לחץ כאן לתצוגת הדפסה

קבלת עדות לפסילת עדים שלא בפניהם

מחבר: הרב יגאל לרר

דיין ביה"ד הרבני האזורי פתח תקוה

קבלת עדות לפסילת עדים שלא בפניהם

 בעקבות העליה מארצות חבר העמים של רוסיה, מובאים בפני בתי הדין מעת לעת תיקי היתר נישואין לנשים שנישאו שם ונפרדו מן הבעלים ללא גט פיטורין כדמו"י. בתי הדין צריכים להתמודד עם מצבים שבהם לא ניתן לאתר את הבעל או שאין הוא משתף פעולה לצורך מתן גט. קיימת חשיבות יתר לתת מענה יסודי לנושא שידון כאן, באשר הוא נוגע לענינם של מספר נשים לא מבוטל.

 
אשה הופיעה בפני ביה"ד והצהירה, כי נולדה בבריה"מ לשעבר, אזור הקווקז, שם נישאה, בהגיעה לפרקה, ליהודי. הנישואין נערכו במסגרת משפחתית בחופ"ק כדמו"י. בנוסף לחופ"ק, נרשמו לנישואין אזרחיים ב"זקס". מנישואין אלו לא נולדו ילדים.
 
כאשר גמרה בדעתה לעלות לארץ ישראל, הביע בעלה התנגדות, ובעקבות כך החליטו להתגרש. בעלה נשאר בקווקז והאשה עלתה ארצה.
 
לדברי האשה, נערכו שם בודאות גירושין אזרחיים ב"זקס", אך ביחס לגט כדמו"י, לא זכור לה דבר. לבסוף גם הצהירה בבירור כי לא ניתן גט. לדבריה, אין לה מושג היכן מתגורר בעלה ומזה שנים רבות שאין להם קשר.
 
בתיקים מעין נידון דידן, נוהג ביה"ד לברר על טיב הקידושין שנערכו בעריכת יהודי מהקהילה המתימר לסדר חופ"ק כדמו"י, כאשר כשרות העדים כעדי קידושין מהוה מדד בסיסי לכשרותם של הקידושין. לרוב היו עדי הקידושין קרובי משפחה של החתן והכלה, הפסולים לעדות קידושין מכח קירבתם.
 
לצורך בירור זה, מקבל ביה"ד עדים המעידים בפני ביה"ד על קשר משפחתי זה. אין פסול בכך שעדות זו מתקבלת שלא בפני עדי הקידושין אשר נמצאים בחו"ל או אשר נפטרו לעולמם, משום שפסול עדות זה אינו פסול בעצם של עדי הקידושין, אלא אך ורק עדות על מציאות היותם קרובי משפחה, כפי שכתב הנימוקי יוסף, ב"ק לט: מדפי הרי"ף, וז"ל :
 
"כתב הריטב"א ז"ל בשם רבו ז"ל דהא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש, אבל בדבר ברור שאין בו חשש... מקבלים עדים... דליכא למיחש למידי."
 
וכן פסק הרמ"א, חו"מ סי' קי סעיף ט, עי"ש.
 
אולם, יש ועדי הקידושין פסלותם היא בעצם, כגון שאינם שומרי שבת, כאשר ע"י הגדת העדות בפני ביה"ד יפסלו עדי הקידושין לעדות ולשבועה, שהיא לחובתם של עדי הקידושין, ובכה"ג קי"ל דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, כדאיתא בגמ', ב"ק קיב. קיב:, דתמיה הגמ' " וכי מקבלים עדים שלא בפני בעל דין", וכדברי הריב"א, מובא ברא"ש ב"ק פ"י סי' ג, וז"ל:
 
"...אבל אין מזימין את העדים אלא בפניהם, דהזמה הויא חובת העדים ואין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין."
 
ולחלק מן הראשונים אף בדיעבד לא מהני אם קיבלו עדות שלא בפני בע"ד, וכן כתב הרא"ש, ב"ק פ"י סי' ג, וז"ל:
 
"ועוד כתב ריב"א, שאם קבלו העדות שלא בפני בעל דין, אינו עדות לדון על פיו...וקאמר שלא בפניהם אפילו בדיעבד לא הויא הזמה."
 
 וכדאיתא בשלטי הגבורים, ב"ק לט. מדפי הרי"ף, וז"ל:
 
"ואם עברו וקיבלו העדות שלא בפני בע"ד היכא שאמרו חכמים שלא לקבלו, איכא פלוגתא אם מועיל או לאו. ריב"א כתב דאינו מועיל ולזה הסכים הרא"ש, וטוח"מ סי' כח וכ"כ הנ"י שם דאם עברו וקיבלו לא עשו ולא כלום."
 
וכך נפסק בשו"ע, חו"מ סימן כח סעיף טו, וז"ל:
 
"אין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד ואם קיבלו אין דנין על פיו."
 
ואף שבגמ' ב"ק קיב: איתא דאם שלחו לו ולא בא מקבלים העדים שלא בפניו, כבר כתבו התוס' שם קיב: ד"ה ושלחו, דבעי שלחו לו ופשע ולא בא בהדי שהיו עדיו חולים או שהיו מבקשים לילך למדה"י. ועוד שבנידון דידן גם אין כתובת ידועה לשלוח להם לבוא לדין.
 
לפיכך יש לברר נושא זה לעומקו, כאשר דבר יום ביומו בתי דין מקבלים עדים לפסול עדי קידושין שלא בפניהם כדי להתיר נשים מעגינותם.
 
וי"ל, על פי דברי הנימוקי יוסף על גמ' ב"ק קיב: "כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא", דכה"ג מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וכתב הנימוקי יוסף, ב"ק לט: מדפי הרי"ף, וז"ל:
 
"'ושלחו לו', מדלא קאמר או שלחו לו, דקדקו המפרשים ז"ל, דקאי אדסליק מיניה שאם היו עדיו מבקשים לילך, צריך להודיע לו שיבוא קודם שיקבלו, כיון שיש שהות, ואם לא בא, מקבלים עדותו שלא בפניו. ואין סברא לומר דקאי נמי אהוא חולה או עדיו חולים, דכיון שהדבר נחוץ ודאי מקבלין העדים ואין צריך לשלוח לו, דאם לא עכשיו אימתי, דסתם חולים לסכנה חיישינן להו."
 
נמצא, דלעומת שיטת התוס', ב"ק קיב: ד"ה ושלחו, דקאי, ושלחו לו לבעל דין, אכל מה דכתיב לעיל מיניה בגמ', כולל היכי תימצי דהיו העדים חולים ויש חשש דעד שימתינו להבעל דין לא יוכלו העדים להעיד עוד, הרי ששיטת הנימוקי יוסף היא, דבאונס היכא דחיישינן דלא יוכלו העדים להעיד עוד, אין לשלוח לבעל דין לבוא טרם קבלת העדות, מחשש שתתבטל קבלת העדות מחמת מחלת העדים או הליכתם.
 
וא"כ, הוא הדין בנידון דידן, דאין לך אונס גדול מזה, דלא ידועה כתובת עדי הקידושין ואף לא ידוע אם בכלל החיים הם, וגם אם היה אפשר להזמינם לדיון, לא נראה כלל שהיו מגיעים מחו"ל לדיון מפאת המרחק ובודאי גם מחוסר ענין בנידון כאן בביה"ד. נמצא, דעדות בפני עדי הקידושין היא בכלל ה-אי אפשר, ויש לקבל את העדים המעידים על אי כשרותם של עדי הקידושין אף שלא בפניהם, ויפה שעה אחת קודם, בטרם ילכו העדים ולא יהיו נגישים להעיד לטובת האשה להתירה מעגינותה.
 
