בפנינו בקשה להיתר נישואין.

תיאור העובדות:
המבקשת התגרשה בבית הדין ביום ז' אלול תשע"ד (2.9.14) כשלבני הזוג שני ילדים משותפים בגילאי 5 ו-3.5 שנים. אבי הילדים נעלם, אינו בקשר איתם ואינו משלם מזונות עבורם. לאחר הגירושין התעברה המבקשת מגבר זר, ונולדה להם בת משותפת שכיום היא בגיל חודשיים וחצי. המבקשת לא הניקה אותה מעולם. אותו גבר הצהיר בבית הדין שהבת ממנו והוא מתחייב בכל החיובים שיש לאב כלפי בתו, כמו כן, חתם על הסכם וקיבל קניין גמור לשלם סך של 1000 ₪ מידי חודש, עבור מזונות הילדה, וכבר שילם עבור שני החודשים הקודמים. כיום, המבקשת חיה בבית אחד עם גבר אחר שהוא גרוש, ומבקשת להינשא לו. בית הדין הבהיר למבקשת כי עקרונית כל אישה שהתגרשה וילדה אינה יכולה להינשא עד מלאת כ"ד חודש לוולד שנולד.

דיונים בהלכה:
בנדון זה הבת בגיל חודשיים וחצי בלבד, כך שלכאורה אין מקום להתירה להינשא כעת. אמנם לאור המצב הקיים נראה לפסוק להתירה להינשא ואינה צריכה להמתין שנתיים ימים.

במקרה שלפנינו הבת נולדה בזנות מאדם זר. לאור העובדות נראה שמצבה של האישה כמופקרת לזנות. כמו כן, האישה לא הניקה כלל את הבת ואף את ילדיה הגדולים לא הניקה כלל. ויש לדון בזה בכמה נדונים בהלכה.

א. האם גם בגרושה תיקנו המתנת כ"ד חודש.
ב. האם יש חילוק בהלכה אם התחילה להניק או לא.
ג. האם גם במזנה תיקנו המתנת כ"ד חודש.
ד. מה דינה של אישה שמופקרת לזנות.
ה. מה הדין כשאבי הילד או המשודך מוכנים לשאת בעול הוצאות הילד.

א. מקור ההלכה להמתנת כ"ד חודש:
בגמרא יבמות (מ"ב.) מצאנו:

לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא – יוציא ולא יחזיר עולמית, גזרה שמא תעשה עוברה סנדל. אי הכי, דידיה נמי? אי למ"ד במוך – במוך, ואי למ"ד מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו, הכא נמי, אי למאן דאמר במוך – במוך, אי למאן דאמר מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו? אלא משום דחסה. אי הכי, דידיה נמי? דידיה חייס עילויה, הכא נמי חייס עילויה? וכו'.

ומסקנת הגמרא שהטעם שגזרו חכמים שלא ישא מינקת חבירו:

אלא, סתם מעוברת – למניקה קיימא, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי, דידיה נמי? דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב? לא יהב לה בעל. וליתבעיניה ליורשים? אמר אביי, אשה בושה לבא לבית דין, והורגת את בנה.

הגמרא מסיקה שהטעם שמעוברת חבירו צריכה להמתין כ"ד חודש לפני שתינשא שוב, הוא, שכל מעוברת עתידה להיות בהמשך מינקת, ויש לחוש שמא תתעבר מהשני, ויתעכר החלב ולא יהיה ראוי לאכילה, ויבוא התינוק לידי סכנה. אמנם ידועה שיטת הרמב"ם (פי"א מהל' גירושין הלכה כ"ה) שנימק את האיסור על פי הטעם שהובא בגמרא בהוה אמינא, והוא – משום 'דחסה', והיינו שמא יזיק הבעל את הוולד בשעת תשמיש. וכבר עמדו על זה באחרונים מדוע נקט טעם זה שלכאורה נדחה בגמ', עיין בזה בכסף משנה (שם) ים של שלמה (ד, ל) ובבית שמואל (סימן י"ג סקכ"א) אך אין הדברים קשורים לנדון דידן ואין כאן המקום להאריך.

ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן י"ג סעיף י"א) פסק:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לוולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. (ויש מקילין במזנה). ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה.

ב. מחלוקת ראשונים האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה
נחלקו בעלי התוס' (ראה תוס' יבמות מב. ד"ה סתם. ובכתובות ס: ד"ה והלכתא) האם הדין של מעוברת ומניקה נאמר רק באלמנה או גם בגרושה. דעת רבינו שמשון הזקן שרק באלמנה תיקנו ולא בגרושה. מאידך גיסא, דעת רבינו תם שאין לחלק בין גרושה לאלמנה וגם משמעות הגמרא היא שלא חילקו בזה.

בביאור טעם המחלוקת בין הר"ש לר"ת נאמרו שני דרכים בראשונים, וכבר עמד על זה הגרע"א בתשובה (מהדורא קמא סימן צ"ה) באריכות גדולה, ואחד הנפק"מ בין שני הטעמים הוא בנדון שעומד לפנינו, באישה שהתעברה בזנות האם דינה כגרושה מינקת או לא.

הנה לדעת התוספות ביבמות ובכתובות (הנ"ל) וכן הרא"ש המרדכי והסמ"ג (ונביא דבריהם להלן) המחלוקת ביסודה היא האם גרושה משועבדת להניק את הוולד. הר"ש סובר שאין עליה שיעבוד הנקה ומשכך אינה אסורה להינשא כיון שאחריות הוולד מוטל על האב, ואילו דעת ר"ת שגם גרושה משועבדת להניק את הוולד, שהרי אם התינוק מכירה, יכול הבעל לכוף את האישה, ולכן היא אסורה להינשא. ועי' ברע"א (שם) שהוסיף לבאר בדעת ר"ת שלא רק כשהתינוק מכירה היא משועבדת לו, אלא גם אם לא מכירה שהרי אם הבעל לא מוצא מינקת אחרת גם כן יכול לכוף גרושתו להניק. וביותר ביאר הגרע"א את המחלוקת האם גרושה מינקת נכללת בכלל הגזירה של 'מינקת חבירו' או לא, שאם היא אינה משועבדת לבעלה אם כן אינה בכלל 'מינקת' חבירו, ואם היא משועבדת לבעלה היא נכללת בכלל 'מינקת' חבירו.

וז"ל התוספות (יבמות מב. ד"ה סתם):

רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרינן בפרק אף על פי (כתובות נט: ושם) נתגרשה – אינו כופה.

וכן הוא לשון רא"ש (כתובות פרק ה סימן כ):

וה"ר שמשון הזקן ז"ל היה אומר דגרושה אינה צריכה להמתין עשרים וארבעה חדש שאין עליה להניק את בנה הואיל ובעלה קיים, והביא ראיה מההיא דלעיל (נט:) נתגרשה – אינו כופה, ואין חילוק בין נדרה ללא נדרה אבל כשמת בעלה אף על פי שאינה מחוייבת להניקו מ"מ כיון שאין לו אב עשו חכמים תקנה שתניק האם.

וכן הוא לשון הגהות מרדכי יבמות פרק החולץ [רמז ק"ו] בשם הסמ"ג:

כתב בסמ"ג במצות 'לגרש' משם רבינו שמשון מפלויי"ץ וז"ל גרושה מינקת מותרת לינשא תוך הזמן הזה, מפני שאנו אומרים פרק אף על פי נתגרשה אין כופה להניק, ולא הודה לו ר"ת מפני שבמקום שמכירה הולד כופה כמו שאומר שם ופירש נמי בשאלתות לא שנא גרושה לא שנא אלמנה עכ"ל.

אמנם הר"ן ביאר טעם המחלוקת בין הר"ש לר"ת באופן אחר, והוא, שלדעת הר"ש גרושה אינה אסורה להינשא כיון שיש לו אב שידאג לו, אבל באלמנה בושה לתבוע מהיורשים. ור"ת חולק, שגם בגרושה היא לא תתבע את בעלה לשעבר, כיון שאינה רשאית לתובעו רק על ידי שליח ונמצא הוולד בסכנה. ולביאור הר"ן נמצא שאינו תלוי כלל בשיעבוד האשה להניק. וביאר הגרע"א בתשובה הנ"ל שמתוך דברי הר"ן נראה [ונביא דבריו להלן בנידון של מזנה], שכל מחלוקת הר"ש ור"ת היתה רק כשהתינוק מכירה שאז היא משועבדת להנקה, ובכל זאת להר"ש היא מותרת להינשא, כיון שיש אב שידאג לו, ולר"ת אסורה כיון שהיא לא תתבע את בעלה.

וז"ל הר"ן בכתובות (כה.):

בשנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים דכיון דקאי אב אי מתעברה ממסמס ליה בביצים וחלב כמ"ש בפרק החולץ [מב:] אבל כשמת בעלה, אשה בושה לבוא לב"ד לתבעם מן היורשין ונמצא ולד מת, אבל ר"ת ז"ל אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו כדאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה [כח.] ואינה נפרעת ממנו אלא על ידי אחר, וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתות בפרשת וירא.

ויש לציין שראיתי בנימוקי יוסף שהביא את שני הטעמים יחד במחלוקת הר"ש ור"ת, שלדעת הר"ש הטעם שגרושה מותרת – גם משום שיש אב שידאג וגם משום שהיא לא משועבדת להנקה, ולדעת ר"ת אסורה להינשא – גם משום שהיא משועבדת להנקה אם התינוק מכירה וגם משום שהיא מתביישת לתבוע מבעלה.

וז"ל הנימוקי יוסף (יבמות יד: בדפי הרי"ף):

ולענין גרושה פלוגתא דר"ת ז"ל ורבינו שמשון ז"ל, דרבינו שמשון ז"ל כתב דוקא אלמנה שהיא בושה לתבוע ליורשים איכא למיחש שאם תתעבר מעכר חלבה וקטלא ליה דמי יהיב לה ביצים וחלב למסמס לתינוק, אבל גרושה מעוברת ומניקה מותרת לינשא דלא כסיפא למתבע לבעל וחייס איהו שפיר על בריה למסמוסיה בביצים וחלב, ועוד, דהא אמרינן פרק אף על פי (נט:) שאם נתגרשה אינה כופה להניק, אבל ר"ת ז"ל כתב אפילו בגרושה דההיא נמי כופה להניק אם מכירה כדמפרש התם, וכיון דלא מצי למתבעיה אלא על ידי שליח כדאיתא שילהי האשה שנתארמלה (כח.) אף היא בושה לתבוע על ידי שליח, וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתות.

