ב"ה
בית הדין האזורי צפת
בפני כבוד הדיינים:
הרב אוריאל לביא
הרב חיים בזק
הרב יוסף יגודה
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 861974/2
תאריך: כ באייר התשע"ד
20/05/2014
תובעת פלונית
נתבע פלוני (חסוי)
הנדון: גירושין
נושא הדיון: היתר עגונה שבעלה 'צמח' באמצעות זיכוי גט

פסק דין
בפני בית הדין בקשת האשה למצוא את הדרך להתירה מעגינותה.

לפני קרוב לשבע שנים אירעה תאונת דרכים שבה בעלה נפצע קשה לרבות פגיעת ראש חמורה, ומאז הוא מאושפז בבית החולים ומצבו קשה ביותר. עקב פגיעה זו, הבעל אינו יכול לתפקד לחלוטין, וגם אין דרך לתקשר עמו.

לפני כשנה התקיים ביקור של הדיינים בבית החולים כדי להתרשם בדרך בלתי אמצעית ממצבו, וכן התקיים ביקור נוסף בחודש אדר ב' השנה. שמענו את חוות הדעת הרפואית המוסמכת ביחס למצבו הרפואי, כשמנהל המחלקה והמנהל הרפואי של בית החולים שוחחו עם הדיינים והעבירו דיווח מפורט על אודות מצבו של הבעל, וכן ניתנה הערכה רפואית ביחס לצפוי בעתיד.

עו"ד רן ארנון, שהתמנה כאפוטרופוס לדין עבור הבעל, התבקש להודיע לבית הדין מהי עמדתו כאפוטרופוס, והאם קיימת התנגדות להיעתר לבקשת האשה למצוא דרך להתירה מעגינותה, ולהתיר את הנישואין בכל דרך שניתן על פי ההלכה. בתגובה, התקבלה הודעתו של עו"ד רן ארנון, שבנסיבות המיוחדות של מקרה זה, אינו מוצא מקום להתנגד.

בפסק הדין שניתן ביום י"ב אדר ב' תשע"ד (14/03/2014) נכתב שלאחר התייעצות עם גדולי תורה מהמעלה הראשונה, נמצאה הדרך להתירה מעגינותה. להלן נימוקים הלכתיים לפסק הדין.

האשה ילידת תש"ם נישאה לבעלה בחו"ק בשנת תשס"ב. בשנת תשס"ז בעלה נפגע קשה בראשו, מאז מאושפז בבית החולים אינו מתפקד לחלוטין, ואינו יכול לתת גט. לפי חוות הדעת הרפואית המוסמכת אין שינוי חיובי במצבו, ואין צפוי שינוי, ובכך אשתו נותרה עגונה.

כידוע, שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל ומצווה גדולה להתיר עגונה, מן ההכרח שנחזור על כל הצדדים כדי לברר עד מקום שידינו מגעת, האם ניתן להציל את האשה מעיגון. ויהי רצון שלא נכשל בדבר הלכה.

נקדים מדברי הגאון רבי אליעזר יצחק ז"ל, מראשי ישיבת וואלאז'ין, בספר חוט המשולש ח"ג סי' ד' בפתיחת בירור הלכה בשאלת עגונה, המתאימים מאוד לענייננו:
"הנה העלובה הזו בוכה ומבכה על בעל נעוריה, ולאשר היא מפה קהלתנו שמה פניה עלינו, לשום לב אולי נוכל להמציא מזור למכתה להתירה מכבלי העיגון. והנה דבר זה מוטל על כל חכמי ישראל וגדוליהם לעיין ולפקח בשריותא דהאי איתתא, כאשר חשו חז"ל מאוד בתקנת בנות ישראל שלא יהיו עגונות. ועניה זו רכה בשנים, ערך בת כ' שנה, לשוא שמרה, ח"ו, לא תהא כזאת בישראל. והנה יצאתי לעורר בשריותא דהאי איתתא כיד ד' הטובה עלי, וד' הטוב יורנו הדרך הישר אשר נלך בה לבל אכשל בדבר הלכה ח"ו. הדריכני בנתיב מצותיך כי בו חפצתי ואל אלקים אמת ינחני בדרך אמת בא"י למדני חוקיך."
פסק הדין המפורט להלן, הגם שהוא חידוש גדול, אך מבוסס כראוי על אדני ההלכה, ונכון לדינא במקום עיגון גמור. עיקרי הדברים דלהלן ביחס לזיכוי גט לשוטה, קיבלו את הסכמתו ותמיכתו המפורשת של אחד מגדולי הדור, דיין בית הדין הגדול בדימוס, מו"ר הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א. לאחר שעיין בתמצית הדברים כפי שעלו על הכתב בתחילה לבסס זיכוי הגט בנסיבות המיוחדות הללו, כתב בלשון זו:
"אחר שקראתי מה שכתב והאריך הגאון ר' אוריאל לביא ודבריו נכונים מאוד ואני מצטרף לדעתו להתיר במקרה המיוחד שלפנינו. זלמן נחמיה גודלברג."
ולאחר מכן הוספנו יסודות נוספים לביסוס פסק הדין, וכפי שיבואר להלן.

יובהר: אמנם בחלק מהיסודות של פסק הדין, ההלכה שנויה במחלוקת, אך לאחר שבכל אחת מהסוגיות השנויות במחלוקת קיימת הכרעה כמפורט להלן, במקום עיגון אנו נוקטים כדעה העיקרית לדינא, ושלא לחוש לכל הדעות. עיין בט"ז אה"ע סי' טז ס"ק טו שבפלוגתת הפוסקים במקום עיגון אפשר לפסוק כדעת המקילים. ובספר ערוך השלחן סי' יז סעיף קלט כתב:
"נ"ל דזהו דווקא כשנראה להחכם דעת מתירים עיקר לדינא מראיות שיש לו, לכן יכול לילך אחר דעת המקילים... אמנם דבר ברור שאין לחכם להעמיד על דעת עצמו אלא בצירוף חכמים יראי ה' ואם נראה בעיניהם שהעניין נוטה להיתר יתירו, ואם החכם סומך רק על דעתו, נזוף הוא מן השמים."
ואכן נהגנו עפ"י הדרכה זו שלא לסמוך על דעתנו בלבד. בטרם ניתן פסק הדין התייעצנו עם תלמידי חכמים מופלגים, ויש מהם שהביעו הסכמה ותמיכה מפורשת במסקנת פסק הדין. וכן יצוין כי בתחילת חודש אלול תשע"ג העברנו טיוטת פסק הדין לעיונו ולחוות דעתו של פוסק הדור מרן הראשל"צ הגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל, אך עקב מצבו הרפואי הקשה באותם ימים לא זכינו לחוות דעתו הגדולה, ולאחר כחודשיים נתבקש לישיבה של מעלה.

על כן כשבית הדין הדן בשאלה זו נכנס לעומקה של סוגיא והעלה לקולא, וגם התייעץ עם תלמידי חכמים מובהקים וכאמור התקבלה הסכמה בכתב של אחד מגדולי הדור, ולאחר משא ומתן והעיון היטב בחוות הדעת השונות שנכתבו בנידון זה, לא נמצאה פירכא לאחד מהיסודות דלהלן, במקום עיגון גמור מצאנו לנכון לפסוק כאמור להלן.

עוד יצוין למש"כ החתם סופר בתשובה אה"ע ח"א סי' י' הטעם שהקלו חכמים במקום עיגון, אף שאשה אינה מצווה על פו"ר, וז"ל:
"משום מעלת יוחסין אין להחמיר כ"כ היכי דאיכא למיחש לתקלה אחרת, ולוקח נפשות חכם (משלי יא,ל), וכל קולא דתקנת עגונות, אע"ג דאשה לא מיפקדא אפריה ורביה הוא משום דלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה ח"ו, ע"כ יש להקל לכאורה."
כמובן, טעם זה שייך גם בנידון זה.

יובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים, פסק הדין הנוכחי מתייחס לנידון המיוחד שבפנינו, ואין להקיש ממנו למקרים אחרים ושונים, שאין בהם את היסודות להיתר המפורטים להלן.

המקרה
כאמור הבעל נפגע פגיעת ראש קשה, אינו מתפקד לחלוטין, ואף אינו מסוגל לנשום ללא סיוע רפואי וניזון באמצעות הזנה מלאכותית. על יסוד החומר שבפנינו ובעקבות הביקורים בבית החולים ושמיעת חוות הדעת הרפואית, הגענו למסקנה ברורה שאין בה ספק – הבעל במצבו הנוכחי אינו כשיר לחלוטין לכל סוג של תקשורת עם הסובב אותו, ולא ניתן להסדיר גט בדרך המקובלת.

אמנם מבחינה רפואית, הבעל מוגדר כחולה המצוי בהכרה, אך אין כל אפשרות לתקשורת עם הבעל, כגון באמצעות שיחה עמו או העברת הודעה כתובה וכיוצ"ב.

כל השנים הללו הבעל מצוי בעולם פנימי וסגור משלו, דל ורדוד ביותר. גם לאחר בדיקות כאלו או אחרות, אין דרך לחשוף את מידת הבנתו ביחס לכל הסובב אותו, ואין דרך לתקשר עמו ולעמוד על מידת הבנתו במושגים הבסיסיים עבורו. לפי חוות הדעת הרפואית המוסמכת, הבעל אינו מודע ואינו מבין ברמה המינימאלית והבסיסית ביותר, אף את הצרכים בסיסיים שלו.

בשנים האחרונות אין שיפור במצבו, הרופאים סבורים שאין סיכוי לשיפור. אמנם במקרים נדירים ביותר ייתכן "נס רפואי" חריג במיוחד, שאינו מצוי כלל, אך כעת הרופאים סבורים שבמקרה הנוכחי, לאחר קרוב לשבע שנים שהבעל במצבו הנוכחי ולא חל שיפור כלשהוא, אין לכך סיכוי.

עוד יצוין, האשה נישאה בחו"ק ברבנות קרית שמונה, כשהרב שלום לוי, רב העיר, וכן הרב מאיר אוחנה, רב כפר יובל, היו עדי הקידושין, ולא נמצא ליקוי בתוקף הקידושין ובכשרות העדים.

ראוי לציין כי כפי הנראה בעבר הרחוק ובדורות קודמים לא הייתה מוכרת תופעה של אנשים שנפגעו פגיעות ראש קשות ונשארו בחיים שנים רבות במעמד של "צמח". בהעדר הטיפול הרפואי החדשני, שלא היה קיים בעבר, תוך זמן קצר הללו הלכו לעולמם, ובשל כך לא מצינו בפוסקים שדנו בשאלת הצלת האשה מעיגון כשבעלה במצבו של בעל כזה.

מעמדו של הבעל
עקב פגיעת הראש שהבעל סובל ממנה, מצבו הוא כפי המתואר לעיל, ויש לדון את מעמדו כשוטה.

בשו"ת זכרון יוסף סי' יב (טעם ו') כתב ביחס לאדם המוגדר כ"פתי", שבנסיבות מסוימות דינו כשוטה, וז"ל:
"ישנם מקצת שדעתם דלה וחלושה או רזה מדעת השכל האנושי הטבעי... בוודאי צריך הבחנה עצומה לדעת האם דעתו צלולה."
במקרה הנוכחי, אמנם אין כל דרך לתקשורת עם הבעל, אך ברור מאוד שבהבנתו הפנימית, שאינה גלויה לנו, הבעל אינו מגיע אף לגדר של "צרור וזורקו אגוז ונוטלו", ומעמדו האישי הוא כשוטה.

הרמב"ם בפ"ט מהלכות עדות ה"ט כתב:
"הפתאים ביותר שאין מכירין דברים שסותרים זה את זה, ולא יבינו ענייני הדבר כדרך שמבינים שאר עם הארץ... הרי אלו בכלל השוטים."
ועיין בתשובת מהרי"ט אה"ע סי' טז שאם הבעל "מבין דברים שסותרים זה את זה, על הן הן ועל לאו לאו", ייתכן לדונו כפקח אף שיש בו טפשות, אך במקרה שבפנינו, כפי שאנו יכולים להתרשם, הבעל רחוק מאוד ממצב של הבנה מינימאלית.

אמנם הפיקח שנשתתק אינו בהכרח כשוטה, אך כאן שהבעל השתתק עקב פגיעת ראש קשה ונזק מוחי קשה, וכל הבדיקות אינן מעלות רמת פקחות מינימאלית, יש מקום לקבוע שהבעל שהשתתק נבדק ונמצא כשוטה. אמנם אין דינו כפתי לכל דבר, מפני שהפתי מעצם טבעו אינו יכול להתרפא כלל, ואילו הבעל דנן, מצוי בבית חולים המשקיע מאמץ רב להביאו לידי רפואה, אף שאין צפוי שהרופאים יצליחו במלאכתם ויחול שיפור במצבו.

הקדמה
פסק הדין דלהלן נכתב באריכות רבה, כמתחייב ביחס לחידוש גדול לדינא באיסור אשת איש. אך למען הבנת יסודות פסק הדין, נקדים ונבהיר כי פסק דין זה, מיוסד על תורתם של שני גדולי הפוסקים בדור האחרון, החזו"א (אה"ע סי' מט וסי' פו) והגאון רבי צבי פסח פראנק ז"ל (הר צבי אה"ע סי' קלג). מדברי החזו"א התבררה האפשרות לזיכוי הגט בכתיבה ונתינה עבור בעל שוטה בנסיבות שהגירושין הן זכות גמורה עבורו. ומדברי תשובת הר צבי העלנו את הקביעה שבנידון זה, זכות היא לבעל לזַכות עבורו את הגירושין. מצירוף דבריהם עולה שבמקרה המיוחד שבפנינו אין מניעה לכתוב גט לחתום וליתנו לאשה באמצעות זכיה לבעל. פשיטא שבמקום עיגון אפשר לסמוך על עמודי הוראה אלו שכל בית ישראל נשען עליהם, ודבריהם אינן צריכם חיזוק. אך מצאנו לנכון להאריך ולבסס הלכה זו, על מנת להסיר את הספקות והקושיות שעלו ביחס לדבריהם.

נקדים בבירור שיטת הגאון רבי צבי פסח פראנק ז"ל.

מעמדה של האשה
בנידון זה הבעל הפך להיות "צמח", מצוי באשפוז ארוך וקבוע, ואינו מתפקד לחלוטין, ואין נראה סיכוי להחלמתו. מאחר שבבית החולים מחויבים לטפל בו ולשמר את מצבו הנוכחי לאורך ימים ושנים, צפוי שימשיך לחיות עוד שנים, ובכך זהו עיגון גמור. בנסיבות אלו ובתנאים אלו, יש מקום לדון ביטול הקידושין מעיקרא.

