היתר עגונה שבעלה 'צמח' באמצעות זיכוי גט

ב"ה
בית הדין האזורי צפת
בפני כבוד הדיינים:
הרב אוריאל לביא
הרב חיים בזק
הרב יוסף יגודה
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: בעניין 861974/2
תאריך: כ"ה בסיון תשע"ד
23/6/2014
תובע
משיב
הנדון: גירושין
נושא הדיון: היתר עגונה שבעלה 'צמח' באמצעות זיכוי גט

מכתב גלוי
לפסק הדין

לכבוד
הגאון רבי משה מרדכי פרבשטיין שליט"א
ראש ישיבת חברון
ירושלים

אחדש"ת,
הזדמנו לידינו נימוקיו של כת"ר השולל את פסק הדין שניתן בבית הדין בצפת בעניינה של העגונה שבעלה בגדר "צמח". מצאנו לנכון להעיר כי מן הראוי שדבריו היו מתבררים עמנו תחילה, ועכ"פ נשלחים ישירות אלינו בטרם התפרסמו בתפוצה נרחבת, ובכך היה נמנע מצב שבו אנו מעיינים בביקורתו הנוקבת רק לאחר שיצאו לרשות הרבים.

מה עוד ששלושת הדיינים חברי בית הדין בצפת החתומים על פסק הדין, היו משומעי לקחו של כת"ר במשך שנים בכולל ללימודי דיינות, ופשיטא שדבריו חשובים ויקרים לנו מאוד, ועל חוות דעתו אנו קוראים את הפסוק "נאמנים פצעי אוהב".

כמו כן, מצאנו לנכון לפתוח בדברי שבח על שכת"ר מצא לנכון לחרוג מהמקובל בימים אלו ששאלה הלכתית חמורה שבחמורות – ובנדוננו זו שאלה מורכבת וקשה של היתר עגונה – אינה מתבררת בית המדרש כדרכה של תורה, אלא מסתפקים בהודעות גינוי מסוגים שונים ובלא הוראה המחייבת להיכנס לעומקה של הלכה זו.

מאוד קשה לנו להוציא לרשות הרבים את המכתב הנוכחי, כמו שביקשנו להימנע מפרסום פסק הדין בזמנו, אך נאלצנו להוציאו לפרסום רק לאחר שיצא כנגדנו מסע השמצות שכביכול ניתן פסק דין מסוג זה בלא ביסוס ראוי בהלכה.

יֵדע כת"ר כי זה חודשים רבים ביררנו הלכה זו בבית המדרש עם דיינים רבים ועם גדולי תורה מובהקים, וכל עוד הנושא לא יצא לרשות הרבים, להמון העם שאינם בקיאים בהלכה חמורה זו, התקיים בירור נכון וראוי, כדרכה של תורה. אנו כואבים מאוד שכמה גורמים מצאו לנכון להוציא את בירור הלכה החמורה הזו להמון העם ולניתוח באזמל מנתחים מסוגים שונים ומשונים, לרבות אלו שאין להם יד ורגל בהלכה זו. מאחר שדבריו של כת"ר יצאו גם הם לדפי עיתון ולתפוצה רחבה, גם תגובתנו הנוכחית תועבר לפרסום באמצעות הנהלת בתי הדין, כדי שחלילה לא יצא לעז על בית הדין שטעה בהלכה חמורה זו. אמנם זהו פסק דין מחודש, ובשולחן ערוך (יו"ד רמב, י) כתב: "יש מי שכתב שאסור לחכם להתיר דבר התמוה שנראה לרבים שהתיר את האסור". אך כבר כתב הש"ך (שם ס"ק יז) "נראה דהיינו דווקא אם מתיר בסתם. וכן נראה מהראיות שהביא בהגהות מיימוניות שם... אבל אם אומר לשואל טעם בדבר ומראה לו פנים או שמביא ראיות מתוך הספר, מותר". כמובן, פסק הדין הנזכר מנומק בפירוט רב עם ראיות ברורות ומספיקות. וכפי שנוסיף לבאר להלן.

ביחס לדרכו של כת"ר שליט"א ואחרים שלא מצאו לנכון להקדים ולפנות לחברי בית הדין ולשטוח בפניהם את השגותיהם, ניתן להעיר מדברי הרמ"א בתשובה סי' קח שקבע דברים ברורים בלשון זו:
"פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע כי התורה אמרה שמוע בין אחיכם, ואף כי זה דבר פשוט נוכל ללמדו מדרכי הש"י כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול מי הגיד לך כי ערום אתה, וכן לקין אמר לו אי הבל אחיך, כדי לשמוע טענותיו ק"ו להדיוט. וכזה דרשו רז"ל ממה שנאמר ארדה נא ואראה, לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו, ומינה כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, עכ"פ צריך לשמוע טענותיו תחילה", עכ"ל.

מראיותיו של הרמ"א אנו למדים שאין זו רק הנהגה נכונה והכרחית בבית דין הדן בין שני בעלי דין, אלא גם כשרוצים לתקוף גורם כזה או אחר, ולרבות את חברי בית הדין ואת פסק דינם, ולהטיח בהם אישית דברים קשים על פסק דינם, עדיין ראוי לדבוק בהנהגתו ובדרכו של הש"י, שכל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום – לשמוע אותם בטרם יותקפו בראש חוצות.

אנו מניחים שאם כת"ר שליט"א היה שומע תחילה את הדיינים הן בבירור ההיבט העובדתי של הנידון נשוא פסק הדין והן ביחס למו"מ ההלכתי המפורט בפסק הדין, גם אם מסקנתו הסופית הייתה נותרת בעינה, עכ"פ היה מתייחס אחרת לכל הנושא. התופעה שנוכחנו בה בשבועות האחרונים – משיגים ומערערים על פסק הדין ואף התוקפים אישית את הדיינים, נמנעים מלפנות קודם לחברי בית הדין כדי לשמוע מה בפינו – אינה מובנת לנו.

ידועים דברי הרשב"א בתשובה (חלק ב' סי' קד) שכתב:
"שאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו המזכין על המחייבין או המחייבין על המזכין, מתוך משא ומתן של כולם. אבל כשהמיעוט איננו, לא. שאלו היה שם אותו האחד, שמא היה מראה טעם להפך כל מה שהסכימו הרוב, ויודו הרוב בכך".

ומהרלב"ח בקונטרס הסמיכה הביא מתשובת הרשב"א וכתב על דבריו בלשון זו:
"הרי שאין הסכמת הרוב כלל כל זמן שלא היה בראשונה משא ומתן בין כלם. ובנדון דידן מן הראוי היה לשתהי' הסכמת הרוב קיימת שהיינו יושבין כולנו ביחד נושאים ונותנין בדין פנים אל פנים ופה אל פה או לפחות שהיינו נושאים ונותנים ע"י כתב, וכשנודה שהכול שוה כי גם בזה יש ספק. וכפי הנראה צריך להיות המשא ומתן פה אל פה ופנים אל פנים כמו המשא ומתן שהיה בין סנהדרי גדולה וקטנה שהיה פה אל פה, ולא די זה, אלא שהיו יושבים כולם כחצי גורן עגולה לשיראו כולם זה את זה. גם מתשובת הרשב"א הנזכרת כן נראה במה שכתב או שלא במעמדן", עכ"ל.

הרי שאין משמעות לרוב דעות בלא מו"מ כראוי. ומדברי הרשב"א ומהרלב"ח אנו למדים כי ככל שהדבר נוגע לבירור ההלכה לאחר שהתגלו חילוקי דעות בין תלמידי חכמים, אין תחליף למו"מ בעל פה או לכל הפחות באמצעות הכתב.

למרות זאת, אנו מחויבים לעיין בדברי כת"ר שליט"א, ובדברי כל ת"ח אחר שמצא לנכון להיכנס לבירור הסוגיא לגופה, כדי לברר את ההלכה לאשורה ולבחון אם חלילה נפלה טעות בפסק הדין.