ובנידון דידן יש לצרף עוד סניף להתיר עדות העדים שלא בפני הבעל דין דהם עדי הקידושין, ע"פ שיטת המרדכי בשם הראב"ן, דס"ל דאם קבלו עדות שלא בפני הבעל דין, כשר בדיעבד, וכפי שמובא בשלטי הגבורים, ב"ק לט. מדפי הרי"ף, וז"ל:
 
"והמרדכי בשם הראב"ן כתב דמדמכשר קבלת עדות שלא בפני בעל דין במקום אונס אפילו לכתחילה, ש"מ דבלא אונס כשר בדיעבד, דאי פסיל, ע"י אונס נמי מפסיל."
 
ובשו"ת תרומת הדשן, ח"ב פסקים וכתבים סימן קעה, פוסק כהראב"ן, וז"ל:
 
"ואל תתמה על שאני מזקיק אתכם להעיד שלא בפני בע"ד, כי הראב"ן כתב, עדות כשר לכתחילה שלא בפני בע"ד מחמת אונס, ש"מ דבדיעבד כשר בלא אונס."
 
וכך פוסק הרמ"א, שו"ע חו"מ סי' כח סעי' טו, וז"ל:
 
"ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד, רבינו ירוחם נ"ב ח"ב ומרדכי פרק הגוזל בתרא"
 
ואף שהמחבר שם חולק ופוסק דאם קבלו אין דנין על פיו, מ"מ בנידון דידן התברר שהאשה היא נצר למשפחה ממוצא אשכנזי, אשר ברחה לקווקז במלחמת העולם השניה, "היוצאים ביד רמ"א", וא"כ פסק הרמ"א הוא הקובע בתיק זה.
 
ואף דהרמ"א לא הכשיר עדות שלא בפני בע"ד אלא בדיעבד, מ"מ בנידון דידן דהמדובר הוא להוציא אשה מעגינותה זה שנים רבות, יש מקום לדון ע"פ העדות שתתקבל בפועל שלא בפני הבעל דין כבדיעבד, בנוסף לצדדים המובאים לעיל המאפשרים לקבל את העדות אף לכתחילה.
 
אלא שאין הדברים פשוטים כלל ועיקר. ראשית, מה נענה בהיכי תימצי שהאשה העגונה היא נצר למשפחה ממוצא ספרדי הפוסקים כהמחבר. ועוד ובעיקר, אף ביחס לנידון דידן, הנה הביא המהרש"ל, בשו"ת מהרש"ל סימן יא, דגם התרומת הדשן לא סמך אדברי הראב"ן דס"ל דבדיעבד הוי עדות כשרה, אלא רק ביחס לנידון עליו התיחס התרומה הדשן, וז"ל המהרש"ל:
 
"ותימה על הגאון מהרר"א שהביא בכתביו, סימן קעה, דברי הראב"ן לפסק ההלכה. ואולי לא סמך על דברי הראב"ן כל עיקר, אלא סמך אמה שכתב בסוף התשובה וז"ל ואף כי עיקרו אינו אלא לברר אמיתת הדברים לפי אומדנות מוכחות עכ"ל. פירוש, מכח זה היה מתיר לגבות עדות שלא בפניו. וגם העיקר שאותו גברא שצוה להעיד שלא בפניו, גברא אלם הוא כאשר כתב בריש התשובה, ולכל זה יכול להיות שריב"א גופא מודה. ובודאי כך דעתו. ותדע, כי לא הורגל זה הגאון (המהר"א בתרומת הדשן) לפסוק כחד דעה, בפרט בדיני ממונות, וגם רבים חולקים כגון ריב"ם והאשר"י. אלא העיקר כמו שפירשתי. הלכך, אפילו בדיעבד פסול העדות שקבלו שלא בפני בעל דין."
 
ועוד ובעיקר, הנה כתב המהרש"ל, שם בתשובה סימן יא, דאף הראב"ן גופא לא הכשיר בדיעבד קבלת עדות שלא בפני בעל דין אלא רק בממונות ומשום הפקר בית דין הפקר, אבל גביית עדות לפסול איש מחזקת כשרותו גם הראב"ן ס"ל דאף בדיעבד אין העדות עדות ואין לדון על פיה, וז"ל:
 
"...דנהי דגבי ממונא, משום תיקון השוק והפקר בית דין הפקר, הכשירו בדיעבד ודימוהו קצת לאונס, אבל גביית עדות לפסול איש מחזקת כשרותו לפגום בכבודו וכבוד אבותיו...פשיטא ופשיטא דאף בדיעבד אינו כשר, והעדים והבית דין עברו משום לא תשא שמע שוא וקרינן ביה לא תשיא."
 
וכן כתב הרמ"א, שו"ת הרמ"א סימן יב, וז"ל:
 
"...משמע דבכה"ג שלא היה בפניה, לא היה דן עליו כלל דלא הוה עדות. וכן פסק הטור חו"מ סימן כח דעדות שלא בפניו אין דנים על פיו. וכן פסק הרא"ש, בתשובה כלל מא סימן ו, דהוה כאילו לא נתקבל כלל. וכן הוא בנ"י, פרק כיצד הרגל ופרק הגוזל בתרא, וכתב דהוה כטעה בדבר משנה דחוזר. וכן כתוב במרדכי, בפ"ב דכתובות ופרק הגוזל בתרא, דפסול.
 
ואע"ג דכתב שם המרדכי בשם ריב"ן להכשיר בדיעבד, נראה דלענין הלכה יותר יש לסמוך אדברי הפוסלים דהוו רובא בתראין.
 
ואף לדברי הריב"ן, היינו דוקא בענין ממון הקל. וכן מה שכתב מהר"ר איסרלין בפסקיו דבמקום אלם דדחלי מיניה, גובין לכתחילה בעדות שלא בפניו, היינו דוקא בענין ממון, כמו שכתב שם בעצמו מטעם הפקר בי"ד הפקר. אבל לאפקועי אשה מבעלה בעדות שלא בפניו, פשיטא דלא מהני כלל, כדמשמע מתשובת הרא"ש דלעיל. מאחר דבעי דרישה וחקירה כדיני נפשות, כמו שכתב הרא"ש בתשובתו, גם לענין קבלת עדות שלא בפניו הוה דינו כדיני נפשות, ושם פשיטא דלא מהני עדות שלא בפניו דכתיב והועד בבעליו יבוא בעל השור ויעמוד על שורו."
 
לפיכך, על פי האמור לעיל, יש לחלק בין קבלת עדות שלא בפני בע"ד בכלל העדויות כגון ממונות, לקבלת עדות שלא בפני בע"ד לפוסלו ולהוציאו מחזקת כשרותו. וא"כ, כל מה שדנו עד עתה, הרי הוא ביחס לקבלת עדות שלא בפני בע"ד במישור הכללי, ועתה יש לרדת לעומק הדין באופן פרטני ביחס לקבלת עדות הבאה לפסול אדם מכשרותו.
 
והנה בענין זה, כתבו הראשונים על סוגית הגמ' כתובות דך יט:, וז"ל הגמ':
 
"ת"ר שנים חתומין על השטר ומתו, ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא אבל...פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנים. ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר...אין אלו נאמנים."
 
וכתבו התוס' שם ד"ה ואם, וז"ל:
 
"ופסולי עדות דקתני, לא שאומרים שעדיין פסולים, דאם כן אמאי אין נאמנים, אלא פסולי עדות הוו אז ועתה מודים שהם כשרים."
 
דמפורש בתוס', דאף שמתו ומעידים שלא בפניהם, מ"מ נאמנים העדים האחרונים לפסול את העדים הראשונים. וכן הוא לכאורה בתוס' ב"ק דף עב: ד"ה אין, עי"ש (ועוד נעסוק בתוס' זה להלן).
 