להסיר כל ספק יודגש ויובהר, למרות דברי הפוסקים שיובאו להלן באריכות, אין עולה על הדעת להתיר אשת איש על יסוד זה בלבד, אך מצאנו לנכון לברר סוגיא זו של ביטול קידושין על יסוד אומדנא ולהביא את דברי הפוסקים דלהלן, רק מפני שמבירור הלכה זו עולה שאשה זו הנִצבת בפנינו אינה יותר מספק אשת איש, ובכך התבררה הקביעה שבנסיבות אלו הגירושין הן זכות גמורה עבור הבעל. קביעה זו מיוסדת על טעם זה בצירוף טעמים נוספים שיתבארו בהמשך הדברים, על כן אין מניעה לזיכוי הגט בנסיבות המיוחדות שבפנינו.

נפתח בתשובה של הגאון רבי צבי פסח פראנק ז"ל בספר הר צבי חלק אה"ע סי' קלג שהשיב אודות אשה עגונה שבעלה חולה נפש במצב קשה המחייב אשפוז קבוע בבית חולים לחולי נפש. כמובן שמההיבט העקרוני, נידון דנן דומה לנידון שבתשובה זו.

באותה תשובה בתחילה הבעל נתן גט לאשתו, אך לאחר מכן התברר כי אירעה טעות חמורה בכתיבת שם הבעל בגט, מפני שנכתב שם אחר שאינו שמו של הבעל, אך בעת שהטעות התבררה כבר לא היה ניתן לחזור ולכתוב גט חדש, מאחר שהבעל הפך להיות שוטה ואושפז בבית חולים לחולי נפש במחלקה סגורה.

בלשון השאלה נכתב כדלהלן:
"בדבר הגט שנכתב בו שם הבעל אויגען בן מקס, ואחרי זה אמר הבעל כי שמו עגאן, ואחרי שקיבלה את הגט נטרפה דעתו של הבעל, וזה מזמן רב שהוא נמצא בבית חולי רוח בעיר עכו. ובהיות שיש כאן עניין של עיגון גדול, זה מחייב להיכנס ולחתור ולמצוא צד היתר לעגונה."
בתחילה דן הגאון רבי צ"פ פראנק ז"ל ביחס לשאלת שינוי השם הפוסל את הגט. אך ביחס לאותו נדון נמצאה תשובה אחרת שבה כתב:
"עוד ראיתי בחסד לאברהם תנינא בסוף סימן נ"ה שכותב לענייננו, דבבעל שהמיר מכל שכן די"ל דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. וכן נראה דבנידון דידן שנשתגע ואין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, שזה ג"כ גרוע ממוכה שחין ויש לנו לומר דאדעתא דהכי לא קידשה, ויש לדון דנתבטלו הקידושין למפרע, וכמו שכתב הרד"ך [בית ט'] דאף רש"י [בתשובה, הובאה במרדכי פ' החולץ סי' כ"ח – כ"ט] דפליג עם מהר"ם להתיר בכה"ג דהיבם מומר, היינו דווקא שישנו כאן ואפשר להם לדור יחד, אבל במשוגע אי אפשר לדור והוי כמומר שאינו כאן כלל, ולכן יש להתירה."
בתשובת הר צבי סי' צט חזר על הדברים בדרך שונה, בתוך דבריו הביא מתשובת מהר"ם, שתובא להלן בהרחבה, ביחס לנפלה ליבם מומר. וכתב:
"דבמומר לא שייך לומר דניחא לה למיטב טן דו דאנן סהדי דבמומר לא ניחא לה. וא"כ יש לומר דבנידון דידן יש להתירה מכוח קל וחומר. דביבם מומר דבשעת קידושין אין כאן מקח טעות והמום נעשה אחר כך ואפילו הכי פטורה מחליצה, ק"ו בנ"ד שהמום היה בשעת מעשה הקידושין... היום ערש"ק ט' אייר תשי"ז ראיתי בתשובת חסד לאברהם [תנינא אהע"ז סי' נ"ה, ד"ה וגם] שכתב, וקל וחומר בנ"ד שהבעל עצמו המיר דתו דודאי לא ניחא לה לשבת תחתיו. ושם מביא ג"כ מה שכתבו תוס' [כתובות מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב] דהיכי דהדבר תלוי בדעת אחרים גם כן, לא אמרינן אומדנא. וה"ה בזה דהקידושין תלי גם בדעת הבעל, וי"ל שלא היה רוצה לבטל הקידושין שלא תהיה בעילתו בעילת זנות. עוד כתבו התוס' שם דה"ט דלא פריך בהגוזל שם דאשה שנעשה בעלה בעל מום תצא בלא גט, משום דתלוי בדעת המקדש. וכל זה לא שייך בנידון דידן שהבעל עצמו המיר דתו, דמה אכפת ליה בזה שיתבטלו הקידושין, כיוון שהוא מומר אינו חושש לכל זה."
תשובות אלו נכתבו כהמשך לשיטתו בספר הר צבי חלק אבן העזר סי' רא שבה כתב בלשון זו:
"אפילו לטעמו של מהר"ם דמשום ביטול קדושין נגעו בה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ובזה פליגי רש"י [בתשובה, הו"ד במרדכי] וסייעתו דלא סמכינן על הך אומדנא, ראיתי בתשובת רד"ך [סי' ט'] מחדש ואומר דרש"י דס"ל דביבם מומר לא אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, זהו בסתם מומר, אבל במומר שהלך למרחקים והוא לא יחזור לכאן וגם אינה יכולה לנסוע אליו, גם רש"י מודה דאמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, דלית לן לאיפלוגא כולי האי בין רש"י ובין תלמידו בעל מחזור ויטרי ומהר"ם ז"ל. הנה לסברת רד"ך בנדון דידן נמי יש טעם דידיה להתירה גם בלי חליצה, שהרי כאן נמי אי אפשר שתדור עמו יחד, שהרי המומר יש לו אשה נכרית ואין בידו לפוטרה, ועל פי חק הממשלה אי אפשר לו לישא אשה שניה, ודמיא לההיא דנסע למרחקים, דכאן נמי לא שייך לומר בכל דהו ניחא לה, דגם כל דהו לית לה, וכו"ע מודים באומדנא שכזו דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה."
דהיינו, בתשובה סי' רא נקט הגאון רבי צ"פ פראנק ז"ל שהעיקר לדינא הוא שאם היבם אינו יכול להיות אפילו בעל כל דהו, כגון בנידון הרד"ך (שיובאו בהרחבה להלן), נאמרה סברא זו דמעיקרא אדעתא דהכי לא התקדשה. ובתשובה קל"ג הוסיף שכך דינה של אותה אשה המעוגנת לאחר שבעלה שאושפז במחלקה סגורה לאחר שנטרפה דעתו, ואין צפוי שיתרפא.

דברי הגאון רבי צ"פ פראנק ז"ל נכתבו בקצרה, ומן ההכרח שנאריך בביאור שיטתו, ונבסס דבריו במקורות ההלכה.

בגמ' במסכת בבא קמא דף קי:
"אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו."
ידועה מחלוקת הגאונים שהביא הטור אה"ע סי' קנז, האם אח מומר זוקק ליבום וחליצה. ובהגהות מיימוניות לספר נשים סי' כט כתב בלשון זו:
"לשון רש"י, יבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה, ואין לנו חילוק להתיר בין שקידשה הבעל ואח"כ נשתמד בין נשתמד לפני קידושיה. שהמשומד הרי הוא כישראל לכל דבריו, שנאמר חטא ישראל אף על פי שחטא ישראל הוא. ואין לנו לחלקו מדת ישראל, אלא שאינו נאמן באיסורין הואיל ונחשד עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד לע"ז. אבל קידושיו קידושין וגיטו גט וחליצתו חליצה. כללו של דבר הרי הוא כישראל חשוד. והתשובה הנמצאת בתשובת הגאונים שאם נשתמד בשעה שקידשה אינה צריכה חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, אין לסמוך על זה ודבריהם סותרים זה את זה שאם זיקתו זיקה וחליצתו חליצה לאחר שנשתמד, מה לי קידשה קודם לכן מה לי קידשה אחרי כן הרי הוא מוחזק כישראל להיות חליצתו חליצה, ע"כ אין לה תקנה בלא חליצה, וצור ישראל יאיר עינינו במאור תורתו. שלמה ב"ר יצחק. ע"כ תשובת רש"י. ומורי רבינו מאיר הביא ראיה לדברי הגאונים דהיכא דליכא יבם אחר אלא המשומד פטורה מן החליצה מדפריך סוף פרק הגוזל קמא (קי ב) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא ומשני ניחא לה דטב למיתב טן דו וכו', א"כ לגבי משומד דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת, אדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא היכא דמשומד היה בשעה שנתקדשה לאחיו, דאסקה אדעתא, והו"ל כאילו התנתה ע"מ שלא תתייבם לו. עכ"ל מורי רבינו בחידושיו פרק הגוזל קמא."
וגם המרדכי במסכת יבמות פרק החולץ [רמז יח] הביא מחלוקת רש"י ומהר"ם, בלשון זו:
"כתוב בתשובת הגאונים, יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא, ולא הביאו שום ראיה לדבריהם. וכתב רש"י בתשובה אחת דלא סמכינן עלייהו כלל, ואף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר ואם קידש קדושיו קדושין, וחולץ ולא מיבם. ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, פי' ניחא לה בבעל כל דהו. א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי, דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה, ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה, וא"כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא. וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים, לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י, כאשר בא מזה מעשה לידי."
והנה בתשובת מהר"ם שבהגהות מיימוניות מפורש שדברי מהר"ם בחידושיו מתייחסים לנסיבות בהן לבעל אח מומר כבר בעת הנישואין. אך בהגהות מרדכי פרק החולץ [רמז קה] כתב:
"נראה דלמהר"ם המביא ראיה משום אדעתא דהכי לא קדשה נפשה כו', לא שייך לחלק בין מיתה או נישואין מפילין, דבכל עניין אדעתא דהכי לא קדשה עצמה."
ויצוין שכן הוא בספר תשובות מהר"ם מרוטנבורג חלק ד' (דפוס פראג) סי' אלף כב, בשו"ת מהרי"ל סי' רה ובשו"ת מהר"ם מינץ סי' קה. בכל אלו לאחר שהובאה תשובת מהר"ם נכתב:
"גם לא חזינן בדברי מהר"ם שחילק בדבריו להדיא בין היכא דהוי משומד בשעת קידושין ולאחרי כן, אלא התיר אפילו לכתחלה. ומצינו למימר דדעתו בכל עניין מותרת אפילו לכתחילה, או נוכל לומר לכל הפחות דמתיר דיעבד כי הכא."
וכן הרד"ך (בית ט') כתב:
"לפי משמעות הגמרא התם, יראה דאין לחלק בין היכא שהיה הייבם משומד כשנתקדשה לבעלה לבין היכא שנעשה משומד אחרי שנתקדשה לבעלה, דבתרוייהו חד דינא אית בהו."
ובתשובות רבינו אליהו מזרחי סי' סח כתב:
"הא דפריך בגמרא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, ה"ל למימר אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין בעת שנתקדשה לאחיו תפוק בלא חליצה, דכיוון דאסקה אדעתה אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. אבל השתא דפריך סתמא, ש"מ לא שנא היה מוכה שחין בעת שנתקדשה לאחיו ל"ש לאחר שנתקדשה לאחיו נפקא בלא חליצה. ואם כן מהכא משמע דאע"ג דלא הוה משומד בעת שקדשה עצמה, שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה עצמה. וה"ה גבי יבם משומד. ועוד אדרבה איפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתא ואיבעי ליה לאתנויי ולא אתנייה, איהי היא דאפסידא אנפשה. אבל היכא דלא הוה משומד בשעה שנתקדשה לאחיו דלא אסקא אדעתה שישתמד, ולא הוה לה לאתנויי עליה, איכא למימר דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, דסתם נשים אינן מתרצות בכך. והא דלא אתנייה משום דמלתא דלא שכיחא היא, ומילתא דלא שכיחא לא מסקי אדעתיהו לאתנויי עלה."
ובשו"ת תורת חסד (להגאון מלובלין) חלק אה"ע סי' כ' אות ו' ציין לדברי התוספות במסכת כתובות דף מז: (ד"ה שלא), שכתבו בלשון זו:
"פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין... ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום, תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, כיוון דתלוי נמי בדעת המקדש."
וכתב התורת חסד:
"מוכח מדברי התוספות דאף כשנעשה מוכה שחין אחר כך, ג"כ שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ולפי זה י"ל אליבא דאמת לפי דעת מהר"ם דביבם מומר אמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, דהיינו אפילו בהמיר אחר הנישואין"
וגוף דברי התוספות, יתבארו להלן. וכן בספר שרידי אש חלק א' סי' צ' (עמוד רעא) כתב:
"מדברי התוספות בב"ק ובכתובות, שהקשו, א"כ כל אדם שקנה מחברו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח, דאדעתא דהכי לא קנה, משמע דמפרשי דקושית הגמ' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין וכו', מיירי אפילו נעשה מוכה שחין אח"כ, שאל"כ אין התחלה לקושיתם, דבמקח וודאי שאם הי' קלקול בשעת הקני' בטל המקח."
אמנם למעשה, כתב החזו"א אה"ע סי' קיח סק"ה:
"אף שבהגהמ"ר כתב דלדעת מהר"מ אין חילוק בין מומר בשעת נישואין לנעשה מומר אח"כ, מ"מ יש להחמיר כמש"כ בתשובת מיימוני."
היינו מפני חומר איסור יבמה לשוק, אך מעיקר הדין, כאמור, רבים הסכימו שלא לחלק בכך וכן עולה מדברי התוספות.

ראינו כי לשיטת הגרצ"פ פראנק ז"ל, כשהיבם אינו יכול להיות אפילו בעל כל דהו, נאמרה הסברא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. אמנם בספר אגרות משה חלק אה"ע ח"א סי' קסב, חלק על שיטה זו של הגרצ"פ פראנק ז"ל, וביחס לנידון אחר, וכתב בלשון זו:
"ראיתי מה שהשיב הגאון ר' פסח צבי פראנק שליט"א מירושלים שהחשיבו לספק סריס ומ"מ התיר מצד דלסברת מהר"מ אליבא דתשובת הגאונים ביבם מומר שאינה צריכה חליצה משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וא"כ כ"ש דלא קדשה נפשה לשבת עגונה כיוון דהוא חרש שלא יכול לחלוץ וגם לא נניח לייבם משום ספק סריס.