נקדים כי פסק הדין, המתייחס למקום עיגון גמור בלבד, מיוסד על כמה הלכות – "זכין לאדם שלא בפניו" לרבות לשוטה, וכי זכיה זו מדאורייתא, ובוודאי שכן כשהזכיה נעשית באמצעות בית הדין. וכן שהלכה זו של "זכין לאדם" נאמרה אף בגירושין, לרבות כשהזכיה היא עבור הבעל, כמו שפסק החתם סופר וחיזק המנהג שנהגו השלשת גט בעת מתן היתר נישואין למי שאשתו שוטה, וזיכוי הגט עבורו כשנתפקחה, ובאותן נסיבות שהבעל כבר הלך לדרכו ולא ניתן ליצור עמו קשר, וגדולי הדורות שלאחרי החת"ס הסכימו עמו. וכי לעניין הלכה זו אין חילוק בין פיקח לשוטה, כמו שכתבו האבני נזר אליבא דהרמב"ם (ויפורט להלן) החזו"א אליבא דכו"ע, וכן האחיעזר ביחס למתן הגט (שאלו היו הנסיבות בנידון שלו), ולא מצינו מי שנחלק עליהם בזה. וכן קבענו שבנסיבות המיוחדות שבנידון דנן, זכות הוא לבעל להסדיר גט עבורו ושלא לעגן את אשתו.

עד כה לאחר עיון היטב בכל דברי המשיגים שנכנסו לבירור הסוגיות כדרכה של תורה, לא נמצאה פירכא לאף אחד מיסודות אלו, גם לא בדברי כת"ר. ברשות כת"ר נתייחס לדבריו לפי סדר הדברים.

א. ביחס לקביעת האומדנא שאכן קיים עיגון גמור, כתב כת"ר שהאומדנא אינה ברורה, מפני שהבעל צפוי למות בקרוב, אך לא מצאנו מקום לקבל דבריו. ההנחה שהבעל צפוי למות בקרוב אינה מבוססת כלל. גם בנידון יבם מומר או אליבא תשובת הר צבי ועוד פוסקים – גם בבעל שדנו להיתר על יסוד אומדנא, לכאורה לא ברור שזהו עיגון עולמי, שהרי ייתכן שהמומר יחזור בתשובה, כפי שמוטל עליו או בנידון תשובת הר צבי ייתכן שהבעל יצליח להירפא משגעונו. למרות זאת, ככל שהדבר נוגע לקביעת האומדנא, הפוסקים לא מצאו לנכון לתת מקום להשערות וספקות מסוג זה, ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. די בכך שעל פי שיקול דעת בית הדין, שנכנס לעובי הקורה, נראה שהעיגון הוא לזמן ארוך מאוד ללא גבול ידוע. ביחס ל"צמח", רק בידיו של הקב"ה נפש כל חי, וכל הערכה אינה אלא השערה מאובנא דליבא. על כן, מאחר שבמקרה דנן העיגון כבר נמשך שבע שנים, קשה מאוד לדעת כמה שנים העיגון עוד יימשך, ואין יסוד לשום הערכה שאינה מבוססת. אלא זוהי טיבה של כל אומדנא, שאנו דנים על פי המצב הנוכחי המתברר לבית הדין בעתו ובזמנו, בעת הדיון. אין מוטל עלינו להיות נביאים היודעים עתידות, וכאמור אין לדיין אלא מה שעיניו רואות.

יצוין כי חוות הדעת המקצועית בנושא מצויה באנציקלופדיה הלכתית רפואית (כרך ה, ערך נוטה למות, א) שבה כתב הרב פרופ' אברהם שטיינברג:
תוחלת החיים של חולים במצב צמח משתנה, ותוארו אנשים שנותרו בחיים במצב זה שנים רבות. התמותה הגדולה היא במהלך השנה הראשונה לאחר האירוע שגרם למצב של צמח, וככל שהחולה נותר בחיים יותר זמן, כן עולה תוחלת חייו הצפויה.

עוד כתב כת"ר: "אם אכן אפשר לזכות לה גט הרי בטלה האומדנא הראשונה לבטל את הקידושין... אלא רק ממה נפשך או טעם זה או השני".

במחילה מכת"ר יובהר. עיון בפסק הדין מעלה שיש כאן שני טעמים, שכל אחד מהם עומד בפני עצמו. גם אם לא ניתן לזכות גט, יש מקום לאומדנא המבוארת בתשובת הר צבי סי' קלג. ואם אותה אומדנא מוטלת בספק, עדיין יש מקום לדון להתירה על סמך זיכוי הגט. כמו כן, גם אם עניין האומדנא שנוי במחלוקת, עדיין הוא מעמיד את האשה במצב של ספק אשת איש, ובמצב כזה זיכוי הגט קיבל חיזוק מהיבטים שונים כמפורט בפסק הדין.

בחלקו הראשון של פסק הדין, התייחסנו למעמדו של הבעל וקבענו את מעמדו כשוטה, וכן התייחסנו למעמדה של האשה עוד בטרם הופיעה בבית הדין ובטרם התקיים דיון האם ניתן לזכות גט, אלא רק על יסוד המצב שהתבררו בפנינו. בעת בירור מעמדה ניתן משקל לאומדנא שיסודה בסוגיא ב"ק דף קי: והתבארה בפוסקים. הבהרנו שככל שקיים פתרון אחר כגון כפיית גט וכיוצ"ב, זו אינה אומדנא מספיקה, משא"כ בהיעדר פתרון וכשהאשה מעוגנת וקשורה ליבם או לבעל שאינו בגדר "בעל כל דהו" ואין צפוי שינוי במצב.

על כן, גם בנידון זה קיימת האומדנא המפורטת בפסק הדין, והיא אינה תלויה בשאלת הזכות בגירושין ובפסיקה המבוססת על ההלכה של "זכין לאדם". אמנם במקרה דנן בטרם התקבלה עמדת האפוטרופוס לדין, לא היה ברור לבית הדין שאכן אין לבעל חובה בגירושין. ולכן גם אם לא הייתה זו זכות עבורו להתגרש, ולא היה ניתן לזכות לו את הגירושין, אין זה משליך על קביעת האומדנא. על כן עוד בטרם התקיים הדיון והבירור האם ניתן לזכות את הגט, כבר נקבע מעמדה כספק אשת איש, עפ"י היסודות ההלכתיים המפורטים בחלקו הראשון של פסק הדין. הטענה שכביכול אם ניתן לזכות גט אין מקום לאומדנא, נשללת מיניה וביה. שהרי אם אכן לולי האומדנא ולולי היותה ספק אשת איש, זיכוי הגט מועיל ללא פקפוק, כפי שלכאורה היה מקום לקבוע שבכל מקרה זו זכות עבור הבעל לגרשה ושלא להותירה עגונה, הרי נכון שכל סוגיית האומדנא אינה נחוצה לעיקר ההיתר, ואשה זו כבר הותרה באמצעות זיכוי הגט. אבל לפי מהלך פסק הדין שביקשנו לצרף את שני היסודות, אומדנא וזיכוי הגט, אם כך לולי האומדנא לא יועיל זיכוי הגט, בהעדר זכות ברורה בגירושין כל עוד לא נקבע מעמדה כספק אשת איש. אם כן, היות והאומדנא היא הסיבה לקביעת הזכות לא ניתן להשמיטה כי אם נשמיטה ירדה הזכות, לכן חזרנו לקביעה שקיימת האומדנא המפורטת בפסק הדין, כי בלעדיה לא נמצא מקום לפסוק היתר לעגינות האשה.

ב. ביחס לשיטת החזו"א בסי' פו ובסי' מט אנו מבקשים מכת"ר לשוב ולבחון את קביעתו שטעינו בהבנת דברי החזו"א, ונבהיר את דברינו המיוסדים על מכלול דבריו של החזו"א בסי' פו ובסי' מט.

