פדיון שבויים וגופות תמורת שחרור מחבלים* / ד"ר מיכאל ויגודה
דף הבית > משפט עברי > חווֹת דעת משפטיות > שונות > פדיון שבויים וגופות תמורת שחרור מחבלים*
לחץ כאן לתצוגת הדפסה

פדיון שבויים וגופות תמורת שחרור מחבלים*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים, ח' בתשרי, תשס"ט
7 באוקטבר, 2008

פדיון שבויים וגופות תמורת שחרור מחבלים*

מהם העקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים על פי המשפט העברי? אני מתכבד בזאת להגיש את חוות דעתי לוועדה הציבורית שהוקמה בעניין על ידי שר הביטחון.

 

לפי הבנתי השאלות העומדות לדיון הן:

 

א. האם נכון לשחרר מספר גדול של מחבלים תמורת שחרור מספר קטן של חיילים שבויים, כפי שנעשה לדוגמה בשנת 1985 ב"עסקת ג'בריל" המפורסמת, בה שוחררו 3 חיילי צה"ל שנפלו בשבי הפת"ח במלחמת לבנון, תמורת 1150 מחבלים? או שמא יש מחיר מופרז שאסור לשלמו, הן משום שהוא עלול לעודד חטיפות בעתיד, הן משום שהמחבלים המשוחררים מצטרפים אל חבריהם ומגבירים את הסיכון הביטחוני במדינה בעתיד והן משום ששחרור רוצחים שנשפטו כדין פוגע בעקרונות יסוד של שלטון החוק?

 

ב. האם נכון לשחרר מחבלים לפדיון גופות של חיילים המוחזקות בידי ארגוני המחבלים, כפי שנעשה לאחרונה להחזרת גופותיהם של חיילי המילואים אלדד רגב ואהוד גולדווסר תמורת שחרורם של 5 מחבלים בהם הרוצח סמיר קונטר? או שמא מאחר שאין כאן הצלת חיים, הרי שתמורת גופה של חייל אין לשלם אלא בגופה של מחבל ובשום אופן לא במחבל חי?

 

ג. האם העקרונות הנכונים לשחרור חיילים נכונים גם לשחרורו של אזרח שלא נפל בשבי האויב במסגרת שליחות המדינה, כפי שנעשה הדבר בשנת 2004 כששוחרר האזרח אלחנן טננבוים משבי החיזבאללה תמורת למעלה מ-400 מחבלים? או שמא פחותה המחויבות של המדינה לשחרורו של אזרח שלא נשבה תוך כדי ביצוע שליחות המדינה?

 

שאלות אלה מסעירות עד היום את דעת הקהל, והן טורדות את מנוחתם של מקבלי ההחלטות המתקשים לעמוד מול לחצם של משפחות החטופים והתקשורת התובעים מהם לעשות הכל לשחרור חיילינו, בין חיים ובין מתים.

 

ראוי לציין שהשאלות שהעלינו לעיל לא זכו לדיון משפטי ולהכרעות משפטיות[1]. לעומת זאת הן העסיקו רבות את חכמי ההלכה היהודית בני דורנו[2].

 

1. הערות אזהרה

בפתח הדברים מתבקשות הערות אזהרה. כפי שנראה להלן, כבר בתקופת המשנה עוסקים מקורות ישראל בשאלת המחיר שצריך או שאפשר לשלם תמורת פדיונו של שבוי. בעולם העתיק נפילת אדם בשבי הייתה ככל הנראה בגדר חזון נפרץ. ידוע לדוגמה שאחד מחיובי הבעל כלפי אשתו במסגרת הנישואין הוא "פרקונה"[3], כלומר שחרורה מן השבי. אולם נסיבות הנפילה בשבי שמדובר בהן במקורותינו שונות מאוד מן הנסיבות הנדונות כיום על ידי הוועדה. באותם הימים, עבריינים פליליים נהגו לחטוף אנשים במטרה לסחוט מקרוביהם או מקהילתם כופר כספי[4]. מציאות זו לא פסה לגמרי מן העולם, אם כי היא פחתה באופן ניכר, וודאי שלא היא שעומדת ברקע להקמת הוועדה. הרקע להקמת הוועדה הוא חטיפתם של חיילים או אזרחים על ידי ארגוני טרור במסגרת מאבקם הלאומי נגד מדינת ישראל. מטרתם של ארגוני הטרור אינה השגת רווח כספי אלא שחרור מחבלים המרצים עונשי מאסר בבתי הכלא בישראל בגין מעורבותם במעשי טרור וחבלה. ואולי לא פחות מכך מטרתם היא גם ערעור המורל הלאומי של האויב הציוני במסגרת מאבק מזוין נחוש ואכזרי.

 

יש לנקוט אפוא משנה זהירות בבואנו להסיק מסקנות ממקורותינו על מציאות חדשה לחלוטין הנכפית עלינו על ידי אויב חסר מעצורים. מציאות זו לא עמדה לנגד מעצבי ההלכה היהודית לאורך הדורות[5]. זאת ועוד, מקורותינו דנים בשאלת פדיון השבויים ברמת הפרט והקהילה ולא ברמת המדינה הריבונית, וגם זו נקודה חשובה שצריך יהיה לתת עליה את הדעת.

 

כפי שנראה להלן, דומה שעל אף אזהרות אלה, יש ויש מה ללמוד מעקרונות ההלכה היהודית בנושא פדיון שבויים ומתקדימיו. בצד עקרונות אלה יש גם היבטים הלכתיים נוספים המורים לנו את הדרך אשר נלך בה ואת המעשה אשר נעשה בסוגיה כואבת זו.

 

2. פדיון שבויים - "מצוה רבה"

הערך של פדיון שבויים הוא ערך מעצב באתוס היהודי. כבר בשחר ימי ההיסטוריה היהודית בעת המלחמה הגדולה של ארבעת המלכים נגד החמישה שמסופר עליה בספר בראשית (פרק יד), הצטיין בכך אברהם אבינו כאשר נחלץ להציל את אחיינו לוט מן השבי[6], אם כי לא היה זה בתשלום כופר אלא במבצע צבאי:

 

ויקחו את לוט ואת רכשו בן אחי אברם וילכו והוא ישב בסדם... וישמע אברם כי נשבה אחיו וירק את חניכיו ילידי ביתו שמנה עשר ושלש מאות וירדף עד דן (בראשית יד, יב-יד).

 

אחד הביטויים המעשיים לערך שמייחסת המסורת היהודית לפדיון שבויים הוא המקום הנכבד שנודע לכך במערכת הנורמטיבית-ההלכתית, כפי שעולה מדבריו המרגשים ומרחיקי הלכת של הרמב"ם[7] בעניין זה:

 

פדיון שבויים קודם לפרנסת עניים ולכסותן, ואין לך מצוה גדולה כפדיון שבויים, שהשבוי הרי הוא בכלל הרעבים והצמאים והערומים, ועומד בסכנת נפשות. והמעלים עיניו מפדיונו, הרי זה עובר על "לא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך" (דברים טו, ז), ועל "לא תעמֹד על דם רעֶך" (ויקרא יט, טז), ועל "לא יִרדנו בפרך לעיניך" (שם כה, נג), ובטל מצות "פתֹח תפתח את ידך לו" (דברים טו, ח), ומצות "וחי אחיך עמָך" (ויקרא כה, לו), "ואהבת לרעך כמוך" (שם יט, יח), ו"הצל לקוחים למות" (משלי כד, יא) והרבה דברים כאלו. ואין לך מצוה רבה [=גדולה] כפדיון שבויים[8].

 

ר' יוסף קארו, שהעלה את דברי הרמב"ם על שולחנו, מוסיף[9]: "כל רגע שמאחר לפדות השבויים, היכא דאפשר [=במקום שאפשר] להקדים, הוי כאילו שופך דמים".

 

3. התקנה "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן"

מצוות פדיון שבויים לא נותרה בגדר ערך מופשט, וחכמי המשפט העברי כללו בה כללים, תיקנו בה תקנות וסייגו בה סייגים, כיאה למערכת נורמטיבית.

 

מימים ימימה, נודעו קהילות ישראל כמי שאינן חוסכות כל מאמץ לפדות את שבוייהן, עד שנתעורר החשש שינצלו חורשי רעה נכונות זו, וידרשו מחירים מופרזים לשחרור השבויים, ועלול שכר מצוה חשובה זו לצאת בהפסדם של ערכים חשובים אחרים. על כן, כבר בתקופת בית שני, על אף ההכרה בחשיבותה העליונה של מצוות פדיון שבויים, תוקנה תקנה, אכזרית לכאורה, ולפיה אין להיכנע לדרישות השובים והחוטפים בכל מחיר, כנאמר במשנה: "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן מפני תיקון העולם"[10].

 

התלמוד[11] מתלבט בשאלה: מהו "תיקון העולם" העומד ביסוד התקנה? האם הוא שיקול כלכלי, לבל יכבד הנטל הכספי על התקציב הציבורי? - בלשון התלמוד: "דוחקא דציבורא [=דוחק הציבור]" - או שמא שיקול ביטחוני הוא שעמד לנגד עיני מתקני התקנה, לבל ייהפכו יהודים למטרה מועדפת לחטיפות, כשיראו הפושעים שהיהודים הם "סחורה" טובה ומשתלמת במיוחד, שהרי אחיהם מוכנים לשלם כל מחיר בעד שחרורם, ובלשון התלמוד: "דלא לגרבו ולייתו טפי [=שלא ישבּוּ ויביאו יותר]"?[12]

 

רש"י[13] מצביע על נפקות משפטית בין שתי הגישות: אם שיקול כלכלי הוא היסוד לתקנה, הרי היא מופנית אל הציבור בלבד, שאין להוציא מן הקופה הציבורית יותר מכדי דמיו לשחרורו של שבוי, אך אין מניעה שישלם היחיד את הכופר מכיסו, שהרי אין כאן פגיעה בקופה הציבורית. לעומת זאת, אם שיקול ביטחוני הוא היסוד לתקנה, הרי היא מופנית לציבור וליחיד כאחד, כיוון שהסיכון העלול להיגרם בעתיד בגלל הכניעה לסחיטה מצוי הן כשהציבור משלם את הכופר הן כשהיחיד משלם אותו[14].

 

רוב פוסקי ההלכה הכריעו כדעה שיסוד התקנה הוא השיקול הביטחוני[15]. וכן אומר הרמב"ם[16]:

 

אין פודין את השבויים ביתר על דמיהן מפני תקון העולם, שלא יהיו האויבים רודפין אחריהם לשבותם.

 

אבל יש פוסקים[17] שראו בשיקול הכלכלי עיקר, ויש פוסקים[18] הסבורים שמאחר שהתלמוד לא הכריע בשאלה זו, יש לחשוש לשני השיקולים כאחד.