אבל לע"ד זה אינו כלום, דמוכה שחין ודאי ליכא ספק כלל שמא ניחא לה להתייבם למוכה שחין, שבכל מקום אמרינן דרק מאיבה יקדשנה למוכה שחין, דלכן תקנו שמציאתה לאביה, ואיך שייך שיהיה עוד ניחא לה במוכה שחין. וגם הא תשמיש סכנה לו, כדאיתא בכתובות דף ע"ז. אלא ברור שהפירוש הוא כדפרש"י בב"ק דף קי"א דניחא לה להתקדש לראשון על ספק זה. ואף להגאונים הוא רק פירוש זה. ומה שבמומר לא קדשה הוא כדפי' בב"ח סי' קנ"ז דלמומר לא הייתה נכנסת אף לספק עיין שם. לא משום דהמומר לא ירצה לא לייבם ולא לחלוץ, דבשביל זה אפשר הייתה נכנסת לספק, אלא דווקא מחמת דתחוש שמא יכופנה לייבמה ותעבור על דת, שלזה חוששת ביותר. וא"כ בחרש ובעובדה דידן, אף שאין יכול לא לייבם ולא לחלוץ, נמי אפשר הייתה נכנסת לספק זה. ואף שיש מקום לומר דבמוכה שחין נכנסה לספק מחמת שסוברת שיכופו אותו לחלוץ שהוא מאלו שכופין לחלוץ, והכא שתשאר עגונה לא נכנסה לספק, אבל מנלן דבר כזה, לכן טעם זה אינו כלום לסמוך עליו."
ביחס לדרכו של האגרות משה שלא הסכים ששיקול זה שנשארה עגונה לעולם ללא פתרון אינו טעם מספיק לומר "אדעתא דהכי לא התקדשה", וכתב "מנלן דבר כזה", יש לציין שרבו הפוסקים שהסכימו לדרכו של הגאון רצ"פ פראנק ז"ל, שככל שהיבם אינו יכול להיחשב אפילו "בעל כל דהו", אדעתא דהכי לא התקדשה, גם כשאין חשש שיכפה עליה לעבור על דת. ונפתח בעמוד החזק עליו נשענת שיטתו של הגאון רצ"פ פראנק ז"ל, שהוא הרד"ך בתשובה בית ט', ולהלן עיקרי דבריו. הנידון בתשובת הרד"ך הוא כדלהלן:
"יבמה שנפלה לפני יבם משומד שנאנס בשעת השמד המר והמפורסם אשר היה במלכות פורטוגאל ונטמע בין הגוים ולא חזר לדת ישראל זה לו עשרים שנה ויותר, ויש לו רשות לצאת ולבא ואינו רוצה, וכן בשעת הקידושין והנישואין היה משומד והיה לו רשות לצאת ולבא ולא רצה. זקוקה היא לו או לאו."
בתשובתו הארוכה התבארו יסודות הלכה זו, ולפי דרכו אם היבמה תשאר עגונה מאחר שהנסיבות הן כמתואר בדבריו, גם לשיטת רש"י קיימת הסברא שאדעתא דהרי לא התקדשה, ומפורש בדבריו דלא כאגרות משה.

להלן ציטוט מהיסודות העיקריים שכתב הרד"ך:
א. "המרדכי כתב עוד בשם בעל מחזור ויטרי, שיסדו תלמידו של רש"י, וז"ל בוודאי אי כשנשאה בעלה, ההוא יבם הוה משומד קודם לכן, אינה צריכה חליצה, ולא שייך לומר סברא וקבילא ע"כ. הרי שבעל מחזור ויטרי תלמידו של רש"י כתב כדעת הגאונים ז"ל האומרים דכשהיה היבם משומד קודם שנשאת, דאינה צריכה חליצה. וטעמיה דאע"ג דישראל הוא, מ"מ אנן סהדי דאדעתא דהכי לא נשאת, וכההיא דהגוזל שהביא מהר"ם ראיה לדברי הגאונים ז"ל. ולא שייך לומר סברא וקיבלה, וכההיא דפ"ק דכתובות וכן בפרק מי שאחזו דאמרינן התם דבאונסא דשכיחא לא שייך לומר אנוס הייתי, דאבעי ליה לאתנויי וכיון דלא איתני סבר וקיבל, דהתם במילי דאי בעי דלהוי על תנאי צריך להתנות, הוא דאמרינן הכי דהואיל ואי בעי ליה לאתנויי ולא אתני סבר וקיבל. אבל במלתא דמסתמא על תנאי היא ואין צריך בה תנאי, דאע"ג שאינו מתנה כמתנה דמי, וכדכתבו התוספות בפרק האיש מקדש ובפרק מי שאחזו דיש מקומות דאפילו גלויי דעת לא בעינן, פשיטא דלא שייך לומר סבר וקיבל דאנן סהדי דמותנים ועומדים הם."

ב. "אף על גב דרש"י לית ליה סברת מהר"ם ז"ל דסבר דאף על גב דביבם משומד מינח ניחא לה כדאמרינן התם בהגוזל... נראה דדוקא גבי משומד שבעירה, או שהוא בעיר שיכולה היא ללכת לדור שם עמו ולעמוד ביהדות, וגם כי הוא משומד ולא ישוב בתשובה, ניחא דגופא עדיף לה, וטב למיתב טן דו דרוצה אשה בקב ותפלות וכו'. אבל בנדון דידן דאיכא תרתי לריעותא שהוא משומד ובידו היה לצאת משם בכל פעם שהיה רוצה ככתוב בשאלה, ועם כל זה עמד ועומד הוא בשמדותו, ואומר מה בצע לי להדבק בישראל שהם שפלים ונרדפים טוב לי שאדבק באלו שידם תקיפה. והוחזק שאין דעתו לחזור... גזרת המלך הרשע, מלך המדינה ההיא היא, שכל יהודי ויהודית ההולכים שם יהרגו, ומי שילך שם דמו בראשו... אלא יעמוד בחזקת רשעו אשר נשקע בו מקטנותו למלאת תאות לבו, כאשר כבר הרגיל עצמו ללכת בשרירות לבו הרע... ותעמוד עגונה כל ימיה ואין כאן טן דו, פשיטא דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה.דהא טעמא דטן דו הוא דאמרינן גבי משומד דמינח ניחא לה, ולא שייך לומר סברא וקיבלה, דפשיטא לעניות דעתי שהוא מהדברים שאינם צריכים אפילו גלוי דעת, והוה ליה כאלו פירש בהדיא שעל תנאי זה היא נשאת לבעלה... וא"כ זכינו לדין דנראה לומר דדוקא במוכה שחין, שהוא לה לצוות בעלמא, וניחא לה בההוא כל דהו דאית לה אחרי מיתת בעלה, וכן במשומד שיכולה היא להיות אצלו, הוא דאמר רש"י ז"ל דלא נפקא בלא חליצה. אבל כבנידון דידן שנוסף על השמד שהוא בארץ מרחקים ולא יהיה לה ממנו אפילו צוות בעלמא, אלא תשב עגונה כל ימיה וכדפירשתי, פשיטא לענ"ד דאפילו רש"י ז"ל מודה דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא."

ג. "מאי דאמרינן דבכל דהו ניחא לה הוא משום דבתשמיש ניחא לה, וכדאמרינן בפרק האשה שלום ובפרק המדיר תנא וכולן מזנות וכו' כמו שכבר כתבתי למעלה. אבל באשה שנשתמד בעלה הואיל והוא בא עליה כדרכו וכמנהגו, והיא ממלאה תאוותה ורצון נפשה, שמא ניחא לה טפי. דאע"ג שהוא בא עליה באיסור, ניחא דגופה עדיף לה, ואינה חוששת לא לאסור ולא לשום דבר... אפילו אם נדחק לפרש ולומר דההיא דהגוזל דקאמר דמינח ניחא לה בכל דהו אבעלה אשלם קאי... דוקא גבי מוכה שחין הוא דאשכחן ליה לתלמודא דקאמר דמכנסת עצמה בספק שתפול לפניו כדי שתתקדש לכתחלה לאחיו השלם, דאע"ג דשנוי הוא לה, אין שנוי לה אלא מטעם אחד דהיינו מפני שהוא מוכה שחין, אבל לכל הפחות יהיה לה ממנו ניחא דגופא שזהו עיקר הקפדת האשה, גם כי לא יהיה לה כרצונה הגמור כמו שכבר כתבתי. אבל בנדון דידן ששנוי הוא לה משני טעמים, חדא שהוא משומד ומזה הטעם שנוי הוא לה ביותר, ונוספה עליה רעת העיגון אם תפול לפניו שלא יהיה לה ממנו אפילו צוות בעלמא, שגם מזה הטעם שנוי הוא לה יותר ויותר, אנן סהדי שאינה מכנסת עצמה בספק שתפול לפניו מצד חיבת בעלה הכשר."

ד. "אפילו לדעת התוספות שפירשו שם בהגוזל דבנשואה לא קאמר התם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה נפשה מלהיותה נשואה, אלא מן הארוסין איירי, דמקידושין אין לה שום טובה עד כאן. היינו דוקא גבי משומד הוא דקאמרינן הכי משום דלאחר מיתת בעלה אכתי אית לה טיבותא פורתא בהדי' כדפרשתי. אבל כבנידון דידן שאם ימות בעלה ותפול לפני המשומד תתעגן כל ימיה, ולא להוי לה מיניה אפילו טיבותא פורתא, ונוסף על שמדתו רעת העיגון וכדפירשתי, פשיטא דמשום חיבת חופה אינה מכנסת עצמה בספק כזה, שאם ימות בעלה שתפול לפני מי שאין לה ממנו שום טובה בעולם אלא רעה רבה ואין לה שום תקומה."

ה. "ואם לחשך אדם לומר דהכא תלוי הדבר בדעת הבעל נמי, ולפי החילוק שכתבו התוספות ז"ל בפרק נערה וכן בפרק הגוזל. יראה לפום ריהטא דיבמה שנפלה לפני יבם משומדהיא זקוקה לכל הפחות כשנפלה מן הנשואין, ואף על פי שאין לאותו משומד שום טובה בעולם. שכתבו שם דכל הני דאמרינן בהגוזל דהוה לן למיזל בתר אומדנא, דדעתיהו אי לאו טעמיה דמפרש התם, אין הדבר תלוי אלא בדעת, דהיינו בדעתו של אותו שדעתו לכך, אבל היכא שתלוי הדבר בדעת שנים כגון הלוקח פרה מחברו ונטרפה או מתה, או הלוקח חפץ מחברו ואירע בו אונס, לא אמרינן דבטל המקח. והיינו משום דאין הדבר תלוי בדעת הקונה לבדו, אלא גם בדעת המקנה, והמקנה דעתו להקנותו בכל ענין. ואם כן יאמר האומר דלפי סברא זו יש לחוש דהכא נמי תלויין הקידושין גם בדעתו של הבעל, והבעל דעתו לקדשה בכל ענין. נשיב לו דלא היא דתשובתו בצדו מתרי אנפי חדא דהא התוספות ז"ל כתבו שם בפרק נערה וז"ל ולהכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלויין הקדושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שיארע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שיארע אחריו, ולהכי לא פריך אשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש עכ"ל שם... אבל הוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש לו כדכתבו התוספות ז"ל פרק הגוזל כדכתיבנא לעיל, אבל מן הנשואין, שיש לה טובה עם בעלה, לא מסקה נפשה ממנו מלהנשא לו ואפילו אם אומר לה על תנאי שאם ימות בעלה שתפול לפני אחיו המשומד, דרוצה היא להכניס עצמה בספק שאם ימות בעלה בלא בנים שתפול לפני אחיו המשומד, אף על פי שאין לו אלא טיבותא פורתא, וכל זה מצד הטובה שיש לה עם בעלה הנשאת לו. ואם כן ביבם משומד כבנדון דידן דגרע טפי מיבם משומד סתם כדכתיבנא, אנן סהדי שמצד הטובה שיש לה עם בעלה הנשאת לו, אינה מכנסת עצמה בספק זה, דהא לית ליה למשומד שום טובה בעולם דאפילו לצוות בעלמא לא להוי לה, ואם נפקא בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא נשאת לו וכדכתיבנא. ותדע לך דמטעמא דתלויין הקידושין גם בדעת הבעל, אין לחלק כלל בין ארוסין לנשואין. דהא מהר"ם ז"ל ובעל מחזור ויטרי בכל יבמה שנפלה לפני משומד, בין מן הנשואין ובין מן הארוסין אמרו דתפוק בלא חליצה, שהרי לא חלקו בדבריהם כלל ופשיטא לע"ד שאין לנו לומר דלית להו סברת התוספות ז"ל, וסברו דבין מן הארוסין ובין מן הנשואין פריך התם בהגוזל, הואיל ולא מצאנו לומר כן אלא יש לנו לומר דהיינו טעמייהו דסברו דאפילו ביבם משומד סתם ואפילו מן הנשואין דתפוק בלא חליצה, משום דסברו דדוקא במוכה שחין יש לנו לעשות סברת התוספות. אבל במשומד ששנוי הוא ביותר אינה מכנסת עצמה בספק שתפול לפניו אם ימות בעלה תחלה מחמת חיבת בעלה השלם. ואף על גב שיהיה לה קצת טובה ממנו שיהיה לה ניחא דגופא, שהדיעות מכריעות אותה לשנוא בו ביותר."

ו. "תו דנראה, דעדיפא טפי האי אומדנא מההיא דתנן אף על פי דתנן התם אף על פי שאמרו וכו' עד אם רצה להוסיף מאה מנה יוסיף נתארמלה או נתגרשה וכו' עד רבי אלעזר בן עזריה וכו' עד מן הארוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. ואף על גב שמה שכתב לה תלוי בדעתו ובדעת אשתו ודעת אשתו היא שאפילו אם נתגרשה ממנו לתת לה מה שכתב לה, אפילו הכי אמרינן שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, והיינו דאומדנא רבה איכא הכא טפי משאר אומדני דאנן סהדי שאין דעתו להכניס עצמו כלל בספק זה, ואף על גב שגם בדעת אשתו היה תלוי הדבר, ודעתה היתה שאפילו אם תתגרש לתת לה מה שכתב לה כדכתיבנא. וכן ההיא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי דאלמנת נזונת דזבין וכן ההיא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל דפ"ק דקדושין, וכדכתבו התוספות בפרק נערה. הכי נמי במשומד כבנידון דידן אף על גב דתלויין הקידושין גם בדעת הבעל נמי, אנן סהדי שאינה מכנסת עצמה בספק זה שכל עיקרה של אשה להיות לה לפחות צוות בעלמא, ובמשומד כבנידון דידן אין לה שום צוות."
עד כאן קטעים מתשובת הרד"ך.

לפי דרכו של הרד"ך, קבע הגאון רצ"פ פראנק ז"ל שגם בנסיבות שיד ה' נגעה בבעל והוא חסר כל יכולת תפקוד ומאושפז אשפוז קבע, מאחר שלא נותר בו אפילו כל דהוא שוב כבר אין סברת טב למיטב טן דו, וכאמור אליבא דמהר"ם כפי שפרשוהו בהגהות מרדכי ועוד גדולים, גם כשהיבם נעשה מומר לאחר הנישואין אומרים דאדעתא דהכי לא נישאה לו.