וכן כתב הר"ן שם כתובות דף ז. מדפי הרי"ף ד"ה שקרא עליו ערער, וז"ל:
 
"והאי פסולי עדות ליכא לפרושי גזלנין, דאי הכי, אפילו בשכתב ידן יוצא ממקום אחר מהימני, דאגופייהו דסהדי מסהדי, ותרי בכי האי גוונא מהימני למיפסל אפילו כמה."
 
וכן הוא בחדושי הרשב"א, כתובות דף יט: ד"ה ומ"מ, וז"ל:
 
"פירוש מאי פסולי עדות, קרובים, דאי אמרת משחקי בקוביה מאי קמקשי תרי ותרי נינהו, איך נאמנים אינהו לגבי נפשייהו כל כמינהו דלאו גזלני אינון, אלא ודאי קרובים קאמריה."
 
ובתוספת הסבר, בדברי הרמב"ן המובאים בשיטה מקובצת, כתובות י"ט: ד"ה וז"ל הרמב"ן, וז"ל: "פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים, פירוש מאי פסולי עדות דהכא נמי קרובין, דאי אמרת משחקי בקוביא מאי קא מקשה תרי ותרי נינהו, אטו לא מצי למפסלינהו בגזלנותא, הא ודאי אי אמרי ידעינן בהני אינשי דגזלני נינהו נאמנין, ואינהו לגבי נפשייהו לאו כל כמינייהו למימר לאו גזלני אנן."
 
ועוד הוסיף שם הרמב"ן בשיטת רש"י, וז"ל:
 
"ויש אומרים, לדברי רש"י ז"ל דהכא כיון שעתה אינן נאמנין לפסלן בגזלנותא משום דעל מנה שבשטר הם מעידים, אבל כשהן חיין מצי למיפסלינהו, שהרי הם אין נאמנים לומר אין אנו גזלנים לפי שהם נוגעים בעדותן, ולהכי קתני בברייתא ומתו."
 
דמשמע מיניה, דכשהם חיים מצי למיפסלינהו בדומה להיכי תמצי דמתו. מה מתו הויא שלא בפניהם, אף כשהם חיים שלא בפניהם. ומסיק דמצי למפסלינהו.
 
ובגמ', כתובות דף כ., מוסיפה הגמ' וז"ל:
 
"וכשם שאין מזימין את העדים אלא בפניהם"..
 
ופירש"י שם, וז"ל:
 
"שהרי הם באין לחייבן כדי לעונשן או נפש או ממון, והתורה אמרה והועד בבעליו יבוא בעל השור ויעמוד על שורו (ב"ק דף קיב:)"
 
דבעינן עדות הזמה בפניהם רק משום דבאים לענשם נפש או ממון, דמשמע מיניה, דלפוסלם, אף עדות שלא בפניהם מהני. וכן הוא לקמן שם בגמ', וז"ל:
 
"א"ר אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהן ומכחישין את העדים שלא בפניהם, והזמה שלא בפניהן, נהי דהזמה לא הוי, הכחשה מיהא הויא."
 
ופירש"י שם, וז"ל:
 
"נהי דהזמה לא הויא לעונשם לא נפש ולא ממון, הכחשה הויא לבטל עדותן."
 
דהיינו, עצם עדות ההזמה כאשר היא לא בפניהם, מועילה לבטל את עדותם. וזהו פירוש דברי הגמ' דנהי דהזמה לא הוי לענשם ממון או נפש דלכך בעינן דוקא בפניהם, מ"מ הכחשה מיהא הויא דנאמנים העדים האחרונים לפסול את הראשונים לבטל עדותם. ואין הפירוש דהכחשה הויא דלהווי תרי ותרי, אלא ביטול העדות מכל וכל.
 
וכך פוסק הריב"ש, שו"ת הריב"ש סימן רסו, דאף דלשאר עדויות כגון עדות ממון או נפש בעינן בפניהם, לפסול עדים אפשר שלא בפניהם, וז"ל:
 
"...דמאי דאמרינן אין מזימין את העדים אלא בפניהם, זהו לחייבן בגוף או בממון מועשיתם לו כאשר זמם. וטעמא משום דכתיב והועד בבעליו, אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו, דמהאי טעמא נמי אמרינן בפ' הגוזל בתרא אין מקבלים את העדים שלא בפני בעל דין. אבל לבטל עדותן לא, דכיון שהמזימין מעידים בגופן של מוזמין לומר עמנו היו במקום פלוני והתורה האמינתם, הרי הוא כאילו פסלום בגזלנות או בשאר פסול הגוף, שיכולין לפסלן ולבטל עדותן אפילו שלא בפניהם, כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בההיא דשנים החתומים על השטר ומתו וכו', שפירש פסולים מחמת קורבה, דאי משחקי בקוביא כפירוש רש"י ז"ל, לא הוה אמרינן תרי ותרי נינהו, דאטו לא מצי למיפסלינהו בגזלנותא... דאלמא אע"פ שמתו יכולים אלו לפסלן שלא בפניהם.
 
ואפילו לפי מה שקיים פירש"י דכיון שמתו לא אתו למפסלינהו שעל מנה שבשטר לבד מעידין, אבל אם היו חיים מצו למפסלינהו. משמע דכשהן חיין דומיא דמתו, דהיינו שלא בפניהם, מצו למפסילנהו לבטל עדותן ולא אמרינן תרי ותרי נינהו. וכי אמרינן דהכחשה הויא, היינו לומר שהמוזמת היא המוכחשת בודאי, אבל לא לומר שיהיה זה כב' כיתי עדים המכחישות זו את זו דקי"ל זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, אלא כיון שהוזמו בגופן אפילו שלא בפניהם, הכת המוזמת היא המוכחשת לבדה והאחרונה המזימה כשרה ודאית.
 
...והכא נמי, אע"פ שלא הוזם בפניו ואינה הזמה לענוש אותו מכאשר זמם, מ"מ עדותו בטלה כיון שהעידו בגופו ...דהיינו לענין עונש העדים, אבל עדותן בטלה ופסולין הן לכל עדות שבתורה.
 
וכן נראה מלשון רש"י ז"ל שכתב שם, נהי דהזמה לא הויא לענשן לא נפש ולא ממון, הכחשה הויא לבטל עדותן."
 
אלא שהנה הרמ"א בתשובה, שו"ת הרמ"א סימן יב, חולק על הריב"ש בפירוש הגמ', כתובות דף כ., וממילא ס"ל דלא מהני עדות לפסול את העדים שלא בפניהם.
 
דהריב"ש מפרש את הגמ', דהכת השניה פוסלת את הראשונה וממילא אין עדותם של הראשונים עדות, וזהו דכתיב דהזמה שלא בפניו מיהת הכחשה הויא. דאף דלא הוי בפני הראשונים, השניים נאמנים לפוסלם ע"י ההזמה והכת המוזמת היא המוכחשת והאחרונה המזימה כשרה, כלשון הריב"ש. ואילו הרמ"א מפרש, דכל היכא דהשניים פוסלים את הראשונים שלא בפניהם, מהני דלהווי תרי ותרי והוי ספק ומעמידים על החזקה.
 
וא"כ, לשיטת הרמ"א, יהיה פירוש הגמ' דהזמה שלא בפניהם מיהת הכחשה הויא, היינו דמועיל דעדות הראשונים הורערע דלהווי ספק כתרי ותרי, ואין הראשונים נפסלים כלל דלכך לא מועילה עדות הכת השניה המזימה. וז"ל הרמ"א:
 
"...ופשיטא דאלו האחרונים נאמנים על הראשונים אע"פ שהוא שלא בפני הראשונים, דהא אמרינן בפ"ב דכתובות, שנים החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנים, ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנים. ומסיק דלא למגבי בשטרא קאמר דאינן נאמנין, דנהי דהזמה לא הוי בפניהם, הכחשה מיהו הוה. אלא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, ה"נ אע"ג דלא נפסלו בהעדאת עדים אלו עליהם שלא בפניהם, מ"מ לזה העדות אינן מועילים כלום דאוקי תרי לבהדי תרי..."
 