 

יהא אשר יהא יסוד התקנה עולה ממנה העיקרון לפיו חז"ל ראו לנכון להעדיף את האינטרס הציבורי (הביטחוני או אף הכלכלי) על פני האינטרס של הפרט השבוי. תקנה זו מרחיקת לכת ומפתיעה לכאורה, במיוחד אם מניחים שיסודה בשיקולים תקציביים, שהרי דומה שהיא מבטלת למעשה, בנסיבות מסוימות, את אחת המצוות החשובות ביותר שבתורה, כפי שראינו, מצוות "לא תעמוד על דם רעך" המחייבת להציל אדם הנתון בסכנה. אולם אין זה ברור שיש כאן ביטול של מצווה, ואפשר שאין כאן אלא איסור לנהוג לפנים משורת הדין. הדבר תלוי בשאלה אם על פי שורת הדין מוטלת חובה על האדם (או על הציבור) להשקיע את כל הונו לשחרר את השבוי משביו? או שמא גם בהיעדר תקנה יש גבול למצווה חשובה זו?

 

לשון אחר, השאלה היא בהעדר תקנה האוסרת על פדיונו של שבוי ביתר על כדי דמיו, האם חובה לפדותו בכל ממון שבעולם? או שמא אין כאן חובה אלא רשות? שאלה זו תלויה לכאורה במחלוקת הפוסקים הנוגעת למעמדה של מצוות "לא תעשה" שעוברים עליה ב"שב ואל תעשה", כלומר במחדל (כזו היא מצוות "לא תעמוד על דם רעך" שעוברים עליה במחדל כאשר נמנעים מלהציל):

 

דעת הריב"ש[19] (רב יצחק בר ששת ברפת, אלג'יר, המאה הי"ד) שדין אחד לכל מצוות "לא תעשה" שבתורה, שאין לדחותן אלא מפני פיקוח נפש ולא מפני הפסד כספי, בין שעוברים עליהם במעשה ובין שעוברים עליהם במחדל. לפי זה מצוות "לא תעמוד על דם רעך" אינה נדחית אלא מפני פיקוח נפש ולא מפני הפסד כספי, וכעיקרון חובה אפוא על פי שיטה זו להשקיע כל הון שבעולם להצלת שבוי, ודאי אם הוא נמצא בסכנת חיים. לפי זה, תקנת החכמים "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן" היא בגדר מהפכה של ממש המבטלת חיוב מן התורה להציל את השבוי, וזאת בשם האינטרס הציבורי.

 

לעומת זאת, דעת ר' יאיר בכרך[20] (גרמניה, המאה הי"ז), שדינה של מצוות "לא תעשה" שעוברים עליה במחדל הוא כדין מצווה "עשה" (שגם עליה עוברים במחדל), שאין אדם חייב להשקיע לקיומה יותר מחומש נכסיו. לפי זה, תקנת החכמים "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן" אינה כה מהפכנית, ואינה אוסרת אלא לנהוג לפנים משורת הדין. לשון אחר, אף שלא הייתה חובה לפדות את השבויים בתשלום מחיר מופרז, נקיפות המצפון של הקהילות להשאיר את השבוי בשביו היו כה חזקות (אולי גם בשל לחץ המשפחות לחלץ את יקיריהם ממצוקתם), שחכמים ראו לנכון לקבוע לכך גבולות ואסרו את פדיונו לבל ייפגעו אינטרסים ציבוריים[21] [22].

 

נוכל אפוא להסיק מן המובא עד כה, שאין זה נכון לומר שעל פי המסורת היהודית חובה לעשות כל דבר ולשלם כל מחיר כדי לפדות שבוי משביו. נכון יותר לקבוע שבסוגיה זו, על אף הכרתם של חז"ל בחשיבותה של מצוות פדיון שבויים ועל אף הבנתם ורגישותם של חז"ל למצוקה הנוראה שבה שרוי השבוי[23], הם העדיפו את טובת הציבור על פני טובת היחיד, ואף לא נמנעו מלתקן תקנה בעניין זה למען יוכל האינטרס הציבורי לעמוד מפני הלחץ להעדיף את האינטרס הפרטי.

 

4. סייגים לתקנה

מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה הצביעו על סייגים שונים לתקנה האוסרת על פדיון שבוי ביתר על כדי דמיו. אפשר שהסייגים הללו צמחו על רקע הקושי לעמוד מנגד לנוכח מצוקת השבויים[24], על כל פנים פורמלית חכמי ההלכה השתיתו אותם על עיונם החודר בתלמוד, כשהשוו את דברי התלמוד שהובאו לעיל עם סוגיות תלמודיות אחרות, הסותרות את הנאמר בה.

 

בדברים שלהלן, אסקור רק את הסייגים הרלוונטיים לכאורה לנדון דידן[25].

 

א. סכנת חיים

התלמוד מביא את הסיפור הבא:

 

ת"ר: מעשה ברבי יהושע בן חנניה שהלך לכרך גדול שברומי. אמרו לו: תינוק אחד יש בבית האסורים, יפה עינים וטוב רואי, וקווצותיו סדורות לו תלתלים. הלך ועמד על פתח בית האסורים. אמר: "מי נתן למשיסה יעקב וישראל לבוזזים?" (ישעיהו מב, כד) ענה אותו תינוק ואמר: "הלא ה' זו חטאנו לו ולא אבו בדרכיו הלוך ולא שמעו בתורתו" (שם). אמר: מובטחני בו שמורה הוראה בישראל. העבודה [לשון שבועה] שאיני זז מכאן עד שאפדנו בכל ממון שפוסקין עליו. אמרו: לא זז משם עד שפדאו בממון הרבה [יתר על כדי דמיו], ולא היו ימים מועטין עד שהורה הוראה בישראל. ומנו [=ומי הוא]? רבי ישמעאל בן אלישע[26].

 

מפרשי התלמוד תמהו: כיצד נהג ר' יהושע בניגוד לתקנה האומרת: "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן"? והציעו פתרונות שונים שיש בהם כדי לסייג את התקנה ולהתיר את פדיון השבויים אפילו ביותר מכדי דמיהן[27].

 

יש מן הפוסקים[28] הסבורים שהתקנה שלא לפדות את השבוי יתר על כדי דמיו אינה אמורה אלא בשבוי שחייו אינם עומדים בסכנה, אך אם יש סכנה לחייו, מותר (אך לא חובה[29]) לפדותו בכל מחיר, והם משערים שחיי הנער עמדו בסכנה, ומשום כך פדהו ר' יהושע במחיר מופרז[30].

 

יש להעיר שסייג זה מתיישב על הלב אם מניחים שהנימוק הכלכלי הוא יסוד התקנה, שהרי מסתבר לכאורה ששיקולים כלכליים אכן אינם צריכים להכריע כאשר חיי אדם עומדים מנגד[31]. לעומת זאת, אין לקבל סייג זה אם מניחים שהנימוק הביטחוני הוא יסוד התקנה, הלוא היא הנותנת: אם תיענה תביעת החוטפים באיימם על חיי השבויים, יתערער הביטחון עוד יותר, כיוון שמכאן ואילך ייגרם סיכון לא רק לחירותם של אחרים אלא אף לחייהם!

 

ואמנם סייג זה שנוי במחלוקת בין הפוסקים, רבים סבורים שגם כשהשבוי נתון בסכנת חיים, אין להיענות לתביעות מופרזות לשחרורו, כדי שלא לסכן את הרבים בעתיד[32]. אבל יש גם בין הפוסקים הסבורים שלא נתקנה התקנה כאשר השבוי נתון בסכנה ממשית[33]. הרב יהודה הרצל הנקין[34] (מחבר שו"ת בני בנים לשעבר רב אזורי באזור בית שאן) נוטה לדעה הראשונה, והוא מוסיף: "ואולם אף על פי ששורת הדין נראית כן... כיון שרבים ושלמים נחלקו בזה לא מלאני לבי לאסור להציל נפשות ויבואו גדולים ויורו בזה, אבל פשוט שהממשלה רשאית לאמר קים לן [כלומר, סומכים אנו על הדעה] שאסור לפדות בני ערובה ביתר על דמיהם גם בסכנת נפשות" (ההדגשה שלי – מ"ו).

 

ב. אדם הפודה את עצמו - "כל אשר לאיש יתן בעד נפשו" (איוב ב, ד)

סייג נוסף לתקנה עולה מהשוואת סוגייתנו לסוגיה הדנה בהיקף חובת הבעל לשלם לפדיונה של אשתו מן השבי[35].

 

תנו רבנן: נשבית [אשתו], והיו מבקשין ממנו עד עשרה בדמיה - פעם ראשונה פודה. מכאן ואילך: רצה - פודה; רצה - אינו פודה[36].

 

ונשאלת השאלה: אם התקנה האוסרת לפדות את השבויים ביתר על כדי דמיהם חלה גם על היחיד, ולא רק על הקופה הציבורית, כיצד אפשר להסביר את העובדה שאפשרו חכמים לבעל לפדות את אשתו אפילו ביותר מכדי דמיה?

 

התוספות[37] מציעים לשאלה זו תשובה מעניינת ביותר:

 

דאפילו לטעמא דלא ליגרו וליתו טפי [היינו אפילו לפי הנימוק הביטחוני], לא תקינו [=לא תיקנו (חכמים)] שלא יוכל לפדות אדם את עצמו יותר מכדי דמיו, שהרי "עור בעד עור וכל אשר לאיש יתן בעד נפשו" (איוב ב, ד) והכא [=וכאן] אשתו כגופו.

 

לשון אחר, לא ראו חכמים לנכון לאסור על האדם לפדות את עצמו (או את אשתו, שהיא כגופו), כנראה משום שאין טעם להגביל בתקנה את יצר ההישרדות של האדם[38].

 

יש מפוסקי זמננו הטוענים שאילו דעת המשפט העברי הייתה נשמעת, לא היה מקום להיכנע לסחיטת ארגוני המחבלים, כיוון שלכל הדעות, שחרור מאות מחבלים תמורת חיילים אחדים הוא מחיר מופרז, ואסור לשלמו על פי הכלל: "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן"[39].

 

אבל ראוי להביא כאן את דעתו הייחודית של אחד מחשובי הפוסקים במדינת ישראל, הרב שאול ישראלי ז"ל[40] שהיה שנים הרבה חבר בבית הדין הרבני הגדול, המסתמך על הכלל האומר שלא הגבילו חכמים את זכות האדם לפדות את עצמו (לא למותר לציין, שהרב ישראלי לא דן בשחרור מחבלים אלא בתנאי שהתנו הסורים לשחרור שבויי צה"ל בנסיגת ישראל משטחים שכבשה במלחמת יום הכיפורים):

 

כיון שאלה [חיילנו] יצאו למלחמה בשליחות המדינה ומטעמה, להגנת העם היושב בציון, הרי קיימת ועומדת התחייבות בלתי כתובה, אבל מובנת מאליה, שכל טצדקי [=אמצעים] שיש בידי המדינה עליה לעשות (בגבולות סבירים שאינן פוגעים בבטחונה הכללי) כדי לפדותם במקרה שיפלו בשבי. וכשם שקיימת התחייבות מעין זו לדאוג לרפואתם והבראתם במקרה של פציעה ונכות, וכן לדאוג למשפחותיהם במקרה של הפגעם חס ושלום במלחמה, כן לא נופל מזה החיוב לנקוט כל פעולה שהיא לשם הוצאתם מן השבי, "דכולהו איתנהו בה".