והנה השו"ע הכריע כדעת ר"ת שאין לחלק בין גרושה לאלמנה. אמנם הבאנו כאן את טעמי הדברים ושורשם כדי לדון להלן בהתעברה בזנות האם דינה תלוי ועומד במחלוקת הר"ש ור"ת. אך ראשית מוטל עלינו לברר האם דעתו של הר"ש הזקן נדחתה לגמרי מההלכה או שיש בכל זאת מקרה שגרושה מותרת להינשא.

ג. מחלוקת הראשונים בגרושה שלא התחילה להניק
והנה גרושה שעדיין לא התחילה להניק האם צריכה להמתין כ"ד חודש נחלקו בזה הראשונים הרשב"א והריב"ש (הביאם בבית יוסף). דעת הריב"ש (סימן תס"ג) שאין לחלק בין התחילה להניק או לא, בכל מקרה צריכה להמתין כ"ד חודש, והגם שדבריו נאמרו באלמנה, כתב הבית יוסף שמשמעות דברי הריב"ש וכן הוא בתשובה (י"ג) שהוא הדין בגרושה. וזה לשון הריב"ש:

אשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, שגם זו צריכה להמתין כ"ד חדש, דכיון שזו נאסרה משום מעוברת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא, אפילו נתנה בנה למניקה אחר כך, איכא למיגזר אטו לא נתנה וכו' ומה ששאלת איך נוהגים כאן, אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי, אך כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאיסור, ואף אם אפשר שהורה אי זה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשו מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באי זה זמן, אין זה מנהג ואיני חושש לו, לפי שנראה שהורה שלא כהלכה.

מאידך גיסא דעת הרשב"א (כתובות כ. ד"ה ת"ר) היא, שגרושה שלא התחילה להניק או אף אם התחילה אך התינוק לא הספיק להכירה, אינה צריכה להמתין כ"ד חודש. וזה לשונו:

ומיהו בגרושה דוקא בשהניקתהו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר.

והנה הבית יוסף הכריע למעשה כדעת הריב"ש שאין לחלק בין התחילה להניק או לא, אך בכל זאת לא דחה לגמרי דעת הרשב"א וכתב שם:

וראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא.

ולפיכך בשלחן ערוך (סימן י"ג סעיף י"ד) הביא את שתי הדעות:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

ועי' ברע"א בתשובה (שם) שביאר הטעם שהשו"ע לא דחה לגמרי דעת הרשב"א, כיון שלא מצא מפורש מי שחולק עליו, שהרי הריב"ש שהוא הדעה האוסרת דיבר באלמנה רק שנראה ממשמעות דבריו שגם בגרושה הדין כן. וזה לשונו:

והיינו דלא מצא הב"י מי שחולק על הרשב"א במפורש, ואדרבא הרב המגיד והר"ן שהביאו דברי הרשב"א בלי חולק, משמע דהכי ס"ל להלכה, אך ממשמעות דברי הריב"ש הוציא הב"י דחולק על הרשב"א, וכן בשו"ע, אף דבסעיף י"א סתם דאף גרושה צריכה להמתין כ"ד חודש דלא כהר"ש, מכל מקום כתב (בסעיף י"ד) דיש להקל בגרושה באינו מכירה, אלא דכתב יש מי שאומר וכו' והיינו מלשון הריב"ש. משמע, דלא דחה המחבר לגמרי דברי הרשב"א מהלכה.

גם הנודע ביהודה (מהדורא קמא סימן י"ז) כתב לבאר מדוע השו"ע הביא את שתי דעות בלשון 'יש מי שאומר', וכתב:

והנה דברי הש"ע סתרי אהדדי, דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, ולשון 'יש מי שאומר' דרכו של השו"ע לומר על דברי יחיד שאין הלכה כמותו, ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם 'יש מי שאומר'. ואמנם הדבר פשוט, דבהתחילה להניק אך שאינו מכירה בזה תופס דעת האוסרים עיקר ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר, ובלא התחילה להניק תופס על כל פנים בגרושה דעת המתיר עיקר ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דהוא הדין בגרושה ולכן כתב דעתו בשם יש מי שאומר.

נמצא לפי ביאורו של הרע"א השו"ע לא דחה לגמרי דעת הרשב"א זאת מכיון שהריב"ש לא דיבר מפורשות בגרושה. ולפי ביאורו של הנו"ב השו"ע אדרבה תפס לעיקר כשיטת הרשב"א, לכל הפחות בגרושה שלא התחילה להניק כלל, שאינה צריכה המתנת כ"ד חודש.

והנודע ביהודה (שם) אף שכתב מתחילה שבלימוד הסוגיה עם התלמידים עולה לכאורה שיש להקל בכל גרושה, הואיל ואינה משועבדת להניק ויכולה להפסיק בכל עת להניק, כתב:

ואף על פי כן, מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות.

אמנם, לאחר שכתב הסבר זה, שהשו"ע הכריע להקל באלמנה שלא התחילה להניק, כתב:

ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל ולא תתחיל להניקו כלל וכו' ולכן נלע"ד להקל באשה זו, ובפרט וכו'.

וראה עוד בשו"ת עין יצחק (חלק א' אבן העזר סימן י"ז):

נשאלתי בגרושה מעוברת וילדה וולד לאחר הגירושין, וקבלה על עצמה התחייבות להניק את הוולד. ואם תצטרך לשכור לו מינקת מחוייבת לשכור לו מינקת. ולא התחילה להניק כלל. והיא צעירה לימים, ויש לחוש לתקלה חלילה, וכמו שכתבו בארוכה. ונשאלתי אם מותרת להנשא בתוך זמן כ"ד חודש.

והאריך מאוד בטעמי המחלוקת של הר"ש הזקן ור"ת ולבסוף כתב:

ונתבאר בעז"ה דלשיטת הר"ש יש להקל גם בנדון דידן, וכבר כתבו האחרונים דבמקום הדחק יש להקל, היינו בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' ובמשכנות יעקב. וכן כתב הברית אברהם בסימן כ' דהעיקר לדינא דבגרושה ולא התחילה להניק מותרת להנשא. וכן הנו"ב במ"ק חלק אה"ע סי' י"ז כתב דמלשון השו"ע בסעי' י"ד משמע דבלא התחילה להניק ובגרושה דעתו להקל. ואף אם יהיה ספיקא דדינא בזה – הא ספיקא דרבנן להקל.

וסיים לדינא להקל בגרושה שלא התחילה להניק בשעת הדחק כגון שיש חשש שתצא לתרבות רעה, וכן, שתהיה התחייבות ממונית לשכור מינקת:

ולכן יש לסמוך על האחרונים דהסכימו להקל בגרושה שלא התחילה להניק במקום הדחק. ובנדון דידן הוי מקום הדחק, כמו שכתב מעלת כבוד תורתו, דהיא צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה כו'. על כן דעתי מסכמת לדעתם דמותרת להנשא באופן דאבי האשה שהוא עשיר יתחייב לשלם מכיסו שכר הנקתו. וגם הבעל הנושאה יתחייב על זה בבטוחות ביותר על הנקה והצרכה של הוולד וכפי ראות עיניהם בזה. אז הנני מצטרף עמהם להתירה להנשא. ובאתי עה"ח וכו'.

וראה עוד שם (סימן י"ח) שנשאל בגרושה שרוצה להינשא לאחר שלשה חודשים ללידתה, וכתב להתיר:

יש לנו לסמוך על הנו"ב בגרושה שלא התחילה להניק, כי כן ראיתי בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' שמתיר בגרושה שלא התחילה להניק. וכ"כ הברית אברהם בסי' כ'. וכ"כ המשכנות יעקב.

וסיים שם בתשובה:

והעיקר כי יכולין לסמוך על דברי הנו"ב והנחלת יעקב והברית אברהם דדעתם להתיר בגרושה שלא התחילה להניק, וכפי הפרטים המבואר בנו"ב במ"ק סי' י"ז. ולכן הנני מסכים לדעת כת"ר להתירה לאחר ג' חודשים מן עת לידתה ועל פי האופנים שכתב כת"ר. ובאופן שלא קיבלה עליה מעולם החיוב להניקו, אלא עיקר החיוב חל על הבעל שגירשה, אז יש להתיר וכנ"ל.

ובשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) אחר שהביא מה שכתב הבית יוסף שלא מיחה במי שמיקל כהרשב"א, כתב, שהגם שהכלל הוא כשכותב מרן י"א וי"א הלכה כי"א בתרא, ואם כן נמצא שהשו"ע פסק לעיקר כהריב"ש, יש לומר שכלל זה נאמר באיסור תורה אבל באיסור דרבנן – הלך אחר המיקל. וכתב טעם נוסף שיש להקל, על פי הכלל שבמקום שמרן כותב י"א וי"א אך בבית יוסף מגלה דעתו כמו צד אחד, הולכים כמו שכתב בבית יוסף:

ולפי הכלל שכתב הפמ"ג בהקדמתו ליו"ד (אות ב) כשכותב מרן בשו"ע י"א וי"א, בדאורייתא אזלינן לחומרא ובדרבנן אזלינן לקולא. ע"ש. לפ"ז יש להקל, כיון דהכא הויא מילתא דרבנן. וכן כתב בשו"ת זכר יהוסף (חאה"ע סי' כא עמוד עט ב). וכן נראה דעת הגאון אמונת שמואל, והובא בשו"ת שבות יעקב (סי' צה) דמרן הש"ע ס"ל להקל. ע"ש. וע"ע בערך השלחן (סי' י"ג סוף סק"י). ובשו"ת בית יצחק (חאה"ע סי' נג אות יד). ע"ש. וע"ע בזכרונות אליהו (חו"מ ערך מרן אות כ"ט) שכתב בשם שו"ת תוקפו של יוסף ח"ב (סי' י"ט), דאע"ג דהיכא דאיכא בש"ע י"א וי"א, קי"ל דהלכה כי"א בתרא, מ"מ אם מצינו בב"י שמרן גילה דעתו כד' י"א קמא, יש לפסוק כדברי י"א קמא, מאחר שמרן גילה דעתו כן בב"י. ע"ש. וכיו"ב כתב בשו"ת והשיב משה (חאה"ע סי' ז') שהביא מ"ש בשו"ת אמונת שמואל, דמרן לא הכריע כאן אם הלכה כהרשב"א או כהריב"ש, וס"ל להקל כמ"ש בב"י, וכתב ע"ז, שאע"פ שהכלל הוא שהלכה כדברי י"א בתרא, מ"מ ס"ל שכיון שלא הכריע בהדיא בש"ע כאחד מהם, ובבית יוסף גילה דעתו בדבר, דס"ל כדברי יש אומרים קמא להקל, הכי נקטינן. ושכן כתבו רבני תוניס בכה"ג, והובאו בספר הליכות יעקב (מע' ט אות ג). ע"ש. וגם הגרע"א שם כתב דמרן לא דחה לגמרי דעת הרשב"א. וגדולה מזו כתב הגאון רבי רפאל בירדוגו בספר תורות אמת (אה"ע סי' י"ג סי"ד), שהואיל ומרן הב"י כתב היתר בזה, פסקנו כן הלכה למעשה, וכן הסכימו כל בתי הדין בעירנו להתיר.