וכבר קדם להרמ"א בהבנה זו, הרמ"ה, שטמ"ק ב"ק דף קיב, וז"ל:
 
"אין מזימין את העדים אלא בפניהם, ומכחישין את העדים שלא בפניהם, והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא. מאי שנא הכחשה ומאי שנא הזמה. משום דהזמה לחיובינהו לסהדי נמי קא אתיא ואין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין, ואילו הכחשה לא אתיא אלא לבטולי סהדותייהו ולאפסודיה לבעל דין דאסהידו ליה סהדי קמאי קא אתיא, ולית בה חיובי לסהדי כל עיקר, ואמטו להכי מקבלין."
 
וכ"כ בשו"ת משאת בנימין סי' קו, שהיה מתלמידי הרמ"א. 
 
אלא שעל אף דברי הרמ"א בתשובה החולק על הריב"ש כאמור לעיל, הנה הרמ"א עצמו בהג"ה בשו"ע, חו"מ סימן מו סעיף לז, פוסק כהריב"ש, וז"ל:
 
"וכל זה שכבר מתו העדים, אבל אם העדים חיים וב' עדים אחרים באים לפוסלן ואמרו שפסולין הם, גם השטר נפסל אע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר"
 
ומפרש הש"ך את דברי הרמ"א, שם סעי"ק קב, דכוונת "אם העדים חיים" היינו שהם חיים ואינם כאן. ומסיק שם הש"ך בשיטת הרמ"א, וז"ל:
 
"והעיקר כסברא הראשונה דכיון דהעדים נפסלו גם השטר נפסל...וכן הוא להדיא בתוספות ב"ק פרק מרובה סוף דף עב: ד"ה אין ע"ש וכ"כ הריב"ש סי' רסו בשם הרמב"ן...אלמא, דאין צריך לפסול עדים בפניהם דוקא, אלא אפילו מתו יכולים לפוסלן בגזלנותא וכל השטרות שחתומים עליהם פסולים, וכן עיקר."
 
ובספר יד מלאכי, כללי השו"ע והרמ"א סימן כ, כתב בשם שו"ת נחלת שבעה סי' ב, דהיכא דהרמ"א בהגהותיו על שו"ע סותר את דבריו בתשובה, פסק ההגהות עיקר. 
 
וע"ע בב"י, טוחו"מ סימן לח סעיף יא, דהביא את שו"ת הריב"ש סימן רסו, וסיים שם הב"י את דבריו, וז"ל:
 
"...אבל עדותן בטלה ופסולים הם לכל עדות שבתורה, וכמו שכתב הרמב"ם פ"ב מהלכות עדות ה"א, וכן הדין נמי בעדים שהוזמו שלא בפניהם, וכן נראה מלשון רש"י."
 
ואף שהש"ך, חו"מ סימן לח סוסעי' ב, כתב, דהראיה שהביא מהרמב"ם ורש"י אין דבריו מוכרחים, מ"מ סיים, דדוקא לענין שבועה דהוא נוגע להם עצמן אין מחייבין לאדם שלא בפניו, משא"כ לעדות דמה להם בכך שפסולים להעיד.
 
ועיין בתומים, הל' עדות סימן לח, הדן בדברי הש"ך, וכתב, כי דבריו אין בהם ביאור כל צרכו, אף דיש בו מהסברא.
 
ועיקר דעת הב"י צריך עיון. דאף דבחו"מ סי' לח הביא את דעת הריב"ש ללא חולק, באהע"ז, סוף סימן מב, הביא את דעת חכמי טוליטולא החולקים על הריב"ש, וז"ל:
 
"מצאתי כתוב, שאחד קידש בפסולי עדות והתירה רבי חיים הארוך, וחלקו עליו חכמי טוליטולא וגזרו עליו נידוי שיחזור בו מפני...ועוד אפילו היו פסולי עדות דאורייתא, אם לא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם, עדות הפוסלים בטלה, ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד..."
 
הנה בשו"ת אבני נזר, אהע"ז סימן קכו סעיף ב, תירץ, וז"ל:
 
"מה שכתב על שרציתי לסמוך על הריב"ש...איך נכניס עצמינו לחלוק על הב"י אהע"ז סימן מב ...אך זה לא פסק הב"י, רק הביא מה שמצא כתוב. וזה ידוע שכמה פעמים מביא הב"י בשם גדולים או גדול אחד, ולאחר איזה שיטין מביא דברים אחרים סותרים לדבריו הראשונים, ולא הביא דרך פלוגתא אלא זה בפני עצמו וזה בפני עצמו, וע"כ דלא כל מה שהביא, הביא דרך פסק, וזה ידוע מאד לבקי בספריו...אך לדידן שאין לנו אלא שיטת הריב"ש דנאמנין לגמרי, ושיטת הנימוק"י ורמ"א דהוי תרי ותרי, ממילא בקידושין נאמנים הפוסלים לגמרי..."
 
ומקור דברי האבני נזר, עיין ביד מלאכי, כללי הריב"ה סימן מא, וז"ל:
 
"דרך הרב בב"י להכניף סברות. לפעמים מביא הסברות ההפכיות בלשון אבל, ולפעמים שלא בלשון אבל, שאין כונתו אלא להודיע לנו הסברות, והפוסק יבחר לו הטוב בעיניו, שו"ת כנה"ג חלק ב' סי' ג."
 
בנוסף לאמור לעיל, הסובב סביב סוגית הגמ' כתובות יט: כ., הנה רבינו חננאל בגמ' סנהדרין נמנה גם הוא על הסיעה המחזקת בדעה כי לפסול עדים אפשר גם שלא בפניהם.
 
וז"ל הגמ' סנהדרין דף לב.:
 
"שטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה, ובאו עדים ואמרו היאך אתם מעידין על שטר זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם במקום פלוני, שטר כשר ועדיו כשרין חיישינן שמא איחרוהו וכתבוהו."
 
מלשון הגמ' עולה, כי העדים המזימים את עדי השטר, מעידים בפניהם, שהרי כך עולה מהלשון ד-"היאך אתם מעידים...עמנו הייתם"
 
והנה שם בגמ' גריס רבינו חננאל את אותה ברייתא בשינוי מהמופיע בגמ' שלפנינו, וז"ל:
 
"ובאו עדים ואמרו, והלא אלו העדים שבשטר זה, היו עמנו באחד בניסן בשמיטה במקום פלוני"
 
כאשר מלשונו של הרבינו חננאל עולה, כי העדים המזימים את עדי השטר, מעידים שלא בפניהם, שהרי כך עולה מהלשון ד– "אלו העדים שבשטר...היו עמנו".
 
ובמרדכי, סוף מסכת קידושין, מביא את השינוי שבגרסת הרבנו חננאל ביחס לגרסת הגמ', ומסיק שם, וז"ל:
 
"משמע שרוצה לומר שלא היו בפניהם, וקתני שטר כשר ועדיו כשרים מטעם שמא איחרוהו, משמע דאי לאו טעמא דאיחרוהו היו העדים פסולין לכל עדות שהעידו מעת חתימת השטר."
 
הרי א"כ נמצא, שגם הרבנו חננאל ס"ל שאפשר לפסול עדים שלא בפניהם.
 