וכיון שמה שהמדינה יכולה לעשות בזה הוא מכוח החיוב שקבלה על עצמה תמורת השירות שלהם, הרי אין זה אלא כאילו הם פודים את עצמם, שבזה כמבואר לעיל לא קיימת שום הגבלה, ולא שייך בזה התקנה ש"אין פודין את השבויים יותר על דמיהם" (ההדגשה שלי – מ"ו).

 

נמצא שדעת הרב ישראלי היא שהתקנה תקפה אמנם לגבי אזרחים[41] אך לא לגבי חיילים, ומן ההיבט הזה שום מחיר לשחרור חיילים שבויים אינו מופרז[42]. מובן שעדיין אנו חייבים לשקול שיקולים נוספים, כגון הסיכון הביטחוני הכרוך בשחרור מחבלים רוצחים (כפי שמוסיף הרב ישראלי בעצמו - "בגבולות סבירים שאינן פוגעים בבטחונה הכללי"), ואם מותר לפגוע בערכי שלטון החוק לצורך הצלה זו. בשאלות אלה יתמקד אפוא דיוננו מעתה.

 

5. הצלה תוך נטילת סיכון

בהנחה שהתקנה "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהם" אינה רלבנטית בענייננו, אם משום שאינה חלה כאשר השבוי נתון בסכנת חיים, אם משום שאינה חלה על חיילים כשיטת הרב ישראלי ואם משום שכפי שפתחנו לעיל מלכתחילה לא נתקנה התקנה אלא לנסיבות של עבריינות פלילית ולא לנסיבות של מאבק לאומי ודיני המלחמה, נשאלת השאלה: מה הדין בהעדר תקנה לעניין הסכנה הכרוכה בשחרור מחבלים? האם חובה לעשות כל דבר כדי להציל את חיי השבוי, כולל "תשלום" הכרוך בסיכון עתידי של הגברת הטרור וחטיפות נוספות? או שמא אסור לעשות דבר אשר עלול לסכן חיי אחרים בעתיד? ואולי ההלכה ניטרלית בשאלה זו ופדיון השבוי בכגון זה הוא בגדר רשות והוא נתון אפוא לשיקולם של מקבלי ההחלטות על פי הערכתם את אינטרס המדינה?

 

השאלה אם חובה על אדם להסתכן כדי להציל את זולתו מסכנה וודאית נדונה בהרחבה על ידי פוסקי ההלכה[43], והפוסקים אשר דנו בשאלת שחרור מחבלים תמורת פדיון שבויים הקדישו לה מקום נכבד[44]. אין כאן המקום לפרט את שלל המקורות התלמודיים שמהם הובאו ראיות לכאן ולכאן (מה עוד שלדעתי, כפי שארחיב על כך להלן, אין להחיל עקרונות אלה המסדירים את התנהגות הפרט כלפי זולתו על דרכי ניהול מלחמה נגד מחבלים), ונסתפק בהצגת מסקנות דיונים אלה:

 

דעת רוב הפוסקים היא שאין אדם חייב לסכן את עצמו סיכון של ממש להציל את זולתו, אבל הוא רשאי לעשות כן[45]. לפי זה עולה לכאורה המסקנה, שאין מניעה לשחרר מחבלים להצלת חיי חיילים או אזרחים, אף אם יש בכך משום נטילת סיכונים עתידיים. לשון אחר, הציבור באמצעות נציגיו רשאי ליטול על עצמו סיכון זה. וכך כותב הרב ישראלי[46]:

 

ונראה שכשם שהרשות נתונה ליחיד לסכן עצמו בכגון דא, כן יכולה ורשאית היתה הממשלה לעשות כן, ולהסכים למשא ומתן לשם שחרור המחבלים; ואף על פי שכאמור, יש מקום לספק רציני שהדבר יביא בעקבותיו גלי אלימות, באופן שהצלת הללו הנתונים בפחד המות כרוכה בספק נפשות של אחרים. כי הממשלה, בהיותה נבחרת מהציבור הסמכות בידה לעשות כל מה שהיחיד רשאי לעשות. כי לה ניתנה ההכרעה בכל מקרה שהדבר טעון הכרעה בתור באת-כוח של הציבור כולו. על כן הסכמת הממשלה בנידון, לא חרגה מדיני התורה וההלכה (ההדגשות במקור).

 

זאת ועוד, הרב עובדיה יוסף מעלה שני נימוקים נוספים המצדדים בשחרור מחבלים על אף הסיכון שבדבר: 1) "...כשהברירה מסורה ביד אדם שלישי להכריע בין שנים, שהאחד נתון בספק סכנה, והשני בודאי סכנה, אין הספק מוציא מידי ודאי, ויש להעדיף הצלת מי שהוא ודאי בסכנה"[47], ואפשר לראות בהקשר זה את הממשלה כאותו "אדם שלישי"; 2) מאחר שמדובר בספק היפותטי ולא ממשי הרי בודאי יש לדחותו מפני הסכנה הוודאית שבה מצויים השבויים[48].

 

מן הנימוקים שהועלו עד כה עולה לכאורה המסקנה שאף שהמשפט העברי אינו מחייב שחרור מחבלים תמורת החזרת שבויים, הוא גם אינו אוסר על כך, והעניין הוא אפוא בגדר רשות על פי שיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בדבר טובת המדינה ושיקולי הרווח וההפסד הכרוכים במהלך שכזה. אולם, כבר הזהרנו את עצמנו לעיל, שיש לקחת בחשבון שהשאלה שעומדת לפנינו אינה עולה במסגרת קהילתית מול עבריינים פליליים אלא במסגרת מדינה ריבונית מול ארגוני טרור אשר שמו להם למטרה מלחמת חרמה נגד האויב הציוני. להלן נראה שאכן עובדות אלה יש בהן כדי להטות את הכף ולהוביל את מקבלי ההחלטות לעמוד איתנים מול דרישות החוטפים ומול לחץ המשפחות ודעת הקהל.

 

6. דיני המלחמה

דומה שהעובדה שהשבויים נפלו בשבי האויב במסגרת מלחמת טרור שבה חטיפת חיילים או אזרחים הופכת לאיום אסטרטגי על המדינה[49], היא שיקול מכריע המחייב קביעת גבולות ברורים למחיר שניתן לשלם תמורת פדיונם[50]. בכגון זה, לא זו בלבד שאין חובה לעשות הכל לשחרר את השבוי, אלא ההיפך הוא הנכון, אסור להיכנע לכל תכתיב. אם יגבר האינטרס הפרטי על פני האינטרס הציבורי, יסוכל הסיכוי לנצח במלחמה הנכפית עלינו על ידי האויב. אם ידרוש מחר ארגון החמאס תמורת שחרורו של גלעד שליט אספקת נשק, טנקים ומטוסים, היעלה על הדעת שתיענה תביעתם?! התשובה לשאלה רטורית זו היא כמובן שלילית, ולא רק בשל הסיכון הכרוך בכך.

 

כניעה לדרישות האויב לשחרר מחבלים תמורת שחרור שבויינו אינה רק תשלום כואב אלא היא הפסד בקרב; אחרי שמצליחים המחבלים לגבור עלינו פעם אחת כשעולה בידם לחטוף מי מאתנו (בין חייל ובין אזרח), רושמים הם ניצחון נוסף בעצם שחרור חבריהם, אף בלא קשר לסיכון הכרוך בשחרור זה.

 

הלא מול אויב החורש רעתנו מצַווה המסורת היהודית להילחם, ובמלחמה אין תחולה לעקרונות ההלכתיים הרגילים בדבר פיקוח נפש הדוחה כל התורה כולה או בדבר ההיתר להסתכן להצלת הזולת, אלא להפך מצווה על כל איבר מאיברי האומה, כלומר על כל יחיד, אף למסור את הנפש למען הניצחון במלחמה[51]. וכדברי הרמב"ם[52] המתאר את הרוח שאמורה ללוות את החייל היוצא לקרב:

 

ומאחר שיכנס בקשרי המלחמה ישען על מקוה ישראל ומושיעו בעת צרה וידע שעל יחוד השם הוא עושה מלחמה וישים נפשו בכפו ולא יירא ולא יפחד ולא יחשוב לא באשתו ולא בבניו אלא ימחה זכרונם מלבו ויפנה מכל דבר למלחמה, וכל המתחיל לחשוב ולהרהר במלחמה ומבהיל עצמו עובר בלא תעשה, שנאמר אל ירך לבבכם אל תיראו ואל תחפזו ואל תערצו מפניהם, ולא עוד אלא שכל דמי ישראל תלויין בצווארו...

 

אין נכנעים לאויב אלא כאשר אין סיכוי לעמוד מולו ברמה הלאומית, ולא כאשר אינטרס פרטי, חשוב ויקר ככל שיהיה, הוא שעומד בסכנה[53]. זהו כלל בסיסי ואוניברסלי בניהול מלחמה, שמי שאינו מאמץ אותו עלול להכריע את גורלו לשבט. דברים אלה נכונים אף ביתר שאת לגבי חיילים; הלא חייל חייב לסכן את חייו לשמירת בטחון המדינה, כיצד ניתן אפוא לטעון שמשנפל בשבי מתהפכות היוצרות וחובה על המדינה לסכן את בטחונה כדי לשחררו?!

 

וכך כתב הרב יעקב קמינצקי ז"ל, מגדולי התורה ומראשי אגודת ישראל בארה"ב, כאשר התנגד לתשלום כופר עצום לשחרורו של הרב יצחק הוטנר ז"ל שהיה בין נוסעי המטוסים שנחטפו בשנת תש"ל (1970) בדרכם מהארץ לארה"ב והונחתו בזרקא שבירדן. תלמידיו של הרב הוטנר גייסו בשעתו סכום כסף עצום וניסו לפעול אצל שלטונות ארה"ב שיפדו את רבם. את מאמציהם הם ביססו על אחד החריגים לדין "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן" לפיו הדין אינו חל על תלמיד חכם מובהק[54]. הרב קמינצקי התנגד לכך וזה היה נימוקו:

 

דאין החשבון הזה צודק בכלל, דכל הך דינא [=שכל הדין הזה] דפדיון שבויים ליתא [=אינו] אלא בשעת שלום אבל בשעת מלחמה אי אפשר לומר שמחוייבים להפסיק מללחום על מנת לפדות את השבויים בממון, שהרי על ידי כן נמצינו מסייעים להאויב באמצע המלחמה, כי על ידי מתן הכספים הגדולים לאויב הלא יוכלו לחזק עוד יותר את מצבם במלחמה[55]. (ההדגשה שלי – מ"ו)

 

וקל וחומר אמורים הדברים בשחרור מחבלים.