מן הראוי לפתוח ולהבהיר, אליבא שיטתו של החזו"א איזה בעל יוגדר כבעל שהוא "לאו בר גירושין" ומי ייחשב "בר גירושין". ביחס לאותו בעל שכבר שבק חיים, כתב החזו"א סי' פו סק"ז שהוא "אינו בר גירושין". אך ביחס לבעל שוטה קבע החזו"א בסק"ו: "דהוא בר גירושין, אלא שאין הסכמתו הסכמה", ולכן, אם הבעל נשתטה בין כתיבה לנתינה וחזר ונשתפה, הגט אינו מתבטל. על יסוד קביעה זו, החזו"א הסכים עם שיטת הב"י ושאר האחרונים, ודחה דברי הט"ז שסבר שמעמדו של השוטה "אינו בר גירושין". לכאורה, דברי החזו"א צריכים ביאור, כיצד הדבר בא לידי ביטוי ששוטה "בר גירושין", שהרי אליבא דשיטת החזו"א כשהבעל היה פיקח וציווה לכתוב וליתן גט ונשתטה, אם השליח יכתוב וייתן גט בשליחות הבעל בעת שטותו של הבעל, הגט בטל מהתורה (ודלא כשאר האחרונים שכתבו שפסול מדרבנן), ובנסיבות אלו לא שייך להביאו למצב שיהיה בעל המגרש בעת שטותו, א"כ היכן באה לידי ביטוי הלכה זו, שאותו בעל שוטה יוגדר "בר גירושין". אך הדברים מתבארים על פי דרכו של החזו"א בריש סי' פו שמועיל "זכין לאדם" בגירושין לרבות לבעל שוטה.

לפי דרכו זו, בדבריו בסק"א וסק"ב "קנין" היינו לרבות קנין גירושין. ודוגמה ברורה היא דבריו במש"כ "ואף לפום גמ' דילן דאין עושין גמר הקנין היום ע"פ מעשיו של אתמול, מ"מ לכשישתפה אין צריך לאימלוכי בו, דודאי אין זמן השטות הפסק, שהרי זכין לו בזמן שטותו", לאיזה קנין מתייחס החזו"א באמרו שאין עושין גמר הקנין היום וכו' לפום גמ' דילן וכי גמ' דילן מתייחסת לדיני ממונות, הרי פשיטא דגמ' דילן מתייחסת רק לגירושין, לכן פשיטא שדברי החזו"א מתייחסים לקנין הגירושין שתחילתו בציווי וגמרו במתן הגט, איך ניתן לפרש אחרת? בנוסף, אילו סבר החזו"א שדין "זכין" וכו' נאמר רק בממון ולא בגירושין, היה עליו להאריך טובא כיצד ביאורו בסק"א ובסק"ב מתאים לסוגיא זו של מחלוקת ריש לקיש ורבי יוחנן שעניינה גירושין בלבד. אם אין הלכה זו אלא בממון, עדיין ביחס להלכות גירושין שהסוגיא עוסקת בהן, קשה שהרי זמן השטות יחשב הפסק שאינו מאפשר לכתוב כשחזר ונשתפה.

על כן בהכרח, כשכותב החזו"א סק"א וסק"ב שהשוטה חשיב "בר קנין", פשיטא שכוונתו בר גירושין כמבואר בסק"ו. ולכן ברור שמש"כ החזו"א "דודאי אין זמן השטות הפסק, שהרי זכין לו בזמן שטותו", היינו הגירושין דאיירי בה.

מש"כ כת"ר: "והרי לדעת רבי יוחנן שוטה זה בזמן שטותו א"א לזכות לו גט", דבריו אינם ברורים, כי הרי בדיוק בנקודה זו הוכחנו שקביעה זו אינה נכונה.

אמנם באותו נידון שבחזו"א סי' מט וסי' פו, הבעל ציווה בהיותו פיקח קודם שנשתטה, אך מבואר בחזו"א, חזור והדגש מספר פעמים, שלאחר שהבעל נשתטה, כבר אין ממש בציווי זה, ואינו אחראי למה שעשה בעת פקחותו, לרבות בעניינים שהם זכות עבורו. לכן אדם שציווה בהיותו פקח ונשתטה, כל מה שנעשה קודם שנשתטה נכנס למצב של מעין "הקפאה", ובלא ההלכה של "זכין" לא ניתן לעשות בו כל שימוש, לרבות בציווי לדבר שהוא זכות עבורו.

ולכן אליבא דרבי יוחנן ציווי זה אינו יכול להיות גורם שניתן להתחשב בו, כמפורש בדברי החזו"א בסי' מט שם: "הלכך אף שנתרצה, אין ריצויו מועיל כלום ליתן כשנשתטה". וזאת כפי דרכו המבוארת בדבריו בסי' פו שכתב "כשנשתטה אין הסכמתו הקודמת מועלת על זמן שטותו ואין זמן שטותו אחראי בעד מעשיו הקודמים למחשב לשמה... אין צוואתו הראשונה כלום". לכן בהכרח שגם בסי' מט סבר החזו"א שאם הגירושין היו זכות גמורה לבעל, הזכיה עבורו בכתיבת הגט ונתינתו אינה יכולה להיות מיוסדת בשום פנים ואופן על אותו ציווי שהבעל ציווה קודם שנשתטה, אלא זכיה זו מועילה גם בלא ציווי זה.

לכן לפי דרכו, בסי' מט ס"ק יא ביחס לכתיבת גט שחרור לעבד, כשהאפוטרופוס של הקטן משחררו, כתב החזו"א: "ומיני' שמעינן דכל שהוא זכותו של יתום לשחרר, חשיב שליחות לעניין כתיבת השטר, וחשיב לשמה, וחשיב נתינה מיד האדון", עכ"ל. דהיינו הכתיבה תידון ככתיבת גט לשמה, על יסוד "זכין לאדם" בלבד.

לכן לא ייתכן לקבל את הטענה שדברי החזו"א בסי' פו מתייחסים לנסיבות שהבעל ציווה בהיותו פיקח ואינם מלמדים על נסיבות שלא ציווה, וזאת מאחר שהחזו"א חזר והדגיש שאין ריצויו מועיל כלום ליתן כשנשתטה, ושאין צוואתו הראשונה כלום. לאחר שהחזו"א חזר והדגיש פעמיים שבנסיבות אלו הציווי אינו מועיל כלום, וכי אנו יכולים לפרש בדבריו אחרת?

דברי החזו"א סי' מט סק"י ברור מללו במש"כ: "לא מהני בזה גילוי דעתא, כיוון שאין כאן זכות בעצם". לכן לפי דרכו, אין מעליותא בגילוי הדעת המוקדם, ובכל מקרה שלא ניתן לפעול על יסוד מינוי שליחות, ובהיעדר זכות גמורה בעצם הגירושין, לא ניתן לזכות מדין זכין לאדם וכו'. ובנסיבות אלו גילוי הדעת גרידא, שניתן בעבר מצד הבעל המבקש להתגרש, לא היה יכול להביא לקביעה שזו זכות גמורה להתגרש.

ועיין בספר קובץ תשובות ח"א סי' קעז, שמרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל האריך טובא להוכיח שאם מינוי השליחות אינו בר תוקף, אין ממש בגילוי הדעת שרצונו לגרש, ולכן העלה שיועיל רק אם יתברר שעצם הגירושין הן זכות עבור הבעל, ויתנו את הגט עפ"י ההלכה של זכין לאדם שלא בפניו. לכן ברור שבהיעדר תוקף למינוי, אין ממש בגילוי הדעת גרידא.

על כן לאחר שקבענו בפסק הדין שזוהי זכות עבור הבעל להתגרש, ניתן לזכות עבורו את הגט, והדברים שרירים וקיימים אליבא דשיטת החזו"א. וכן יצוין כי ביחס לזיכוי גט עבור בעל שוטה הבאנו בפסק הדין את שיטת האחיעזר ח"א סי' כח וסי' כט.

עוד יצוין כי בפסק הדין הזכרנו שבספר אבני נזר הסכים לשיטה זו אליבא דשיטת הרמב"ם. באבני נזר חלק אה"ע סי' ח' ס"ק ט"ז, לאחר שהעלה שדין שזכין לשוטה הוא מדאורייתא, כתב אליבא דשיטת הרמב"ם: "דהעושה שליח לגרש ונשתטה כשר מהתורה [כן כתבו הב"ח והח"מ והב"ש והפר"ח לדעתו דלא כב"י] ואף דבשעת כתיבה ונתינה המשלח שוטה ולאו בר שליחות... וה"נ בזכיה הוא הדין והוא הטעם", עכ"ל. בדבריו אלו קבע האבני נזר שאליבא דשיטת הרמב"ם יש מקום להלכה זו של זכין לאדם בגירושין עבור בעל שוטה.