מאידך גיסא, אף דס"ל לתוס', כתובות יט: ד"ה ואם, דנאמנים העדים האחרונים לפסול את העדים הראשונים שלא בפניהם, הנה איתא בתוס', ב"ק דף עב: ד"ה אין, וז"ל:
 
"שנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים מן השוק ואמרו...פסולי עדות היו...צריך לומר דפסולי עדות דקאמר היינו קרובים, דאי גזלנים הוי, אלו נאמנים אפילו היו בפנינו"
 
דלכאורה עולה מדברי התו"ס ב"ק, דכיון דס"ל דנאמנים לפסול את העדים החתומים בשטר אף דמתו, א"כ בכל גוונא נאמנים לפסול עדים אף שלא בפניהם.
 
אלא שא"כ צריך להבין מה שכותב התוס' "דנאמנים אפילו היו בפנינו", דמשמע מיניה, דזה ודאי דנאמנים במתו הראשונים, שלא בפניהם, אלא אף בפניהם נאמנים, כאשר החידוש דנאמנים בפניהם הוא יותר גדול מהא דנאמנים שלא בפניהם. והרי איפכא מסתברא, דזה ודאי שנאמנים לפוסלם בפניהם בבחינת והועד בבעליו, יבוא בעל השור ויעמוד על שורו, אלא אף שלא בפניהם נאמנים דהוי חידוש טפי דלא בעי בפניו.
 
אלא ע"כ מוכח מתו'ס, דס"ל דבמתו העדים, אף דלא הוי בפניהם פשיטא דנאמנים העדים האחרונים לפוסלם. והיינו טעמא, דכיון שמתו אין הדבר נוגע לעדים כלל שהרי כבר מתו, ולכן נאמנים לפוסלם שלא בפניהם דאינם בעלי דברים כלל. ועוד, דכיון שמתו י"ל דאם היו חיים אולי אף היו מודים לדברי העדים האחרונים, וכדברי הגמ', כתובות דף כ., השתא דליתנהו, דאילו הוו לקמן דלמא הוו מודו להו, מהימני.
 
וא"כ, ליכא למילף מתוס' זה, ביחס לעדות לפוסלם שלא בפניהם בעוד העדים הראשונים חיים, שהרי בכה"ג ודאי דהעדים הראשונים עליהם מעידים לפוסלם הינם בעלי הדברים ויבוא בעל השור ויעמוד על שורו.
 
ולפי"ז, אתי שפיר מה שכתבו התוס' דבמתו הראשונים נאמנים האחרונים לפוסלם, והרי אלו נאמנים אפילו היו בפנינו. דלא מיבעיא במתו דאינם כלל בעלי דברים, אלא אפילו הם בפנינו בכל זאת נאמין לעדים האחרונים ולא לראשונים, דהוי חידוש טפי.
 
אלא שהבנה זו בשיטת התוס' נכונה אך ורק בתוס' ב"ק דף עב:, דסיימו את דבריהם דאלו האחרונים נאמנים אפילו היו הראשונים בפנינו, דמוכח מיניה כפי שכתבנו לעיל. אבל בתוס' כתובות דף יט: ד"ה ואם, דכתבו בסתמא דפסולי עדות דקתני לא שאומרים שעדיין פסולים דא"כ אמאי אין נאמנים, אף דמיירי התם במתו הראשונים, מ"מ בסתמא עולה דכוונתם דנאמנים שלא בפניהם בכל גוונא אף דחיים הראשונים. ולשיטתם במתו הראשונים הוא חידוש טפי מאשר אילו היו בפנינו, דסוף סוף שלא בפניהם הוא, ושפיר הוו בעלי דברים אף דמתו.
 
ונחזור עתה לתשו' הריב"ש דלעיל. הנה בתשובות המהרלב"ח סימן קלח- א חולק על הריב"ש ומשיב על ראיותיו, ואלו עיקרי דבריו שם, וז"ל:
 
"ועכ"ז אחר התחבטי בקרקע כמה פעמים לפני עצמותיו הקדושים ובקשת מחילה מחכמתו ובקיאותו כי רב גדול היה ובקי בחדרי התלמוד... אומר כי בודאי אין דעת הרמב"ם ז"ל כדבריו אלה, וגם לא דעת רבים מהפוסקים ז"ל כפי מה שמפורש בדבריהם. והאמת כי אפילו שלא היה בא מפורש בספריהם כן, היה כח בידינו לומר שאינם סוברים כמותו, ממה שלא כתבו סברתו בפירוש, כי בודאי פירושו שפירש במש"כ אין מזימין את העדים וכו' הוא כל כך מחודש או זר, שיש לנו לומר שכל מי שלא יאמר אותו בפירוש אינו סובר אותו. והזכות שיש בו הוא, שפשט לשון אין מזימין אינו מדבר לענין העונש לבד, אלא גם לענין אם יקראו זוממין ועדותם בטל מכל וכל ויהיו פסולין לעדות או לא, שאם לענין ענשם לבד היה מדבר, היה לו לומר אין עדים זוממין נהרגין עד שיוזמו בפניהם...     ואפילו מה שכתב הרב: 'וכן נראה מדברי רש"י', נראה דאינו מוכרח... גם מתחילת לשונו שאמר: 'נהי דהזמה לא הויא לעונשם לא נפש ולא ממון' (דמיניה מסיק הריב"ש דאבל הזמה הויא לפוסלן ולבטל עדותם) אין הכרח מבורר, דאיכא למימר דרש"י כתב העיקר שהוא עונש גוף או ממון ולא כרוכלא לחשוב וליזיל, והוא הדין נמי דלאו פסולי עדות נינהו, דמינה משתמע...    ...דאפילו על פי סברת הרמב"ן ז"ל, לא מכרעת סברת הריב"ש, ויכול החולק לחלוק ולומר, דאע"ג דגבי עדי השטר יכולין להעיד עליהם ולפסול אותם בפסול הגוף שלא בפניהם, היינו משום דעדות עדי השטר לא נתקבלה בבית דין, ובשעת קיום השטר הוא דהוי כאילו נתקבלה, וא"כ לענין ביטול השטר הו"ל כאילו העידו בפניהם, דלא עדיף שעת קיום השטר על פי העדים משעת העדת העדים עצמם, וכי היכי דהעדים האחרונים נאמנים לפסול עדי השטר בפניהם, הכי נמי נאמנים לפסול השטר בשעת קיומו אפילו שלא בפני העדים החתומים בו..."
 
נמצא, דהמהרלב"ח פורך את ראיותיו של הריב"ש אחת לאחת ובעיקר את שני עמודי התווך של ראיותיו, הרי הם רש"י והרמב"ן מסוגית הגמ' בכתובות יט: כ.
 
אלא שבשו"ת מהרי"ט, ח"ב אהע"ז סימן לז, מצדד בעד שיטת הריב"ש ותמה על דברי המהלב"ח. וע"ע בשו"ת מהרי"ט שם סימן מג. וז"ל בסימן לז:
 
"אלא שיש לפקפק בעדות זה שלא נתקבל בפני העדים הראשונים, דאמרינן בפ"ב דכתובות... ופירש"י ...משמע דכל שאינו לעונשם, מקבלים עדותם כאילו היתה לפניהם, שעדותן (של הראשונים) בטלה לגמרי... אלא דמשמע דמחלק בין עונש גופן לענין פיסול עדותם, דלהכי מהני לבטל עדותם, וביטול לגמרי משמע.  והריב"ש ז"ל בסי' רסו כתבה בהדיא, דכיון שהם מעידים בגופן והתורה האמינתם, הרי הוא כאילו פוסלים אותם בגזלנותא או בשאר פיסול הגוף, שיכולין לפסלן ולבטל עדותן אפילו שלא בפניהם, כמו שכתב הרמב"ם בההיא דשנים החתומים על השטר דיכולים לפסלן שלא בפניהם, וכן כתבו התוס'.
 