 

אמנם חשוב למען מורל החיילים שידעו אלה שאם חס ושלום יפלו בשבי האויב, ממשלת ישראל וצה"ל ינקטו כל יזמה מבצעית, דוגמת מבצע אנטבה או המבצע לשחרור החייל נחשון וקסמן לשחרורם. מבצעים מעין אלה, שמצאנו כדוגמתם כבר במקרא[56], מותרים לפי ההלכה[57] אף שהם כרוכים בסיכון חיי אדם ואף שאין ביטחון שיוכתרו בהצלחה, וזאת משום שהם חלק מן הפעילות המלחמתית, שכפי שכבר ראינו, מצדיקה סיכונים מעין אלה. לא כן כניעה לאויב שהיא היפוכה של פעילות מלחמתית[58]. כשם שחייל ובני משפחתו זכאים לצפות שאם ייפצע יסכנו חבריו את חייהם להצילו ולא יפקירוהו בשדה הקרב, כך זכאים הם לצפות שיסתכנו במבצעים לשחרורו משבי האויב. וכשם שאינם זכאים לצפות שאם ייפצע ירימו חבריו דגל לבן כדי להצילו, כך אינם זכאים לצפות שאם ייפול בשבי תיכנע המדינה לתכתיבי האויב כדי לשחררו.

 

זאת הייתה מדיניות ממשלות ישראל בעבר כשקבעו שאין מנהלים משא ומתן עם המחבלים[59], וזאת המדיניות של ארה"ב[60] ורבות מן המדינות המתוקנות[61], אף שלכאורה התמודדותן עם הטרור פחות גורלית משלנו. דומה ששינוי המדיניות בנושא זה במדינת ישראל אינו אלא ביטוי נוסף לצמיחת האינדיבידואליזם וירידת הערכים הקולקטיביים בחברה הישראלית[62]. לזאת יש להוסיף שהעיסוק התקשורתי המסיבי בכאבן של משפחות החטופים יוצר לחץ רגשי ודכדוך בעם, שמקבלי ההחלטות, המבקשים למצוא חן בעיני הציבור, אינם עומדים בפניו. דומה שעצם הקמתה של הוועדה לקביעת עקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים, מעידה על הקושי של מקבלי ההחלטות לעמוד מול לחץ זה. 

 

 

7.     הצלת חיים אינה מצדיקה פגיעה בשלטון החוק

הרב יהודה גרשוני[63] ז"ל (נפטר בירושלים בשנת תש"ס), אחרי שדן בהיבטים הקלסיים של סוגיית פדיון שבויים שנדונו לעיל, מעלה היבט נוסף של הסוגיה, שאף הוא מוביל למסקנה שאין לשחרר מחבלים תמורת פדיון שבויים:

 

עוד נקודה יש לברר, אם יש חוב על הממשלה למסור נפשה לקיים חוק ומשפט... ולא לדחות זה משום סכנת נפשות של אזרחי ישראל... חשבתי פעם לחדש שאולי כמו שיש חובת מלחמה על ישראל... ובמלחמה מוכרח להיות הרוגים, וכן כתב המנחת חינוך, שזאת היא המצוה של מלחמת מצוה או רשות על פי הסנהדרין, כך לקיים חוק ומשפט יש חובה על כל יחיד מהציבור למסור את נפשו אפילו על סכנת נפשות ולקיים את הסדר ואת המשפט.  (ההדגשות שלי - מ"ו)

 

לשון אחר, יש מצוות שאינן נדחות מפני פיקוח נפש, משום שכל עניינן ומהותן לחייב את האדם למסור את נפשו ולהסתכן. כך היא מצוות המלחמה נגד האויב (כפי שראינו לעיל) וכך היא גם מצוות קיום מערכת משפט שנאמר עליה: "לא תגורו מפני איש"[64]. ערך המשפט כה נעלה בעיני התורה, עד שהיא מצווה על הקרבה עד כדי מסירת הנפש לקיומו, שהרי בלעדיו יתמוטטו אושיות החברה. מכאן לבעייתיות הגדולה בשחרור מחבלים בניגוד לדין ולמשפט לשם פדיון שבויים אפילו עומדים הם בסכנת חיים, כלשונו של הרב גרשוני:

 

והיות שמשפט ישראל מחייב לא לשחרר הרוצחים הערבים האורבים לדם נקי של ישראל, כי המשפט והסדר של מדינת ישראל מחייב לקיים את משפט המדינה והמלכות, ודיניהם דין בדיני נפשות... ולפיכך לשמור חוק מעצם קיום המדינה, וכמו שונא שמסכן את המדינה יש חובת מלחמת מצוה עלינו, כן מי שמסכן את משפט וחוק המדינה, יש חובת מלחמה לקיום העם והמוסר. ואפילו סכנת נפשות אינה דוחה דין זה...[65]

 

תימוכין לרעיון זה לפיו ערך המשפט אינו נדחה מפני פיקוח נפש אפשר אולי להביא מן המשנה[66] בעניין הרוצח בשגגה שדינו גלות בעיר מקלט, וזה לשון המשנה:

 

ואינו יוצא [מעיר המקלט] לא לעדות מצוה ולא לעדות ממון ולא לעדות נפשות ואפילו ישראל צריכין לו ואפילו שר צבא ישראל כיואב בן צרויה אינו יוצא משם לעולם שנאמר (במדבר ל"ה) "אשר נס שמה" שם תהא דירתו שם תהא מיתתו שם תהא קבורתו.  

 

יש המסבירים[67] שהגולה אינו חייב לצאת להצלת אחרים משום שהוא מסתכן בנפשו שהרי גואל הדם עלול להרוג אותו, ואף מוכיחים מכאן שאדם אינו חייב להסתכן כדי להציל את זולתו. אחרים דוחים ראיה זו מכל וכל בטענה שלוּ היה מותר לרוצח בשגגה לצאת את עיר המקלט להצלת עם ישראל, אין ספק שאסור היה לגואל הדם לפגוע בו, אלא התורה אוסרת על יציאתו אפילו כאשר זקוקים להצלתו. ולשאלה מדוע לא נדחה איסור זה מפני פיקוח נפש?[68] אפשר אולי לענות ברוח הדברים שראינו לעיל בשמו של הרב גרשוני, שכה חמורה היא עבירת הרצח, ולוּ רצח בשגגה, שאין לוותר על הענישה עליה בשום אופן, כדברי הכתוב:

 

ולא תקחו כפר לנוס אל עיר מקלטו לשוב לשבת בארץ עד מות הכהן. ולא תחניפו את הארץ אשר אתם בה כי הדם הוא יחניף את הארץ ולארץ לא יכפר לדם אשר שפך בה כי אם בדם שפכו (במדבר לה, לב-לג).

 

וכדברי הרמב"ם[69]:

 

ומוזהרין בית דין שלא ליקח כופר מן הרוצח ואפילו נתן כל ממון שבעולם ואפילו רצה גואל הדם לפטרו, שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה, שנאמר "ולא תקחו כופר לנפש רוצח", ואין לך דבר שהקפידה תורה עליו כשפיכות דמים, שנאמר "ולא תחניפו את הארץ, כי הדם הוא יחניף את הארץ".

 

ועד כדי כך אמורים הדברים שאפילו להצלת רבים אין לוותר על ענישת הרוצח[70], קל וחומר שאין לוותר על ענישתו להצלת יחידים.

 

לפי השקפתו של הרב גרשוני, לא ניתן אפוא לשחרר מחבלים אשר היו מעורבים במעשי רצח, גם לשם פדיון שבויים.

 

8. פדיון גופות

העקרונות שראינו לעיל, נכונים בוודאי, וביתר שאת, בפדיון גופות, אלא שבפדיון גופות יש עוד נימוקים נוספים שלא להיענות לדרישות המחבלים.

 

אמנם הבאת אדם לקבורה בכלל[71] והבאת יהודי לקבר ישראל בפרט[72] הן מן הערכים הנעלים במסורת היהודית, ואף ידוע שיהודים פדו גופות בכסף כדי להביאם לקבורה[73]. עם זאת, בשונה מאדם חי, שיש האומרים שחובה להסתכן כדי לפדותו מן השבי, אין שום חובה להסתכן כדי להביא אדם לקבורה[74], כשם שאין חובה להסתכן לקיומה של אף מצווה ממצוות התורה. הלא כלל ידוע הוא שאפילו ספק פיקוח נפש דוחה את כל התורה כולה (להוציא שלוש העבירות החמורות – גילוי עריות, שפיכות דמים ועבודה זרה - שחובה למסור את הנפש לקיומן).

 

נמצא אפוא שאין חובה להסתכן ולשחרר מחבלים לצורך הבאת גופה לקבורה, לא של אזרח ואף לא של חייל, ואין רשות לפדות גופות במחיר שעלול לסכן חיי אדם (אם בכלל), אלא אם כן מעריכים שהסיכון הכרוך באי-פדיון הגופה, כגון בשל הפגיעה במורל החיילים, גדול עוד יותר[75], אך יש לקוות שמורל החיילים אינו רופף עד כדי כך.

 

זאת ועוד, הלא ברור לכל בר דעת, שכניעה לדרישות המחבלים בתמורה לשחרור גופות, עלולה לסכן בעתיד את חיי השבויים, משיֵדעו המחבלים שישיגו את מבוקשם גם תמורת גופותיהם.

 

9. סיכום ומסקנות

אף שפדיון שבויים נחשב מימים ימימה לערך נעלה בעם היהודי ("מצוה רבה"), אין זה נכון לומר שעל פי המסורת היהודית חובה להיכנע לכל תכתיב שמציבים ארגוני המחבלים לשחרור שבויים ישראלים. והלא כך מחייב ההיגיון הבריא והשכל הישר, היעלה על הדעת לפדות שבויים תמורת אספקת נשק לאויב או תמורת נסיגה משדרות או מאשקלון!? האמירה הנשמעת בשיח הציבורי לפיה יש לעשות הכל כדי לשחרר את שבויינו היא אפוא מטעה ומשלה. עם כל ההבנה למצוקת המשפחות התובעות את שחרור יקיריהם, אף שוודאי שעל ממשלת ישראל להשתדל להביא לשחרורם, ברור שאין לעשות הכל לשם כך, ויש מחירים שאין לשלמם. השאלה היא אפוא, היכן עובר קו הגבול ועל פי אילו עקרונות נמתח קו זה?