בספר בית הלוי חלק ג' סי' ג' האריך בביאור סוגיא זו, ואמנם בתחילת דבריו נטה משיטת הרד"ך, אך במסקנתו העלה כרד"ך. וז"ל:
"הנה בב"ק דף ק"י פריך יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ומשני התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו... עיין במרדכי פרק החולץ שהביא תשובת הגאונים ביבמה שנפלה לפני מומר דא"צ חליצה מיניה, וכתב המרדכי דמהר"ם הביא ראיה לדבריהם מהך סוגיא דב"ק דאי לאו סברא דניחא לה בכל דהו היינו אומרים דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ומשו"ה במומר דאין לה אפילו כל דהו דאסורה לו פטורה. ושוב הביא המרדכי תשובת רש"י שחלק על הגאונים וכתב דצריכה חליצה. ולכאורה, נראה בפשיטות דמש"ה לא חשש רש"י לראיה של מהר"ם, דאזל לשיטתו שכתב בב"ק שם וז"ל דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק שאם ימות תזקק לאחיו, הרי משמע להדיא דמפרש דהכול דהו דאמרה הגמרא היינו הבעל הראשון שהוא שלם, אבל המוכה שחין ס"ל לרש"י דאינו אפילו כל דהו, ובו לחודא ודאי דלא היה מתרצית, ואפ"ה צריכה חליצה דניחא לה בבעל הראשון, ומשו"ה ס"ל לרש"י דגם במומר אף על גב דליכא גם כל דהו צריכה חליצה. ומהר"ם מפרש דהכול דהו קאי על היבם המוכה שחין ומשו"ה ס"ל דביבם מומר דאינו אפילו כל דהו א"צ חליצה, כן היה נראה לפום רהיטא. ומצאתי כתוב כן בכמה חיבורים מגדולי רבותינו, כל זה הוא דלא כמו שראיתי הובא דברי תשובת רד"ך בית ט' שכתב דאם היבם אינו אפילו כל דהו גם רש"י מודה דא"צ חליצה. וכתב דהא דהחמיר רש"י במומר טעמו משום דס"ל דגם במומר איכא כל דהו. ואין בידי ספר הרד"ך לעיין בו. ובוודאי כיוון דחזינן דרש"י מפרש להדי' בגמ' זו דהניחא לה הוא בבעל הראשון, א"כ אין לנו לעשות מחלוקת בזה בסברא ולומר דרש"י ס"ל דגם מומר איכא כל דהוא, כן נראה לכאורה.

אמנם יעויין בב"י סי' ק"מ הביא בדין בעל שהמיר אם יכולים אחרים לקבל ממנו גט עבורה שלא מדעתה והביא שם תשובת מהר"ם מרוטנבורג שכתב דלדעת רש"י דיבם מומר זוקק הרי דס"ל דגם מומר חשוב לה כל דהוא וי"ל דניחא לה בו א"כ אין יכולין לזכות לה שלא מדעתה. הרי כתב להדיא דטעמו של רש"י הוא משום דס"ל דגם במומר איכא כל דהו, וזהו להדיא כהרד"ך, וס"ל בפשיטות דאם ליכא ביבם גם כל דהו גם רש"י היה מודה דאינה צריכה חליצה. ובוודאי דקשה עליו טובא, דהא רש"י כתב להדיא דניחא לה להתקדש לבעל השלם, והבעל הוא הכול דהוא, ומהיכן דקדק דלרש"י גם במומר איכא כל דהוא. וכבר הקשה כן התה"ד בסי' רל"ז יעו"ש. והברור דס"ל למהר"ם דזה אין סברא כלל לומר דרש"י יפרש דניחא לה להתקדש להראשון על הספק, דגם אם אח"כ לא יהיה לה גם כל דהו. דהא הלשון דאמר בגמרא טב למיתב טן דו, משמעו דמרוצית גם לבעל גרוע, והראשון הרי הוא שלם. וגם רש"י מודה דהא דאמר דניחא לה בכל דהו קאי על היבם המוכה שחין. ואם היבם אינו אפילו כל דהו אינה צריכה חליצה גם לרש"י. והא דהוסיף רש"י דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק שתהי' זקוקה לזה, כוונתו דמצד הסברא למה לה להתרצות להתקדש למוכה שחין או לבעל מום, וכי חסרת אנשים היא לברור לה בעל טוב ושלם ותבחר בבעל מום. ומש"ה כתב רש"י שמרוצית להינשא לשלם, ומכנסת עצמה בספק זקוקה למוכה שחין, כיוון דגם אח"כ יהיה לה על כל פנים כל דהו... אבל אם לא יהיה לה אח"כ גם כל דהו, גם לרש"י לא ניחא לה, והוא ברור דכן הבין מהר"ם בדעת רש"י... ועל כל פנים הא נתברר מדברי מהר"ם דבנפלה לפני יבם שאינו אפילו כל דהו, גם לרש"י אינה צריכה חליצה, וכהרד"ך."
ועיין בספר זקן אהרן תניינא סי' קכד שהביא מדברי בית הלוי, והסכים עמו.

הרי עולה מדברי בית הלוי להדיא דלא כסברת האגרות משה הנזכרת. וגם לפי דרכו קיים יסוד לומר שאם הבעל נהפך למומר, מאחר שהוא עדיין בגדר בעל כל דהוא, לדעת רש"י אין מועילה זכיית הגט עבור האשה, וכן אין מקום לסברא שעל דעת כן לא התקדשה. משא"כ כשהיא מעוגנת ואגודה בבעל שאין בו אפילו כל דהוא, וכנידון דנן.

וכן בתשובת חתם סופר חלק אה"ע ח"ב סי' קנ (ד"ה אמנם במרדכי) ובספר משיבת נפש אה"ע סי' עג, מפורש להדיא דלא כבביאור האגרות משה בסוגיא, עי"ש.

ביטול הקידושין אינו מפני מקח טעות אלא על יסוד אומדנא
בספר בית הלוי (שם) באר, שבסוגיא בב"ק ביטול הקידושין אינו מפני טענת מקח טעות, הנאמרת רק בנסיבות בהן נמצא מום גדול שהיה בעת הקידושין אך התגלה רק אחר הקידושין. אלא בנידון כזה שהריעותא נולדה יותר מאוחר, מכוח אומדנא דמוכח אתינן. וז"ל:
"מעיקרא פריך דבנפלה לפני מוכה שחין נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ולכאורה, קשה הרי האשה לא התנתה שום תנאי בעת הקידושין, רק דפריך דנאמר אנן דאדעתא דהכי לא קידשה, ולכאורה, הרי הם דברים שבלב בעלמא ואינם דברים כלל. ואפילו אם הייתה מתנה מקודם בתנאי גמור דאם תפול להיבם לא יהיה קידושין, לא היה מועיל אם לא שיהיה תנאי כפול וכל הפרטים הנצרכים בדיני תנאי, וכ"ש הכא שלא התנתה כלל. וצ"ל דקושיית הגמרא הוא, דהוא אומדנא דמוכח דלא נתקדשה אדעתא דהכי, וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתא דהיכא דמוכח טובא גם תנאי אינו צריך, ועל זה שפיר משני כיוון דאשה ניחא לה בכל דהו, פי' דאינו אומדנא דמוכח מעצמו כלל, ואפשר להיות דניחא לה בכל דהוא ושוב הדרינן לכללא דבעי תנאי גמור ככל משפטי התנאים, ובפרט כשלא התנתה כלל, דהוא דברים שבלב, ומשו"ה מקודשת גמורה בוודאי. והא דקאמר התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהוא כדר"ל דאמר טב למיתב טן דו, רק אנן סהדי דקאמר הוא משום דכיוון דלא התנתה שאם תפול לפני המוכה שחין לא תהיה זקוקה לו, הא פשיטא דניחא לה, וכמו בכל דבר שאדם עושה בלא תנאי, דאז אנן סהדי דעשה כן על כל האופנים בלא שום תנאי, כיוון דליכא אומדנא דמוכח והדברים ברורים ונכונים, והנה כל זה שייך בדבר אחר שחוץ להקידושין וכמו בנפלה לפני מוכה שחין, דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהוא שלם בלא מום רק נבא לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש אח"כ ולומר דעל זה האופן לא נתרצית, ובכה"ג הביטול הוא בגדר תנאי וצריך בו משפטי התנאים, וגם שייך בזה הסברא בדברים שבלב דאינם דברים, בלא תנאי מפורש. וכן בהא דקידושין דף נ' בשמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחר דכתבו התוס' והרא"ש דאינם דברים שבלב, משום דאיכא אומדנא דמוכח, דשם עצם הקניין שהקנה להאחר הרי היה כהוגן ומטעם אחר צריך לבטלו, משו"ה אם לא היה אומדנא דמוכח היה נקרא דברים שבלב."
עוד ראוי לציין כי בהלכה זו של אומדנא לביטול מקח או קידושין מעיקרא, כתב החזו"א חלק אה"ע סי' עט ס"ק טז:
"מצינו כן ב"ק ק"י ב' ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דאשה בכל דהו ניחא לה, ופרש"י דניחא לה להתקדש לראשון אף בספק שתזקק לאחיו, ואע"ג שאין צורך לה להכנס בספק זה שאם מתקדשת בתנאי נמי אינו חסירה כלום בחיי בעלה, אלא משום שניחא לה בהאי, לא חשיב כמעלה על לבה תנאים... ואע"ג דבאמת כל האומדנות אינו מחשבת הקונה והמקנה בשעת הקנין והמעשה, מ"מ מידת סתמא שתלוי במשפט החכמים מה חשיב תנאי ומה לא חשיב תנאי, תלוי בחוזק החשק של הענין שעושה ובחוזק ההפסד של החשש העתיד המסופק."
לפי דרכו בנסיבות שבהן בני הזוג חיו יחד חמש שנים וקרוב לשבע שנים כבר עגונה עקב מצבו המתואר, ואין צפוי שיחול שינוי, הרי ההפסד העתידי, של עיגון לשנים נוספות וללא שידוע גבול לעיגון, הוא חזק ביותר, הפסד זה גובר על הרווח של פרק זמן שבשנות נישואין ספורות שבהן האשה הצליחה לחיות עם בעלה עד שנפגע, וקיימת אומדנא לתנאי בעת הנישואין, למרות שהתנאי לא נאמר בפירוש ולא חשבו עליו באותו מעמד.

האם דינו של בעל כדין יבם
המהר"ם והרד"ך התייחסו לנסיבות בהן הבעל מת והאשה זקוקה ליבם. אך קבע בתשובת הר צבי הנזכרת שהוא הדין כשהבעל עצמו באשפוז קבע לאחר שנטרפה דעתו, ואינו אפילו בעל כל דהו.

וסברא זו שלעניין השיקול "אדעתא דהכי" וכו' דין הבעל כדין יבם, כבר נמצאת בדברי הב"ח אבן העזר סי' קנז שכתב:
"אבל לפי עניות דעתי נראה דאיפכא מסתברא. דבקידשה אחר שהמיר ודאי דקידושיו קידושין דכיוון דאין אשה מתקדשת אלא לדעתה, והיא פשטה ידה וקיבלה קידושין מן המומר, א"כ רצונה בכך ומקודשת. דאע"פ שחטא, ישראל הוא. אבל היכא דקידשה ואח"כ נשתמד, אנן סהדי דלא קיבלה קידושין ממנו ולא נישאת לו אלא על דעת שיחזיק בדת ישראל. אבל היכא שיהפוך דתו, על זה לא היה רצונה ולא היה דעתה שיהיו קידושין, אלא המעות יהיו מתנה, ונמשך שכל בעילותיו למפרע היו בעילות זנות."

אמנם הב"ח לא כתב זאת כפסיקת הלכה, אלא כמו"מ בדברי הבית יוסף, ואין לכך מקום כהוראה להלכה, כפי המבואר בנודע ביהודה קמא אה"ע סי' פח, שיובא להלן.

אך בעיקר הענין כבר בתוספות ראינו שלא מצא מניעה להקיש מדין נפלה לייבום לדינו של בעל. התוספות במסכת כתובות דף מז: (ד"ה שלא), כתבו בלשון זו:
"ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח, דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו, דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש. להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין, משום דבדידה תלוין הקידושין, שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו. ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום, תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, כיוון דתלוי נמי בדעת המקדש, וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו."
לפי סברת התוספות נראה כשם שכתבו "כי אינו חושש במה שאירע אחריו" הוא הדין בנידון דנן שהבעל מוגדר כ"צמח" אינו מתפקד כלל, ואין לו כל הכרה ביחס לסובב אותו, גם קיימת הסברא שאינו חושש במה שקורה מאז שנפגע, אם יישאר נשוי או יבוטלו נישואיו, דלא חלי ולא מרגיש אף שהוא בגדר אדם חי.

וכן עולה ממש"כ בספר נודע ביהודה קמא אה"ע סי' פח, וז"ל:
"הנה בכתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב לה וכו', כתבו דלהכי לא אמרינן אשה שנעשה בעלה מוכה שחין תיפוק בלא גט, משום דלא בדידה לחוד תליין הקידושין אלא גם לגבי דידיה אבל לענין יבמה בדידה לחוד תליין הקידושין, דברור לן שהבעל לא יעכב משום דבר שאירע אחר מיתתו. ולפ"ז אם נצרף דברי הגאונים יחד, ונימא דביאת מומר היא כעריות ומיד שהמיר נאסרה אשתו עליו, וכיון דאסורה לדידיה, ממילא מאי נ"מ לדידיה אם הקידושין חלו או לא, ואז שפיר אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה שתהיה אגידא במומר ותיפוק בלא גט... ומה שכתבתי כיון שכבר המיר והרי אסורה להבעל לו, שוב לא איכפת ליה לדידיה והוי כמו לענין יבום, זה אינו דבשלמא מה ששייך אחר מותו לא איכפת לו, אבל בעודו בחיים, אף שהוא מומר, מ"מ אינה אסורה לו לחלוטין, ואם יחזור הרי היא מותרת לו, וא"כ בודאי לא ניחא ליה שיתבטלו הקידושין. ועוד כיון שהיא אגידא ביה צריכה היא לרצות בתרקבא דדינרי, וממילא לא ניחא לדידיה שיתבטלו הקידושין."
לפי דרכו של הנודע ביהודה, מדברי התוספות שכתבו "כי אינו חושש במה שאירע אחריו" יש לקבוע את הכלל בהלכה זו. אמנם כשנעשה הבעל מומר, אין שייכת סברת התוספות, ולכן אין עולה על הדעת לדון ביטול קידושין, וזאת מפני הטעמים המבוארים בדברי הנודע ביהודה. אך לפי דרכו נידון דנן אינו דומה למומר, מאחר שאין סיכוי שיחזור למצב טוב ממצבו הנוכחי, אין לו עניין לבקש ממנה דבר ואין בנישואין או בגירושין משמעות מעשית עבורו, ובכך אינו כדין אותו בעל שהפך להיות מומר.