והרב מהר"ר לוי בן חביב ז"ל (המהרלב"ח) באותה תשובה, התעצם מאוד כנגד דברי הריב"ש אלה, ואמר שהפירוש בזה זר עד מאוד בדברי הגמרא, והביא דברי הרמב"ם ז"ל דמוכח דלא ס"ל הכי... ותמה אני, איך הוא מפליג לכתוב שהפירוש שפירש הריב"ש זר עד מאוד, והוא רואה שבפשיטות דברי רש"י ז"ל, גדול המפרשים, כך הוא. ומה שרוצה לפרש בדבריו, כמו זר נחשבו יותר ויותר, שעקר דבריו ודוחק אותם... ואפשר נמי להסכים דברי הרמב"ם לדברי רש"י וכל הני רבוותא דסברי דפוסלים את העדים שלא בפניהם... עוד הביא הרב מוהר"ר לוי ז"ל מנמוקי יוסף דברים שאינם מובנים אצלי...ודברים אלו הם נגד הרמב"ן והתוספות והרשב"א שכתבו שנאמנים לפסלם שלא בפניהם, והנימוקי יוסף בכל מקום שותה בצמא את דבריהם..."
 
שו"מ בשו"ת מוהרש"ך, ח"ג שאלה א, דנושא ונותן בדברי הריב"ש והמהרלב"ח, ובין יתר דבריו שם עומד על הא דאיתא בהגהת אשרי, כתובות פ"ב סי' טו, פלוגתא דרבוותא, דפליגי לענין פסקא דדינא שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני בעל דין בדיעבד, אי הוי עדות אי לאו. וז"ל הגהת אשרי, כתובות פ"ב סי' טו:
 
"פסק ראבי"ה, דאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני בע"ד, בדיעבד הוי עדות כדאמרינן הכא דהכחשה מיהא הויא (בהזמה שלא בפני העדים). ויש דוחין, דכל עניני הזמה חידוש הוא ולא גמרינן מינה. וריב"א הוכיח משם דלא הוי עדות. והכי פירושו, מכחישין העדים שלא בפניהם, דהכחשה לא הויא חוב העדים כלל, אלא חוב דבעל דין והרי הוא לפנינו, אבל אין מזימין את העדים שלא בפניהם, דהזמה חובתן..."
 
וכן הוא ברא"ש ב"ק פ"י סי' ג, ומרדכי ב"ק פרק הגוזל בתרא.
 
דאמנם פלוגתת הראבי"ה והריב"א היא ביחס לכל עדות שלא בפני בעל דין, אי מהני בדיעבד אי לאו, מ"מ הראיה לשיטתם היא מסוגית הגמ' בכתובות דף כ. דמיירי בעדות לפסול העדים שלא בפניהם. ומתוך כך תלה המוהרש"ך מחלוקתם במחלוקת הריב"ש והמהרלב"ח, וז"ל:
 
"דכל המעיין בדברי הראבי"ה והריב"א, ישפה ויראה בבירור, דלראבי"ה פירושא דמילתא הוי דהזמה לא הוי לעונש ולא לחייבם ממון, ואפילו בדיעבד, משום דבעינן והועד בבעליו, הכחשה מיהא הויא בדיעבד לפוסלם לעדות, והיינו כסברת הריב"ש ז"ל. וריב"א מפרש דמאי דקאמר דנהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהת הויא, הוי על דרך שפירש הרב הגדול מהר"ר לוי בן חביב ז"ל, ומשום הכי למד והוכיח משם דעדות שנתקבל בבי"ד שלא בפני העדים לא מהניא ואין עדותם עדות."
 
ומתוך כך דתלה המוהרש"ך את מחלוקת הראבי"ה והריב"א, במחלוקת הריב"ש והמהרלב"ח, על כרחך צ"ל דהראבי"ה מפרש הגמ' דכתובות, דהזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא, הכחשה מיהא הויא, כהריב"ש, דלא נאמנים לענוש את העדים המוזמים, אבל נאמנים לפוסלם ומתוך כך בטלה עדות הראשונים. וכך גם כתב המוהרש"ך שם, וז"ל:
 
"ויראה לע"ד, כפי מה שאני מבין מדבריהם דפליגי נמי בפירושא דהך מימרא דהזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא. כי הנה הראבי"ה פסק ואמר דאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני בע"ד בדיעבד הוי עדות, ולמד כן מהא דאמרינן דהכחשה מיהא הויא, וכוונתו היא לומר דהכחשה מיהא הוי לפוסלם..."
 
אלא שא"כ יש להבין, ראשית איך חשיב לפוסלם, כעדות המתקבלת בדיעבד, והרי מקבלים עדות האחרונים לפסול את העדים הראשונים אף לכתחילה. ועוד, דאם אכן עדות לפוסלם חשיב כדיעבד להראבי"ה, א"כ אף דהראבי"ה מפרש הגמ' כהריב"ש דהכחשה מיהא הויא לפוסלם, מ"מ אין שיטת הראבי"ה כהריב"ש. שהרי הראבי"ה מחשיב עדות לפוסלם, כפסול עדות שלא בפניהם, ואינה כשרה לכתחילה אלא רק מתקבלת בדיעבד. ואילו הריב"ש ס"ל דעדות לפוסלם שלא בפניהם חשיב כעדות הכשרה לכתחילה ואין כאן כלל פסול דשלא בפניהם. דלהריב"ש לפסול עדים שלא בפניהם, אין בו חסרון שאינו בפני בעל דין, דס"ל דלפוסלם אין העדים הנפסלים נחשבים כלל לבעלי דין, דאינו נוגע לעדים עצמם אף שבעצם באים לפסול אותם, אלא נוגע לכך שאינם יכולים להעיד לאחרים, ואינם נחשבים בע"ד לצורך כך. ואילו להראבי"ה, העדים הנפסלים נחשבים לבעלי דין שהרי בעצם באים לפוסלם, ולכן לכתחילה אין עדות זו כשרה ואינה מתקבלת אלא בדיעבד.
 
והנה ביחס לקושיה הראשונה, לאחר עיון בדברי המוהרש"ך, נראה כי המוהרש"ך אכן הרגיש בכך, ולכן כתב לפרש את שיטת הראבי"ה בזה הלשון:
 
"וכונתו לומר, דהכחשה מיהא הויא לפוסלם. דנהי דלכחתילה אין לפסלם אלא בפניהם, מ"מ מהניא הך הזמה בדיעבד לפוסלם לעדות, אע"ג דלא מהניא לענשם."
 
פירוש, דלהראבי"ה עצם העובדה דמקבלים עדות המזימים לפסול את הראשונים ולא לענשם, חשיב כקבלת עדות בדיעבד. דאם הוי עדותם לכתחילה, היינו מקבלים עדות האחרונים גם להעניש את הראשונים.
 