 

ראינו שכבר בתקופת המשנה, כאשר התמודדו קהילות ישראל עם עבריינים שחטפו אנשים לשם סחיטת כופר כספי, העדיפו חז"ל את טובת הציבור על פני טובת היחיד. אם המחיר שנדרש לשלם לשחרורו של השבוי היה מופרז, תקנו חז"ל תקנה האוסרת להיכנע לדרישות החוטפים, וזאת בשם שמירת האינטרסים הציבוריים - אם מניעת סיכון ביטחוני עתידי ואם מניעת חלוקה תקציבית בלתי מאוזנת – היא תקנת "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהם".

 

אמנם ראינו שפוסקי ההלכה סייגו את התקנה בסייגים שונים, והתירו בנסיבות מיוחדות לפדות את השבוי "יתר על כדי דמיו". כך הוא לדוגמה, לפי דעות אחדות, כשהשבוי נתון בסכנת חיים וכך הוא לדעתם של הרבנים ישראלי וגורן לגבי חיילים שנפלו בשבי. אולם, גם אם נניח שבענייננו (פדיון שבויים תמורת שחרור מחבלים) אין תוקף לתקנה, אין פירוש הדבר שחובה להיכנע לדרישות החוטפים, ולוּ בשל הסיכון הכרוך בכך. אמנם יש פוסקים הסבורים שמותר להסתכן למען הצלת הזולת, אך אין חובה לעשות כן. אשר לפדיון גופה אף אין רשות לעשות כן.

 

מאחר שפדיון השבויים תמורת שחרור מחבלים אינו לא איסור ולא חובה, הוא נתון לכאורה לשיקול דעתם של הרשויות לפי הערכתם מהי טובת המדינה. עם זאת, הצבענו על שני שיקולים לפיהם על הרשויות לעמוד איתנים ולא להיכנע לדרישות המופרזות של ארגוני המחבלים.

 

ראשית, מאחר שדרישות החוטפים באות במסגרת מאבק לאומי של ארגוני הטרור, על המדינה לשקול שיקולים של מדינה ריבונית הנמצאת מהותית במצב מלחמה[76]. מאחר שהיענות לדרישות ארגוני הטרור (בוודאי אם מדובר בדרישות מופרזות), כמוה ככניעה וכהפסד במאבק נגדם, אין להסכים לה[77]. כמובן אין בכך כדי לשחרר את המדינה ממחויבותה לעשות כל אשר לאל ידה במסגרת פעילות מבצעית או דיפלומטית כדי להביא לשחרור השבויים. במיוחד אמורים הדברים כלפי חיילי צה"ל אשר נשבו בעקבות שירותם הצבאי בשליחות המדינה, מה שמעצים את מחויבות המדינה כלפיהם.

 

שנית, יש מי שאומר[78] ודעתו מסתברת, שאף אם היה מקום להיכנע לדרישות החוטפים ולשלם מחיר גבוה לשחרור שבויינו, שחרור מחבלים שנשפטו כדין ומְרַצים את עונשם בבתי הכלא של מדינת ישראל הוא מחיר שאין לשלמו, משום שמשמעו הוא ויתור על שלטון החוק שהוא מאושיות החברה, ומחיר זה אין לשלמו אפילו לא להצלת חיי אדם. שיקול זה נכון במיוחד בכל מה שנוגע למחבלים השותפים למעשי רצח עליהם נאמר "וְלֹא תִקְחוּ כֹפֶר לְנֶפֶשׁ רֹצֵחַ אֲשֶׁר הוּא רָשָׁע לָמוּת... וְלֹא תַחֲנִיפוּ אֶת הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתֶּם בָּהּ" (במדבר לה, לב-לג).

 

נימוקים אלה נכונים בין שהשבוי חייל ובין שהוא אזרח, ואין צריך לומר שהם נכונים בנוגע לפדיון גופות. וביתר שאת נכונים הדברים בנוגע ל"עסקאות מטורפות", כהגדרת ועדת וינוגרד[79], שבהם משוחררים מאות מחבלים תמורת חייל אחד.

 

הערות:

* חוות הדעת נכתבה לבקשתו של נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) מאיר שמגר, העומד בראש הועדה הציבורית שהקים שר הביטחון לקביעת עקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים.

תודתי נתונה לעמיתי למחלקה למשפט עברי, עו"ד יעקב שפירא, על איסוף החומר ההשוואתי שבחוות דעת זו ועל הערותיו המועילות.

[1] בג"ץ נוהג לדחות כדבר שבשגרה את העתירות המבקשות למנוע שחרור מחבלים בטענה שמדובר בשיקולים מדיניים שבית המשפט אינו נוהג להתערב בהם. ראה לדוגמה: בג"צ 659/85 מינה בר-יוסף נ' שר המשטרה, פ"ד מ(1) 785 (פסק דין לקוני שנדחתה בו עתירה שטענה לפסוּל בהפעלת שיקול דעתו של הנשיא בהחלטתו לחון את אחד המחבלים במסגרת עסקה לשחרור שבויים); בג"צ 1403/91 יוסף כץ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(3) 353. אמנם לאחרונה החלו להישמע קולות אחרים לפיהם לא יימנעו השופטים מלבדוק את סבירות השחרורים. ראה: בג"צ 914/04 ארגון נפגעי הטרור הערבי הבינלאומי נ' ראש הממשלה אריאל שרון, תק-על 2004(1) 781 (השופט חשין קבע שהחלטת השחרור לא חרגה מן הסביר); בג"ץ 6063/08 יורם שחר ואח' נ' ממשלת ישראל, תק-על 2008(3) 741 (בית המשפט מכיר בחשיבות לקבוע מדיניות ברורה בנושא כפי שהמליצה ועדת וינוגרד לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, אך מדגיש שמתחם ההתערבות שלו מצומצם); בג"צ 6316/07 אלמגור - ארגון נפגעי טרור נ' ממשלת ישראל ואח', תק-על 2007(3) 1095 (פסק הדין עסק בשחרור מחבלים כמחווה לרשות הפלסטינית ולא לפדיון שבויים. השופט רובינשטיין דרש לבחון עניינית כל שחרור וכך דרש לבחון את תועלת מדיניות השחרורים, אך דעתו לא נתקבלה). השאלה היחידה שבג"ץ דן בה דיון של ממש הייתה אם מותר למדינה להחזיק במעצר מנהלי אזרחים לבנוניים תומכי החיזבאללה כקלף מיקוח לקראת משא ומתן לשחרור חיילי צה"ל הנעדרים? תחילה הכריע בג"ץ שהדבר מותר. ראה עמ"מ 10/94 פלונים נ' שר הבטחון, פ"ד נג(1) 97. אך בדיון נוסף בוטלה הלכה זו, ונקבע שהדבר אסור באין לכך הסמכה חוקית, ראה דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הבטחון, פ"ד נד(1) 721 (בעקבות החלטת בג"ץ חוקק חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002). וראה גם בג"ץ 794/98 (להלן, הערה 7), בעניין האיסור למנוע ביקורי הצלב האדום אצל השייח' עובייד ומוסטפה דירני.   

[2] ראה: הרב יהודה גרשוני, "פדיון שבויים לאור ההלכה", הדרום לג (תשל"א), עמ' 37-27 (=קול צופיך, ירושלים תש"ם, עמ' רלה-רמה); הרב ש' ישראלי, "היש להיענות לסחטנות בפדיון שבויים ובני ערובה?", תורה שבעל פה יז (תשל"ה), עמ' סט-עו (להלן: הרב ישראלי – היש להיענות לסחטנות); הנ"ל, "מבצע 'יונתן' (אנטבה) לאור ההלכה", חוות בנימין א עמ' קכו-קלג (=שבילין כט-ל (תשל"ז), עמ' צג-קב) (להלן: הרב ישראלי – מבצע 'יונתן'); הרב עובדיה יוסף, "מבצע אנטבה בהלכה", תורה שבעל-פה יט (תשל"ז), עמ' ט-לט; הרב יהודה הרצל הנקין, "הצלת בני ערובה ופעולה צבאית", נועם כא (תשל"ט), עמ' קלא-קנט; הנ"ל, "פעולה צבאית להצלת בני ערובה", אור המזרח כח (תש"ם), עמ' 55-44; הרב אברהם יצחק הלוי כלאב, "שחרור שבויים תמורת בני ערובה", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 116-108; הרב יהודה זולדן, מלכות יהודה וישראל, מרכז שפירא תשס"ב, סימן כא, החלפת שבויים, עמ' 341-335 (=שמעתין 79 תשמ"ד); הרב שלמה גורן, "פדיון שבויים תמורת שחרור מחבלים", תורת המדינה (ירושלים תשנ"ו), עמ' 436-424 (הדברים פורסמו תחילה במאמר בעיתון "הצופה" מיום 31.5.85); N. Rakover, "Terrorism and Extortion", in Maimonides as Codifier of Jewish Law, Jerusalem 1985, pp. 217-223; הרב שמואל תנחום רובינשטין, "שחרור מחבלים תמורת שבויים – בהלכה", תורה שבעל פה לא (תש"ן), עמ' כו-לא; הרב נתן אורטנר, "החזרת מחבלים תמורת חטוף יהודי", תחומין יג (תשנ"ב-תשנ"ג), 263-257; אהרן קליינשפיז, "פדיון שבויים תמורת שחרור מחבלים", בשדה חמד, גיליון ג-ד (תשנ"ה), 55-51. למקורות נוספים ראה עוד הרשימה הביבליוגרפית שאסף נ' רקובר, אוצר המשפט, חלקים א-ב, לפי הערך "פדיון שבויים".

[3] ראה, רמב"ם, הלכות אישות, פרק יב, הלכה ד. בתמורה לחובה זו זוכה הבעל בפירות נכסי מלוג של אשתו, ובני הזוג אינם רשאים להתנות על כך. ראה: רמב"ם, שם, וראה ב' שרשבסקי, דיני משפחה, ירושלים תשי"ח, עמ' 152-151, ועמ' 162. וראה: יעקב בלידשטיין, "מעמדן האישי של נשים שבויות ומשומדות בהלכה של ימי הביניים, שנתון המשפט העברי, כרך ג-ד (תשל"ו-תשל"ז), עמ' 116-35; שגית מור, "'הלכות שבויה': שינוי ערכין בתרבות היהודית בין תקופת הבית השני לתקופה התלמודית", שנתון המשפט העברי, כרך כג (תשס"ה), עמ' 224-193.

[4] ואכן אופייני הדבר שהן הרמב"ם והן רבי יוסף קארו דנו בדיני פדיון שבויים במסגרת הלכות צדקה. ראה: רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ח; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנב.