ההבחנה בין דרגות האומדנא
הבית מאיר בתשובה (צלעות הבית סי' ו') התייחס לשאלת האומדנא דאדעתא דהכי וכו' בהקשר לביטול קידושין, כשהדיון הוא ביחס לבעל, וכתב שיש מקום להבחין בין סוגי האומדנות. וז"ל:
"חילוק יש בין מום גדול לבינוני, דדוקא באונס או מום בינוני הנולד, בזה כולי עלמא מודו לסברת התוספות שהוכיחו בטוב ממסכת בבא קמא (ק"י ע"ב) דבמכר לא שייך אומד, דיש לומר הצד שכנגדו לא היה מתרצה אם לא באופן שאין הדבר נוגע בו. והיינו בבעל שנעשה מוכה שחין, אף דמום גדול הוא, מכל מקום יש לה תקנה בגט שכופין אותו (כבסי' קנ"ד ס"א), לא נחשב אלא מום בינוני, ולא שייך אומד דנימא כאילו התנה, דמי יודע אם היה הבעל מתרצה כדי שתהא אגידא בו לקבל גט ומתוך כך אולי תתרצה לשבת איתו בסהדי (כמ"ש בכתובות ע"ז ע"ב). והיא נמי אפשר היתה מתרצה לקבל עליה מום כזה, כי לא שכיח להיפך מי שיתרצה לדעתה. דומיא דהכי גבי קושית הגמרא בשנפלה לפני מוכה שחין, דלא הוה אלא מום בינוני, דהא אין חוסמין אותה (יבמות ד' ע"א). אך הואיל ואין הדבר נוגע בו, שפיר שייך אומד לולי תירוץ הגמרא סברת טן דו. מה שאין כן באונס גדול... דומיא דהכי למד הרא"ש לאונס גדול שהשתמדה אחות המשודכת, שלולי שלא עלה על רוחם אונס כזה ודאי היו מתרצים לתנאי זה שני הצדדים, כי אונס גדול הוא ואין דרך העולם כלל שלא יתרצה הצד שכנגדו בתנאי זה, ובפרט שהתנאי הוא לתועלת שניהם דמי יודע מה יולד יום. וגם אנן סהדי דלא היה נכנס כלל לספק זה ואפילו הצד השני היה ממאן בתנאי זה, לא היה עושה השידוך."
העולה מדברי הבית מאיר, שבמום גדול, כגון מי שנשתטה ונטרפה דעתו בדרך שללא ספק לא יוכל להירפא, כגון הנידון בתשובת הר צבי סי' קלג, או כגון נידון דנן, מאחר שאינו יכול לתת גט ואינו בר כפיית גט ומצבו בלתי הפיך, זהו מום גדול בלתי ניתן לפתרון, וביחס אליו קיימת אומדנא גדולה שאדעתא דהכי לא קידשה עצמה.

בספר אבן שהם, בקונטרס עגונות שבסוף הספר, הסכים עם דברי הבית מאיר, וכתב:
"עיין בשו"ת עזרת ישראל סי' כ' שמפקפק בזה על הבית מאיר, אבל לענ"ד דברי הבית מאיר מסתברים מאד, והוא לא ראה כי אין הבית מאיר יחיד בחילוק זה, כמובא כאן בשם הגאון בעל מראות הצובאות, ועיין בתשובת משיבת נפש בחלק אה"ע מן סי' ע"ג עד סי' ע"ז מה שנו"נ עם הגאון רבי צבי הירש ז"ל מגלונא, והוכיח בכמה ראיות דגם בנישואין אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, כדעת מהר"ם ולא כדעת התוספות"
בעיקר סברת הבית מאיר לחלק בין מום גדול לבינוני, יצוין שבהגהות הבית מאיר לאותה תשובה (בהוצאת ראש פינה) הבית מאיר ציין לדברי המל"מ. המשנה למלך הלכות זכיה ומתנה פרק ו' כתב:
"שוב ראיתי להרב בעל פני משה ז"ל שם שכתב... שוב ראיתי להרב שאמר שלא נחה דעתו בחילוק זה, וכתב דרך אחרת ליישב דברי הרא"ש והוא בשיקול האומדנות דהיכא דהאומדנא היא גדולה עד מאד, אנן סהדי לא יבטלנה המתחייב ואף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך, מ"מ אנן סהדי דלא יחוש לדעת שכנגדו ולא נתחייב אלא לדעתו, יע"ש שהאריך בזה. ולפי דברי הרב הללו אפשר ליישב דברי מהר"ם, דאף איהו מודה לסברת התוס' דהיכא דאיכא דעת אחרת לא אזלינן בתר אומדנא, אך ההיא דנפלה קמי יבם מומר דהאומדנא היא גרועה עד מאוד שיעבירנה על דת, אז אמרינן דלא נתקדשה אדעתא דהכי אף דאיכא דעתיה דבעל, וכמ"ש ז"ל."
וכן הוא בתשובת חכם צבי סי' מא, וכן בנודע ביהודה קמא חיו"ד סי' סט (ד"ה נמצא) כתב כסברה זו שאם האומדנא גדולה מאד, היא נאמרת אף בדבר התלוי בשני צדדים, וכן בשו"ת דברי חיים ח"א חאה"ע סי' ג' כתב: "רבים ושלמים ס"ל דבאומדנא גדולה, אפילו בדבר התלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא." וכן הסכים בשו"ת ברית אברהם חחו"מ סי' כט סק"י. ולעיל ראינו שגם הרד"ך מסכים לסברא זו.

על כן לפי דרכו של הבית מאיר המיוסדת על שיטה זו דבאומדנא גדולה, אפילו בדבר התלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא, אם הבעל הוא בעל מום, שניתן להביא לפתרון הבעיה באמצעות גט, עדיין לענין האומדנא דאדעתא וכו' יחשב כמום בינוני, משא"כ בנידון דנן הוי אומדנא גדולה.

ובספר שו"ת זכרון יהונתן סי' ה' כתב:
"לא אמרינן אומדנא, אלא היכא שבלעדי האומדנא אין בידו לבטל המעשה בשום אופן. אבל היכא שגם בלעדי האומדנא יש בידו לבטל המעשה, לא הווה אלא אומדנא אמצעית, ובכה"ג לא אמרינן כאן אומדנא כלל. ומשו"ה כיון שבידו לגרשה לא אמרינן בזה אומדנא לעקור המעשה למפרע כמ"ש, ואפילו היכא שא"א לגרשה כגון שברחה ואינה לפנינו מ"מ יכול לזכות לה גט כמבואר ברמ"א סי ק"מ סעיף ה'."
על כן בכל מקרה של סרבן גט, שחייבוהו ואינו נותן גט והאשה עגונה, מאחר שניתן בדרך כזו או אחרת לאכוף את הגירושין, היום או לאחר זמן, אין מקום לאומדנא זו, אלא רק בנידון דנן, יש מקום לסברא זו.

וכן בספר דברי מלכיאל כתב לדון אומדנא זו דאדעתא וכו' ביחס לבעל, ונראה שהלך בדרכו של הבית מאיר. בתשובה חלק ד' סי' ק' השיב הדברי מלכיאל אודות עגונה שבעלה היה באניה בלב ים ונעלם, אך אף אחד לא ראה אותו נופל למים ולא נמצא ממנו דבר, ולאחר שהדברי מלכיאל סבר שאין היתר מפני שאין עדות על מותו, כתב:
"הנלע"ד בזה דהנה איתא בב"ק (דף ק"י) ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שי"ל דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. וכתבו התוס' שם הסברא משום דלאחר מיתה אין נ"מ לבעלה אם יבטלו הקדושין למפרע. ולזה אזלינן רק בתר אומדן דעתה בזה. וכ"כ התוס' בכתובות (דף מ"ז ע"ב). וא"כ בכל אדם כשמת אין נ"מ לו אם יבטלו הקדושין למפרע. וי"ל דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה שימות הבעל במקום רחוק והיא תשאר עגונה כל ימי חייה. ואף דהש"ס מסיק בב"ק שם דמ"מ מתרצית להתקדש משום דניחא לה בכל דהו דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. היינו רק כשאפשר לה לינשא עכ"פ למוכה שחין וניחא לה בכל דהו, וכדאיתא ביבמות (דף קי"ח ע"ב). אבל היכא שתשאר עגונה כל ימיה. הרי תיתב ארמלא ובודאי לא ניחא לה. והתוס' כתבו בב"ק שם דסברא זו שייך רק בנפלה מן האירוסין שלא הי' לה שום טובה מהקידושין. אבל מן הנישואין לא אמרינן סברא זו. וזה צ"ע דכיון שאנו אומרים שהבעל מרוצה שיהיו הקדושין על אופן זה שיתחדש מזה ביטול הקדושין לאחר מיתתו. א"כ נימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה וא"ל דלא ניחא לבעל שיהיו בעילותיו בעילות זנות. דא"כ הו"ל להתוס' לומר טעם זה. ולא בשביל שהיא מתרצית. ובשטמ"ק שם כתב באמת בשם הרא"ש הטעם שאינו רוצה שיהיו בעילותיו של זנות. אבל זה דוחק דהא עכ"פ יהיו בהיתר כיון שהיתה נשואה לו כדין רק שהי' על תנאי. ואף במיוחדת לו אין איסור מעיקר הדין. וכן קיי"ל בסי' קנ"ז ס"ד שמותר לכתחילה לישא על תנאי. וכבר האריכו האחרונים בענין זה ולא חששו לזה שיהיו למפרע בעילות זנות. וכ"כ כמה ראשונים גבי יבם מומר לעכו"ם לצדד לבטל הקדושין מסברא זו ואף ביבמה מן הנישואין. ולא חששו לסברת התוס' ורא"ש הנ"ל. וכ"כ הב"ח באה"ע סי' קנ"ז דבכה"ג לא מיקרי בעילת זנות. רק דשם חלקו הרבה פוסקים על סברא זו מצד דס"ל דאף במומר אמרינן דניחא לה בכל דהו. ורש"י פירש בב"ק שם דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו. נראה דמפרש דקאי על הבעל. וזה קשה דתיפוק ליה שי"ל דגם ביבם ניחא לה כדאיתא ביבמות (דף קי"ח) דנפצא גברא וכו'. ואפשר משמע לרש"י דמ"מ מוכה שחין לא ניחא לה. ורק כשבעלה כעת שלם ואח"כ אפשר תזקק לאחיו. ניחא לה ליכנס בספק זה. דהא אפשר ג"כ שיחלוץ לה. ואף אם ישא אותה אינה מקפדת ליכנס בספק זה. אכן המרדכי פרק החולץ הביא דעת הר"מ דמפרש דקאי על מוכה שחין. ולזה כתב שם דבמומר לא שייך זה וכ"כ כמה פוסקים. ורש"י חולק שם ואוסר בנפלה לפני יבם מומר. ונראה דבנ"ד אף לרש"י י"ל שבטלו הקדושין. דרק ביבם מוכה שחין שאפשר שיחלוץ לה, וגם דהא כופין אותו לחלוץ כדאיתא ביבמות (דף ד'), וגם דעכ"פ יהי' לה בעל. אבל כשמת ואין עליו עדים הרי מתעגנת לעולם, אדעתא דהכי ודאי לא נתקדשה דתיתב ארמלו."
אמנם בנידון של הדברי מלכיאל עדיין דבריו קשים להיאמר, שהרי לא התרנוה מחשש שהבעל מצא דרך להינצל, ואם כך מנלן שהיא אכן מעוגנת ושהאומדנא קיימת, אך על כל פנים דבריו יכולים להתקבל בנידון של בעל שהפך להיות "צמח" כשעפ"י דרכי הרפואה הידועים האפשרות לריפוי אינה צפויה לחלוטין, וכבר לא יהיה כאן טן דו, והיא עלולה להישאר עגונה לעולם, לכן יש מקום לאומדנא זו.

עוד ראוי לציין למש"כ מהרש"ם חלק ז' סי' צה אודות ביטול קידושין של אשה שנשתטית, על יסוד סברת אדעתא דהרי לא קידשה, (ודבריו קרובים למש"כ בספר דברי חיים חלק א' אה"ע סי' ג'), וז"ל:
"הנה זה כמה שנים העירותי בתשובה אחת בדבר חדש, דודאי בנשתטית ואין לה תרופה אין לאסור עליו משום חדר"ג מלישא אשה, ובפרט במקום מצוה דפו"ר. דהא בב"ק ק"י פריך בהא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, ומשני התם אנן סהדי דניחא לה דטב למיתב טן דו וכו'. וא"כ הכא אם באנו לאסור על הבעל לאבד ימי חייו ולא לקיים מצות פו"ר, האיכא אומדנא דאדעתא דהכי לא קידשה, ולמפרע בטלו הקידושין. ולגבי בעל לא שייכת סברת טב למיתב, וגם אין לומר דהוי אומדנא התלוי בדעת שניהם דהיא לא היתה מרוצית להתקדש בתנאי זה, דזה אינו, דכשנשתטית הא בלא"ה אין אדם דר וכו', אלא שיתן לה מזונות וכדומה, והרי הוא נותן לה באמת כפי ראות עיני בית הדין בסיפוק לכל ימי חייה, וא"כ איכא אומדנא."
לפי דרכו, הוא הדין בבעל שלפי מצבו אינו בגדר "בעל כל דהו" וביחס אליו כבר לא תאמר סברת "טב למיטב טן דו", ובנוסף, בכל מקרה הבעל מקבל כל צרכיו בבית החולים, ואין עבורו משמעות להיותו נשוי.