אלא שהקושיה השניה בעינה עומדת, דא"כ אין שיטת הראבי"ה כהריב"ש. דלהראבי"ה, אכן יש כאן חסרון של עדות שלא בפניהם ולכן מתקבלת העדות רק בדיעבד, ואילו להריב"ש, אין כאן כלל חסרון דהעדות היא לא בפניהם דאינה אלא לפסול. אא"כ נאמר, דקבלת העדות לפסול שלא בפניהם, בדיעבד, מורה על כך דהראבי"ה ס"ל כהריב"ש. דהיינו, עצם העובדה שמקבלים עדותם לפוסלם ולא לעונשם, מורה על כך דהראבי"ה ס"ל כהריב"ש דעדות לפוסלם מקבלים שלא בפניהם. אלא שא"כ הוא, הרי יוצא, דקבלת עדות שלא בפניהם דכשרה בדיעבד להראבי"ה, לא תהיה אלא ביחס לעדות לפסול ולא בשאר עדויות, שהרי זהו הבסיס לקבל עדותם לחצאין, לפוסלם ולא לעונשם, משום דס"ל כהריב"ש. אבל ביחס לשאר עדויות מי יימר דיקבלו עדותם בדיעבד, ואיך בכלל שייך מושג של בדיעבד ביחס לשאר עדויות דעלמא המקביל לכאן, כאשר להראבי"ה בדיעבד פירושו לקבל עדותם לפוסלם, מתוך דס"ל כהריב"ש ביחס לעדות לפסול. ותו קשיא, דלהראבי"ה עדות לפסול חשיב כדיעבד, ואילו להריב"ש חשיב כעדות לכתחילה, וצ.ע בדברי המוהרש"ך. מ"מ המוהרש"ך מסיים שם, וז"ל:
 
"דאף דהוי פלוגתא דרבוותא אי מהני לפוסלם שלא בפניהם, מ"מ בענין מכוער כזה כמו שכתבתי יש לנו לסמוך על סברת הנהו רבוותא דס"ל דמפסלי...א"כ בנדון דעובדא דידן המכוערת, נראים הם הנהו רבוותא דס"ל להקל ולומר שיהיו נאמנים לפוסלם שלא בפניהם...".
 
וע"ע בספר עטרת שלמה להגר"ש קרליץ זצ"ל דדן בדברי המוהרש"ך בדרכו הוא.
 
ונראה לפרש את דברי המוהרש"ך, המחבר את שיטת הראבי"ה, דעדות שלא בפני בע"ד בדיעבד הוי עדות, והביא ראיה מגמ' כתובות, דהזמה שלא בפניו, נהי דהזמה לא הוי, הכחשה מהיא הוי, לשיטת הריב"ש שלמד מגמ' זו גופא דמעידין לפסול עדים שלא בפניהם, על פי דברי שו"ת פנים מאירות להג' רבי מאיר מאייזנשטט, ח"ב סי' קפ, שגם הוא כתב כהמוהרש"ך, לפרש את הבנת הראבי"ה בגמ' כתובות כהריב"ש, ומדגיש שעיקר הלימוד לשיטת הראבי"ה הוא מדברי הגמ' "הכחשה מיהא הוי", דהוא לשון דיעבד. דמשמע ממהלך דבריו שם דהבנת הראבי"ה בגמ' כוללת את הבנת הריב"ש בגמ', וממילא גם עדות לפסול שלא בפני בע"ד לא הוי אלא בדיעבד וכלשון הגמ' שממנה למד הריב"ש את דינו, "הכחשה מהיא הוי", דהוא כאמור לשון דיעבד.
 
ועוד י"ל בישוב התמיהות הנ"ל באופן נוסף, ע"פ דברי התומים, הל' עדות סימן לח סעי"ק ה. דהנה, לאחר שהביא שם דבסברת הריב"ש והמהרלב"ח נחלקו הראבי"ה והריב"א, והאריך שם בהבנת ההקבלה שבין שתי המחלוקות הללו, כתב וז"ל:
 
"אמנם נראה, גם להך דעה דבדיעבד פסולים, יש לצדד, דיש להבין באמת למה תפסו התוס' והרמב"ן בפשיטות לדינא דבפסול גזלנותא יכולים להעיד אפילו עדים אשר אינם לפנינו, וכי חבין לאדם שלא בפניו, ואין לך קבלת עדות לחוב יותר מזו...
 
וצריך לומר בודאי אילו היו העדים מצויים פה פשיטא דמקבלין דוקא בפניהם, אבל כיון שאין העדים כאן...אם כן התובע שרוצה לגבות בשטרו, והנתבע מביא עדים לפסול את העדים בגזלנותא, הוי כמו שהנתבע מביא עדים לפטור את עצמו דמקבלים עדות שלא בפני בע"ד, ואף זהו כמוהו, דהא על ידי כך נפטר הנתבע מתשלומין, ולכך מקבלים עדות שלא בפניהם דהתירו חכמים במקום שאי אפשר."
 
דאמנם התומים מדבר כאן אליבא דהריב"א דפוסל אפילו בדיעבד שלא בפניהם, ובכ"ז מעמיד את התוס' והרמב"ן אף לשיטתו, מ"מ ברור מללו דהתומים, דהטעם שמקבלים עדים שלא בפניהם להתוס' והרמב"ן הוא מפני התקנה להציל העשוק. וכן מבואר בנתיבות המשפט, סימן לח סעי"ק ב וסימן מו סעי"ק כב. וא"כ י"ל, דלכן ס"ל להריב"ש דמקבלים עדים לפסול שלא בפניהם אף לכתחילה, לעומת הראבי"ה דס"ל דבשאר עדויות מקבלים עדות שלא בפניהם רק בדיעבד, כאשר מקור שניהם מהגמ' כתובות כ. דהזמה שלא בפניהם הכחשה מיהא הוי, שהרי הריב"ש מבסס את שיטתו על דברי התוס' והרמב"ן דס"ל דכאן נתווסף התקנה דלהציל עשוק המחייבת לקבל את העדות אף לכתחילה. או שמא אין כוונת התומים בדבריו אלו אלא לפרש את הריב"א, אבל ההבנה בתוס' וברמב"ן להראבי"ה ולריב"ש נשארה כפי שהבין בתחילה, דהיינו מדיני עדות שלא בפניו ולא מדיני "אי אפשר", ודו"ק.
 
ולדינא, כתב הנו"ב, שו"ת נו"ב מהדו"ק אהע"ז סימן עב, אשר קבלו עדות על אלו לפוסלם שלא בפניהם, הדיינים שעשו זה, שלא כדין עשו. והרחיב שם לברר שאינו מסכים לדברי הריב"ש. לאחר בקשת מחילת כבודו של הריב"ש לחלוק על דבריו, כתב להביא ראיות צודקות ועדים נאמנים החולקים בדבר זה. ולאחר שהביא את תשובת הרמ"א סימן יב החולק על הריב"ש, הוכיח מתוס' סנהדרין ח: ד"ה והביא האב, ומתוס' סנהדרין ט: ד"ה עדי, ומגמ' מכות ג. דלא כהריב"ש. כמו"כ מביא שם ראיה לסתור את דעת הריב"ש מדברי הרמב"ם הל' עדות פי"ח הל' ה, שקדמו המהרלב"ח בראיה זו.
 
וכן פסק בשו"ת פני אריה, סימן כח וסימן כט, דהעיקר כדעת חכמי טוליטולא שבפסול הגוף כגון פסול מחמת עבירה, אין נאמנים לפסול שלא בפניהם, ואפילו בדיעבד לא מהני. ואפילו במקום אונס לא אמרו אלא בדיני ממונות, אבל בעדי גיטין וקידושין לא, דכדיני נפשות דמי לענין זה, ולענין איסורא דאשת איש ודאי שצריכין לחוש לדעת המחמירין. וכן פסק בשו"ת זקן אהרן, חאהע"ז סי' פא, והביא שם טעמים נוספים לקיים עדותם בכעין נדון דידן.
 
אלא שבשו"ת שואל ומשיב, מהדורא רביעאה ח"ג סימן קמט, מישב את דברי הריב"ש מתפיסת המהרלב"ח ומקושיות הנו"ב.
 