[5] עמד על כך בפה מלא הרב חיים דוד הלוי, שו"ת עשה לך רב, חלק ז, סימן נז: "אך נקדים שיש בעיות קשות שנוצרות בחיינו, שאין להן פתרון ברור וחותך בהלכה. וכי היכן יש בכל המשא ומתן ההלכתי בסוגיא הנ"ל, מצב כמו זה שאנו נתונים בו כיום. ולכן, אנו זקוקים בשעה זאת לחידוש הלכתי, ברוח מקורות ההלכה הקדומים ובתיאום להם, היינו הכרעה הלכתית חדשה".

[6] עמד על כך הרב ישראלי - היש להיענות לסחטנות (לעיל, הערה 2), עמ' סט, פסקה א.

[7] רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ח, הלכה י. מובא על ידי השופט אנגלרד, בג"ץ 794/98 שייח עבדאל קארים עובייד נ' שר הבטחון, תק-על 2001(3) 675.

[8] יסודם של דברי הרמב"ם במדרש המובא בתלמוד על דברי הנביא ירמיהו המנבא את החורבן הקרב ובא: "והיה כי יאמרו אליךָ אנה נצא, ואמרת אליהם כה אמר ה' אשר למוֶת למוֶת ואשר לחרב לחרב ואשר לרעב לרעב ואשר לַשְּׁבִי לַשֶּׁבִי" (ירמיהו טו, ב). "ואמר רבי יוחנן: כל המאוחר בפסוק זה קשה מחבירו: חרב קשה ממות, רעב קשה מחרב, שבי קשה מכולם, דכולהו איתנהו ביה [=שכולם ישנם בו]" (בבא בתרא ח ע"ב).

[9]  שולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנב, סעיף ג.

[10]  משנה, גטין ד, ו.

[11]  גיטין מה ע"א.

[12]  ואם ישאל השואל: לפי שיקול זה, מדוע לא אסרו חכמים פדיון שבויים כליל, אפילו כדי דמיהם? יש להשיבו: משום שבסביבה תרבותית שנוהגים בה לסחור בבני אדם בשוקי העבדים, לא היה בכוחו של איסור זה להפחית את המוטיבציה של החוטפים, שהרי אם לא יפדו היהודים את שבוייהם, יוכלו שוביהם למכרם לעבדים! ואם כן, מטרת התקנה היא אפוא רק למנוע את הגברת המוטיבציה לחטיפת יהודים דווקא. האם משמעות הערה זו היא שבימינו, שלשמחתנו אין סוחרים עוד בבני אדם [האמנם?], אסור להיכנע לדרישות החוטפים בשום אופן? לשאלה זו ראוי לעיין בתשובת הרדב"ז, חלק ג, סימן מ, שעולה מדבריו שמשמע "כדי דמיו" אינו ערכו של האדם בשוק העבדים, אלא הערך שמקובל לשלם בעולם לפדיון שבויים. אבל השווה שו"ת מהר"ם מלובלין, סימן טו, ד"ה ופירושו. וראה הרב יהודה הרצל הנקין, "הצלת בני ערובה ופעולה צבאית", נועם כא (תשל"ט), עמ' קלא, אות ב, עמ' קמא ואילך.

[13] רש"י, גיטין מה ע"א, ד"ה או דילמא.

[14] וראה הערה 60, שם אנו מעירים שמדיניות ממשלת ארה"ב היא לדרוש גם מיחידים להימנע ממשא ומתן עם חוטפים.

[15] לסיכום דעות הפוסקים ראה בירור הלכה על אתר.

[16] רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ח, הלכה יב. וכן נפסק גם בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנב, סעיף ד.

[17] ים של שלמה (לרבי שלמה לוריא), גיטין, פרק רביעי, אות סו.

[18] ר"ן, גיטין, פרק רביעי (כג ע"א בדפי הרי"ף); תוספות רי"ד, גיטין מה ע"א. וראה ב"ח, יורה דעה, סימן רנב.

[19] שו"ת הריב"ש, סימן שפז: "שלא מצינו בשום מקום, התר לעבור על מצות לא תעשה, מחמת הפסד ממון... ואם יאמר בעל הדין: שמצות לא תעשה שאין בה מעשה, הרי היא בענין זה כמצות עשה, כיון שאינו עובר בידים, עליו הראיה. שאם התירו במצות עשה הקלה, ובשב אל תעשה, אין למדין ממצות לא תעשה: שאין למדין חמור מקל, להקל".

 [20] שו"ת חות יאיר, סימן קלט. וראה הרב יהודה הרצל הנקין, "הצלת בני ערובה ופעולה צבאית", נועם כא (תשל"ט), עמ' קלא, אות א, שהאריך להביא ראיות לשיטה זו מדברי הראשונים. וכך הכריע גם שו"ת ציץ אליעזר, חלק יח, סימן מ.

[21] אפשר גם שקרובי השבוי היו מוכנים לשלם את הכופר מכיסם בהתעלם מן הפגיעה שתיגרם כתוצאה מכך באינטרס הציבורי, וכפי שמסופר בתלמוד על לוי בן דרגא שפדה את בתו בסכום העתק של שלוש עשרה אלף דינרי זהב (גיטין מה ע"א).

[22] למחלוקת זו בדבר היקף מצוות "לא תעמוד על דם רעך" יש כמובן השלכות רחבות יותר מנושא דיוננו בשאלת ההצדקה ההלכתית שלא להשקיע את כל ההון הפרטי או את כל תקציב המדינה בהצלת חיי אדם (לדוגמה, תקציב המדינה מממן מערכות חינוך ורווחה על חשבון בניית חדרי ניתוח להצלת חולים, בדיקות מקדימות למניעת מחלות או התקנת מערכת יעילה למניעת תאונות דרכים, וכדומה). אין כאן המקום לדון בשאלות נכבדות אלה, אבל אנו מזכירים אותן כדי להראות שהצלתו המיידית של אדם הנתון בסכנה אינה חזות הכל, ופעמים שההכרעות החברתיות מורכבות יותר ומחייבות הסתכלות כוללת ושקלול אינטרסים וערכים נוספים. להרחבה ראה: הרב שבתי רפפורט, "קדימויות בהקצאת משאבים ציבוריים לרפואה", אסיא, מט-נ (יג, א-ב), תמוז- תש"ן, עמ' 17-5 (=ספר אסיא ז (תשנ"ד), עמ' 106-94); פרופ' אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, ירושלים תשס"ו, כרך ד, ערך "משאבים מוגבלים", עמ' 864-820. לאחרונה עסק בכך גם הרב יובל שרלו, "הכללת תרופות לאיכות-חיים בסל הבריאות", תחומין כח (תשס"ח), עמ' 391-383. וראה גם להלן, הערה 31. 

[23] ראה לעיל, הערה 8.

[24] ראה י' בלידשטיין, "פדיון שבויים במסורת ההלכתית: מתחים ומדיניות", בתוך סולידריות יהודית לאומית בעת החדשה (עורכים: ב' פינקוס וא' טרואן), באר-שבע תשמ"ט, עמ' 27-19.

[25] על סייגים נוספים ראה מאמרי, "על פדיון שבויים", פרשת השבוע, בשלח, תשס"ב, גיליון מס' 60.

[26] גיטין נח ע"א.

[27] אפשר כמובן שבאותה עת טרם נתקנה תקנת "אין פודין..." (כפי שהעירני פרופ' דוד הנשקה), אך פתרון היסטורי זה לא הוצע על ידי מפרשי התלמוד הקלסיים. וראה בעניין זה בלידשטיין (לעיל, הערה 24), הערה 18. עוד אפשר, שלדעתו אין התקנה מופנית אלא כלפי הציבור ולא כלפי היחיד. ראה חידושי הרמב"ן, גיטין מה ע"א, ד"ה דוחקא.

[28] ראה לדוגמה, תוספות, גיטין נח ע"א, ד"ה כל.

[29] שאם היה זה בגדר חובה הרי היה על רבי יהושע בן חנניה לפדות את הנער אף אם לא היה מובטח בו שיורה הוראה בישראל. ומכאן תימוכין לשיטתו של ר' יאיר בכרך שהוזכרה לעיל, הערה 20, וכפי שהעיר אל נכון הרב יהודה הרצל הנקין (לעיל, הערה 20), בעמ' קלב.

[30] תירוץ אחר שמציעים התוספות הוא שהתקנה אינה חלה אם השבוי תלמיד חכם, אך לא נרחיב על סייג זו במסגרת חוות דעת זו, נעיר רק שסייג זה אינו עולה יפה לפי נוסח הסיפור כפי שהוא מובא בתלמוד הירושלמי, הוריות, פרק ג, הלכה ד (מח ע"ב): "מעשה בי רבי יהושע שעלה לרומי אמרו על תינוק אחד ירושלמי שהיה אדמוני עם יפה עינים וטוב רואי וקווצותיו מסודרות לו תלתלים והוא עומד בקלון והלך רבי יהושע לבודקו כיון שהגיע לפתחו נענה ר' יהושע ואמר לו 'מי נתן למשיסה יעקב וישראל לבוזזים הלא יי' נענה התינוק ואמר לו 'זו חטאנו לו ולא אבו בדרכיו הלוך ולא שמעו בתורתו', מיד זלגו עיניו דמעות ואמר מעיד אני עלי את השמים ואת הארץ שאיני זז מיכן עד שאפדנו ופדאו בממון הרבה ושילחו לארץ ישראל וקרא עליו הפסוק הזה 'בני ציון היקרים' (איכה ד, ב)".

[31] אם כי ראה חוות דעתי "מכירת אברים – סמכות החקיקה וגבולותיה", פורסם באתר המשפט העברי של משרד המשפטים, http://www.justice.gov.il/MOJHeb/MishpatIvri/HavotDaat/, חוות דעת מס' 2 במדור חוקתי ומינהלי, שם הסברתי שאין הכרח בדבר ואפשר שאף שהתקנה נתקנה משום "דוחקא דציבורא" היא אמורה גם כאשר השבוי נמצא בסכנת חיים, שכן דוחק כלכלי של הציבור מביא גם הוא בטווח ארוך לסכנת חיים, ראה שם, ליד ציון הערה 26, בשם "חתם סופר". וראה גם מאמרי, "מכירת אברים – על האסור, המותר ועל גבולות החקיקה", בתוך אפיקי יהודה (ספר זכרון לרב יהודה גרשוני זצ"ל), ירושלים תשס"ה, עמ' 309, בעמ' 326-324. וראה גם לעיל, הערה 22.