והנה הלכה זו לדון ביטול קידושין ביחס לבעל עצמו, בדרך המבוארת בתשובת הר צבי סי' קלג, לכאורה, נסתרת מהמשנה במסכת יבמות פרק חרש (דף קיב:) "נתחרש הוא או נשתטה אינו מוציאה עולמית", ולא מצאו לדון היתר על יסוד הסברא דאדעתא דהכי לא נישאה לו. ואמנם הערה זו כבר העלה בספר צבי תפארת (להגרצ"ה שפירא ז"ל אב"ד מונקאטש, מח"ס דרכי תשובה) בסי' ד', וז"ל:
"באמת קשה... אם אירע שנשתטה הבעל מדוע לא נתיר לאשה לישא אחר, כיון דהוי אומדנא גדולה דאדעתא דהכי לא נישאה לו, ובאומדנא גדולה קיי"ל דמהני אפילו איכא דעת אחרת... הא דפריך הגמרא שם רק מנפלה לפני יבם מוכה שחין, ולא פריך מנולד מום בבעלה. דבשלמא נולד מום בבעלה לא עלה על דעת המקשה דהוי אומדנא דאדעתא דהכי לא אינסבית ליה, דהא גם היא בהאי פחדא יתיב פן יוולד מום בגופה או תשתטה, ויאמר גם הוא דאדעתא דהכי לא נשאה ויוציאה בלא כתובה או שישא עליה אשה אחרת אע"פ דלא אפשר למיקם בסיפוקייהו. משום הכי שפיר יש לומר דגמרה ומקנה נפשה לספיקא, כדי שגם הבעל יקבל על עצמו אחריות זו כאמור. משא"כ בהא דנפלה לפני יבם מוכה שחין דהוא דבר שאין שייך בבעלה, דלאחר מיתתה לא אגיד בה כלום, וא"כ בוודאי שייך לומר דאדעתא דהכי לא אינסיבת ליה, כיון שהוא דבר שאינו שייך רק בה, והוא אינו מתחייב לה כנגד זה כלום. פריך שפיר דנימא אומדנא... במה שהקשנו מדוע לא נימא גם להיפך בנשתטה הבעל שנתיר לה לינשא לאיש אחר, דהוי אומדנא דאדעתא דהכי לא נישאה לו, כנ"ל. דלא קשה מידי. דהא גם בזה שייך לומר דאטו בשופטני עסקינן שהאשה תתרצה שאם תשתטה היא יתבטלו הנישואין. ולא יצטרך לתת לה כתובתה והיא תהיה אגודה בו ולא יצטרך לגרשה, והוא לא יהיה אגוד בה ויוכל לישא אשה אחרת באין מפריע. ואם הוא ישתטה יהיו הנישואין קיימים. והיה לו לחוש שמא יהיה להיפך שהוא ישתטה ואם יתבטלו הנישואין לא יהיה גם לו מי שישגיח עליו."
אך גם לפי דרכו, לא ניתן להתעלם מדברי התוספות במש"כ הטעם כשהבעל מת ונפלה לפני מוכה שחין "כי אינו חושש במה שאירע אחריו", ולפי זה ה"ה אינו חושש במה שיקרה כשיהיה במצב של צמח, מה עוד שבנסיבות דומות אצל אשתו, ודאי הבעל יקבל היתר לישא אחרת. לכן לפי דרכו של תשובת צבי תפארת, אינו דומה נעשה הבעל בעל מום או שוטה שעדיין אשתו יכולה לסייע לו ולטפל בו, ואינו רוצה שיבוטלו הקידושין ואשתו תעזוב אותו ולא יהיה מי שיטפל בו, למקרה שנעשה צמח שבהן כבר קיימות נסיבות מיוחדות, שהבעל מקבל כל צרכיו מבית החולים ולא ניתן כלל לטפל בו מחוץ לבית החולים, מכיוון שאינו יכול לנשום או לאכול ללא סיוע רפואי. ומשום כך אין לו נפקא מינה בטיפולה של אשתו, או כגון הנידון בתשובת הר צבי סי' קלג. בכגון אלו בלבד, קיימת האומדנא הנזכרת, דאדעתא הכי לא נישאו, וכפי הסברא המבוארת בתשובת מהרש"ם הנזכרת. לפי דרך זו, דברי המשנה ביבמות נאמרו בכל שוטה מכל סוג, שבדרך כלל יש לו תועלת מכך שאשתו תטפל בו, וקיימת סברת התוספות שהבעל חושש במה שיארע בעת היותו שוטה, משא"כ במקרה חריג ביותר כנידון דנן.

מסקנת הדברים: בנידון זה, מצד אחד קיים יסוד גדול לקבוע שקיימת אומדנא דמוכח שעל דעת כן שלאחר מספר שנים ספורות מיום חתונתה יהפך להיות צמח ותשאר בעיגון גמור. וכאמור ראינו שלדעת הב"ח הדברי מלכיאל המשיבת נפש והר צבי, גם בבעל שלאחר הנישואין התחדש אצלו מצב שאין בו אפילו "כל דהו" והבעיה בלתי הפיכה, נאמרה אומדנא כזו. מאידך, יש להתחשב שהמרדכי סיים את דבריו בלשון זו – "כתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים, לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י, כאשר בא מזה מעשה לידי". והנצי"ב בתשובה, בספר משיב דבר ח"ד סי' עה כתב "אחר שמהר"מ מרוטנבורג בעצמו שהמציא זה ההיתר, לא היה לביה כשמעתיה, ולא סמך על זה למעשה, כמבואר במרדכי פרק החולץ, והאיך ניקום אנן למסמך על זה". ואמנם מפסיקת האחרונים הנזכרים עולה, שככל שהדבר נוגע לפסיקה הלכה למעשה אין טעם זה יכול להיות טעם בלעדי להיתר אשת איש. לכן הגם שמכמה טעמים נידון זה עדיף יותר מהנידון עליו השיב מהר"ם, וזאת על יסוד סברת הרד"ך וסיעתו, מ"מ הלכה למעשה אין עולה על הדעת להתירה על יסוד סברא זו, אך נוכל ללכת בדרכם של גדולי הפוסקים שצירפו סברא זו לטעם נוסף.

נציין לתשובת הר צבי חלק אבן העזר סי' צח שהורה על צירוף של זיכוי גט לפסיקת ביטול קידושין עקב ליקוי שנמצא בתוקף הקידושין, ולאחר שביסס את ההיתר של ביטול הקידושין, כתב:
"ומהיות טוב יש לסדר גם גט, שהסופר יכתוב בתורת שליחות וזכיה בעד הבעל, וכן העדים יחתמו בתורת שליחות וזכיה בעד הבעל, ויבחרו שליח שימסור את הגט בתורת שליחות וזכיה של הבעל ליד האשה, וכן השליח קודם הכתיבה יזכה בנייר ובדיו וכלי הכתיבה בעד הבעל, כדי שיהיה הגט של הבעל כנהוג."
גם בנידון זה, השונה במהותו מהתשובה הנזכרת, מצאנו לנכון שצירוף שני היסודות הללו יש בו כדי להביא להיתר העגונה. אך זאת נבהיר, לפי דרכו של ספר הר צבי בתשובותיו הנזכרות, הרי מעיקר הדין קיים יסוד לביטול הקידושין, ואילו ביחס לחומרא הנכונה שלא לסמוך על כך, יבוצע הזיכוי. גם אם תשובת הר צבי סי' קלג לא תתקבל ביחס להיתר מעיקר הדין, ונחוש גם לשיטת האגרות משה, אין לדונה יותר מספק אשת איש מפני שיטות הפוסקים הנזכרים. מטעם זה ומטעמים נוספים שיתבארו להלן, זו זכות גמורה לבעל שתתגרש ממנו כשאינה אלא ספק אשתו, ויועיל כטעם חשוב לבסס שזיכוי הגט אכן זכות ברורה עבורו, וכן התחזקה הקביעה שאשה זו "סתמא לגירושין קיימא", ולהלן תתבאר הנ"מ מקביעה זו.

שיטת החזון איש בזכיית כתיבת הגט ונתינתו עבור בעל שוטה
בנידון דנן שהבעל הוגדר כשוטה, מאחר והגירושין הן זכות גמורה עבורו, ניתן להציל את האשה מעיגון באמצעות זיכוי הגירושין עבור הבעל, במתכונת המבוארת בתשובת הר צבי אה"ע סי' צח, הנזכרת לעיל. וזאת על יסוד שיטת החזו"א שניתן לזכות עבור הבעל את כתיבת הגט וחתימתו ואת נתינת הגט, גם כשהבעל שוטה, ובכפוף לכך שהגירושין הן זכות גמורה לבעל.

בגמרא במסכת גיטין דף ע, ב:
"אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס, וחזר ואמר אל תכתבו, אין דבריו האחרונים כלום. אר"ש בן לקיש כותבין ונותנין גט לאלתר, ורבי יוחנן אמר אין כותבין אלא לכשישתפה. מ"ט דר"ל דקתני אין בדבריו האחרונים כלום. ורבי יוחנן, אמר לך אין בדבריו האחרונים כלום, דלכי מתציל לא צריך למיהדר אימלוכי ביה, ולעולם אין כותבין אלא לכשישתפה. במאי קמיפלגי ר"ל מדמי ליה לישן, ורבי יוחנן מדמי ליה לשוטה. ורבי יוחנן נמי לידמיה לישן ישן לא מחוסר מעשה, האי מחוסר מעשה. ור"ל נמי נידמייה לשוטה שוטה לא סמיה בידן, האי סמיה בידן."
כתב החזו"א בחלק אה"ע סי' פו סק"א וסק"ב בביאור מחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש:
"ענין פלוגתתן... כשאינו השתא בר דעת ובר קנין, י"ל דלא מהני קנין של אמש, דסוף סוף לא פעל עדיין קנין של אמש כלום, והוצאת החפץ מיד בעליו הוא היום שאינו בר דעת, וגם אפשר לחשוב את שטותו כמחאה בפני עדים שאינו מסכים על ההקנאה התמולית, שהרי שטותו קמן וצווחת עליו שאינו בר קנין. אבל י"ל כיון דזכין לשוטה ומעמידין לו אפוטרופוס, הכי נמי מהני מעשיו של אתמול, ושטותו הוא רק כשולל ממנו דעתו וכאילו אינו מתערב במה שעשה אתמול... אמנם בירושלמי אמר שפליגי גם בנשתטה, דגם שטות הוי כאילו אינו מתערב, וכשם שזכין לו דחשבינן לו כדין זכין לאדם שלא בפניו, ה"נ מעשה של אמש מקיימת את קנין היום. ואף לפום גמ' דילן דאין עושין גמר הקנין היום ע"פ מעשיו של אתמול, מ"מ לכשישתפה אין צריך לאימלוכי בו, דודאי אין זמן השטות הפסק, שהרי זכין לו בזמן שטותו, וכיון ששב לחלימותו, הוא זקוק ואחראי לכל מה שעשה ביום אמש ככל אנשים." (כמובן שההדגשות אינן במקור).
הרי מבואר שפשיטא ליה לחזו"א כהנחת יסוד מוסכמת "דזכין לשוטה ומעמידין לו אפוטרופוס" גם בגירושין, וא"כ בין לרבי יוחנן ובין לריש לקיש אין מניעה לכתוב ולחתום וליתן גט עבור הבעל השוטה באמצעות זכיה, כשהגירושין הן זכות גמורה עבורו, וכי אין חילוק בין זכיית ממון עבור שוטה לזכיית הגירושין עבורו. על יסוד הנחה מוסכמת זו, באר החזו"א את מחלוקתם.

לפי דרכו של החזו"א, שיטת ריש לקיש תתבאר כדלהלן, כשם שבאמצעות זכיה ניתן לכתוב לחתום וליתן את הגט עבור הבעל השוטה, ובכך התוצאה היא שאשתו מתגרשת בעת היותו שוטה. ה"ה בנסיבות הרגילות שהגירושין אינם זכות עבורו, והבעל מינה סופר עדים ושליח הולכה בהיותו פקח ונשתטה, ניתן לכתוב לחתום וליתן גט עבור הבעל השוטה, ומגיעים לאותה תוצאה, שאשתו מתגרשת בעת היותו שוטה. גם רבי יוחנן מסכים שאין מניעה לזכות בגירושין עבור הבעל השוטה כשהגירושין הן עבורו זכות גמורה, ולכן גם אליבא דרבי יוחנן כתב החזו"א את ביאורו כיצד ניתן לכתוב וליתן גט לאחר שחזר ונהיה פקח, על יסוד ציווי שניתן קודם שנשתטה, בלא ציווי מחדש, ובאר החזו"א – "לכשישתפה אין צריך לאימלוכי בו, דודאי אין זמן השטות הפסק, שהרי זכין לו בזמן שטותו".

לפי דרכו של החזו"א, בסתם גירושין שהן חובה לבעל, לא ניתן לכתוב וליתן לאחר שנשתטה, אליבא דרבי יוחנן, מפני שאין אפשרות שהכתיבה החתימה והנתינה יעשו בעת שהבעל שוטה בהסתמך על אותו ציווי שציווה בעת היותו פקח קודם שנשתטה. והטעם לכך, מפני שהציווי טרם פעל וכעת אינו בר קנין, ובסק"ג הוסיף החזו"א לבאר את שיטת רבי יוחנן:
"כשנשתטה אין הסכמתו הקודמת מועלת על זמן שטותו ואין זמן שטותו אחראי בעד מעשיו הקודמים למחשב לשמה... אין צוואתו הראשונה כלום."
ויצוין שגם בספר גט פשוט סי' קכא סק"י וס"ק טו באר הריעותא בנשתטה – שפסק כח המינוי של הבעל.

על פי דרכו, החזו"א בהלכות קדושין סי' מט סק"י כתב, שזיכוי כתיבת הגט ונתינתו עבור בעל שוטה אינה אפשרית, אם אנו נוכחים שהגירושין הן חובה עבורו, ומבואר דבלא"ה לית לן בה, וז"ל:
"במידי דאין לו טובה מוחלטת כמו שאמר לשלוחו... לגרש... שאין הדבר מוכרע שהוא טובה, והרבה פעמים אדם עושה ומתחרט בענין שליחות, ואין אחר שלא עשאו שליח יכול לעשות, ולא מהני בזה גילוי דעתא כיון שאין כאן זכות בעצם. ולכן אמרו בגיטין ע' ב' דאם נשתטה אין כותבין ולא דיינינן לזכות אע"ג דגילה דעתו כשהיה בריא... ועי' ב"י אה"ע סי' קכ"א שהביא דברי בעל העיטור בחולה שאמר כתבו גט ונשתתק... אם היינו חוששין לנשתטה אין נותנין הגט, ואע"ג דציוה ליתן, לא דיינינן לי' זכות כיון שאין כאן זכות לבעל, ואדרבה חובה הוא לו שיהא אסור להתייחד עמה מיד והוא צריך לשימושה, וגם כבודו שתתאבל עליו ואולי יבוא אחיו וייבמה, וגם זכרון הגירושין מעוררת לו דאגה."
מכאן נובע להדיא, שאם אין את אותם גורמים המביאים אותנו להניח שהגירושין הם חובה לבעל, אלא אנו קובעים שהגירושין הם זכות גמורה עבור הבעל, אין מניעה לזיכוי הגט עבור הבעל בכתיבה חתימה ונתינה, והיינו כשיטתו הנזכרת בסי' פו.