וכן שנה דבר זה ביביע אומר (חלק י' סימן ט"ז), והקל שם לגרושה להינשא, אחר שעברו ששה חודשים מלידת הוולד, והתינוק ניזון ממזון תינוקות והוסיף עוד:

וכתב הרה"ג ר' עמרם אבורביע בספר נתיבי עם (ח"ב), שכן נהגו בתי הדין בירושלים.

ועי"ע לו מש"כ ביביע אומר (בחלק ט' סימן י"ד ובחלק ז' סימן י"ג).

וכן ראיתי עוד בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב) שסמך על דעת הרשב"א בצירוף דעת הר"ש הזקן להתיר לאחר שלשה חודשים בגרושה שלא התחילה להניק:

ובגוף ההיתר בנדון זה, שפיר העיר כ"ת ע"פ דברת הגאון נוב"ק סי' י"ז לפי יסודות הפוסקים אה"ע סי' י"ג בסופו, דבלא התחילה להניק, ובפרט שעברו עליה כבר ג' חדשים מלידתה דמיעכר חלבה כידוע מפוסקים, וגם היא גרושה, דאין לה שעבוד להניק, ואף על גב דלא קיי"ל כר"ש הזקן שבתוס' כתובות ויבמות שם שהתיר בכל גרושה גם מינקת, בנ"ד הכול מודים, ואף על גב דגם בזה איכא מחמירים בפוסקים, מכ"מ דעת הנו"ב ודעמיה מוזכרת למעשה בלהקת גדולי אחרונים.

ועי"ע לאמו"ר הגר"י חזן זצ"ל בשו"ת יחווה דעת (חלק ג' סימן ל"ב) שהביא מאוצה"פ (סימן י"ג ס"ק ק"י אות א') שכתבו שהדעה הרווחת בפוסקים היא כשיטת הרשב"א:

סברת הרשב"א הממוצעת היא העיקר להלכה, וכ"ה דעת רבותינו האחרונים. וכתב שכנסת יחזקאל כתב שהב"י ס"ל כהרשב"א, וכן כתב האמונת שמואל שהרמב"ם והטור והלבוש והב"ח ס"ל כן, וכ"פ האהלי שם, וכ"פ בתורת חסד ובראש משביר והפרישה. וכן כתב בשם הפחד יצחק, שבס' תשובה מאהבה העלה, דרש"י והשאלתות והרי"ף והרמב"ם והר"ן והרב המגיד, סוברים כהרשב"א, דבאין מכירה – מותרת, וכתב, שכן הסכימו רוב מנין ורוב בנין מהראשונים והאחרונים.

וראה עוד שם מה שכתב בשם השד"ח (מערכת אישות סימן ג אות א):

עוד ראיתי להב"י, שאחר שהביא דברי הריב"ש בענין האלמנה שלא הניקה, והיא סברת היש מי שאומר שהביא מרן באחרונה, כתב, ומדברי הרשב"א שכתבי בסימן זה דבגרושה שרי בכה"ג, ואפילו התחילה להניקו בעודה תחת בעלה, אם אינו מכירה שרי. וראיתי מורים עושים מעשה כהרשב"א, ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא וכו' הרי דלא פסיקא ליה לאסור לגמרי כסברת הריב"ש, וכתב, כל המורה כסברת הרשב"א לא מחינן ביה.

ויש להוסיף כאן שנראה לכאורה שהרמ"א פסק לגמרי כהריב"ש ולא כהרשב"א, שהרי בסעיף י"ג פסק השו"ע:

אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר ואף על פי שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש.

ועל זה סיים הרמ"א, בשם מהר"ם פאדווא ומהרי"ו וריב"ש והרא"ש וכתב:

ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה.

ומשמע שאוסר אף אם לא התחילה להניק. אמנם עדיין יש לומר שלא פסק כן אלא באלמנה, אך לא מצינו שהרמ"א פוסק שגם בגרושה שלא התחילה להניק אסורה להינשא, שהרי בסעיף זה השו"ע דיבר על אלמנה ולא על גרושה.

וששתי שמצאתי שכבר עמד על זה בשו"ת תשובה מאהבה (רבי אלעזר פלקלס. חלק א' סימן מ"ג) לדייק מהרמ"א הנ"ל שדיבר רק באלמנה ולא בגרושה, שהקשה מדוע הרמ"א כתב דין זה כאן (סעיף י"ג) בו מדבר השו"ע באלמנה, ולא כתב דין זה בסעיף הבא בו מדבר השו"ע גם בגרושה:

ויש לדקדק, למה באמת לא כתב הרמ"א כן בסוף הסימן, על מה שסיים המחבר ומשמע מדבריו דהוא הדין בגרושה, והוה ליה למימר ואין חילוק בין התחילה להניק כו' וקאי אכל הסימן (וכן מהר"מ יפה העתיק הגהות רמ"א בסעיף י"ג) אלא כדעת מורי ז"ל ודוקא באלמנה ולא בגרושה וכן משמע בדרכי משה על מה שהביא הבית יוסף תשובת הריב"ש באשה שמת בעלה כו' ולא הניקה כו' שצריכה להמתין כו' ציין הוא ז"ל וכן הוא בתשובת מהרי"ו כו' דאין חילוק בין התחילה להניק כו' עכ"ל וקשה, למה לא ציין על סוף דברי הב"י והוא הדין לגרושה שילדה ולא הניקה כו' אלא העיקר שבגרושה לא משמע ליה להחמיר.

ד. מחלוקת ראשונים בהתעברה בזנות האם גם היא בכלל הגזירה של מינקת חבירו
נחלקו הראשונים במחלוקת נוספת, האם גם בהתעברה בזנות צריכה להמתין כ"ד חודש. דעת רבי מרדכי מטורמש"א (הגהות מרדכי פרק החולץ סימן קו) הביאו הבית יוסף, שאינה צריכה להמתין:

מניקת שנתעברה בזנות, בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר, הוי משום שכופה אבי התינוק, ובזנות מי יכוף? ולכן התירה.

אמנם המרדכי עצמו סיים שלא הודו לו בזה:

ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה ועיין בתוס' פ' החולץ [מב] בסוגיא דממסמסא לו בצים וחלב ותמצא ראיה לאסור. נ"ל הדיוט, ואין להאריך, עיין פרק אף על פי בזה הספר, ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה, ואף על גב דחוזר בו, מ"מ מן הטעם לבד חזר בו, ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות. ואם כן לפי זה לא שנא מזנה, כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל.

וכן בדרכי משה (אות ט') הביא עוד דעות האוסרים:

וכדברי האוסרים כתב נמוקי יוסף (פרק החולץ יד: ד"ה איתמר) וכן הוא בהגהת מרדכי דכתובות (סי' ר"צ) וכן פסק מהרי"ו בתשובותיו (סימן ע"ג).

ולעניין הלכה כתבו השולחן ערוך והרמ"א סימן י"ג סעיף י"א:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. וברמ"א: ויש מקילין במזנה.

והנה לעיל הבאנו את הגרע"א שהביא שני ביאורים במחלוקת הר"ש ור"ת האם מחלוקתם תלויה בספק האם גרושה משועבדת להנקה או לא, או שמא מחלוקתם היא האם תלוי הדבר במציאותו של אב ידוע שידאג לוולד או לא, ועל דרך זו ביאר הגרע"א את המחלוקת בהתעברה בזנות. לדעת הר"מ מטורמושא שהתיר אף במזנה אף לדעת ר"ת, כוונתו שכיון שהכול תלוי בשיעבוד הנקה וכאן במזנה שאינה משועבדת ואף לר"ת כיון שאין אב שיכוף אותה לכן היא מותרת.

וז"ל הגרע"א (שם):

ביאור הדברים, דשם מקודם לזה הביא (המרדכי) דברי הסמ"ג שדן היתר בגרושה משום דתני נתגרשה אינו כופה, ולא הודה לו ר"ת, כיון דבמכירה כופה אותה והיינו דממילא ה"ה באינו מכירה אם אינו מוצא מינקת אחרת, וא"כ תמיד משתעבדא ליה שמא לא ימצא מינקת אחרת, וכיון דגם לר"ת תליא בשעבוד הנקה, משום הכי בזונה דאין מי שיכפינה, מותרת, וכזה ממש כיון הר"י מינץ בתשובה (סי' ה') מסברת עצמו, ואך בהגהת מרדכי כתב עלה ולא הודו לו חכמים דמכל מקום הב"ד יכופו אותה.

אמנם דעת הצמח צדק (קדמון סימן נ"ה) שמזנה דינה חמור יותר מגרושה, ולדעתו אף לר"ש הזקן שהתיר בגרושה, בכל זאת יחמיר במזנה. ועיקר טעמו של הר"ש, כיון שבגרושה יש אב שידאג לו אין לאסור על האם להינשא, אך במזנה שאין אב ידוע, נמצא שהוולד בסכנה, וחזר דינה כאלמנה שאסורה להינשא. ולאחר שכתב שנראה מדברי המרדכי שמזנה עדיפה מגרושה כתב:

ולי יש שיטה אחרת בזה דמשמע לי איפכא וכו' דעד כאן לא התיר ר"ש הזקן אלא בגרושה, משום דאף על גב דהיא לא תניק את ולדה הרי אבי הולד קיים הוא ישכור לו מינקת. לכך כיון שגרושה אינה חייבת להניק את ולדה כדאמרינן נתגרשה אינה כופה אינה נקראת מינקת חבירו, שהרי אין היא חייבת להניקו, ולא נקראת מינקת חבירו. ולסכנת הולד לית לנו למיחש אפילו תינשא, שהרי אבי הולד ישכור מניקת לולד. אבל מזנה, אם תהיה מותרת לינשא תוך כ"ד חדש, לא תהיה מניקת לולד, ומי ישכור מניקת לולד, דאין היא נאמנת לומר למי נבעלה שישכור מניקת לולד, לכך יש לנו לומר שאסורה לינשא ואז ודאי תהיה חסה על ולדה ותניקהו, ושפיר נקראת מניקת חבירו כיון שאין מי שישכור מניקת לולד אלא היא תניק אותו אם לא תינשא.