עוד נוסיף להבהיר ביחס לשיטה זו כי כלל גדול ביחס לגזרות חז"ל, שאין אנו מוסיפים לגזור במקום שהם לא גזרו. לכן אמנם מצינו שגזרו פסול דרבנן בגט של שוטה כשהגט נכתב על יסוד ציווי הבעל בעת היותו פיקח ונשתטה, ומכוח ציווי אותו בעל שכעת הוא שוטה, הגט נכתב. אך לא מצינו גזירה כזו בגט שבו הבעל אישית לא ציווה, וכפי שקבענו שניתן לכתוב וליתן מכח זכיה עבורו, ומצווה זה כמובן בר דעת בעת הכתיבה והנתינה, מפני שנידון זה שונה באופן מהותי, ואין יסוד לקבוע שגם במקרה זה חלה גזירת חז"ל, וכמו שלא חש לכך האחיעזר בתשובתו הנזכרת. לכן כתבנו בפסק הדין:
"הגזרה מתייחסת רק לבעל המצווה, גזירה שמא הבעל בעצמו ימנה בהיותו שוטה, וכמ"ש בפירוש בתוספות ר"י הזקן (קידושין עח,ב): 'טעמא, הואיל והוא שוטה ומדבר, אי שרית למיהב ליה כשהוא שוטה, הואיל ואמר כתבו ותנו כשהוא פקח, אתי למשרא למיתן גיטא כי אמר כתבו ותנו כשהוא שוטה, דלא הוי גט כלל', דהיינו הגזרה מתייחסת לנסיבות בהן מתן הגט מיוסד על ציווי הבעל בהיותו פקח כשלאחר הציווי השתטה, שמא יתירו גם כשציווה בעת שטותו".

לכן אליבא דשיטת הרמב"ם לפי האבני נזר, זיכוי הגט בנידון דנן מועיל ואין יסוד לקבוע שגם בנסיבות אלו, שהמזכה – שהוא המצווה – בר דעת, קיים פסול דרבנן. אמנם לפי דרכו של האבני נזר בביאור הטור והריא"ז, ולאחר שנתקן דבריו בט"ס שנפלה בתשובת האבני נזר ס"ק יז (מש"כ דאי כנראה צ"ל דאיהו, ולא עמדנו על ט"ס זו בעת כתיבת פסק הדין), לשיטה זו לא יועיל זכין בגירושין לבעל שוטה. אך עפ"י דרכו של האבני נזר בסי' קצ"ט סק"י ס"ק יא להלכה פסק כדעת הרמב"ם (לאחר שבתוס' ר"י הזקן הסכים עם הרמב"ם), ולמעשה הורה כן בצירוף ספקות נוספים, ולפי דרכו של האבני נזר ה"ה בניד"ד מאחר שמעיקר הדין דנקטינן כרמב"ם דמהני זכיה בגירושין לבעל שוטה בכתיבה ונתינה, ולמעשה כן הוא במקום עיגון על יסוד דברי הר צבי וסיעתו, המוסיפים צירוף נוסף הנחוץ לפסוק כן הלכה למעשה במקום עיגון, אליבא דשיטת האבני נזר.

ג. ביחס להשגה שלא ייתכן שתועיל כתיבת גט באמצעות זיכוי ובלא ציווי וגרע מ"אומר אמרו". הדברים תמוהים: וכי עלה על דעת כת"ר, ששאלה יסודית כזו נעלמה מאתנו. מה עוד שלאחר שאנו מחזיקים שזו שיטת החזו"א והאבני נזר (בדעת הרמב"ם), הרי פשיטא שחייב להיות מענה לתמיהה מהסוג הזה. ואכן ביאור הדברים נכתב בפסק הדין בתוך ביאור שיטת החזו"א וכדלהלן:
"לפי המבואר, דברי החזו"א בביאור גדר לשמה, יתפרשו בכה"ג שהסופר מקבל את כוחו מהבעל כפי שהדבר נעשה בכל כתיבת גט בעלמא, אך לא כשהגירושין הם זכות גמורה, והמזכה לבעל את כתיבת הגט יכול לקבל את כוחו שלא מכח ציווי הבעל, אלא מכח המזכה ועל יסוד ההלכה "זכין לאדם שלא בפניו." עד כאן.

עפ"י דרך זו, כאמור בסי' מט ס"ק יא כתב החזו"א ביחס לשטר שחרור, שגם בו נאמרו ההלכות של כתיבה לשמה כמו בגט אשה: "ומיני' שמעינן דכל שהוא זכותו של יתום לשחרר, חשיב שליחות לעניין כתיבת השטר, וחשיב לשמה, וחשיב נתינה מיד האדון." דהיינו די בכך שיתאחד הסופר עם דעת המצווה זיכוי עבור העבד של היתום, וזאת לאחר שעל פי ההלכה לאותו מזכה ניתן הכח לצוות על כתיבת הגט.

בדרך דומה קבע האחיעזר ח"א סי' כט סק"ו שמועיל זיכוי גט עבור הבעל השוטה, וביאר:
"באומר מפורש כל הרוצה לכתוב גט לאשתי יהי' שלוחי הי' מועיל, וא"כ בזכי' אנן סהדי דהוי כמו שאמר מפורש."

שיטת הרד"ך שהביא הב"ש (סי' קכ סק"ח) זכתה בפסק הדין להתייחסות כדלהלן:
" יצוין... ומאחר שלהלכה למעשה במקום עיגון אנו נוהגים לסמוך על השיטה שמועיל ציווי בכתב, הרי שבמקום עיגון נקטינן למעשה שאין הכרח שהבעל והסופר יתאחדו לכתיבת הגט לשמה."

היינו שבנקודה הזו של הגדרת החזו"א בדין לשמה שקיים הכרח "שיתאחדו רצון הבעל ורצון הסופר והעדים בשעה אחת", אין זה מוסכם עכ"פ במקום עיגון, אך זו הייתה רק הערה להשלמת ההתייחסות לנקודה זו שהתבארה בדברי החזו"א, אך פשיטא שאין זה הביאור בעיקר שיטתו של החזו"א שהובהרה כאמור.

ביחס לדברי הרא"ש פרק האומר סי' כ', בדברי הרא"ש מבואר שביחס לשליח להולכה ולשליח קבלה מועיל "קים לן" שהבעל או האשה רוצים בכך, משא"כ ביחס לכתיבת הגט וחתימתו, גם אם "קים לן" שהבעל רוצה אין כותבים וחותמים בלא שמיעת קולו. אך אותן הנסיבות ש"קים לן" שהבעל רוצה, אינן בהכרח נסיבות שהגירושין הן זכות גמורה לבעל, וכמו מעשים בכל יום שהרבה בעלים רוצים לגרש, למרות שיש בגירושין חובה עבורם, ודברי הרא"ש ביחס לחובה לשמוע קולו אינן בנסיבות שהגירושין זכות גמורה עבורו. ונרחיב ונבהיר.

הרא"ש בסיום דבריו כותב "ודווקא לענין כתיבת הגט וחתימה הוא דבעינן שמיעת קולו וכן כתבתי למעלה", ומציין הקרבן נתנאל לדברי הרא"ש פרק שני סי' כה. הרא"ש שם, כתב כדלהלן:
"וא"ת והא מוכח לקמן דבעינן שליחות בכתיבה דאמרינן צריך שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, ואמרינן נמי ההיא דהוו קרי לה נפואתה כתוב סהדי תפואתה, וקאמר דעשו עדים שליחותן. ויש לומר דכולה מילתא לא הוי אלא משום לשמה, דלא חשיב לשמה בשלא צוה הבעל, משום דסתם אשה לאו לגירושין עומדת. תדע מדדייקינן בריש זבחים ממתניתין דהכותב טופסי גיטין דמסתמא לאו לשמה קאי, ומשמע דפסיל ליה בכל ענין, אפילו עשאו לשם אשה זו, כיון שלא ציוה הבעל וחשיב ליה סתמא, כדמוכח התם. והיינו טעמא דלא בעינן שליחות משום דוכתב לאו אבעל קאי אלא אסופר, כלומר וכתב הסופר ונתן הבעל."