אמנם באותו נידון שבחזו"א סי' מט, הבעל ציווה קודם שנשתטה, אך להסיר ספק יובהר, לאחר שהבעל נשתטה, כבר אין ממש בציווי זה, ואליבא דרבי יוחנן ציווי זה אינו יכול להיות גורם שניתן להתחשב בו. כמפורש בדברי החזו"א בסי' מט שם: "הלכך אף שנתרצה, אין ריצויו מועיל כלום ליתן כשנשתטה". וזאת כפי דרכו המבוארת בדבריו בסי' פו הנזכרים לעיל. ובהכרח שגם בסי' מט סבר החזו"א שאם הגירושין היו זכות גמורה לבעל, הזכיה עבורו אינה יכולה להיות מיוסדת בשום אופן על אותו ציווי שהבעל ציווה קודם שנשתטה, ויש מקום לזכיה זו גם בלא ציווי זה.

ושם בס"ק יא כתב החזו"א ביחס לשטר שחרור, שגם בו נאמרו ההלכות של כתיבה לשמה כמו בגט אשה:
"ומיני' שמעינן דכל שהוא זכותו של יתום לשחרר, חשיב שליחות לענין כתיבת השטר, וחשיב לשמה, וחשיב נתינה מיד האדון."
וכן להלן הבאנו מדברי החזו"א סי' קמז שאין מועיל זכין לאדם וכו' בגירושין רק מפני שאין הגירושין זכות עבור הבעל, והיינו כשיטתו הנזכרת.

העולה מדברינו, שיטת החזו"א היא דבכה"ג שהבעל השוטה לא ציווה לכתוב וליתן גט בהיותו פקח, אם אין ספק שזו זכות גמורה לבעל שיתגרש, ניתן לכתוב לחתום וליתן הגט מכח זכיה עבורו, אף בעת היותו שוטה. ואינו דומה למי ציווה לכתוב וליתן גט ואח"כ נשתטה, כשאין בגירושין זכות עבורו, דלא מהני, מפני שאין הסכמת הבעל בהיותו פקח יכולה להועיל ביחס לזמן שהוא כבר שוטה.

נראה שהחזו"א לא מצא מקום להאריך בביסוס שיטתו זו ביחס לזיכוי גט לבעל שוטה, לאחר שאין זו הלכה מעשית, כאמור בדבריו בסי' מט, שקשה מאד למצוא נסיבות שבהן הגירושין הן זכות גמורה עבור הבעל השוטה, ובעלמא ובסתמא כל גירושין הן חובה לבעל. אך מתוך דברי החזו"א עולה בבירור שאם יימצא מקרה חריג מאד שבו בית הדין יקבע שהגירושין הן זכות גמורה עבור הבעל השוטה, ניתן ליישם את ההלכה שמזכין לשוטה על ידי אחר, גם ביחס לגירושין.

והנה החזו"א אה"ע סי' פג ס"ק טו כתב בדעת הרמב"ן דלא מהני ציווי בכתב ידו של הבעל ששלח לסופר הנמצא במקום אחר, ובאר החזו"א:
"דלא הוי רק כממנה שלוחים שלא בפניהם, דלעולם בעינן שיתאחדו רצון הבעל ורצון הסופר והעדים בשעה אחת ושידע הבעל מרצון הסופר והסופר ידע מרצון הבעל והכל יהיה ברגע אחד, ובלא"ה לא חשיב לשמה".
לפי המבואר, דברי החזו"א בביאור גדר לשמה, יתפרשו בכה"ג שהסופר מקבל את כחו מהבעל כפי שהדבר נעשה בכל כתיבת גט בעלמא, אך לא כשהגירושין הם זכות גמורה, והמזכה לבעל את כתיבת הגט יכול לקבל את כוחו שלא מכח ציווי הבעל, אלא על יסוד ההלכה "זכין לאדם שלא בפניו".

מלבד זאת, יצוין כי החזו"א עצמו הסכים שדבריו בסי' פג אינם מתיישבים עם מש"כ האחרונים לסמוך במקום עיגון על שיטת הרד"ך שהביא הב"ש באה"ע סי' קכ סוף סק"ח, ומאחר ולהלכה למעשה במקום עיגון אנו נוהגים לסמוך על השיטה שמועיל ציווי בכתב, הרי שבמקום עיגון נקטינן למעשה שאין הכרח שהבעל והסופר יתאחדו לכתיבת הגט לשמה.

החזו"א בסי' פו סק"ד הביא מדברי הירושלמי מסכת גיטין פרק ז' הלכה א':
"נתן לה את גיטה ואמר לא יהא גט אלא למחר ונעשה קורדייקוס, תפלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש... ר' אלעזר אמר ר' אבין בעי תרם את כיריו ואמר לא יהא תרומה אלא למחר ונעשה קורדייקוס, תפלוגתא דר' יוחנן ודריש לקיש."
לכאורה, אם גרש בלא שליח וקבע שהגירושין יחולו לאחר זמן, ונשתטה קודם שהגט אמור לחול, שאינה מגורשת לדעת רבי יוחנן, הרי מוכח שבעת חלות הגירושין הבעל חייב להיות בר דעת, וכיצד יועיל זיכוי לשוטה. אך ביאור הדברים הוא מאחר שהמזכה לשוטה על ידי אחר מהני (כפי שיבואר להלן באריכות רבה), אף שהשוטה אינו ראוי לקנות בעצמו, וה"ה בתורם את תרומתו משלו על של חבירו בכה"ג שזו זכות עבור בעל התבואה, וכמו שג"כ יבואר להלן, ואעפ"כ מבואר בירושלמי שאם תרם את כיריו ואמר לא יהא תרומה אלא למחר ונשתטה, לא מהני אליבא דרבי יוחנן. ובהכרח שהלכה זו המבוארת בירושלמי מתייחסת לנסיבות בהן תוקף הגט או התרומה נובע ממעשיו של הבעל או בעל הכרי התורם, לכן לא יוכל להינתן תוקף למעשיו אם לא חלו קודם שנשתטה, מאחר שבעת החלות בעל המעשה כבר נשתטה. וכמו שהתבאר לעיל, שאין הסכמת הבעל בהיותו פקח מועילה ביחס לזמן שהוא כבר שוטה. משא"כ בזיכוי עבורו, לא ניתן תוקף לגירושין או לקנין על יסוד מעשיו של השוטה קודם שנשתטה.

וכן בספר קובץ הערות עמ"ס יבמות סימן כט סק"ב כתב לבאר הלכה זו:
"בירושלמי פרק מי שאחזו [גיטין פ"ז ה"א] איפליגו ר' יוחנן ור"ל בעושה שליח לגרש ונשתטה המשלח, אם יכול השליח לגרש. וכן בנותן לה גט שתתגרש לאחר ל' יום, ונשתטה בתוך ל' יום, פליגי התם... ולמה לא תתגרש כשנשתטה בתוך ל'. ומוכרח מזה, דאין כח לשוטה שיחולו הגירושין בשבילו, אפילו היכא דליכא גריעותא בהמעשה. וקשה לכאורה מהא דחרש ושוטה קונין ביבמה [רמב"ם יבו"ח פ"ו ה"ג] משום דיבום אין צריך דעת, דמ"מ איך יחול הקנין בשביל השוטה. וצ"ל דשאני יבום, דהיבמה נקנית לו ממילא, דאשה הקנו לו מן השמים [ל"ט ע"א], אבל בקידושין וגירושין, דהחלות הוא מכח האדם, אין כח לשוטה וקטן שיחול הקנין ע"י מעשיהן אפילו היכא שאין חסרון דעת בהמעשה, והוא דין תורה שאין כח במעשה חש"ו לפעול חלות קנין, אפילו אם המעשה נעשית כהוגן."
על כן דוקא כשמעשיו של הבעל או הקונה פועלים את חלות הגירושין או הקנין מכח מעשיהם, לא יועיל אם נעשה שוטה בעת החלות, משא"כ כשהחלות אינן מכח מעשיו, אלא באמצעות זכיה על ידי אחר.

והנה, הלכה זו המבוארת בחזו"א שאם הגירושין הם זכות גמורה ללא ספק, אין מניעה לזכות עבור הבעל את כתיבת הגט חתימתו ומתן הגט, מיוסדת על רצף של שלשה חידושי הלכה, וכל אחד מהם טעון ביאור רחב:

א. ההלכה של "זכין לאדם שלא בפניו" נאמרה גם ביחס לבעל המגרש את אשתו, כשהזכיה היא עבור הבעל, למרות שהבעל אינו חלק מהמעשה ואינו מודע לו. וכי אין מניעה בזכיה זו, למרות שהיא לא באה להכניס דבר לרשותו, אלא להפקיע ממנו את אשתו.

ב. הלכה זו נאמרה, לא רק ביחס לגירושין באמצעות זכיה במתן הגט, אלא גם ביחס לכתיבת הגט, ובנסיבות אלו ניתן לכתוב גט בהעדר ציווי מהבעל.

ג. כל הנ"ל נכון גם כשהבעל שוטה שאינו ראוי לצוות על כתיבת הגט ואינו ראוי לתת את הגט בעצמו.

להלן נאריך בביאור כל אחת מהלכות אלו, וכן נבהיר בעז"ה מהי הזכות עבור הבעל בגירושין בנד"ד.

זיכוי גט לאשה
בטרם נברר את ההלכה של זיכוי הגט לבעל דנן, מן ההכרח להקדים ולברר הלכה אחרת המתייחסת לזיכוי גט לאשה, המבוארת בש"ס ופוסקים, וכן זיכוי גט לאשה שוטה, כשבאמצעות הליך זיכוי הגט, האשה השוטה מקבלת מעמד של גרושה, למרות שלא קבלה את הגט בידה, ומצבה האישי אינו מאפשר לה לדעת ולהבין את הליך הגירושין.

מאחר והלכה זו של זיכוי הגירושין לאשה שוטה התבררה בכמה מהאחרונים, מצאנו לנכון להקדים בירור זה, שישליך על הבהרת זיכוי הגירושין לבעל שוטה.

במסכת גיטין במשנה דף יא: ודף סב: מבואר ששליח הולכה של הבעל אינו יכול לזכות גט עבור האשה "לפי שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו". וכן במסכת יבמות דף קיח: במזכה גט לאשתו "במקום יבם" או "במקום קטטה", העלו בגמ' דלא מהני, מאחר שאין הכרח שזו זכות גמורה. והראשונים הביא מהירושלמי רפ"ו דגיטין שגם אם הייתה צווחת שברצונה להתגרש, "אני אומר שמא חזרה בה."

אבל בכה"ג שזו זכות גמורה, כגון אשה שהמירה דתה, מועיל זיכוי הגט לאשה, וכמו שכתב תרומת הדשן שהביא הרמ"א אה"ע סי' א' סעיף י'. הגר"א בביאורו לסי' א', בס"ק לג, כתב דבכה"ג שזוהי זכות גמורה, יועיל זיכוי הגט לאשה, וכן הרמ"א סי' ק"מ סעיף ה' פסק שהאשה שנאסרה על בעלה, מזכה לה גט על ידי אחר. אמנם הרמ"א סי' ק"מ סיים "ויש מחמירים בזה", לחוש לדעת הרי"ף שאינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה. אך רבו הראשונים שלא הסכימו עם דעת הרי"ף בזה, עיין ברש"י ביבמות (שם) ד"ה המזכה, שהאשה מגורשת מיד עם הזיכוי ועוד קודם שיגיע הגט לידה, וכן ברמב"ם פ"ט מגירושין הכ"א וברמב"ן במלחמות גיטין יא: ובר"ן שם. וכן מסקנת הט"ז בסי' ק"מ סק"ו שהעיקר לדינא, שמתגרשת מיד בעת הזיכוי, ואכמ"ל.

זיכוי גט לאשה שוטה
באחרונים דנו האם יועיל זיכוי הגט ע"י אחר עבור אשה שנשתטית. אך בטרם נביא את הדעות בהלכה זו, נקדים את סוגיית הגמרא במסכת יבמות פרק חרש (דף קיג ב):
"א"ר יצחק דבר תורה שוטה מתגרשת, מידי דהוה אפקחת בעל כרחה, ומה טעם אמרו אינה מגורשת, שלא ינהגו בה מנהג הפקר. היכי דמי? אילימא דיודעת לשמור גיטה ויודעת לשמור עצמה, מי נהגי בה מנהג הפקר אלא דאין יודעת לשמור לא גיטה ולא עצמה, דבר תורה שוטה מתגרשת, והא אמר דבי רבי ינאי ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש עצמה, יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה. ותנא דבי רבי ישמעאל ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת, יצתה זו שמשלחה וחוזרת. לא צריכא, דיודעת לשמור גיטה ואינה יודעת לשמור עצמה, דבר תורה שוטה מתגרשת, דהא יודעת לשמור גיטה, ואמור רבנן לא ליפקא, שלא ינהגו בה מנהג הפקר."
ושם בתוספות כתב ר"ת:
"ר' ינאי מפיק לה הכא מונתן בידה מי שיש לה יד לגרש את עצמה יצתה זו שאין לה יד, וכיון שיש לה אב הרי יש לה יד, דאפילו נערה בין היא בין אביה מקבל גיטה ולרבי יהודה אביה ולא היא. ור' ישמעאל נמי דדריש מושלחה משמע דלא פליג ארבי ינאי אלא דדריש מקרא אחרינא. וטעמא דיש לה אב משלחה ואינה חוזרת היא, שאביה משמרה מלחזור. ועוד הביא ר"ת ראייה מירושלמי דפירקין... אבל למ"ד שאינה יכולה לשמור את גיטה יש לה אב יכול לשמור את גיטה."
על יסוד סוגיא זו יש מהפוסקים שכתבו שרק כשהאשה השוטה מקבלת את הגט בעצמה, אינה יכולה להתגרש משני הטעמים המבוארים בגמרא, אך בכה"ג שהגירושין הן זכות עבורה, מתגרשת באמצעות אדם אחר הזוכה עבורה את הגט. ויש שלא מצאו מקום לחלק בזה, וכפי שיבואר.