עי"ש עוד שהאריך בענין זה.

וכבר עמד על דבריו הגרע"א בתשובה הנ"ל, והעיר, שכל בדבריו נאמרו רק לפי הטעם שהובא בר"ן שהכל תלוי אם יש אב שידאג לו או לא, אך לדעת רוב הראשונים הכול תלוי בשיעבוד ההנקה, נמצא שמזנה שגם היא לא משועבדת להניק, חזר דינה כגרושה, ויתכן אף יותר מגרושה, כיון שבגרושה שאסר ר"ת משום שיש מצבים שהיא משועבדת לבעלה, שיכול לכופה אם התינוק מכירה, וכאן במזנה שאין כלל אב שיכוף אותה, יש לומר שאף לר"ת מותרת.

וז"ל הגרע"א:

ואף די"ל דזיל בתר איפכא, דגם להר"ש אסור בזונה למ"ש הר"ן דהר"ש מתיר בגרושה, כיון דקאי אב ממסמס ליה בביצים וחלב, אם כן בזונה דלא שייך כן, אסורה וכ"כ בתשו' צ"צ (סי' נ"ה), הא מ"מ רובא דרבוואתא התוס' ביבמות וכתובות והרא"ש והסמ"ג ומרדכי כתובות הביאו לדברי הר"ש דמתיר בגרושה משום דתניא נתגרשה – אינו כופה, הרי דתליא בשיעבוד הנקה, וממילא גם זונה מותרת, וא"כ דעת הר"ן אליבא דהר"ש יחידאה נגד הנך רבוואתא הנ"ל.

עוד הוסיף הגרע"א לטעון נגד הצמח צדק הנ"ל, שהרי אף לדעת הר"ן שעליו נסמכו יתדותיו של הצמח צדק יש להתיר במזנה, כשהתינוק עדיין לא הכירה, שהרי הר"ן סובר כשיטת הרשב"א שאם לא התחילה להניק מותרת להנשא:

גם הא לדעת הר"ן ודאי מותרת דהרי אחר שהביא מחלוקת הר"ש ור"ת הביא דברי הרשב"א הנ"ל דבגרושה כ"ז שאינו מכירה, שרי, וכן בהה"מ איתא כסדר הזה, משמע דזהו לא תליא בפלוגתא דהר"ש ור"ת, אלא דבתחילה מיירי במכירה דמשעבדא דהר"ש התיר גם בזה דהאב ממסמס בבצים וחלב, דמהני גם במכירה כמו באשה תחת בעלה, דמותר משום מסמוס אף במכירה ור"ת ס"ל דבושה לתבוע מאב, ואח"כ כ' ענין אחר בשם הרשב"א, דבאינו מכירה דליכא שיעבוד ואם בעית לא תניק כלל דמותרת, א"כ לדידהו ממילא בזונה ואינו מכירה מותרת, ואף לר"ת ואפילו במכירה כיון דליכא אב שכופה אותה כסברת הר"ר מרדכי מטורוויש והר"י מינץ, ולאינך עכ"פ להר"ש והרשב"א מותרת למה דהביא בשם הר"ש טעמא דהיתר גרושה משום דלא משעבדא ליה והכי נמי בזונה.

נמצא שמזנה ולא התחילה להניק, לדעת הר"ש דינה כגרושה ולדעת הר"מ מטורמושא אף לר"ת היא מותרת, ואף לדעת הר"ן שלפי טעמו ימצא שמזנה חמורה מגרושה בכל זאת כיון שלא התחילה להניק הרי דעתו כדעת הרשב"א שהיא מותרת.

ומצאתי עוד בשו"ת תשובה מאהבה (חלק א' סימן מ"ד) שנשאל באשה שהרתה לזנונים והיא והוא מודים שהילד ממנו, האם מותר לה להנשא לאחר (לא לנואף) בתוך כ"ד חודש, וזה לאחר שהנואף התחייב לשלם דמי הנקה משך כל כ"ד חודש. עי"ש שהאריך מאוד בכל מחלוקת הראשונים הנ"ל ובשיטת הרמב"ם והרשב"א וסיים:

ואולם לא לפלפולא קאתינא כי אם לעיין בשריותא דהך מילתא, ולא כתבתי דבר זה אלא לאפוקי ממקצת תשובות האחרונים שרוצים להוכיח מתוך דברי הרמב"ם אלה להחמיר במזנה ובגרושה אפילו אין הולד מכירה, ולא מניקה מעולם, ולפמ"ש לישב הרמב"ם, אזלה ראייתם ממנו, ואדרבה מתוך דברינו להלן יתבאר לצרף גם דעת הרמב"ם להמתירין בנדון הזה, והנה פרטי סעיפי ההיתר אשר ראיתי לסמוך עליהם בזה הנה הנם וכו'.

ולעצם השאלה כתב:

כבר הסכימו גדולי האחרונים בתשובתם להתיר בכיוצא בזה, ואזכיר קצתם אשר התירו מצד ראיותיהם הלא המה כתובים בספרתם בשו"ת אמונת שמואל סי' ב' ג' ד' ועמו הרב מוהר"ש לוצאטו ובשו"ת ח"ץ ומו"ה זיסקינד ובשו"ת כנסת יחזקאל ושו"ת שב יעקב ושו"ת שבות יעקב ובשו"ת זכרון יוסף הוא ובית דינו הצדק שהיו מורי ורבותי, ועל צבאם הגאון אב"ד דהמבורג ובית דינו ועוד תשובות רבות תיקצר היריעה מהכילם.

עוד כתב בהמשך תשובתו שההלכה היא כהרשב"א שהתיר בגרושה שלא התחילה להניק:

ובפרט להרשב"א הביאו ה"ה פרק י"א מה"ל גירושין הלכה כ"ה והרב"י בסי' י"ג באה"ע וכתב שם הרב"י שראה מורים להתיר ע"פ דברי הרשב"א ולא מיחה בידם להיות להם על מה שיסמוכו לתלות באילן גדול הרשב"א ז"ל וכן הסכים הב"ח באה"ע סי' י"ג להלכה כהרשב"א. ולהלן יתבאר לנו אי"ה דמקצת הראשונים סוברים כן, והמה השאלתות ורש"י ורמב"ם וגם ר"ת החולק על ר"ש הזקן יתבאר אצלינו דמודה להרשב"א.

ובהמשך דבריו הביא עוד שהלכה כהרשב"א:

נחזור לענינינו, דעכ"פ מכל האמור זאת תורת העולה שהוכחת דעת הרשב"א ז"ל מהסוגיה דכתובות ומפרש"י שם וכו' דגם השאילתות והרי"ף והרמב"ם והר"ן הכי סברי, וכן הרב המגיד וגם דעת ר"ת הראיתי מקום (באות ה' הקדום) דהכי הוי, והרב"י בסי' י"ג כתב נמי שאינו מוחה להמורה כהרשב"א וכן הב"ח בסי' י"ג וקבע להלכה כרשב"א וכן בספרי שו"ת האחרונים הנ"ל הסכימו כמעט כולם להרשב"א וא"כ רוב מנין ורוב בנין מהראשונים ואחרונים מסכימים לדעת הרשב"א.

והוסיף עוד בהיות והיא מזנה יש להקל יותר ובפרט שידוע מיהו הבועל:

ומכ"ש דיש להקל במזנה וכמ"ש גם ידידי הגאון המורה הנ"ל בטעמיו ונימוקיו אשר נכונים המה, גם מ"ו הגאון גדול האחרונים בשו"ת נודע ביהודה צדד להקל בכל תשובותיו בזה ולא צדד להחמיר במזנה כי אם בדליכא אבי הילד משא"כ בנדון הזה דהנואף והנואפת שניהם מודים מבלי הכרח ואונס דהיא אומרת מיניה וכו' באופן שאם נבואה חשבון יהי' רובא דמינכרא רוב מנין ורוב בנין מהראשונים והאחרונים המקילין, ואחרי רבים להטות, עי"ש וכו' ואף להמחמירים במזנה, היינו רק היכא דליכא לפנינו הנואף שיודה שהוא אבי הולד משא"כ בנדון דידן דהוא והיא מודים ונאמנים הם בזה וכמ"ש הב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ג יעוש"ה.

