוא לפי תקנתכם זאת"³⁷.

קצרם של דברים: גם במשפט העברי יש הכרה ב"הכרח" ובהשלכות הנובעות הימנו. ובמקום "דלא אפשר", שאין אפשרות להכריע בעניין חשוב גם כאשר הרכב השופטים עשוי להיות נגוע ב"חשש ניגוד עניינים", ולו למראית עין, גוברים הצורך והכרח להכריע בדין על חשש זה.

הערות:

* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.

1 בג"ץ 12914-06-26 יהודה רסלר נ' הכנסת ואח' (7.6.2026).
2 בג"ץ 1711/24 התנועה למען איכות השלטון נ' שר המשפטים (8.9.2024).
3 בית המשפט הפנה את שימת הלב לפסקי דין קודמים שניתנו בנושא זה: בג"ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט, פס' 29 לחוות דעתו של השופט סולברג (20.7.2017); יגאל מרזל, דיני פסלות שופט 390 (2006).
4 בעניין זה הפנה בית המשפט את שימת הלב לבג"ץ 3262/95 פורז נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (25.6.95).
5 סעיף 77א(א1) ו-(א3) לחוק בתי המשפט; מרזל (לעיל, הערה 2), עמ' 394.
6 כלל זה הוחל בהלכה בהקשרים שונים. ראה למשל: פסחים כה ע"ב; חולין יא ע"ב ועוד. וראה, למשל, לעניין הכשרת שליח מומר, שו"ת חינוך בית יהודא, סימן קלו.
7 ראה בהרחבה אברהם טננבוים, "על תרגום ומתורגמנים בבית המשפט", פרשת השבוע 103 (תשס"ג).
8 על שם הפסוק (בראשית כה, כז): "וְיַעֲקֹב אִישׁ תָּם יֹשֵׁב אֹהָלִים".
9 ספר הישר, חלק התשובות, סימן לו.
10 שמותיהם מופיעים בסוף השאלה ובראש התשובה: "הרב ר' שלמה [בר יצחק] ובחור זקן החבר ר' יוסף [בר יצחק]".
11 אפשר שהתביעה הוגשה ברמרו (Ramerupt), העיירה שבה כיהן המשיב, רבנו תם, כראש הישיבה. עיירה זו שוכנת במחוז אוב (שעיר הבירה שלו היא טרוא"ה, עירו של רש"י) במזרח צרפת, במרחק של כ-160 ק"מ מפריז.
12 כעיקרון, חל במשפט העברי הכלל שלפיו "התובע הולך אחר הנתבע" וצריך לקיים את הדיון בתביעתו בפורום שבוחר הנתבע.
13 אין זה רש"י - "רבי שלמה יצחקי", שנפטר כאשר נכדו יעקב, רבנו תם, היה ילד צעיר, אלא חכם אחר בשם "רבי שלמה בר יצחק" שחי באותה עיר.
14 כפי שהעיר המהדיר, הכוונה בכינוי "הרמה" שם ישב בית הדין היא לעיר רמרו מקומו של רבנו תם. מכיוון שגם אחיו הרשב"ם-רבי שמואל בן מאיר נולד שם, נהג האבן עזרא לכנותו "שמואל הרמתי", בדומה לנביא שמואל שהיה מהעיר רמה. ראה שמואל א, ז, יז: "וּתְשֻׁבָתוֹ הָרָמָתָה כִּי שָׁם בֵּיתוֹ וְשָׁם שָׁפָט אֶת יִשְׂרָאֵל".
15 דברי רבנו תם מבוססים על סוגיית הגמרא (סנהדרין לא ע״ב), שבה נחלקו אמוראים, האם רשאי בעל דין לדרוש לקיים את הדיון בבית הוועד שמחוץ לעיר, כאשר "כוחו בדין" גדול יותר מאשר כוחו של בית הדין המקומי. חכמי ההלכה נחלקו בעניין הכלל וחריגיו. ראה בהרחבה שולחן ערוך, חו״מ, סימן יד, ונושאי הכלים, שם.
16 על איסור זה ויישומו הלכה למעשה, ראה בהרחבה מנחם אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 18-13.
17 אוצר הגאונים, בבא קמא, חלק התשובות, עמ' 69. וראה אֵלון, שם.
18 בבא קמא צב ע"ב. וראה אֵלון, שם, הערה 43. נדגיש כי היתרו החריג של הגאון לא נתקבל על ידי רבים מחכמי ההלכה בדורות מאוחרים יותר.
19 ראה: ר"ש קלינמן, "ניגוד עניינים של עובדי ציבור", פרשת השבוע 169 (תשס"ד), ובהרחבה "מאולמו של הדיין לאולמו של עובד ציבור, שלושה דגמים לפתרון מצבים של ניגוד עניינים", בתוך: עיונים במשפט עברי ובהלכה: דיין ודיון, רמת גן, תשס"ז (יעקב חבה ועמיחי רדזינר (עורכים)), עמ' 187-159; אביעד הכהן, "האיסור על ניגוד עניינים במשפט העברי", בתוך: ניגוד עניינים במרחב הציבורי, ד' ברק-ארז ואח' עורכים, המכון הישראלי לדמוקרטיה, תשס"ט, עמ' 190-113.
20 בבא בתרא מג ע"א.
21 היינו: "בני העיר" אינם יכולים להעיד בבית הדין שפלוני הוא זה שגנב את ספר התורה, ולחייב אותו בתשלום דמיו. זאת, מכיוון שאם לא יורשע בדין, יהא עליהם להוציא כסף מכיסם על מנת לרכוש ספר תורה אחר.
22 לדעה האוסרת, ראה שו"ת הריב"ש, סימן שיא, ד"ה גם מה ("מעולם לא שמענו כזאת, שיקבלו הקהל עליהם דיין שיוכל לדון לקרוביו". אבל ראה דבריו בסימן קצה, ובהסתמך על דברי הרא"ש: "... שבהסכמת הקהל כבר נהגו כל הקהלות שאין פוסלין לעדות ולא לדין אף הנוגעין בדבר"). אכן, חכמי ההלכה חילקו בעניין זה בין סוגי פסול שונים של "ניגוד עניינים", ראה אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני (ירושלים תשע"א), עמ' 73-72; קלינמן, מאולמו, לעיל, הערה 19.