בספר פרי תבואה סי' כז פסק שאם אשתו שוטה והתירו לו חרם דר"ג לשאת אשה אחרת, בכה"ג זו זכות גמורה עבורה להתגרש, ויכול לכתוב לה גט ולזכות לה הגט על ידי אחד, עפ"י מאי דקיי"ל דזוכין לשוטה על ידי בן דעת. וז"ל:
"הנה הרשב"א והריטב"א כתבו בריש פרק האיש מקדש דזכיה אינו מטעם שליחות כלל, וכן מוהרי"ק בשורש ל' כתב בשם ר"י ברצלוני בקטן שקדש לו אביו אשה דצריכה גט, אף דאין שליחות לקטן, מ"מ זכין לאדם שלא בפניו, ויש לדבריו עיקר בש"ס בקדושין מ"ד היכא דארצוי ארצי קמי' פי' שגילה הבן דעתו לאביו שחפץ באשה זו וקידשה האב מקודשת אע"פ שלא עשאו שליח, מטעם דזכות היא לו. וקיי"ל בח"מ סי' רמ"ג סעיף ט"ו דיש זכיה לבן דעת במה שזוכה לצורך השוטה. והנה בנ"ד הוי הגט זכות לאשה זו, מאחר דכבר התירוהו בית דין לישא אשה אחרת... מטעם זכיה קא אתינא עלה, דהשליח זכה לה הגט מעצמו גם בלי שליחות הבעל כמו בחשן משפט רס"ט מגביה מציאה אעפ"י שלא ציוהו חבירו קנה. והנה התוס' ביבמות קיג ע"ב ד"ה רצתה היא כתבו בנשתטית שיש לה אב שיזכה הוא בגיטה, יש לה יד קרינן ביה. ומעתה אף אנו נימא בזו, דיש לה שליח הבעל שרוצה לזכות הגט בעבורה, הוי כאית לה יד."
וכן בשו"ת צבי תפארת (להגרצ"ה שפירא ז"ל אב"ד מונקאטש, מח"ס דרכי תשובה) סי' ה' הביא מתשובת אביו הגאון רבי שלמה שפירא אב"ד מונקאטש שהעלה שבאותם מקרים שאנו קובעים שהגירושין הן זכות עבורה יכולים לזכות לה גט ותידון כפנויה, ולהלן נביא מדבריו.

וכן בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' הביא ממה שכתב "גדול אחד מרבני אשכנז" (שלא הוזכר בשמו), אודות אשה שנשתטית ואינה יודעת לשמור גיטה, וגם יש חשש שינהגו בה מנהג הפקר, וז"ל:
"יש לזכות לה גט על ידי אחר עפ"י דת ודין תורתנו הקדושה שתהי' נידונת כפנויה ולא כאשת איש, ובזה נוח לי לזכות לה גט דווקא, כי אין אפוטרופוס לעריות, והרבה יש לחוש לקילקולא, ובפרט שהיא מבולבלת בדעתה ואינה יודעת לשמור עצמה, וכבר נתהוו קילקולים כאלו כמה פעמים, על כן ראוי לעשות משמרת למשמרת בנידון זה."
אמנם הרב פנים מאירות לא פרש את שמו של אותו גדול מרבני אשכנז, אך בשנים האחרונות יצא לאור ספר נשאל דוד, להגאון רבי דוד אפנהיים ז"ל, ובחלק אה"ע סי' לג בתשובת הגאון רבי נפתלי כ"ץ ז"ל אב"ד פוזנא ופרנקפורט מחבר ספר סמיכת חכמים, נמצאו הדברים שהועתקו בתשובת הפנים מאירות, ומפורש באותה תשובה שהנידון הוא באשה שהיא שוטה גמורה, והגאון רבי נפתלי כ"ץ ז"ל קבע כי זכות הוא לה להתגרש, ולכן ראוי לזכות את הגט עבורה כדי שתהיה נידונת כפנויה.

הרב פנים מאירות לא הסכים עם הוראת אותו גדול מרבני אשכנז, מאחר שבאותו נידון לא היה ברור שזכות היא לאשה להתגרש. וכתב הפנים מאירות:
"התקנה שרוצה לזכות לה גט על ידי שליח שתהיה מגורשת בקבלת השליח משום דזכות הוא לה שתהיה כפנויה, אדרבא זוהי חובתה שכל זמן שאגידה בבעלה לא ינהגו בה מנהג הפקר, שכל אחד פורש מאשת איש, ואם יזכה לה גט תהיה מופקרת לכל כיון שאינה יודעת לשמור עצמה. ואם בשביל שכתב הרב שכבר נתהוו קילקולים כאלו כמה פעמים, אין זה כדאי לעקור תקנתא דרבנן המפורש במשנה להיפך."
וגם נראה שחשש לשיטת הרי"ף שאין דינה כגרושה עד שיגיע הגט לידה, דבר שאינו אפשרי בשוטה.

וכן הגאון רבי דוד אופנהיים ז"ל בתשובתו שם לא הסכים עם הגאון רבי נפתלי כ"ץ, וכתב:
"באינה יכולה לשמור את גיטה ולא את עצמה והיא שוטה תמידית... אינה מתגרשת דבר תורה כיון שאין לה שום זכיה ויד כלל ומשלחה והיא חוזרת, וכ"ש דאיכא למיחש לגרירה שלא ינהגו בה מנהג הפקר. ולפי זה תמיה נשגב בעיני על... שכתב... יש לזכות לה גט... אדרבא איפכא מסתברא דעכשיו יותר יש לחוש למנהג הפקר שיסברו שהיא כפנויה והיא אשת איש גמורה. ותקנתה קלקלתה כי הגט אינו מועיל דבר תורה כלל כאשר כתבתי ואין כתב רום מעכ"ת שתהא נידונית כפנויה, והלא זכות זה לא מהני לה כלום, כי עיקר דין זיכוי נאמר אצל מומרת שהיא בת דעה ויש לה זכות ויד לקבל גיטה, משא"כ בנידון דין דלית לה זכיה בגט כלל."

אך בהמשך דבריו כתב הגאון רבי דוד אופנהיים ז"ל שאינו מפקפק בדבריו מאחר ובוודאי יש סמך לדבריו שלא מלבו ענה זאת אלא על יסוד תשובה מקדמאי או בתראי, "כי הכל מוכן ומזומן לפניו איש אשר כמוהו נח'ת ונחי'ת בספרים ועיניו משוטטות בכל."
לפי המבואר בתשובת פרי תבואה הנזכרת, היסוד להלכה זו הוא שיטת ר"ת ששוטה שיש לה אב, אביה מקבל גיטה, אף שהיא אין לה יד ומשלחה וחוזרת, על כל פנים מהני קבלת אביה. ולפי זה ה"ה כשהגירושין הן זכות לאשה ואחר זוכה עבורה, מהני ידו לזכות עבורה, ודינו כדין אביה.

וכן בשו"ת מאמר מרדכי סי' כב הובאה דעת הרב השואל, הגאון רבי יוסף יואל דייטש ז"ל מחבר ספר יד יוסף שסבר להתיר זיכוי גט לאשה שוטה כשהדבר נעשה באמצעות בית דין וזאת על יסוד שיטת הש"ך בנקודות הכסף יו"ד סי' ש"ה שיובא בהמשך דברינו. בתשובתו המאמר מרדכי לא הסכים לסמוך על שיטת הש"ך, (וכבר הארכנו להלן בביסוס שיטת הש"ך), אך בעיקר דחה את דעת הרב השואל וטען שאין כאן זכות לאשה להתגרש. וכתב:
"כאן בשוטה, מה זכות יש לשוטה זו להתגרש מבעלה, ואף בגדולה ובת דעת אמרינן דבגט חובה הוא ואין חבין לו לאדם שלא בפניו, כ"ש שוטה. ומה ענין זה להך דר"ת דביש לה אב מקבל את גיטה, הא שם לאו מתורת זכות אתינן עלה רק מתורת יד, דאף דאימעטה שאינה יודעת לשמור את גטה מדכתיב ונתן בידה... שאין לה יד לגרש עצמה, מ"מ כיון דהתורה נתנה כח לאב לקבל גיטה בקטנה... הרי יש לה עדיין יד לגרש את עצמה, כמבואר ביבמות דף קי"ג, וא"כ ממילא מתגרשת בהגיע גט ליד אביה בעל כרחה, כדין אשה המתגרשת בע"כ מן התורה, דד"ת שוטה מתגרשת, אבל כאן יד בית הדין אינו אלא מכח טובת הקטנים, וכל שאין טובה הרי הב"ד כאנשים אחרים דאין לקטן ולשוטה זכיה ושליחות כלל... האיך נימא דבית דין יקבלו לה גיטה ומה כח יש להם עלה לחוב לה."
וכן בספר תשובות רבי אליעזר (גורדון) ח"א סי' כא הורה לזכות גט לאשה שוטה, בכה"ג שמוספים תנאי (המבואר בדבריו שם), שבכך הזיכוי הוא זכות גמורה עבורה. ונראה מדבריו שמדינא האשה מתגרשת בעת הזיכוי, אלא לצאת ידי כל הדעות (דעת הרמ"ה שלא מועיל זיכוי לשוטה) הורה שבנוסף לזיכוי, יינתן הגט לשליח הולכה שייתן לה הגט כשתשתפה.

וכן בספר תשובות יהודה, להג"ר יהודה ליב גארדין ז"ל אב"ד סמרגאן, חלק אה"ע סי' מט כתב:
"לפמש"כ למעלה דהמזכה לשוטה וקטן בן יומו שלא מצי למיעבד השתא כלל, מ"מ מהני הזכיה אף השתא קודם שנשתפה, כחו"מ סי' רמ"ג סע' ט"ז הנ"ל. והטעם בזה משום דזכיה עדיפא משליחות ולא בעינן בזכיה שיהיה המשלח מצי עביד השתא. וא"כ בהאי שוטה דזכות הוא לה שתתגרש מיד ותהיה פנויה ואולי יזנה איש עמה לא תהיה אשת איש ולא ליעבדו בה אינשי איסורא כגיטין ל"ח סוף ע"א, ואם תוליד ולד לא יהיה ממזר שלא יבא בקהל, וכיוון שזכות הוא לה לשוטה, מהני שוב זכות השליח בגט עבורה, והשוטה מתגרשת מיד בקבלת הגט הזה בידי שליח."

אמנם לאחר מכן חזר הג"ר יהודה ליב גארדין ז"ל ופקפק אם אכן זו זכות עבור האשה השוטה, ולסמוך על סברא זו "שתתגרש תכף ומיד בקבלת הגט בידי השליח, דאולי לא הוה זה זכות גמור לאשה, דהא אפילו אם יזנה איש עמה היא פטורה ע"ז מטעם ששוטה היא. וזה דומה למה שהבאנו שם רש"י והר"ן דגירות ג"כ אינו נחשב לזכות גמור מהאי טעמא שהעכו"ם אינו מצווה כלל שיתגייר, משו"ה אינו מספיק טעם הראשון שתתגרש מיד."
אך לפי מה שיתבאר בדברינו להלן, הגם ששוטה אינו מחויב במצוות על כל פנים זכות היא לו שלא יעבור עבירות, ובזה אינו דומה לגוי.

אמנם יש מהאחרונים שלא מצאו מקום ללמוד את דינו של הזיכוי על ידי אחר, מאותה הלכה שנאמרה לגבי אבי אשה שוטה כשהיא קטנה, ודחו את דעת הסוברים שיועיל זיכוי הגט לאשה שוטה, גם כשזו זכות גמורה עבורה.

בשו"ת ספר יהושע סי' צא בהתייחסו לסברת אותו גדול מרבני אשכנז כתב:
"גט זה מה טיבו, הלא עתה אינה מגורשת כלל אפילו ע"י זכיה. דמאי מהני זכיה, סוף סוף היא משלחת וחוזרת, וכה"ג אמרה תורה שאינה מגורשת כלל. וכן מטעם דאינה יכולה לשמור את גיטה דממעטינן מונתן בידה וכיון שאין לה יד מיעטה התורה שלא תהי' מגורשת. א"כ מאי מהני הזיכוי ע"י אחר. וע"כ לא כתבו הפוסקים בפרק חרש דף קי"ג דקטנה שוטה מתגרשת בכה"ג היינו דוקא ארוסה וביש לה אב דאז יש לה יד, ואינה משלחה וחוזרת, אבל אחר דאינו מטעם יד רק מטעם זכיה. וכיון שהתורה מיעטה שאינה בת גירושין כלל, הזיכוי של אחרים מאי מהני."
אמנם ביחס לטענה שאין לשוטה יד, נראה דהיינו אם נחוש לשיטות שאין מזכין לשוטה על ידי אחר, אך למאי דנקטינן להלכה דמזכין לשוטה על ידי אחר, הרי שידו של האחר מהניא לשוטה. ואילו הטענה שלא יועיל הזיכוי לאשה שהיא במציאות של משלחה וחוזרת שאינה ראויה לגירושין היא קושיא חזקה, שלעניין ריעותא זו אין מרפא בזכיית אחר עבורה את הגט. אמנם לדעת הפרי תבואה והרב סמיכת חכמים, רק כשהיא בעצמה מקבלת את הגט יש לחוש ולא כשאחר זוכה עבורה בגט.

העולה מדברינו: מצינו בש"ס ופוסקים זיכוי גט לאשה שתתגרש באמצעות ההלכה של "זכין לאדם שלא בפניו", כשהגירושין הן זכות גמורה עבורה. ולהלן הבאנו מדברי החזו"א אה"ע סי' מט סק"י שהזיכוי אינו בנייר הגט גופו "שאין הזכות מה שזוכָה בגט, אלא מה שמתגרשת."

אשה שנשתטית, אם אינה יכולה לשמור את גיטה ומשלחה וחוזרת אינה מתגרשת מהתורה, ואם יכולה לשמור גיטה ומשלחה ואינה חוזרת, עדיין תיקנו חכמים שלא תתגרש כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר. אך יש אומרים שכל זה כשהאשה מקבלת את הגט בעצמה. אך אם הגירושין הן זכות עבורה ומזכין לה את הגט על ידי אחר, היא גרושה גמורה בכך, ואין בה את הריעותא שאין לה יד ושמשלחה וחוזרת, כיוון שהגירושין נעשו על ידי אחר. ויש חולקים מפני שהריעותא שמשלחה וחזורת שייכת גם אם מתגרשת באמצעות זיכוי, ויש שחששו מפני שעדיין בכה"ג נאמרה תקנת חז"ל שלא לגרש אשה שוטה, שמא ינהגו בה מנהג הפקר בהיותה פנויה כשאין בעלה משמרה.

על כל פנים, היה פשוט לפוסקים ההנזכרים, שזיכוי גט לאשה שוטה יועיל מהתורה לדונה כגרושה. וגם החולקים לא חלקו אלא מפני שפקפקו ביחס לקביעה שזו זכות עבורה להתגרש או מפני שדנו שלא יועיל זיכוי, כי אשה זו בעצמותה אינה ראויה לגירושין כשמשלחה וחוזרת, אך כמובן שריעותא זו אינה אלא ביחס לאשה המתגרשת, ואילו ביחס לבעל המגרש, יבואר להלן. אמנם עיקר הדין של זיכוי הגט לאשה שוטה, שבאמצעות הזיכוי תהיה פנויה, כיצד יועיל מדאורייתא, יבואר להלן.

לתחילת פסק הדין בתיק מספר 861974/2


מכתב גלוי לרב משה מרדכי פרבשטטין, ראש ישיבת חברון