ושוב סיכם את היתרו במזנה:

ומכל שכן בנדון דידן דוודאי אינה בת חיובא להנקה וכמ"ש בשו"ת שב יעקב מביאו בשו"ת זכרון יוסף דפנויה מזנה אין ב"ד יכול לכופה להניק, ועל הקהל מוטל לפרנס הילד, ואף דהמרדכי פרק החולץ כתב דחלוקים היו חכמי דורו על הר"מ טורמשא שרצה להקל במזנה ברור לי שהדין בזה עם כבוד ידידי הגאון המורה ראב"ד דקהלתינו הנ"ל דהר"מ טורמשא רצה לומר היתר הדבר דמזנה לכ"ע, ואפילו לר"ת וסייעתו החולקים על הר"ש הזקן, וכמבואר בלשון בהעתקו הרב"י סי' י"ג דאפילו אליבא דר"ת אמר הרמ"ט דיש להקל במזנה, וע"ז חלקו עליו בני דורו וחכמיו ואמרו דמאן דחושש להחמיר כסברת ר"ת אז אין להקל במזנה, ומכ"ש דלדרכינו הנ"ל דאף ר"ת סובר כהרשב"א והא בהא תליא וכאמור, אז איפשר דבאמת אף לר"ת דינו של הר"מ טורמשא אמת, ואיך שיהיה, להר"ש הזקן ולהרשב"א ברור דאין להחמיר במזנה יותר מבגרושה שאין הולד מכירה דהיא היא וכו' ועיין שו"ת שבות יעקב סי' צ"ה מצדד להתיר במזנה לישא אפילו בעודה מעוברת, אלא שכתב רק להלכה ולא למעשה, ועל כל פנים בשלא התחילה להניק מתיר להנשא מיד באין גמגום, והבה"ז בשו"ת א"ש מתיר אפילו בהתחילה להניק והתפארת למשה המחמיר לאו מטעם וסברא מחמיר כי אם מיראתו לבלתי להורות אבל לדינא אדרבה היה בעצמו מצדד לומר דיוכל להיות דאפילו לר"ת היכא דלא התחילה להניק אינה בכלל מנקת חבירו, וכן החליט בשו"ת זכרון יוסף אליבא דר"ת נמי דאינה נקראת מינקת חבירו בלא התחילה להניק וכן שהנואף התחייב לשלם עבור הוולד:

ומה גם דהנואף נתן בכתיבת ידו וחתימת ידו ממש להתחייב עצמו בדמי ההנקה, והשליש מעות לזה כפי הצורך לכ"ד חודש וכו' ועל כל פנים בנדון דידן אינו מהצורך, כי גם אבותיה של המפותה ובני משפחתה גם המה השלישו מלבד הנואף ממון סך מסוים לגדל הילד אם יהיה בר קיימא, וחייבו עצמן לטפל עמו עד שיגיע לעונות הפעוטות מרצונם הטוב וכן הוא דעת רוב האחרונים בתשובותם.

וכן צירף את הסברא שיש בזה תקנת הוולד:

ומכ"ש בנדון דידן דאיכא נמי תקנתא דיתומים קטנים, כאמור, ואף דכתב הרב"י בשם הריב"ש דאין לחוש לקלקול וחרבן ביתו וקלקול וחרבן הבחורה, עם כל זה לסניף להדי כל הלין טעמא הנזכרים מצינן לצרפו עי"ש. [וראה עוד שם בסימן מג'].

ועי"ע בשו"ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן ט"ו) שהביא דעת הגרע"א הנ"ל והביא הרבה פוסקים דקיימי כוותיה, עי"ש.

ועי' בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב) שהאריך הרבה בתשובת הרע"א הנ"ל ובנדון שבא לפניו בדבר מעוברת בזנות, אם יש להקל להתיר לה להינשא בעודה מעוברת, וסמך את עיקר יתדותיו על תשובת הרע"א הנ"ל כתב:

נמצא שיש לנו בעובדא זו הרבה טעמים גדולים להיתר. (א) מטעם דאינה משועבדת להניק, שלהר"ש הזקן ועוד הרבה ראשונים מותרת אף במכירה, ובלא מכירה מותרת אף להרשב"א ועוד ראשונים. (ב) מטעם הר"מ טורמשא שבהגמ"ר, שזונה מותרת אף לר"ת, משום שאין מי שיכוף אותה, ורעק"א סובר שגם הרמב"ם מתירה ודעתו נוטה יותר ששיטה זו נכונה. (ג) מטעם שמסרה כבר בקנין דערכאות שאין יכולין לחזור לאשה אחרת, ולקחה הרבה כסף בעד הולד, שלכן לא מבעיא לדעת המתירין בנתנה למינקת ונשבעה המינקת שלא תחזור בה, שהיא שיטת ר"ת ועוד ראשונים, שיש להתירה, אלא אף להאוסרין נמי לטעם מהר"מ בתשובת מיימוניות שמוכרח זה לתוס' כתובות והסכים לזה הגר"א שהוא מטעם שחוששת יותר למורא בשר ודם, יש להתירה. (ד) מטעם שלא התחילה להניק, שהרבה מתירין, ולרעק"א נוטה דעתו שגם הרמב"ם מתיר, ובהא דידן מסתבר שגם להאוסרין יש להתיר. לכן נראה לע"ד שיש להתירה לינשא בשעת הדחק כזה שאי אפשר לחכות.

ושוב הביא בנדון שלו גם לצרף שהיא אולי נחשבת כמופקרת, ונביא דבריו להלן. אך הבאנו דבריו כאן כדי ללמוד מתורתו של האגרות משה שניתן לצרף את השיטות הנ"ל שהם הר"ש הזקן ודעת הרשב"א בלא התחילה להניק ודעת המרדכי מטורמושא במזנה, כדי להקל במקרים מסויימים, הגם שלהלכה לא נפסק כמותם.

היוצא מדברינו, גרושה שלא התחילה להניק כלל, חלק גדול בפוסקים מתירים, ובצירוף שהתעברה בזנות, שיש עוד דעות שסוברים שהיא עדיפה מגרושה. ובכל זאת בנדון שלנו יש עוד כר נרחב להקל, דמלבד שהתעברה בזנות היא ג"כ נחשבת כמופקרת לזנות ויבואר להלן.

ה. דינה של אישה מופקרת לזנות וגדר מופקרת
הנה הרמ"א סיים:

ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה.

ומקורו של הרמ"א הוא מתשובות מהר"י מינץ סימן ה':

התיר לאשה אלמנה מזנה לאחר שמת אבי הילד לינשא תוך כ"ד חודש, והאריך שם בטעמים, ועיקר טעמו כי היתה מופקרת ונכשלים בה רבים, לכן התירה לינשא ובעלה משמרה וכתב כי הסכימו עמו חביריו.

דעת הגאון הרע"א (שם) שהגם שקשה להקל בנתעברה בזנות, אך אם היא מופקרת לזנות יש להקל, וזה על סמך דינו של הרמ"א, וחידש שאפשר להקל אף באין ידוע שהיא מזנה עם אחרים ודי בזה שהיא חשודה שמזנה עם אחרים:

והנה כל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנ"י לאסור, וכן סתם בש"ע, ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך, ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל ג"כ, כיון דבלא"ה יש צד גדול להקל בזונה. ואך מה דאפשר לצרף היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק וכנ"ל, גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש.

הרואה בדבריו של הגרע"א שם שאם היתה מופקרת ממש היה מיקל לגמרי כהרמ"א, אך בנדון שלפניו כיון שלא הייתה עדות גמורה שהיא מופקרת אלא שהיא דיימא מעלמא, הצריך גם לצרף את העובדה שלא הניקה כלל ולסמוך בזה על דעת הרשב"א (הנ"ל) וגם שתשבע המינקת וכו' ובצירוף שיש רבים המקילים בהתעברה בזנות כמבואר לעיל.

וכ"ה דעת האגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב), וחידש שאף אם זינתה רק עם אחד והיה זה לפחות ב' פעמים, מוגדרת האישה כמופקרת, ויש להתירה להינשא:

ויש לצרף לזה גם מה שזינתה עם מי שנתעברה ממנו איזה פעמים, שאולי יש להחשיבה כמופקרת שכבר התיר הרמ"א. ואף שהיה זה רק עם אחד וגם שהבטיחה שישאנה מ"מ כיון שחזינן שיצרה תוקפה לזנות ומתפתית בקל יש לחוש שגם לאחרים תתפתה בהבטחת נישואין ושארי פתויים אם לא יהיה לה בעל שמשמרה וגם משום שיהיה לה בהיתר לא תזנה. וראיתי באוצר הפוסקים ס"ק פ"ב שהביא מב"מ ומחקר הלכה שמופקרת לא הויא אם זינתה מאיש אחד, וגם דוקא כשהיה ג"פ, אבל השבו"י שהביא בפ"ת ס"ק י"ט ועוד הרבה אחרונים משמע דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת. ומסתבר לע"ד כותייהו דכיון שהיא מוחזקת למתפתית לזנות ולהרבה דברים סגי בב' פעמים להחשיבה למוחזקת כרבי ובפרט הא מפורש שבב' פעמים הוא דא"ר הונא עבר עברה ושנה בה נעשית לו כהיתר וא"כ מה לה איש זה או אנשים אחרים ואף אם נימא שלהרבה אנשים הוא איסור חמור להסוברים דקדשה היא מופקרת, עיין בראב"ד פ"א מאישות ה"ד, מ"מ לא ידוע זה להנשים, לכן אף אם הופקרה לאיש אחד ואף מחמת שהבטיח לישאנה יש להחשיבה כמופקרת שמתיר הרמ"א. עכ"פ יש לצרף גם זה להתירה.

גם מדבריו של האגרות משה נראה שאם היתה מופקרת ממש והיה גם עם כמה אנשים ויותר מב' פעמים היה מיקל לגמרי כהרמ"א, אך בנדון שלפניו כיון שלא פשיטא ליה לגמרי שהיא מופקרת במה שהיתה רק ב' פעמים לכן הצריך לצרף עוד סניפים להקל, עי"ש שצירף בנדון שלפניו גם את שיטת הר"ש הזקן וגם שיטת הרשב"א בלא התחילה להניק וגם שיטת המרדכי מטורמושא שייתכן שאף לר"ת מזנה מותרת, עי"ש.

וכ"ה דעת היביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) שלאחר שהביא דעת הרמ"א שהתיר במופקרת, הביא בשם כמה פוסקים שאף בזינתה פעם אחת ואף אם זה באדם אחד ובקביעות נחשבת כמופקרת. וזה לשונו:

ולפ"ז גם אשה זו שהיתה חיה חיי אישות בקביעות אם האיש שאסף אותה לביתו, ונתעברה וילדה ממנו, יש לדונה כדין מופקרת, להקל לה להנשא, שאם לא נתיר אותה עכשיו להנשא עם הבחור הזה, יניחנה וילך לו, ותחזור להפקיר עצמה, ותכשיל אחרים באיסור נדה. וכבר כתב הגרע"א דלאו דוקא מופקרת ודאי, אלא גם בדיימא להכי. וכ"כ בשו"ת פתחי שערים (סי' י) (הובא באוצר הפוסקים דפ"ב ע"ג אות ג'), ואף שיש חולקים (כמ"ש באוצה"פ שם), ע"פ יסוד הגרע"א נראה שיש להקל וכו' וגם יש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות. וגם תחנך את בניה לתורה ולמצות ע"י השגחת הבחור דנן וכו' הילכך נ"ל שיש להקל להתיר האשה הזאת לבחור הזה שהוא יר"ש וכו' ובפרט שיש בזה גם תקנת האשה שגם היא תחזור בתשובה, ותתחיל לשמור תורה ומצות עם טהרת המשפחה וכו' עי"ש.