מעניין להעיר, בדרך אגב, שבדומה לאיסור פדיון שבויים שקבעו חז"ל, איסור מכירת אברים שנקבע בחוק השתלת אברים, התשס"ח-2008, משמעו גזירת דין מוות על החולה. ולא זו בלבד שהחברה אינה עושה הכל להציל את החולה אלא היא אף אוסרת על מי שמוכן למכור לו אבר לעשות כן, משום שהיא סבורה שאין זה נכון להסכים שייעשה כל דבר להצלת חיי אדם, ופעמים שיש להימנע מהצלת חיים בשם שמירה על ערכים אחרים. כיוצא בזה הוא גם סעיף 6 לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ט-1959, לפיו אין ליטול איבר מן המת להצלת חולה אנוש אם משפחתו של הנפטר מתנגדת לכך.

[32] ראה לדוגמה, חידושי הרמב"ן, גיטין מה ע"א, ד"ה משום.

[33] ראה הרב עובדיה יוסף (לעיל, הערה 2), בעמ' ל-לז, הסוקר את הפוסקים הנוקטים כך, ודוחה את שיטת הפוסקים הסבורים שהתקנה חלה גם כאשר השבוי נמצא בסכנת חיים.

[34] הרב הנקין (לעיל, הערה 20), בעמ' קמא.

[35] כבר הזכרנו לעיל, ליד ציון הערה 3, שזוהי אחת מחובות הבעל כלפי אשתו.

[36] כתובות נב ע"א-ע"ב.

[37] ראה, תוספות, כתובות נב ע"א, ד"ה והיו מבקשים; וכן הוא בתוספות, גיטין מה ע"א, ד"ה דלא ליגרבו ולייתו.

[38] גישה זו מקובלת גם על הרא"ש והרמ"ה, כפי שהעיר בפסקי הרא"ש, כתובות, פרק ד, סימן כב. אבל יש להעיר שהסייג אינו מקובל כנראה על הרמב"ן, ראה חידושי הרמב"ן, גיטין מה ע"א, ד"ה משום דוחקא, האומר על תירוץ זה של התוספות: "ויש מחלקים בה ודברי הבאי הם" (וראה הערות המהדיר לחידושי הרמב"ן, הוצאת מכון רגנשברג, ירושלים תשל"ג, הערה 591 והערה 594, שכוונתו לתירוץ התוספות).

[39] כך טען לדוגמה הרב גורן בתגובתו החריפה כנגד "עסקת ג'יבריל" במאמר שפרסם בעיתון "הצופה", ביום 31.5.85 (אבל ראה להלן, הערה 42).  והשווה לדעת הרב עובדיה יוסף (לעיל, הערה 2), בעמ' כט-ל.

[40] הרב ישראלי - היש להיענות לסחטנות (לעיל, הערה 2). הרב חיים דוד הלוי סבור גם הוא שהתקנה לא חלה על חיילים, אבל הוא לא דן בחיילים שנחטפו אלא בחיילים שנשבו תוך כדי קרב נגד המחבלים, שם לא שייך לדעתו הנימוק שלא לעודד חטיפות. ראה שו"ת עשה לך רב, חלק ז, סימן נז.

[41] מן הבחינה הזו, לפי המשפט העברי אסור היה לעשות את עסקת חילופי השבויים לשחרורו של האזרח אלחנן טננבוים. לעניין פדיון גופות שנכללו בשעתו באותה עסקה, ראה דברינו להלן.

[42] לעיל, הערה 39, ראינו שלא זאת הייתה דעתו של הרב גורן במאמר שפרסם בעיתון הצופה. אבל דומה שהרב גורן חזר בו, שכן בסיום אותו מאמר שפורסם מחדש בספרו תורת המדינה (ירושלים תשנ"ו), עמ' 436-424, בעמ' 435, הוסיף פסקה שבה הוא חוזר בו מכל דבריו ומאמץ גישה דומה מאוד לזו של הרב ישראלי. וכך הוא כותב: "אולם על אף כל האמור לעיל, ייתכן שבמקרה של שבויי מלחמה של חיילים שנשבו תוך מילוי שליחות של המדינה ששלחה אותם למשימות המלחמה, מוטלת חובה קדושה לעשות הכל לשחרורם, ואין עליהם כלל המגבלות של המשנה 'אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהם'... מפני שכל שאנו אחראים לנפילתם בשבי, עלינו לעשות כל מאמץ לשחרר אותם מהשבי ואפילו כשלא נשקפת להם סכנה בשבי...".

[43] ראה בין השאר: שו"ת יד אליהו (מלובלין), סימן מג; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ו, ערך "הצלת נפשות", עמ' שמח-שמט; אוצר מפרשי התלמוד, מכות יא ע"ב, הערות 35-34 (עמ' תקה); פרופ' אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, ירושלים תשס"ו, כרך ה, ערך "סיכון עצמי", עמ' 767-733; הרב אברהם אבידן, "ההסתכנות בהצלת הזולת לאור ההלכה", תורה שבעל פה טז (תשל"ד), עמ' קכט-קלד; הרב יעקב נבון, "הצלת יחיד ורבים בכלל ובמלחמה בפרט", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 172-153, בעמ' 158-154; הרב יצחק זילברשטיין, "עד כמה חייב אדם לסכן עצמו כדי להציל אחרים", ספר אסיא ז (תשנ"ד), עמ' 9-3.

[44] לשאלה זו מקדיש הרב עובדיה יוסף (לעיל, הערה 2) את עיקר דבריו (יותר מעשרים עמודים מתוך שלושים). וראה גם מאמרם של הרב גרשוני והרב ישראלי - מבצע 'יונתן' (לעיל, הערה 2).

[45] ראה לדוגמה שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד, ד"ה ולפי הטעם: "אבל להציל נפש חברו אף שגם כן הוא רק באיסור לאו [והכלל הוא שאסור למסור את הנפש לקיום לאו שבתורה, חוץ משלוש העברות החמורות, גילוי עריות שפיכות דמים ועבודה זרה] יהיה מותר להכניס עצמו בספק מאחר דעל כל פנים יוצל נפש מישראל".

לכאורה עצם התקנת התקנה כדי למנוע סיכון עתידי מוכיחה שמותר להסתכן, שאם לא כן פדיון שבוי יתר על כדי דמיו היה אסור מעיקר הדין ולא היה צורך בתקנה (אלא אם נניח שהתקנה נועדה לקבוע את הכרת ההלכה בקיום הסכנה או אולי לשרש התנהגות מנוגדת לדין).

[46] הרב ישראלי – מבצע 'יונתן' (לעיל, הערה 2), עמ' קכט.

[47] שם, סוף אות יד. וראה בעניין זה, פרופ' אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו, כרך ו, ערך "קדימויות בטיפול רפואי", עמ' 620.

[48] זו גם עמדתו של הרב יצחק זילברשטיין (לעיל, הערה 43), אות ג, עמ' 8-7. לביקורת על טענה זו (בלא ציון שמו של הרב עובדיה יוסף), ראה הרב ש' ישראלי - מבצע 'יונתן' (לעיל, הערה 2), אות ה, עמ' קכט-קל. וראה לעיל, הערה 22 והערה 31.

[49] זאת להבדיל מהחלפת שבויים בסיום מלחמה קונבנציונאלית, שם לקיחת השבויים לא הייתה חלק מאסטרטגיית הלחימה כי אם תוצאה ממנה. על ההכרה ההלכתית בהחלפת שבויים בסיום המלחמה ראה דברי רבי מאיר שמחה מדווינסק בפירושו "משך חכמה" לדברים כא, י, המחדש שדין אשת יפת תואר, המאפשר ללוחם לקחת לו לאישה שבוית מלחמה, לא נאמר אלא כאשר "נתנו ה' אלוקיך בידיך", ולקיחת האישה לא תכשיל עסקה להחלפת שבויים: "נראה דהוא תנאי בהיתר יפת תואר שדוקא אם ה' נותן האויב ביד ישראל. אבל כדרך המלחמות שאלו שובים מהם והאויב שובה מהם והדרך כשעושים שלום או בתוך המלחמה מחליפים שבויים שאינם ניאותים עוד למלחמה... אז לא יוכל לעכבה בעל כורחה". וראה גם הרב אליעזר וולדינברג, הלכות מדינה, ספר שני, ירושלים תשי"ג, שער ה, פרק ט, עמ' קצב-קצד.

[50] על איום זה ועל ההכרח המדיני אסטרטגי להימנע מ"עסקאות מטורפות" לשחרור חיילינו, ראה דו"ח ועדת וינוגרד לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, פרק חמישה עשר: חטיפות כאיום אסטרטגי, שבו אף מוזכר הצורך להיזקק בסוגיה זו למסורת היהודית. ראה שם עמ' 506, פסקה 26. וראה גם מאמרם החשוב של הפרופסורים ידידיה שטרן ואבי שגיא, שפורסם בעיתון "הארץ" מיום י"ד בכסלו תשס"ז (2006 .12 .5), תחת הכותרת "כמה שווה שבוי ישראלי?", והמתייחס גם למסורת היהודית בנושא זה,

http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/794473.html

 

 

[51] על הבחנה זו עמד בצדק הרב יהודה זולדן (לעיל, הערה 2), בעמ' 338 ואילך, כשהוא מדגיש שיש להשקיף על סוגייתנו לא מן ההיבט של השיקולים ההלכתיים הפרטיים המקובלים אלא מן ההיבט הציבורי הכללי של דיני המלחמה. וראה גם הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, כרך ד, סימן יט, אות י (עמ' 166): "גם הראשל"צ, הרב עובדיה יוסף, וגם עמיתו הרב ישראלי, חרף מסקנותיהם השונות שווים בניסוח הבעיה של סיכון המדינה בשחרור המחבלים לעומת סכנת הריגתם של בני הערובה, ודנו בה לפי הכללים המקובלים בהלכה של סיכון האחד לעומת סכנתו של אחר, במישור האישי. לעומתם ראינו שיש להתייחס למלחמה במישור חשיבה ציבורי שבו חלים כללים אחרים" (ההדגשה שלי – מ"ו). להיבט זה רמז גם פרופ' רקובר בסיום מאמרו (לעיל, הערה 2).

על דיני המלחמה במשפט העברי, ראה נ' רקובר, מסירות נפש – הקרבת היחיד למען הרבים, ירושלים תש"ס, עמ' 123, והמקורות שציין שם.

[52] רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ז, הלכה טו.

[53] ראה הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, כרך ד, סימן יט, אות יא (עמ' 166): "במלחמה אין מתחשבים בשיקולי סיכונם של היחידים וכל פעולה הנצרכת להצלחת המלחמה להעלאת המורל ולדבקות במשימה הכל בכלל קידוש ה' ומצוה למסור את הנפש עליה".

[54] סייג זה הוזכר לעיל, בהערה 30. וראה במאמרי לעיל, הערה 25.

[55] מובא במאמרו של הרב צבי שכטר, "גדרי המדינה בארץ ישראל ומלחמותיה", אור המזרח לז (תשמ"ט), עמ' 39-19, בעמ' 20 (מופיע גם בספרו, בעקבי הצאן, ירושלים תשנ"ז, עמ' רו).