מאחר שהרא"ש בעצמו בפרק האומר מציין לדבריו בפרק שני, בהכרח שדברי הרא"ש משלימים אלו את אלו ומתפרשים כשיטה אחת. ויסוד הדברים הוא עפ"י דברי הירושלמי, שהובא בראשונים, שקבעו ביחס לאשה שהייתה צווחת שברצונה להתגרש, "אני אומר שמא חזרה בה", וכל עוד שלא התמנה שליח שיקבל את כוחה של המשלחת והעומד במקומה, ובלא שהדבר זכות גמורה, אין ערך לרצון האשה שבא לידי ביטוי קודם לשעת הזיכוי, והטעם – שמא חזרה בה. אבל אם באותה שעה ממש של הזיכוי, קים לן שהאשה רוצה להתגרש, די בכך. וכן ביחס לשליח להולכת הגט אין צריך שמיעת קולו של הבעל המשלח לאחר שכבר נכתב הגט כראוי. אבל ביחס לכתיבת הגט גופו, מאחר שסתמא אשה לאו לגירושין קיימא, יש לשמוע קולו כדי שיהיה ברור לסופר שהבעל רוצה לתת גט ועל ידי ציווי הבעל האשה יצאה ממצב של "סתמא" אלא היא בגדר "לגירושין קיימא", וכתיבת הגט היא כתיבה לשמה. וממועד הציווי ואילך, הסופר יוכל לכתוב את הגט גם לאחר זמן, וכבר אין לחוש שמא הבעל חזר בו. לכן הרא"ש קבע שגם אם קים לן שהבעל רוצה, עדיין בסתמא האשה אינה לגירושין קיימא, כי לא תיהפך לסתמא לגירושין אלא בעקבות ציווי. וכבר הבאנו בפסק הדין מדברי הרשב"א (גיטין כג,א) שכתב: "שמעי' מינה דאי אשה לגירושין קיימא, טופסי גיטין כשרים אף על פי שלא עשאו בעל לסופר שליח". על פי יסוד זה, המוסכם על הרבה ראשונים וכן על הרא"ש כאמור, וכפי שפירטנו באריכות בפסק הדין, כתבו כמה מהפוסקים להקל בנסיבות חריגות מאוד שבהן נקבע שהגירושין הן זכות גמורה עבור הבעל והאשה "סתמא לגירושין קיימא", וביחס לנסיבות אלו לא נאמרו דברי הרא"ש בפרק האומר.

ביחס לתשובת חבצלת השרון תניינא סי' עט, שכת"ר השיג על דברינו בהבנת תשובה זו. בפסק הדין הובא מתחילת דברי חבצלת שרון שקבע שההלכה של "זכין לאדם" נאמרה ביחס לקידושין וכן גם בגירושין הדין כמו בקידושין, "כיוון דאיתקש יציאה להווי'", כלשונו של חבצלת השרון. ובפתיחת דבריו, בעת שהציג שאלה זו לדיון כתב:
"האיך הדין באיש כה"ג היכא דידעינן דזכות הוא לו, אם יכולים לכתוב ולחתום גט שלא מדעתו, משום דזכין לאדם שלא בפניו".

אמנם ביחס לקידושין ההלכה של זכין תמומש בכפוף לגילוי דעת מוקדם שרצונו לקדש את אותה אשה, משא"כ בגירושין שאין ערך לגילוי דעת גרידא, כמבואר לעיל. על יסוד הנחה זו דמקישינן יציאה להוי' קבע חבצלת השרון שאם הגירושין הן זכות גמורה עבור הבעל, אדם אחר יכול לפעול עבורו בלא מינוי כלל. וגם בסוף דבריו, ולאחר שהאריך בביאור הלכה זו של כתיבת לשמה וקבע שהיא מחייבת שליחות הסופר עבור הבעל, גם אליבא שיטת הראשונים הסוברים שעצם כתיבת הגט אינה מחייבת שליחות, חזרנו לדין דמה"ט מהני כתיבת גט לשמה עבורו מדין זכין וגם ללא ציווי ובלא דעת הבעל. אלא שבאמצע דבריו עלה בדעתו של החבצלת השרון שאליבא דהרמב"ן והרא"ש שמיעת קולו של הבעל תועיל גם לאחר שעשו שליחותם, וכי בנידון שלו, בלא שמיעת קולו של הבעל בזמנו, לא היה מועיל מצד זכין בלבד. אך החבצלת השרון בעצמו הרגיש שסברא זו אינה מתיישבת עם ההלכה הפשוטה, שלאחר שעשו שליחותן כבר לא ניתן לכתוב גט, לרבות בנסיבות שהסופר והעדים שמעו את הציווי בזמנו. ומאחר שזו הלכה פשוטה, וקשה מאוד לחדש חידוש מפליג שיש ערך לשמיעת קולו בנסיבות שכבר עשו שליחותן, וכן הביא מדברי הרא"ש פ"ב דגיטין מש"כ בזה, לכן במסקנת דבריו, החבצלת השרון לא נשאר עם סברא מחודשת זו שאין לה חבר בפוסקים, שיש מעמד כלשהוא לשמיעת קולו לאחר שכבר עשו שליחותן.

לאחר הביאור שכתב חבצלת השרון (בדבריו בד"ה הנל"ע), יותר לא היה הכרח להישאר עם חידוש מרחיק לכת ולתת מעמד לשמיעת קולו של הבעל בנסיבות שעל פי ההלכה כבר עשו שליחותן. אלא לאחר שכבר עשו שליחותן, פשיטא שהשליחות בטלה לגמרי כפי העולה מפשטות דברי כל הפוסקים, ומאידך גיסא היא תוכל לבוא לידי ביטוי רק בנסיבות של זכין, ובנסיבות אלו מאחר שביחס לעצם ה"לשמה", הכתיבה מועילה מדין שליחות לפי דרכו, ה"זכין לאדם" יועיל לכל דבר גם בלא שמיעת קולו כלל, וכמו שקבע חבצלת השרון בתחילת דבריו.

בלשון אחרת: לאחר ביאורו המחודש של חבצלת השרון בביאור דין לשמה (בד"ה הנל"ע), אין מקום ואין הכרח לכל דבריו קודם לכן בשיטת הרמב"ן והרא"ש, אלא מאחר שהכול מכוח גדרי שליחות אתינן, ההלכה של עשו שליחותן שרירה וקיימת גם ביחס לסופר ועדים שכבר שמעו את קולו והכול מתבטל לאחר שעשו שליחותן, ומאידך גיסא בנסיבות של זכות גמורה וכשפועלים מכוח ההלכה של זכין לאדם ניתן לכתוב ללא שמיעת קולו כיוון שההלכה של זכין מאפשרת להיעשות שליח במקומו. לכן לא היה נכון להביא בפסק הדין את המהלך שכתב חבצלת השרון באמצע דבריו, מהלך שלא נשאר אליבא דמסקנתו, שאינו נכון לדינא שיש מעמד כלשהוא לשמיעת קולו למרות שכבר עשו עדים שליחותן.

ד. התוספות במסכת זבחים ב: סוברים שאין חיוב לגרש בזינתה ולכן בסתמא לאו לגירושין קיימא. ואין בדברי התוספות גילוי באילו נסיבות האשה אכן לגירושין קיימא. באותן נסיבות חריגות שהאשה לגירושין קיימא, והובאו בכמה פוסקים שהוזכרו בפסק הדין, די בכך שלפי דעת בית הדין האשה מעוניינת להתגרש ושלא להתעגן.

מה שכתב כת"ר שהזכות עבור הבעל נובעת כי קיימת אומדנא שהבעל רוצה למלא את רצונה והוסיף כת"ר שהנחה זו אינה ברורה, הערה זו אינה במקומה, אלא הזכות היא מפני שזכות עבורו שלא להשאיר אשתו עגונה, שזהו דבר חמור מצד עצמו. לדוגמה עיין אחיעזר ח"א סי' כח סק"ז מהרב שלמה הכהן מווילנא שכתב: "חשיב זכות שיש מצוה להתירה מכבלי העיגון... ומצד זכות כותבים ונותנים גט לאשתו". ודבריו נכתבו אודות בעל שהיה חשש שנשתטה, עליו דן האחיעזר בתשובתו שם, ועיי"ש בדבריו.