ו. אם האב או המשודך מוכנים להתחייב לזון את הקטן עד מלאות שנתיים ימים
יש לצרף גם דעת הרבה פוסקים הסוברים שאם תהיה התחייבות גמורה ובקנין של הבעל או המשודך לשאת בעול הוצאות הקטן עד מלאות לו שנתיים ימים, ניתן לצרף זאת כסניף להקל בזה. וכן צירף סברא זו בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן נ"א):

הנה בדבר גרושה פנויה שיש לה תינוק בחדשים הקדומים, אבל היא הניקתו זמן קצר, וגמלתו מצד צורך עצמה שלא היה אפשר לה להניקו, מאיזה צורך עצמה שהוצרכה לבקש להשתכר לעשות מלאכה או טעם צורך אחר, ולא לכוונת נשואין, שלא חשבה כלל שיזדמן לה בקרוב לינשא. ונזדמן לה מי שרצה לישאנה שאינו יכול או אינו רוצה לחכות אלא עד שיהיה התינוק בן תשעה חדשים. והשיג מי שישלישו בב"ד עבור התינוק כפי האומד מיודעים ובקיאים מעות כפי כל צורך התינוק עד כ"ד חודש, לאכילתו ולהלבשתו כפי שצריך תינוק להחזיקו נקי מכל לכלוך ושיהיה לו חם בין כשיהיה בבית בין כשתוציאהו לחוץ כדרך נשי ישראל בינונים במצבם. וכפי שמובן לכל המכירים את מי שרוצה לישאנה אומרים שהוא טוב להתינוק כשיתגדל אצל זה שרוצה לישאנה, יש להתירה.

אמנם כל זה סמך להתיר בצירוף שדעת הר"ש הזקן שבגרושה לא גזרו:

אבל אם היתה עובדא זו באלמנה אף שאיכא ג"כ טעם להתירה לא הייתי סומך על זה, עיין במה שכתבתי באג"מ אבה"ע ח"ב סי' ז', אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (ס: ד"ה והלכתא) מותרת מ"מ, יש להתיר. ויהיה שליש שלא יאמין בשום אופן להאשה והבעל, אף שהם אנשים נאמנים בעצם".

וראה עוד שם (בסימן נ'). וכן כתב היביע אומר (חלק י' סימן ט"ז):

ומה גם שהבחור שרוצה לשאתה התחייב לזון ולפרנס את הילד עד שיגדל, ויש בזה טובת הולד עצמו, שהשבות יעקב פסק להקל כשיש תועלת לטובת הולד עצמו, והסכים עמו בשו"ת תפארת צבי (דיני מינקת סי' ו'). וכן העלה הגאון מהרש"ם ח"א (סי' צ"ט), וח"ג (סי' קע"ו). ואף בשו"ת חמדת שלמה (חאה"ע סי' ז') התיר אלמנה מינקת כשהדבר לתועלת היתום. וכן כתב בשו"ת אגודת איזוב (חאה"ע סי' ד'), ובשו"ת מים חיים רפפורט (חאה"ע סי' י"ד), ובשו"ת עזרת כהן (סי' כ' עמוד נ"ח).

וכ"כ עוד (בחלק ז' סימן י"ג):

ויש לצרף עוד מ"ש בשו"ת ספר יהושע שאם המיועד לשאת אותה מתחייב כדת לפרנס את הולד, יש להקל, כי אדרבה זוהי טובתו של הולד. והסתמך על הגמרא יבמות (מב.), אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמס ליה בביצים וחלב, והכא נמי בשביל ההתחייבות שלו ימסמס ליה בביצים וחלב. ואף על פי שהמהר"ש ענגיל בח"ג (סי' קכ"ב) הביא שיש דוחים ע"פ דברי הגמ' שם, אשה כסיפא לה מילתא מלתבוע את בעלה בבית דין לקיום התחייבותו, מ"מ אחרונים רבים צירפו סברא זו להקל. ועכ"פ בצירוף שלא הניקתו כלל בודאי שיש להסתמך גם על סברא זו להקל.

וכן כתב עוד שם (בסימן י"ז). ובחלק ט' (סימן ט"ו).

וכן צירף דעה זו בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב):

ונוכל לצרף עוד מה שחשבתי ומצאתיו אח"כ בתשובת הגאון עטרת חכמים אה"ע סוס"י א', דהיינו שהבעל ישליש דמי מזונות והנקה של ב' השנים (פחות החדשים של לפני הנשואין) בבנק ע"ש הילד, שיהיה כסף זה מיועד רק לרך הנולד ולא תגע בו יד, ובזה יש לנו תחליף למה שמבואר בש"ס ושו"ע שם סי"א. ואז הריני מצרף עצמי לכ"ת להתיר בשעת הדחק ומצוה גמורה לכה"פ ג' חדשים אחרי הלידה כמבואר בפוסקים וכנ"ל.

חשיבות יתירה יש להביא כאן דעת הרב פני יהושע (בקונטרס אחרון למסכת כתובות דף ס:) שבו הוא מוחה באותם קלי ההוראות שמקילים בדין מינקת ומתירים להינשא פחות מכ"ד חודש בשנתנה בנה למינקת, וז"ל:

אמנם לפי מה שנשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחלה ליתן למניקת מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת ע"י כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

אמנם בכל זאת התיר הרב בשעת הדחק בנתנה בנה למינקת, וזה רק לאחר ט"ו חודש, ועיקרי הטעמים הם שכבר קיבלה הוראה מחכם אחד, והמשודך אינו מוכן להמתין, וגם פסק החלב שלה, וז"ל:

אמנם פעם אחת בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למינקת ולא התחילה להניק, וע"י הוראה זו נשתדכה לאיש וקבעו זמן הנישואין לאחר ג' חדשים לאחר מיתת בעלה, וכשהרגישו אח"כ שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רצה להמתין כל כך, וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר ט"ו חודש כעובדא דמר עוקבא ורב חנינא ועולא ורב יוסף, דכדאי הן לסמוך בשעת הדחק כי האי, דנהי דאיפסקא הלכתא דצריכה להמתין כ"ד חודש איכא למימר דהיינו באשה שמניקה באמת ואסורה לגמלו תוך הזמן כלל דאע"ג דמדהתיר ר' חנינא לישא לכתחילה אלמא דליכא סכנת הולד לאחר ט"ו חודש אפ"ה חיישינן למיעוט ולדות שצריכין לינק כ"ד חודש ומהאי טעמא גופא כל שכן דאסורה ליתן למינקת לאחר ט"ו חודש דא"כ לא הועילו חכמים בתקנתן דכל אשה תעשה כן. ועוד דמכיון שמכירה לא שייך הא מילתא כלל משא"כ בנדון כי האי שכבר נעשה מעשה ע"י הוראה בטעות שנתנו למינקת ופסק חלבה ואי אפשר לה להניק עוד מעתה, אלא דאנן אסרינן למיעבד הכי לכתחלה דאל"כ כל אשה תתן למינקת וא"כ אפשר שתחזור בה המינקת ואתי לידי סכנה, ובנדון דידן לא שייך לומר כן, חדא, דמאן יימר דמשום ריוח פורתא כי האי תעבור על דברי חכמים ותתן למניקת לכתחילה. ועוד, דאף אם תתן למינקת אפ"ה חששא רחוקה היא לומר שתחזור בה המניקת לאחר ט"ו חודש, וכיון שאף אם תחזור בה לא אתי לידי סכנת הולד כדפרישית, מש"ה יש להקל בשעת הדחק. ועם כל זה היה לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, וא"כ עיקר איסורא בכה"ג אינו אלא משום קנסא, וא"כ סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש, ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדולים בעזה"י, ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

אמנם בכל זאת אינו דומה לנידו"ד, ששם מדבר באישה שנתנה בנה למינקת וזה הרי הלכה מפורשת שאפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו [שהפסיקה להניקו תוך הזמן] בתוך כ"ד חודש, אסורה להינשא, ושם הטעם שמא תחזור בה המניקת, והגם ששם אסרו אף אם נשבעה המניקת שלא תחזור בה, מ"מ חששו שמא תיתן למינקת שלא תשבע, עעי"ש.

וראה מש"כ הרב שו"ת תשובה מאהבה [הובא לעיל] לאחר שמצא כמה היתרים במינקת, הביא דעת הפני יהושע הנ"ל שצווח ככרוכיא על המקילין שהיו בימיו ובכל זאת כתב:

מי יודע איזי גופא דעובדא התם בתשובת [הפני יהושע] היכי הווה, האם היה כל הסניפים האלה להתיר וכמ"ש מחות' וידידי הגאון המורה הנ"ל דהח"ץ בסי' ס"ה שרמז לעובדא דספר תפארת למשה והוא שם קצת בענין אחר, ובפרט שראיתי סתירה מספר תפארת למשה לשו"ת ח"ץ בשם הגאון ר' שעפטל, ואין לי עסק בזה עכשיו רק לבאר סעיפי היתר דבר זה.

ויש להוסיף כאן עוד דבר חשוב לפסק דין זה שבו אנו מצרפים כמה שיטות כדי להקל, האם דבר זה יכול להיאמר כשהנידון הוא יותר ענין של סכנתא מאשר איסורא ראה מש"כ האבני אפוד (להר"ד פיפאנו סימן י"ג אות ל"ה):

"בכל פלוגתא דרבוואתא דאיכא בנדונות האלו מבואר מדברי הרב בית יוסף דאזלינן בהו לקולא ככל ספיקא דרבנן, ואף דהוי מידי דסכנתא, כל שכן היכא דאיכא ספק ספיקא דיש להתיר. הרב עבודת ה'. ואני הדל בהגהותי שם הארכתי קצת בזה וכתבתי דאע"ג דבעלמא הלכתא אזלא דספק ספיקא במידי דסכנתא לא אמרינן, הכא שאני יעו"ש, ע"כ.