[56] כמו בסיפור שחרורו של לוט, שהזכרנו לעיל, ליד ציון הערה 6. וראה גם בספר במדבר כא, א-ג: "וישמע הכנעני מלך ערד ישב הנגב כי בא ישראל דרך האתרים וילחם בישראל וישב ממנו שבי. וידר ישראל נדר לה' ויאמר אם נתן תתן את העם הזה בידי והחרמתי את עריהם. וישמע ה' בקול ישראל ויתן את הכנעני ויחרם אתהם ואת עריהם ויקרא שם המקום חרמה".

[57] ראה בין השאר: שו"ת ציץ אליעזר, חלק יב, סימן נז; שם, חלק יג, סימן ק; הרב עובדיה יוסף (לעיל, הערה 2), אות כב-כג, עמ' לז; הרב ש' ישראלי - מבצע 'יונתן'  (לעיל, הערה 2), מאות ו ואילך, עמ' קל; הרב יעקב נבון  (לעיל, הערה 2), מעמ' 163 ואילך; הרב אבידן  (לעיל, הערה 2); הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, כרך ד, סימן יט; פרופ' אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו, כרך ו, ערך "פקוח נפש", עמ' 455-454; הרב צבי שכטר (לעיל, הערה 55).

[58] ומכאן דחיית עמדתו של הרב יהודה זולדן (לעיל, הערה 2), בעמ' 340, המשווה בין השניים ונותן לשניהם לגיטימציה הלכתית כשהוא משאיר את הבחירה ביניהם לשיקול דעת הרשויות.

[59] ראה המאמר שפורסם בעיתון Time מיום 18.9.1972 , Rescuing Hostages: To Deal or Not To Deal.

[60] ראה המסמך שפרסם U.S. Department of State Foreign Affairs Manuel, Volume 7 – consular Affairs, ביום 26.7.2006, 7 Fam 1823, Hostage Taking and Kidnappings (פורסם באינטרנט בכתובת: http://www.state.gov/documents/organization/86829.pdf). ומעניין שאף אנשים פרטיים נקראים במסמך זה שלא לשלם כופר לחוטפים, ואם יעשו כן לא יזכו לשיתוף פעולה מצד שלטונות ארה"ב.

[61] זו לדוגמה המדיניות באנגליה, ראה המסמך אשר פרסם Foreign Commonwealth Office בשנת 2006 כמדריך למטייל במדינות זרות. במסמך ישנה התייחסות לבעיית הטרור במדינות מסוימות ובכל מדינה שיש בה סכנת טרור צוין כי על המטייל להיות מודע לכך שמדיניות הממשלה הבריטית היא שלא לבצע ויתורים משמעותיים לשם שחרור בני ערובה. הוסף כי לדעת הממשלה הבריטית תשלום כופר או שחרור אסירים מגדיל את הסיכון לחטיפות עתידיות. המסמך פורסם באינטרנט: www.fco.gov.uk/travel.  זו המדיניות אף באוסטרליה, ראה את המסמך 'National Counter-Terrorism Plan' אשר פרסם Commonwealth of Australia בשנת 2005. במסמך (p 3:8) מצוין כי אוסטרליה לא תבצע ויתורים כתגובה לדרישות של טרוריסטים, זאת להבדיל מויתורים קלים (Minor concessions) שייעשו לשם שמירת בריאות ושיפור תנאי בני הערובה. זו אף המדיניות שמדינות G8 הכריזו עליה כמדיניות הראויה. בשנת 1995 קראו מדינות אלה למדינות העולם שלא להיענות לדרישותיהם של טרוריסטים לבצע ויתורים מהותיים בתמורה לשחרורם של בני ערובה (Ottawa Ministerial Declaration on Countering Terrorism, December 12, 1995, פורסם באינטרנט בכתובת:  www.g8.utoronto.ca/terrorism/terror96.htm ). מדינות הG8- חזרו על עמדה זו ב-1998 במסמך – Conclusions of G8 foreign Ministers, פיסקה 28 (פורסם באינטרנט בכתובת: www.dfait-maeci.gc/ca/g8fmm-g8rmae/bir g8concl-en.asp ).

[62] ראה עוז אלמוג, פרידה משרוליק – שינוי ערכים באליטה הישראלית, חיפה 2004.

[63] הרב גרשוני (לעיל, הערה 2), בעמ' רמב ואילך.

[64] ראה מאמרי, "עשיית משפט וסיכוניה", פרשת השבוע, דברים, תשס"ח, גיליון מס' 323.

[65] וראה הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, "לא תקחו כופר לנפש מחבל", תחומין ו (תשמ"ה), עמ' 308-305, שהעלה גם הוא רעיון זה, אם כי בצורה מהוססת הרבה יותר, ולא ראה ככל הנראה את דברי הרב גרשוני (והשווה הרב שמואל תנחום רובינשטין, "שחרור מחבלים תמורת שבויים – בהלכה", תורה שבעל פה לא (תש"ן), עמ' כו-לא). שיקול זה הועלה על ידי השופט א' רובינשטיין באחת העתירות נגד שחרור מחבלים כמחווה לרשות הפלסטינית, בג"ץ 6316/07 אלמגור – ארגון נפגעי טרור נ' ממשלת ישראל ואח', תק-על 2007(3) 1095, פסקה ו.

[66] מכות ב, ז.

[67] כך סבורים: ר' מאיר שמחה מדווינסק, ראה אור שמח, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ז, הלכה ח; ערוך השולחן, חו"מ, סימן תכה, סעיף נז. אבל ראה נ' רקובר, מסירות נפש – הקרבת היחיד למען הרבים, ירושלים תש"ס, עמ' 145-144.

[68] ראה תפארת ישראל על המשנה, שם, בועז, אות ב, שנשאר בצריך עיון. וראה הרב יחיאל יעקב ויינברג, "שתי הערות לשני מאמרים ב'הפרדס'", הפרדס לג, חוברת ד, עמ' 8, בעמ' 9, שקבע שלפנינו גזרת הכתוב (וראה גם הנ"ל, שו"ת שרידי אש (מהדורת ויינגורט), חלק א, סימן קסח; וחלק ב, סימן לד, אותיות יא-יב). אבל השווה מנחת אשר (וייס), במדבר, סימן עג, אות א. וראה עוד הרב יהודה זולדן, "סיכון אישי לטובת הכלל", בתוך: מסכת מכות- תלמוד דרך ארץ, מרכז ישיבות בני עקיבא תשס"ז, עמ' 358-345. תודה לרב זולדן על מאמר זה ועל מאמרים נוספים פרי עטו שהעביר לידי וכן תודה לו על שקרא טיוטה מחוות הדעת ועל הערותיו המועילות.

[69] רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכה ד.

[70] דברים ברוח זו, אם כי שונים במקצת, ראה אצל הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, כרך ד, נספח לסימן יט. והשווה: שבט מיהודה (לרב יהודה אונטרמן), עמ' יט-כא; הרב ש' ישראלי – מבצע יונתן (לעיל, הערה 2), עמ' קכט.

[71] אפילו קבורת חללי אויב, ראה הרב שלמה גורן, משיב מלחמה, ירושלים תשמ"ג, עמ' לט-מ.

[72] ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק יא, סימן עד (הרצאת הרב וולדינברג בנושא: מצוות קבורה מן התורה).

 [73] כפי שהיה לדוגמה בסיפור המפורסם על קבורת המהר"ם מרוטנבורג, ראה א"א אורבך, בעלי התוספות, ירושלים תשכ"ו, עמ' 428. וראה שו"ת חוות יאיר, סימן קלט.

[74] הרב זלמן נחמיה גולדברג, "מצות קבורה במקום פקוח נפש", המעין מד, גיליון ד (תמוז תשס"ד), עמ' 76. אמנם, כל עוד מדובר בסיכון ולא במסירת הנפש, אף שהדבר אינו חובה כאמור, אין בו גם איסור, ומי שמבקש להתנדב ולהסתכן הרשות בידו (ראה לדוגמה הגהות מהרי"ץ חיות, ערובין כא ע"ב, ד"ה דאגמרי'), אבל זו חייבת להיות החלטתו האישית הפרטית, ואין לחייבו בכך.

[75] ראה הרב בן יהושע בן מאיר, "פינוי חללים בשבת וחג במלחמת יום הכיפורים", קובץ הציונות הדתית, ירושלים תשס"ב, עמ' 367-361, כותב בשם הרב שלמה זלמן אוירבך: "הפגיעה המורלית בחיילים שרואים שאם הם יפלו חללים הם ישכבו בצד ואף אחד לא יטפל בהם, הוא גורם חשוב ברוח הלחימה ולכן מהווה פיקוח נפש" (עמ' 366). וראה מאמרו המקיף של הרב יהודה זולדן, "נטילת סיכון לשם הבאת חללי מלחמה לקבורה", בתוך ספרו שבות יהודה וישראל, ירושלים תשס"ז, עמ' 357-345, הכותב בסיכום דבריו: "פוסקי הלכה התירו להסתכן על מנת לחלץ חללים בשלושה מצבים: ...3. חשש לפגיעה מורלית של החיילים הלוחמים – מראה חבריהם ההרוגים, ומחשבות על עגינות נשותיהם. יש לחנך ולשנות את סף הערכים אצל החיילים, וכך גם באשר לשינוי האווירה הכללית בציבור הרחב ואצל קרובי החיילים, משפחותיהם וחבריהם. חיי אדם חשובים יותר מקבורת מת, וההנחה שלפי ההלכה יש להביא לקבר ישראל בכל מחיר איננה נכונה. מותר להסתכן סיכון סביר על פי הכללים המתאימים לפעילויות צבאיות, אך לא בכל מחיר" (ההדגשות שלי – מ"ו).

[76] אפשר שהגדרה זו אינה תואמת את כללי המשפט הבינלאומי לעניין הכרזת מצב מלחמה, אבל אין ספק שהיא תואמת את כללי המשפט העברי.

[77] אלא אם כן מעריכים ראשי מערכת הביטחון וקברניטי המדינה, שמורל החיילים ומורל האומה כה ירוד, עד שהפסד בקרב נחוץ לצורך השגת הניצחון במלחמה, אבל קשה להניח שזה יהיה המצב. יש גם לקוות שלא נגיע לכך, ויש לפעול בהסברה נכונה מול הלחץ התקשורתי כדי שלא נגיע לכך (בהקשר זה ראה דו"ח ועדת וינוגרד, עמ' 507, פסקה 32), שאם לא כן תעמוד בסימן שאלה עצם יכולת הישרדותה של המדינה מול אויביה, כפי שמעריכה וועדת וינוגרד.

[78] זו דעת הרב גרשוני, ראה לעיל, ליד ציון הערה 63.

[79] ראה לעיל, הערה 50.