ביחס לדברי השרידי אש, לא ניתן להתעלם מהנידון עליו נסובו דבריו, שהיא שאלת דינם של אותן ארבע נשים שעלו בזמנו מתימן ובעליהם נשארו בתימן והתאסלמו. בנידון שם, אותו בעל היה בר דעת והתנגד לכך שאשתו נטשה אותו ולא התאסלמה עמו, והגם שמעשיהם של אותם בעלים קשים חמורים ושליליים מכל בחינה, אך מנלן שאם נשאל את אותו בעל הוא יסכים שזוהי זכות עבורו להתגרש. אדרבה, ייתכן מאוד שהוא כבר הודיע שבכוונתו לעגן את אשתו שלא הלכה בדרכו, מה עוד שבמאמץ רב ניתן להגיע אליו, כפי שאכן אירע בסופה של אותה פרשה. ולכן קבע השרידי אש שכל האומדנות וקביעת הזכות הן חלשות. לכן נידון דנן רחוק מאוד מאותו נידון מכמה טעמים כמבואר למעיין, ובכך מתפרשים דברי השרידי אש בסיום תשובתו.

ה. ביחס לשוטים בכל הדורות, קיימת הבחנה שהיא עקרונית ומהותית בין נידון דנן לאותם מקרים. פסק הדין התייחס לנידון בעל שלא חלי ולא מרגיש אם אשתו לידו ואין כל תועלת בטיפולה, ובנוסף בנידון זה מכמה טעמים שהתבררו בבית הדין אין זו כלל מציאות מעשית בשטח. משא"כ באותם מקרים שהיו נפוצים בכל הדורות וכן בימינו ביחס לסתם שוטים מכל סוג שהוא, בסתמא אשתו מטפלת בו. ואילו בעבר, בסתמא לא היה מאושפז (כי בתי חולים לחולי נפש לא היו מצויים). גם באותם מקרים חריגים שהיו בתי חולים כאלו כגון מהידוע לנו מלפני כמאה וחמישים שנה, עיין שואל ומשיב מהדורה קמא חלק א' סי' קכ, הייתה תועלת בטיפול האשה בבעלה בעת האשפוז. וגם אם מצבו היה חמור, ואפילו אם היה סיכון למי ששוהה במחיצתם, תמיד היה סיכוי סביר ותקווה רבה, שמצבו ישתפר, כפי שאנו רואים שוטים רבים שלאחר זמן חוזרים למצב נורמאלי, ומטעם זה, אין זו זכות עבורו להתגרש כעת ושלא להמתין עד שהמצב ישתפר. בנוסף, בעבר לא היה גורם מוסדי רציני ואחראי שלקח עליו את כל האחריות ביחס לאותו מטופל והוריד כל נטל מבני המשפחה, אלא בעיקרו של דבר העול נפל על בני המשפחה, לרבות אשתו, ולא היה מקום לקבוע שזו זכות עבורו להתגרש ולפטור את אשתו מלשאת בנטל. לכן מציאות זו כלל אינה תואמת למציאות הנידונה כעת.

ובכל מקרה, ביחס לבעל שוטה המאושפז, עדיין קיימת אפשרות להחזירו הביתה ולטפל בו בביתו, משא"כ בנידון דידן, אם יוציאוהו מבית החולים – מיד ימות. ויצוין כי החזו"א בהלכות קדושין סי' מט סק"י שהובא בפסק הדין, נימק את דבריו, שאין מקום לזיכוי כתיבת הגט ונתינתו עבור בעל שוטה, "...שאין כאן זכות לבעל, ואדרבה חובה הוא לו שיהא אסור להתייחד עמה מיד והוא צריך לשימושה...", מתוך דבריו עולה כי אם הייתה יכולה להמשיך לטפל בו ללא התייחדות, לא היה בכך משום חובה לבעל, שהרי תוכל לטפל בו גם אחר כך אם תרצה, ודבר זה נכון ביחס לבעל דנן המאושפז בבית חולים בשום אופן אינו יכול לצאת משם.

יובהר ויודגש, פסק הדין שלנו התייחס רק לתופעה המוכרת לעולם הרפואה בארבעים השנים האחרונות בלבד. בתחילת ארבעים שנים אלו הייתה התופעה מאוד מצומצמת, ובמשך השנים, עם ההתקדמות הרפואית בשנים האחרונות היא התרחבה יותר.

באנציקלופדיה הלכתית רפואית (כרך ה, ערך נוטה למות, א) כתב הרב פרופ' אברהם שטיינברג:
"צמח" – מצב זה תואר לראשונה כתסמונת מוגדרת בשנת 1972. הוא הוגדר עם השנים על ידי קריטריונים רפואיים שונים, אך הוא נותר כמצב רפואי עם בעיות אבחנתיות קשות.

נסיבות אלו הן ייחודיות לשנים האחרונות בלבד, וגדולי הדורות שלפנינו לא נדרשו ולא יכלו להידרש לשאלה זו שקמה וגם ניצבה במלוא עוזה רק בשנים האחרונות ממש, בעת שהקִדְמה הרפואית הצליחה להותיר בחיים חולים אלו לאחר שנפתרה בעיית פצעי הלחץ שגרמו למותם בעבר, ולאחר שנפתרה בעיית ההזנה, כשבעבר ההזנה גרמה להם למוות מתוך חנק. ובנוסף כאמור הם אינם יכולים להיות בביתם ואין להם כל הבנה אודות היותם נשואים או גרושים. באלו אין להם כל הפסד מהגירושין, ומאידך גיסא קיימת זכות עבורם שלא יעגנו את נשותיהם ושלא יארע מכשול עקב המצב הממושך שהן מעוגנות.

עוד יצוין, ביחס לזיכוי גט באופן כללי בנסיבות חריגות של עגינות, קיימת מסורת פסיקה בדורות האחרונים. אודות זיכוי מתן הגט, לדעת החת"ס כך נהגו כדבר שבשגרה בכל מקרה של היתר נישואין לבעל שאשתו שוטה והושלש גט ולא היה ניתן למוסרו בעת שטותה או למנות שליח הולכה. בתשובה בחלק אה"ע חלק ב' סי' מג כתב החת"ס דברים נחרצים מאוד בהלכה זו: "יֵעָשה אז שלוחו מטעם זכין לאדם שלא בפניו. ויען כי דברי הגאון ז"ל אמתיים בלי ספק לקיים דברי חכמים הראשונים, אשר מעולם הנהיגו להתיר ע"י מאה רבנים לישא אשה על אשתו שטיא, ולא רפרף אדם מעולם". וכן עשו זיכוי מתן גט בבית הדין בחיפה על פי הוראת הגרי"ש אלישיב זצ"ל ועוד גדולי תורה לפני כשישים שנה, והאחיעזר ח"א סי' כח קבע שהיה נכון לנהוג כן גם ביחס לבעל שוטה, ובסי' כט חיזק שיטתו. וכן ביחס לכתיבת גט ונתינתו בבעל פיקח הובאו בפסק הדין הוראות הגאון רבי שלמה דוד כהנא זצ"ל ראב"ד וארשא, וכן הגרי"א הרצוג זצ"ל מביאו עדותו של ראב"ד וארשא שאירע שנהגו כן בעירו, אף שבבעל פקח עלו ספקות ביחס לשאלת הזכות (כשבנידון דנן נקודה זו ברורה), וכן הוראת האג"מ אה"ע ח"א סי' קיז וסי' קיח בנידון שלו לפי דרכו, ועוד פוסקים שהוזכרו בפסק הדין כמבואר למעיין.