וראה עוד בשו"ת עין יצחק (חלק א – אבן העזר סימן יז) שהביא שיש אומרים שאיסור מינקת הוא חמור יותר מכל איסורי דרבנן, ולכן אין להקל בזה, וכתב שאין זה דעתו:

דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפירוש למינקת, מחמרינן. אבל במה שלא מצינו, לא מחמרינן מספיקא, משום דגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן. וכמש"כ הרמב"ם ה' סוטה פ"ב ה"ט בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו הרי זה שותה שאין כאן עבירה עכ"ל. וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כד.) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו הרי זו שותה. וקשה, הא קי"ל דאם אין האיש מנוקה מעון אין המים בודקים את אשתו. ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון, וכדאיתא בנדה (יב.) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע, וכמו כן איתא ביבמות (כ.). אלא על כורחך מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן. ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי וכמש"כ התויו"ט שם לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא 'תקנה' ולא 'עבירה'. והרמב"ם שם מיירי אף בעבר במזיד. ועי' בתויו"ט סוטה פ"ד משנה ג'. ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

העולה מכל האמור:
א. בנדון שלפנינו שלא התחילה להניק וזו מנהגה תמיד גם אצל ילדיה הקודמים – לדעת הרבה פוסקים יש להקל כסברת הרשב"א שהתיר בגרושה, וזה על סמך דינו של הבית יוסף וכ"ה דעת הגרע"א, הנודע ביהודה, העין יצחק (אלחנן) התשובה מאהבה, היביע אומר, שבט הלוי, יחווה דעת (לאמו"ר הגר"י חזן זצ"ל).

ב. התעברה בזנות ולא התחילה להניק – לדעת הרבה פוסקים דינה של מזנה לכל הפחות כגרושה, ויש אומרים שאף קלה יותר מגרושה, כן הוא בגרע"א, תשובה מאהבה, אגרות משה, יביע אומר.

ג. אישה זו כמופקרת – יש להקל על סמך דינו של הרמ"א שהיקל במופקרת, וכן הוא דעת הגרע"א, האגרות משה, והיביע אומר.

ד. ונוסף על הכול שאבי הבת מתחייב בקניין גמור לזון את הבת משך שנתיים ימים – הנוב"י, אגרות משה, היביע אומר, והשבט הלוי.

אשר על כן יש להתיר לאישה להינשא למשודך לאחר שימלאו לבת לפחות ג' חודשים, זהו הנראה לעניות דעתי.

שמואל אברהם חזן

תיאור העובדות
הוגשה בפנינו בקשה להיתר נישואין של מינקת. ביום ט' אדר א' תשע"ו הופיעה בפנינו המבקשת (ה.ו) הרשומה בת"ז כגרושה, ומבקשת להינשא לגרוש בעל תשובה (בשם ע.ב). לדבריה, היא היתה נשואה לאדם ממנו נולדו לה שני ילדים, האחד בן 5, והשני בן 3.5 שנים. ביום ז' באלול תשע"ד (2.9.14) היא התגרשה ממנו, ומאז ועד היום הקשר ביניהם נותק כליל, ואף איננו משלם מזונות עבור הילדים.

לאחר הגירושין המבקשת התעברה מאדם רווק (בשם נ.א) ולהם בת משותפת שהינה כיום בגיל חודשיים וחצי. לדבריה, בתחילה היה בדעתם להינשא זה לזה בעתיד, אך כאשר נודע לה שהיא בהריון, הוא נבהל עד מאד ונעלם. לאחר לידתה, היא הצליחה לאתר את אבי בתה ויחד הם ניגשו לרב פלוני שסידר הסכם ביניהם בו מתחייב האב לישא בכלכלת בתו בסך 1000 ₪ דמי מזונות לחודש. לדבריה מאז ועד היום הוא לא שילם מאומה, ואף לא בא לראות את בתו.

עתה חיה האשה בביתה עם גבר גרוש בעל תשובה, אף הוא אב לשלשה ילדים מנישואיו הקודמים¹, והיא מבקשת מבית הדין שיתיר לה להינשא לגבר זה. לשאלת בית הדין האם היא מניקה את בתה הקטנה, השיבה האשה בשלילה, וכפי שמופיע בפרוטוקול הדיון ציינה האשה שהיא אף פעם לא הניקה את ילדיה וכולם חיים על מטרנה וכדו'.

כבר בתחילת הדיון הבהיר בית הדין למבקשת את חומרת הדברים והאיסור החמור לחיות עם גבר זר בביתה ללא נישואין, על כל המשתמע מכך. כמו כן הבהיר לה ביה"ד שיש איסור עקרוני לאשה גרושה עם ילד קטן להינשא לאחר כל עוד שלא ימלאו לתינוק שנתיים ימים. בית הדין ניסה לקדם מצב בו הגבר המיועד לה יקבל על עצמו להתחייב סך 1300 ש"ח לחודש עבור כלכלת הבת הקטנה של המבקשת, אך היא הבהירה שהוא משתכר מעבודת כפיים סך 4500 ₪ לחודש, כאשר 3000 ₪ הוא חייב כמזונות חודשיים עבור שלושת ילדיו מנישואיו הקודמים, כך שלא שייך שהוא יקח על עצמו התחייבות נוספת. בתום הדיון הבהיר בית הדין שנכון לרגע זה, כיון שיש צורך לדאוג לכלכלת הבת הקטנה בת החודשיים וחצי, וכל עוד עתידה לא יובטח, אין אפשרות לאמה להינשא לאחר עד מלאת לבת כ"ד חודש, לכן אין בית הדין יכול להיעתר לבקשתה ולאשר לה את נישואיה. משום כך המליץ לה בית הדין לתבוע את אבי הילדה על הכרת אבהותו על הילדה ושיתחייב במזונותיה.

לאור האמור החליט בית הדין לדחות את בקשת המבקשת. עם זאת, במידה ויחולו שינויים כלשהם בנתונים הנ"ל, רשאית המבקשת לחדש את תביעתה.

ביום כ"א אדר תשע"ו (1/3/16) הופיע בפנינו מר (נ.א), והצהיר כי בעבר הוא חי ללא קידושין עם האשה הנ"ל (ה.ו) לאחר שנתגרשה מבעלה, ונולדה להם בת משותפת ומאז נפרדו דרכם. האב הכיר באבהותו על הבת הנ"ל ואף קיבל על עצמו בקנין המועיל, והתחייב למזונותיה בסך 1000 ש"ח לחודש.

השאלה העומדת בפנינו האם יש לאסור את נישואיה של המבקשת לפלוני לנוכח העובדה שבתה רק בת חודשיים וחצי ואיכא גזירת חז"ל של מינקת חבירו, או דלמא יש מקום להקל, כיון שהיא הצהירה בפני בית הדין כי היא איננה מניקה כלל, כמו"כ יש להוסיף שאבי הילדה קיבל על עצמו לכלכלה מידי חודש בחודשו.

בשאלה זו נדון בס"ד בסעיפים הבאים:
א. מקור דין איסור מינקת חברו.
ב. טעם איסור זה והנפק"מ בזה להלכה.
ג. כשטעמי גזירת חז"ל אינם שייכים, האם ניתן להקל בכה"ג.
ד. בעידן תחליפי חלב –מטרנה וכדו', האם נוהג איסור זה.
ה. היכא שהמיועד להינשא לה הינו זקן או סריס ואינו יכול להוליד, האם איכא איסורא.
ו. האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה.
ז. האם יש להקל היכא שלא התחילה להניק ואיננו מכירה.
ח. אשה שזינתה וילדה, האם נכללת בגזירת חכמים זו.
ט. דין מופקרת לזנות, מי נחשבת ככזו, והאם נכללה בתקנה זו.
י. כשאבי הילדה או המועמד לנישואין מתחייב לזון את הילד, האם יש להקל.
יא. מסקנות הדיון והכרעת הדין.
יב. פסק הדין.

דיונים להלכה והכרעה בנידון
א. מקור הדין במינקת חבירו
שנינו בגמרא במסכת יבמות (מ"ב:):

לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חבירו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית, גזירה שמא תעשה עוברה סנדל. אי הכי דידיה נמי? אי למ"ד במוך במוך, ואי למ"ד דאמר מן השמים ירחמו מן השמים ירחמו וכו' אלא משום דחסה, אי הכי דידיה נמי? דידיה חייס עילויה, הכא נמי חייס עילויה? אלא סתם מעוברת למניקה קיימא, דילמא איעברא ומעכר חלבא וקטלא ליה, אי הכי דידיה נמי? דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב, דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב? לא יהב לה בעל, ולתביעיניה ליורשים? אמר אביי אשה בושה לבא לבית דין והורגת את בנה.

מבואר אם כן בגמרא, שבהוה אמינא חשבנו שטעם הדין שאסור לאדם לישא מעוברת או מינקת חבירו עד היות הוולד בן כ"ד חודש² הינו משום החשש שמא אשה זו תתעבר בשנית מבעלה השני, ותעשה את עוברה הראשון כסנדל, היינו ללא פנים וללא צורה³, וכדי שחלילה לא תדחוק את צורת וולדה, תיקנו חז"ל שלא תינשא כ"ד חודש. שאלה הגמרא אם כן מדוע האיסור רק במעוברת חברו, הרי חשש זה נמצא גם באשתו, ולא מצאנו שאסרו חז"ל על האדם לבוא על אשתו כשהיא מעוברת. הגמרא מתרצת שטעם ההיתר לבוא על אשתו מעוברת נכתב לעיל (יבמות יב.) לרבי מאיר – היא משמשת במוך, ולחכמים – משמשת כדרכה והולכת ומן השמים ירחמו, ואם כן קשה למה אסרו חכמים לשאת מעוברת ומינקת חבירו, הרי הטעמים להיתר שייכים בין לר"מ בין לחכמים. לפיכך דוחה הגמרא טעם זה, ומבארת טעם אחר "אלא משום דחסה", היינו שהחשש היה שמא בשעת התשמיש עצמו הבעל יזיק לעובר⁴, ומשום כך גזרו על האיסור. אך טעם זה ג"כ נדחה בגמרא מכח השאלה "אי הכי דידיה נמי", שנאסור מטעם זה לשמש גם במעוברת שלו שמא יזיק את העובר, ואין אפשרות לתרץ שעל זרעו הוא חס, מפני שגם על זרע אחר ודאי יחוס שלא להרוג את הנפש, וכמו שביאר רש"י שהוא לא חשוד להרוג בכוונה את הוולד אפילו הוא של אחר.

מסקנת הגמרא שטעם האיסור הוא משום שכאשר מינקת מתעברת, החלב נעכר, ולא יהיה לה מה ליתן לתינוק לאכול וע"י זה היא הורגת את בנה ברעב. מטעם זה אסרו חז"ל גם את מעוברת חברו, שהרי אף היא מיועדת ללדת ולהניקו, דזיל בתר טעמא⁵.