23 שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן ז. בכך משיב הרשב"א לשאלתו הרטורית: "גם מה שאמרה [התובעת], שהסכימו הקהל לדון אפילו שני קרובים, ובלבד שיהא שם [= דיין] שלישי שלא יהא קרוב לא לזה ולא לזה. יוכל אדם לערער בזה אחר הסכמת הקהל או לא?", ש"אין לאחר הסכמת הקהל כלום". וראה עוד: שו"ת הרא"ש, כלל נו, סימן ב; שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן יא; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ז, סעיף יב; ערוך השולחן, שם, סעיף כב.
24 שולחן ערוך, חו"מ, סימן לז, סעיף כב.
25 "ערכאות שבסוריא" הם מונח ושם נרדף לדיינים שאינם מוסמכים. על הרקע התלמודי למונח זה והשלכותיו, ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 16), עמ' 23, 26, 1607.
26 שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ספר סיני וליקוטים, סימן תקפג.
27 "חזקת היישוב" (או "חרם היישוב") היא זכות שנהגה בימי הביניים ותוכנה מתן היתר לאדם לגור במקום מסוים, ולמנוע אחרים מלגור ולסחור באותו מקום. נכתבה בעניינה ספרות ענפה, ראה למשל: ר' גלדשטיין-קסטנברג, "חזקת היישוב, חרם היישוב והמציאות של ימי הביניים", תרביץ מז (תשל"ח), 229-216; י"ז כהנא, "חזקת היישוב והשתלשלותה", סיני נ (תשכ"ב), עמ' קיז-קכה [=מחקרים בספרות התשובות (ירושלים, תשל"ג), עמ' 453-445]; א' פוקס, "שתי תפיסות בענין חרם הישוב במאה הט"ו", ציון לז (תשל"ב), 196-183; א"ד פינס, "תשובה מרבינו ישראל ברונא בעניין חזקת יישוב", מוריה ד (י-יא, תשל"ג), עמ' מד-מט; אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 16), עמ' 553, 606, 633, 1240; אנציקלופדיה תלמודית, כרך יד, עמ' יז-כו; ועוד.
28 שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רעג.
29 יושם אל לב שהרשב"א מדגיש כאן את עניין ה"מנהג". ולא מן הנמנע שטעם ההיתר המקורי היה "קבלת הציבור" או הסכמתם, או עקרון ה"הכרח". ברם, משהונהג היתר זה והיה ל"מנהג", היה לו כוח משלו, ככל מנהג שכידוע, כוחו יפה לעתים גם "לבטל הלכה". על כלל זה והשלכותיו, ראה: אֵלון (לעיל, הערה 16), עמ' 739-734; ברכיהו ליפשיץ, "מנהג מבטל הלכה", סיני פו (תש"ם), עמ' ח; דוד הנשקה, "מנהג מבטל הלכה", דיני ישראל יז (תשנ"ג), קלה; שמא יהודה פרידמן, "האמנם מנהג מבטל הלכה או הלכה מבטלת מנהג", שנתון המשפט העברי לב (תשפ"ג), 321.
30 יש כאן מעין טענת "השתק" כנגד התובע-הדרשן: גם "שטר ההתקשרות" (מעין חוזה) שחתם עם הקהילה, נחתם על פי עדים מאנשי הקהילה, הגם שיש להם אינטרס בדבר.
31 שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרפ; ומקבילה בחלק ג, סימן תכט. תשובות אלה מוזכרות גם בשו"ת מהריט"ץ, סימן ריח, שנדרש לדון בעניין זכויות בעלות במקרקעין שלקהילה היה אינטרס לגביהן, ובכל זאת הדבר הוכרע על פי דיין הקהילה.
32 הכוונה היא לספרי תורה שהוקדשו לטובת הקהילה, ולכל בני הקהילה, כולל הדיינים, יש אינטרס בקיומם, מכיוון שבאמצעותם הם מקיימים את מצוות הקריאה בתורה בציבור.
33 שולחן ערוך, חו"מ, סימן ז, סעיף יב. וראה הרב אריאל בראלי, משפט החושן בימינו – דינא דמלכותא, שדרות תשס"א.
34 שו"ת משפטי שמואל, סימן צב.
35 אחד הנימוקים שהוא מביא נסמך על עקרון ה"חריגה מסמכות": התקנה לא הסמיכה את הנבחרים לפסול את חבריהם, ולכן ניסיונם לעשות כן עולה כדי חוסר סמכות. לנימוק זה, ראה אביעד הכהן, "'אשר לא ציווה אותם' – חריגה מסמכות במשפט המינהלי", פרשת השבוע 203 (תשס"ה).
36 שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן כ.
37 דבריו מובאים בשו"ת משפטי שמואל, סימן צג. ר' משה חנין שולל את האפשרות למינוי ממונים מקהילה אחרת ("קהל אחר") בעיר, שאין בהם פסול "קרבה", מכיוון ש"כל קהל וקהל בפני עצמו", ואי האפשרות למנות ממונים מהקהל עשויה לפגום בכבוד הקהילה ולהוציא עליה לעז שלא נמצאו בקרבה אנשים כשרים וראויים לתפקיד.

---

---