עוד נציין, כידוע ליושבי על מדין, בכל דין תורה קיימים פרטים רבים המיוחדים במקרה זה והמשליכים על מסקנת פסק הדין. ביחס להיבט העובדתי, בכל מקרה לגופו בית הדין היושב על מדין בודק וחוקר את פרטי הנסיבות. קשה לקבל מצב, שבו רב שלא שמע דבר מאחד מבעלי הדין ומהנוגעים בדבר, קובע קביעות עובדתית ללא יסוד במציאות, וממאן לסמוך על בית הדין שכבר בדק את כל הנחוץ. גם בנידון זה בית הדין מינה עו"ד כאפוטרופוס עבור הבעל, וכבר בפתיחת פסק הדין צוין שאותו אפוטרופוס בדק את כל הנחוץ, והביע עמדה מנקודת המבט שלו כאפוטרופוס, כשטובת הבעל בלבד לנגד עיניו, והודיע לאחר בדיקה יסודית שאין לבעל כל חובה מהגירושין, לא בתחום הכלכלי ולא באף תחום רפואי, והכול נעשה לאחר שבדק וחקר את הנדרש עם הצוות הרפואי. ויצוין למה שכתב הגרי"ש אלישיב זצ"ל בסיום תשובתו בקובץ תשובות ח"א סי' קע"ז:
"סוף דבר יש לדון ולברר כל העובדות שבכל הרשאה והרשאה לחוד, ולדון בכל אחת מהן אם מסירת הגט ליד האשה היא לטובתו של הבעל או לא. ואם יתברר הדבר לפני בית הדין שאמנם זה לטובת הבעל, וזהו זכות גמור בשבילו אפשר למסור ליד האשה במקום עיגון ... לכן אפשר למסור לה את הגט, ורק באופן הנ"ל, היינו, לאחר שבית הדין יברר שמסירת הגט לאשה הוא זכות גמור לבעל".

דהיינו, בית הדין בכל מקרה לגופו מחויב לברר את פרטי הנסיבות לאשורן, וכך עשינו בבית דיננו, וכאמור לא היתה לבעל כל חובה בגירושין, ומאידך הבהרנו באר היטב את הזכות שיש לבעל בגירושין וכעין שכבר הבאנו לעיל מאחד הפוסקים שכתב "חשיב זכות שיש מצוה להתירה מכבלי העיגון", ולמנוע חשש מכשול בעתיד בגין הנסיבות הידועות, (ויצוין, גם בנידון שבקובץ תשובות שם, התחשבו בזכות רוחנית למרות שהבעל אינו מכיר בה).

ביחס לפסק הדין הנידון, בית הדין נמנע מלפרט כמה פרטים הקשורים להיבט העובדתי העלולים להטיל דופי בגורם כזה או אחר. זו דרכנו מעולם בפסק דין המתפרסם להשמיט פרטים עובדתיים שיש בהם לשון הרע או הוצאת שם רע ביחס למי מהנזכרים בפסק הדין, מאחר שאין בכך תועלת. על כן גם ביושבנו על מדין במו"מ שקדם לפסק דין זה, כמובן ביררנו את העובדות לאשורן, כהוראתו הנזכרת של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ובלא פרסום פומבי ביחס למלוא פרטי המקרה, אך ביחס לכמה מההיבטים העובדתיים הם הושמטו מנוסח פסק הדין המתפרסם, ועקב כך התעוררו כמה ת"ח בקושיות שאינן במקומן ביחס לקביעה העובדתית שהדבר זכות עבור הבעל, ולא סמכו על בית הדין שעשה את מלאכתו נאמנה, ומתוך כך באו לתקוף את פסק הדין, שלא כדת.

ביחס לכת"ר שהיינו משומעי לקחו, ייתכן שאילו שיתפנו את כת"ר בבירור הלכה זו והכנסנו אותו יחד עמנו לעול ההוראה בדינה של אותה עגונה, ייתכן שבבירור משותף היה נמצא מזור לאותה עגונה. יצוין לדבריו הנפלאים של הגאון רבי חיים מוואלאז'ין בתשובתו (חוט המשולש חלק א סי' ח'):
"כת"ר נוטה אל החומרא מחמת שאין הדבר מוטל עליו, ואף אני כמוהו לא פניתי אל צדדי היתרים העולים מתוך העיון טרם הועלה עלי עול ההוראה והן עתה שבעוה"ר בסביבותינו נתייתם הדור מחכמים והעלו על צוארי עול ההוראה מכל הסביבה שאינם מתירים בשום אופן בלתי הסכמת דעתי הקלה, וחשבתי עם קוני וראיתי חובה לעצמי להתחזק בכל כחי לשקוד על תקנת עגונות."

כמו כן הצטערנו מדברי הפתיחה של כת"ר ולדברי הסיום "בהא נחתינא" וכו'. כידוע הנודע ביהודה, אחד מעמודי ההוראה בכל הדורות, בתשובתו לחכמי פרנקפורט, האריך מאוד בבירור כשרות אותו הגט (ראה אור הישר סי' ל, ונודע ביהודה מהדורת מכון ירושלים אבן העזר, תשובות נוספות סי' ט), ולמרות שהנודע ביהודה הסכים שחכמי פרנקפורט הם גדולי הדור קבע כי "לא חלה הוראתם כלל" ביחס לכשרות אותו גט מפני שהאשה לא עמדה לדין בפניהם ולא קיבלה אותם עליה. לכן בנידון שבפנינו אם הרבנים המשיגים היו נכנסים במו"מ עם חברי בית הדין כדרכה של תורה וחברי בית הדין היו מגיעים למסקנה שנפלה טעות הלכתית בפסיקה, פשיטא שהיינו בעצמנו מבטלים את פסק הדין ובלא להתחשב בשיקולי כבוד מדומה. אך לא ברור כיצד ניתן לבטלו ממרחקים, כשהרב המבטל כלל לא שמע את האשה ולא ישב לדון בין הצדדים, ולמרות זאת נכנס לפסיקה מהותית לגופו של תיק ספציפי, ואף בלא לשמוע כלל את חברי בית הדין.

אמנם בימים אלו אנו נוכחים בתופעה של דיינים המנסים להורות לבית הדין לבטל את פסק דינו, למרות שחברי בית הדין ביררו הלכה זו על בוריה היטב, ולמרות שגם לאחר עיון בדעת המשיגים הגיעו למסקנה שלא נפלה טעות בפסק הדין.

בנקודה זו נבהיר, ביחס לפסיקת ההלכה בדיני התורה בכלל, ובמסגרת הליך שיפוטי בפרט, תפיסת היסוד ההלכתית היא – שאין מקום שרב פוסק הלכה או דיין היושב על מדין, יפסוק הלכה למעשה בניגוד להכרתו, ויבטל דעתו בפני גדולים ממנו. אלא כל עוד פוסק ההלכה ירד לעומקה של הלכה כראוי, וגם לאחר עיון בדברי החולקים עליו, הרב הפוסק דבק בדעתו וסבור שהצדק עמו, וכי על פי שיקול דעתו דעתם של הגדולים ממנו אינה מכוונת להלכה, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואינו רשאי לפסוק בניגוד להכרתו. החריג היחיד לכלל הנ"ל הוא במסגרת דיון בבית הדין, כשדיין אחד נשאר בדעת מיעוט, עליו לפסוק כדעת הרוב בהתאם להוראת הכתוב: "אחרי רבים להטות".

הגמרא בתחילת מסכת הוריות (ב.) קובעת שאפילו תלמיד הראוי להוראה אינו רשאי לציית לבית הדין, אם לפי מיטב הכרתו בית הדין טעה בדינו, ובנסיבות מסויימות אף יחויב בקרבן על שגגתו אם טעה וסבר שיש לציית לפסק הדין המוטעה.

ובספר החינוך מצוה ע"ז כתב "שלא ילך אחד מן הדיינים אחר דעת דיין אחד גדול. מבלי שיהיה הדבר מובן אצלו בשכלו... שנאמר לא תענה על ריב לנטות ורצה לומר לא תאמר על הריב דבר לנטות, כלומר מצד הנטייה לבד אחר דברי דיין אחד גדול או אחר הרוב ולא מצד הבנתך", ועי"ש במנחת חינוך שה"ה בדיני ממונות כן. וכן בערוך השלחן חו"מ סי' יח ס"ט כתב שאם הדיין אומר אני פוסק כדעת פלוני בלא להבין דבריו וק"ו בלא להסכים עם דבריו אלא מבטל דעתו לדעת אותו פלוני, אינו דיין כלל.