כמו"כ, בשו"ת נשמת חיים, אהע"ז סימן צה אוצר רבי חיים ברלין, כתב לישב את קושיות הנו"ב על הריב"ש מתוס' סנהדרין ומגמ' מכות, ומסיים שם, וז"ל:
 
"אחרי שעד כה עזרני ה' ליישב את כל הטענות והקושיות שטען הגאון הנו"ב ז"ל על שיטת הריב"ש ז"ל, חזרו דברי הריב"ש למקומם, ודבריו נאמנו מאד על פי שיטת רבינו חננאל ז"ל והתו"ס והרמב"ן, וכן קבעם להלכה הרמ"א ז"ל בהג"ה בחו"מ סי' מו סעי' לז...וכן דעת מהר"י מטראני בתשובה בח"ב חלק אה"ע סי' לז שהשיג שם על הרלב"ח ז"ל, וכן פסק הש"ך בחו"מ סי' מו, וכן עיקר, ודלא כהנו"ב ז"ל שדחה את דברי הריב"ש ז"ל בשתי ידים, והרי הראינו שכן דעת רבנו חננאל ז"ל שכל דבריו דברי קבלה, והיאך אפשר לומר שכל המורה כרבינו חננאל והתוס' והרמב"ן והריב"ש ז"ל ראוי להענישו לנדותו ח"ו לא תהא כזאת בישראל."
 
ובשו"ת יביע אומר למרן הגר"ע יוסף שליט"א, ח"ח חאה"ע סימן ח סעיף ג, פוסק, וז"ל:
 
"אולם בשו"ת הרמ"א (סימן יב) כתב, שאע"פ שעדות העדים לפסול את עדות העדים הראשונים נעשתה שלא בפניהם, נאמנים האחרונים לפוסלה. ואע"פ שהעדים הראשונים לא נפסלו בהעדאת עדים אלו בגלל שהעידו שלא בפניהם, מ"מ לעדות זו עצמה, אין עדות הראשונים לאסור את האשה על בעלה מועילה כלום, משום דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי, ואוקי אשה בחזקת היתר לבעלה."
 
דהיינו, לא מיבעיא להריב"ש דנאמנים לפסול את העדים שלא בפניהם, אלא אפילו להרמ"א דפליג בתשו' וס"ל דאין נאמנים לפסול את העדים שלא בפניהם, מ"מ נאנמים האחרונים לפסול את עדות הקידושין דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אשה בחזקת פנויה.
 
ועוד מוסיף מרן הגר"ע יוסף שליט"א, שם, סניפים להיתר, וז"ל:
 
"ועוד י"ל ע"פ מ"ש בשו"ת נאמן שמואל סימן עה, בשם תשובת מהר"א די בוטון, שאם העידו העדים לפסול את העדים הראשונים מחמת עבירה שעברו על איסור מפורסם  כגון חילול שבת, לכל הדעות מקבלים עדות לפוסלם אפילו שלא בפניהם, שאין זה אלא כגילוי מילתא בעלמא. וכ"כ בשו"ת תרומת כסף, חאה"ע סי' לה, בשם הגאון מוהר"ר אהרן הכהן פרחיה, מחבר שו"ת פרח מטה אהרן, וכ"כ בשו"ת לבוש מרדכי וינקלר, ח"ב חאה"ע סי' מו.                                                                     
 
גם בשו"ת אבני נזר, חאה"ע סי' קכד, כתב, שאפילו לדעת האומרים שאין פוסלים את העדים שלא בפניהם, שאני עדות קידושין, שאם אין עדים אין כאן קידושין כלל, לפיכך יכולים לפוסלם אפילו שלא בפניהם.
 
מ"מ גם בלעדי סברא זאת יש לנו ספק ספיקא לפוסלם, שמא הלכה כהרמב"ן והרא"ה והריטב"א והריב"ש וסיעתם שאפשר לפסול עדים שלא בפניהם, ואת"ל שהלכה כהחולקים דס"ל שאין העדים נפסלים שלא בפניהם, שמא חילול שבת בפרהסיא, דהויא מילתא דעבידא לאגלויי, אפשר לפוסלם אפילו שלא בפניהם .
 
...ועינא דשפיר חזי להגאון מליובאוויטש בשו"ת צמח צדק, חאה"ע סימן קיט, שכתב, שאע"פ שפיסול עדים שלא בפניהם ספיקא דדינא הוא, מ"מ אם העדים אינם במקרא ובמשנה ובדרך ארץ, שפיר דמי לפוסלם אפילו שלא בפניהם, וכמ"ש רבינו ישראל איסרלן בפסקיו סימן רכד."
 
וכן פסק מכבר, בספר תורת רפאל להגר"ר שפירא זצ"ל אב"ד ור"מ דוולאזין, ח"ג סימן מו, וז"ל:
 
"...מכל מקום יפה העלה לדינא, והעיקר הטעם שסמכתי עליו לבטל הקידושין, הוא מחמת פסול העדים שהם פסולין מן התורה מחמת שחללו שבת במלאכה דהויא מן התורה, ואע"ג דנתקבלה העדות שלא בפניהם, מכל מקום כיון שהם מפורסמים לריקים ופוחזים סגי בקבלת העדות שלא בפניהם לכולי עלמא."
 
וסמך את דבריו שם על תשובת הרמ"א סי' יב, דאף לשיטתו מהני העדות לפסול העדים שלא בפניהם לבטל את עדותם, וז"ל:
 
"ומעתה בנידון דידן, אין אנו יכולים לפסול הקידושין מטעם שהם ריקים ופוחזים לחוד, אבל בצרוף הטעם שנתקבל עדות עליהם שהם פסולין מהתורה שחיללו שבת באיסור מהתורה, בזה יש לבטל הקידושין, דאע"פ שקבלו עדות שלא בפניהם, הא מבואר בתשובת הרמ"א ז"ל הנ"ל, דאפילו נימא דבעינן שיעידו בפניהם, אם לא העידו בפניהם מכל מקום הוא תרי ותרי ומוקמינן אחזקתה, וא"כ הכי נמי הוי תרי ותרי ומוקמינן אותה בחזקת פנויה. ואע"ג דמדרבנן לא מוקמינן אחזקת פנויה בתרי ותרי, מכל מקום לענין דרבנן מהני מה שכבר ג"כ הם בחזקת ריקים ופוחזים. והנה אע"פ שהגאון בעל בית מאיר ז"ל בשו"ת הגרע"א ז"ל סימן ק בסופו, תמה על תשובת הרמ"א ז"ל הנ"ל, דאטו העדים שהעידו שלא בפניהם שפוסלן, מכחישין אותן לומר דלא זינתה, א"כ מה תרי ותרי שייך הכא, עי"ש. הנה זה לא שייך אלא בעדי זנות, דאם באמת זינתה, אע"ג דליכא עדים נמי אסורה, אבל עדי קדושין, דהמקדש לפני פסולי עדות לא הוו קדושין כלל, א"כ לפי דברי העדים הפוסלין אותם לא הוו קדושין כלל, ושפיר הוו תרי ותרי, וכ"מ מדברי הריב"ש ז"ל שם."
 
וכן פסק להיתרא בשו"ת עין יצחק, להג"ר יצחק אלחנן זצ"ל מקאוונא, חאה"ע סימן נו סעיף ב, בהסתמכו על הש"ך, חו"מ סימן לח ס"ק א, ועל "ממה נפשך" הנוגע לעצם המעשה שהיה לפניו, והובא גם בספר תורת רפאל סימן מו. ועוד הוסיף בספר תורת רפאל, דאף דבשו"ת פני אריה החמיר בזה, מ"מ לפמ"ש בס"ד יש לדחות דבריו בזה.
 
נמצא, על פי האמור לעיל, שפיר מקבלים עדים כאן בבית הדין בארץ ישראל לפסול עדי קידושין, שחיים וכ"ש שכבר מתו, שלא בפניהם.