והרא"ש במסכת סנהדרין פרק ד' סי' ו' קבע: "היכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה ואם עשה כן, זהו דין שקר", ודבריו הובאו בטור חו"מ סי' כה וברמ"א. בספר פלפולא חריפתא על הרא"ש (אות צ') כתב לבאר את דברי הרא"ש: "כשזה הדיין פוסק כאחד מהם בלא דעת עצמו, א"כ אין כאן דין כלל". ובתשובה כלל נה סי' ט' כתב הרא"ש את הדברים בנחרצות רבה, וז"ל:
"ומה שכתבת כי הזקן החכם רבי יעקב בן שושאן, נ"ע, היה שלם באותן שתי המידות, ומי יעלה על לבו להרהר אחריו ולבטל פירושו, זו אינה ראיה. מי לנו גדול כרש"י זצ"ל, שהאיר עיני הגולה בפירושיו, ונחלקו עליו בהרבה מקומות יוצאי יריכו, ר"ת ור"י ז"ל, וסתרו דבריו כי תורת אמת היא, ואין מחניפין לשום אדם", עכ"ל.

הרי שנאמנות פוסק ההלכה, לאמת הצרופה כפי מיטב הכרתו או בלשון הרא"ש: "כי תורת אמת היא" – זהו שיקול־על הגובר על שיקולים כבדי משקל אחרים, ופשיטא שנידון זה של היתר העגונה אינו שונה. על כן מאחר שגם לאחר עיון בכל דברי המשיגים שהגיעו לידינו, לשלושת חברי בית הדין בצפת, אין לנו ספק כי ההלכה התבררה כראוי וכי לא נפלה טעות בפסק הדין שניתן בעצה אחת ובעיון מעמיק משותף וממושך עם אחד מגדולי הדור ועם תלמידי חכמים נוספים, אין עולה על דעתנו לפסוק כעת "דין שקר" כהגדרתו ברא"ש ובטור, כתוצאה מהפעלת לחצים מכל סוג שהוא. בנוסף, איסור תורה של "לא תגורו מפני איש" מביא אותנו להימנע מלהתחשב באלימות מילולית מכל סוג או מלחצים גלויים וסמויים, שהן מנת חלקנו בימים אלו. מן הראוי שלא היו באים לעולם, ולפום צערא אגרא.

עוד בהזדמנות זו יצוין, יש שהרחיקו לכת ומצאו לנכון לייחס לנו את התנהלותם של כמה דיינים בפרשת "האח והאחות" לפני ארבעים שנה. וכמובן השוואה זו מקוממת מאוד.

יודגש ויובהר: אין אנו מתכוונים להתייחס לאותה פרשה לגופה והאם היה צדק בביקורת שהוטחה באותם דיינים, אלא לקבוע שאין כל דמיון לנידון זה. באותה פרשה, ישבו על מדין בית הדין בתל אביב ואח"כ בית הדין בפתח תקווה, עשו את מלאכתם ופסקו את דינם, ולאחר מכן הסוגיא התבררה על בוריה בבית הדין הגדול. למרות זאת, דיינים אחרים מבחוץ נכנסו לדון באותו תיק בניגוד לסדרי הדין המקובלים והנהוגים, הגם שנימקו הנהגה זו. ואילו בנידון דנן המציאות היא הפוכה לגמרי. בית הדין האזורי בצפת הוא בית הדין היחיד שישב על מדין ועשה מלאכתו נאמנה בהיתר עגונה זו המתגוררת באזור צפת, ובנוסף לא הוגש ערעור כי מלכתחילה האפוטרופוס של הבעל הסכים בשמו בעבורו לכל המהלך, ולא הייתה לו או לגורם אחר מטעמו של הבעל עילה לערער. ורק לאחר שכבר ניתן פסק הדין, התעוררו כמה גורמים שלא מצאו לנכון לשמוע תחילה את חברי בית הדין ויצאו בדרכים שונות כנגד בית הדין, כשכל התנהלותם ביחס לפסיקת דינה של העגונה שבפנינו היא בניגוד לסדרי הדין הבסיסיים והמחויבים על פי ההלכה, כמבואר בנודע ביהודה בתשובתו הנזכרת. אמנם מתחילת הדרך הודענו לכלל דייני בית הדין בארץ, שלמרות שהושמצנו קשה ובדרך בלתי סבירה שאין לה אח ורע, הגם שאין מחילה על ביזוי ת"ח, לשון הרע והוצאת שם רע, לא החזקנו ולא נחזיק במחלוקת ולא נצא בשום דרך, אף כנגד יוזמי המחלוקת, ובוודאי שלא יצאנו ולא נצא כנגד גדולי תורה, חלילה, אלא נמשיך להתרכז ולעסוק בבירור הלכה כמאמרה. לכן אנו מגיבים רק לחוות דעת הלכתיות המוצגות בפנינו ולטענות המוטחות בנו – ככל שהן בתחום ההלכתי, כפי שנעשה במסגרת הנוכחית.

ולסיום עוד הערה ובקשה: יידע כת"ר, שנעשה שימוש בדברי כבודו כדי לשפוך את דמנו ברבים בביזוי והסתה בקרב המון העם שאינם מבינים דבר בהלכה חמורה זו. אנו מניחים ומאמינים שהדבר לא נעשה על דעת כת"ר. ושואלים אנו כלפי המלעיזים: מי התיר את דמנו בלא לדבר עמנו מילה אחת ללא דין וללא משפט?! אתמהה! הרי חומרת איסור לשון הרע והלבנת פני חבירו ברבים ידועה לכל. האם הפגיעה במערכת בתי הדין בכל הקמפיין האדיר הזה תורמת לחיזוק מעמד בתי הדין והרבנות בכלל או מערערת אותה באופן חמור, הרבה יותר מפסק דין מחודש שאינו מוסכם על תלמידי חכמים אחרים. האם ערעור זה תורם ליראת שמים ולהעמדת הדת על תילה או להיפך. ראוי שכב' יעמיד את המלעיזים על חומרת מעשיהם, ויימצא את הדרך לתקן את הרושם הקשה שנעשה בעולם כתוצאה מפרסום הדברים.

וכן תמהנו על כת"ר, גם אליבא דשיטתו ואחרים שאינם מסכימים למסקנתנו, האם היה ראוי ונכון לסיים את הדברים רק בקביעה שאותה עגונה נותרה אשת איש. האם לא היה נכון לאמץ את דרכו של הגאון רבי אליעזר יצחק שהיה ראש ישיבת וואלאז'ין כחמש־עשרה שנה. בתשובתו שבספר חוט המשולש ח"ג סי' ד' שהובא בפתיחת פסק הדין, כתב:
"הנה העלובה הזו בוכה ומבכה על בעל נעוריה, ולאשר היא מפה קהילתנו שמה פניה עלינו, לשום לב אולי נוכל להמציא מזור למכתה להתירה מכבלי העיגון. והנה דבר זה מוטל על כל חכמי ישראל וגדוליהם לעיין ולפקח בשריותא דהאי איתתא, כאשר חשו חז"ל מאוד בתקנת בנות ישראל שלא יהיו עגונות."

הרי שאם הייתה עגונה בקהילתו קהילת וואלאז'ין – שהייתה עיירה קטנה למרות שהייתה בה ישיבה חשובה ומפוארת – נושא זה אינו עומד לפתחו של האב"ד המקומי בלבד, כפי ששאלות כבדות אחרות המתעוררות בעירו מוטלות עליו בלבד, אלא "דבר זה מוטל על כל חכמי ישראל וגדוליהם לעיין ולפקח בשריותא דהאי איתתא, כאשר חשו חז"ל מאוד בתקנת בנות ישראל שלא יהיו עגונות". וכיום נוכחנו שעניינה של העגונה הזו, נותר מוטל על בית הדין האזורי בלבד, ולאחר שעשה מלאכתו נאמנה ופסק את דינה, ת"ח רבים חשו שמוטל עליהם להיחלץ חושים ולעיין ולפקח כיצד ניתן לערער את פסק הדין, אך למרבה הצער, אף אחד מהם, לאחר שהביע דעתו לחומרא, לא מצא לנכון להשלים את דבריו באמצעות פנייה ישירה לבית הדין ולבקש לשבת יחד עם חברי בית הדין על פרטי התיק במלואם, אולי יימצא רווח והצלה ממקום אחר – "לעיין ולפקח בשריותא דהאי איתתא, כאשר חשו חז"ל מאוד בתקנת בנות ישראל שלא יהיו עגונות."

נסיים בתפילה שנזכה כולנו להיות מתלמידי החכמים המרבים שלום בעולם ולביאת גואל צדק במהרה בימינו, אמן.

הרב אוריאל לביא – אב"דהרב חיים בזק הרב יוסף יגודה



לפסק הדין