בשו"ע (אבה"ע סימן י"ג סעיף י"א) פסק כן לדינא וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה.

ב. טעם איסור זה והנפק"מ בזה להלכה.
הנה חזינן בגמרא במסקנא שטעם איסור חז"ל לשאת את מינק חבירו, משום שחוששים שמא תתעבר האשה, ויתעכר החלב והתינוק ימות מרעב. בפשטות הגמרא – אלא סתם מעוברת למניקה קיימא וכו' משמע, שהגמרא במסקנא חוזרת בה משני הטעמים הראשונים, ולא חיישינן ל"שמא תעשה עוברה סנדל" ול"דחסא". וכן מוכח בדעת הרי"ף והרא"ש על פי העולה מדבריהם בסוגיה ביבמות. אולם ברמב"ם מבואר שסובר שהטעם "משום דחסא" נשאר אף למסקנה. שכתב בהלכות גירושין [פרק י"א הלכה כ"ה] וז"ל:

וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חברו ומניקת חברו ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא. מעוברת – שמא יזיק הולד בשעת תשמיש, שאינו מקפיד על בן חברו. ומניקה – שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר.

ויש לעיין בדבריו וכבר העירו כן נו"כ של הרמב"ם, מדוע כתב כן ודלא כפשטות הגמרא שהיא חוזרת בה משני הטעמים הראשונים ונשארת במסקנא רק בטעם "דילמא איעברה ומעכר חלבה וקטלא ליה".

מצינו בזה מספר מהלכים ונציין כמה מהם⁶.

הכסף משנה שם כתב בשם המהר"י קולון (שורש קל"ט) שהרמב"ם לא הסתפק בטעם הגמרא מאחר והוא איננו כולל את כל המקרים, כגון בגוונא שהיא צמוקת דדים או בגוונא שמת הוולד. לכן תלה הרמב"ם הטעם בשמא יזיק לוולד⁷.

הכס"מ מעצמו אומר טעם אחר שהרמב"ם לא גרס בגמרא את המילה "אלא". היינו שהגמרא איננה חוזרת בה מהאי טעמא ד"דחסה". רק הגמרא הוזקקה להביא טעם נוסף לגבי מינקת חברו ששם לא שייך הטעם של "דחסה" כלל, ואגב זה ביארה שהטעם שמא יתעכר החלב שייכא נמי במעוברת חברו לפי שהיא מיועדת להיות מינקת. "אבל לפום קושטא עיקר טעמא דמעוברת לא הוי אלא משום דחסא, דהא ודאי לא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה וכמו שכתבתי". עכ"ל. וכ"כ ה"ים של שלמה" על הסוגיה (סימן ל') לבאר כן בדעת הרמב"ם.

יוצא א"כ שאליבא דהכס"מ והיש"ש, לשיטת הרמב"ם אף למסקנה יש לאסור לשאת מעוברת חבירו משום "דחסה", אף שבלאו הכי היה מקום לאסור מעוברת, מהטעם שאסרנו מינקת, היינו שמא יתעכר החלב, וטעם זה שייך אף במעוברת.

ובבית שמואל (סימן י"ג ס"ק כ') כתב לבאר ברמב"ם, שלדבריו האיסור כולל גם גרושת חברו ולא רק מעוברת חברו, שהרי לטעם הגמרא במסקנא, שהאיסור הוא מחשש שמא יעכר החלב וימות התינוק, אם כן בגרושה מינקת חברו ליכא איסור כלל, שהרי אשה גרושה איננה חייבת להניק את בנה⁸. לכן כתב הרמב"ם את הטעם של ההו"א ללמדינו שאף בגרושה מינקת חברו נמי נוהג איסור זה. נפק"מ נוספת מביא הב"ש לגבי אשה עם צימוק דדים, שאליבא דטעמא דגמרא במסקנא ליכא בזה איסורא כלל, משא"כ אליבא דהרמב"ם אף בזה גזרו חז"ל⁹.

וכן מצאתי בערוך השולחן [סימן י"ג סעיף ט"ז] שכתב לבאר דברי הרמב"ם כביאורו של הב"ש.

יוצא אם כן שיש מספר נפק"מ להלכה בין הטעמים שנאמרו לאיסור מעוברת חבירו, כגון:
א. גרושה מעוברת.
ב. מעוברת שיש לה צימוק דדין ואינה עתידה להניק.

שלטעם שמופיע במסקנת הגמרא, שהוא משום שמעוברת עתידה להיות מינקת, ויש חשש עיכור החלב, הרי במקרים הנ"ל שאינה חייבת או אינה יכולה להניק, אין לאסור, אך לטעם שכתב הרמב"ם שהוא משום "דחסא" – יש לאסור אף במקרים אלו.

ג. כשטעמי גזירת חז"ל אינם שייכים, האם ניתן להקל בכה"ג.
כדי להיכנס לעומקה של סוגיה האם במקרה מסויים זה או אחר ניתן להקל בהאי גזירת חכמים, עלינו להקדים תחילה ולדון לגופן של דברים ברמת העיקרון האם בכלל ניתן לבוא ולהקל בתקנת חז"ל, והאם יש בזה הבדל בין תקנת חז"ל לגזירת חז"ל, ועל כל פנים היכא שטעם תקנת חז"ל כבר איננו שייך כיום, האם נאמר שהתקנה בטילה מאליה או שצריך לבטלה ואכן ניתן לבטלה, או דילמא יש לומר דכל כי האי גוונא שחז"ל קבעו את דבריהם כסייג לדברי תורתינו הקדושה הרי שאנו הבאים אחריהם ובודאי דור יתום כשלנו איננו רשאים לשנות ולהקל אפילו כמלא נימה, ואפילו היכא שיתכן שבזמנינו כיום תקנתם מתייתרת, ואין לנו אלא את דברי חז"ל במשנה בעדויות, שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין.

מאידך, יתכן לומר שאולי אפשר דיש מקום לדון להקל קימעא בהאי תקנתא, שהרי מצינו תקדים במספר סוגיות בגמרא שעל אף שהיה נהוג דין מסויים שלא היו עליו עוררין מהתורה או מדרבנן, ובאו חז"ל שבאותו דור ושינו את הדברים לטובת הציבור, ומפני שזו היתה בכלל גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

יש לציין שזו סוגיה בפני עצמה, ואין כאן המקום להאריך לדון בה, אך בכל זאת נתייחס לדברים במתן מספר מקורות/דוגמאות בקצרה.

שנינו במשנה במסכת עבודה זרה (ל"ה:)

ואלו דברים של עובדי כוכבים אסורין ואין איסורן איסור הנאה, חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו, והפת והשמן שלהן. רבי ובית דינו התירו השמן.

מבואר שם בגמרא (ל"ז.) שרבי יהודה הנשיא התיר את איסורם של חז"ל שגזרו על פתם ויינם של עכו"ם כדי שעם ישראל לא יחבור לאומות העולם ויתחתן עימם. היינו, שמעיקר התקנה חז"ל גזרו אף על שמן עכו"ם בדיוק כשם שגזרו על יינם ופתם, ולאחר זמן ישבו רבותינו גדולי הדור שבאותה תקופה, ולאחר שבדקו שגזירת חז"ל על השמן עדיין לא נתפשטה ברוב תפוצות ישראל, החליטו לבטל את הגזירה על שמן עכו"ם, וכמו ששנינו במשנה (מסכת עדויות פרק א' משנה ה') שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא א"כ רוב הציבור יכול לעמוד בה¹⁰. ויעויין ברמב"ם בהלכות מאכלות אסורות פרק י"ז הלכה כ"ב שפסק כן להיתר, והוסיף וכתב שם "ומי שאוסרו הרי זה עומד בחטא גדול, מפני שהמרה על פי בית דין שהתירוהו" עיי"ש בדבריו. ויעויין שם (ל"ו.) בתוס' דב"ה "והתנן" שביארו בזה מדוע אין כאן הכלל שאין בי"ד יכול לבטל דברי חברו, ואכמ"ל.

עוד מצינו בפוסקים, שדנו האם ניתן במקרים מסויימים להתיר תקנת חז"ל קדומה שנתפשטה בקרב רוב הציבור, אך יש חשש סביר שהציבור ייכשל בה לנוכח צוק העיתים.

בשו"ת מהרי"מ מבריסק (סי' י"ח) דן האם ניתן לבטל את תקנת חז"ל שאסרו אכילת קטניות בפסח על אף שכל קהילות ישראל [האשכנזיות] לאורך כל הדורות עוד מקדמת דנא נהגו בזה כאיסור גמור, אך מאחר ובזמנם היה רעבון גדול, וחששו גדולי הדור שהציבור ייכשל בהאי גזירה, לכן נקט להתיר. ויש שחלקו עליו ואכמ"ל.

דוגמא נוספת שמצינו, בסוגיית פרוזבול בגמרא בגיטין (ל"ו:) שהלל הזקן ראה שנמנעו העם מלהלוות מפני שחששו על כספם שהשביעית משמטת, ולכן תיקן פרוזבול, על אף שבכך הוא עקר את דברי התורה.

אמנם יתכן שאין להוכיח משם לנידוננו, לפי שגזירת מינקת חבירו לא מצינו שלא נתקבלה בתפוצות ישראל, ואם כן שוב אין אפשרות לדורות אחרונים לבטלה, אא"כ נדון בזה כדי להציל את האשה מאיסור וכדו' לקמן נשוב ונדון בזה.

עוד יש לומר לאידך גיסא, שמאחר וטעם התקנה כבר התבטל, אולי יש להקל בזה, ולא דמיא לשמן עכו"ם או לאכילת קטניות בפסח וכדו' שסיבת האיסור וטעם התקנה בעינו עומד, אלא שמפאת צוק העיתים ולתועלת הציבור ולאפרושי מאיסורא וכדו' יש מקום לבטלה, וא"כ בנידוננו במינקת גרושה וכדומה שטעם האיסור שמשועבדת להניק לא שייך, לכן יש להקל בזה. כמו"כ יש לדון להקל בזמנינו כשרבים אינם יונקים ומשתמשים בתחליפי חלב למיניהם. לקמן נדון בזה.

נציין מספר מקורות שמצינו בזה לחומרא, שעל אף שטעם האיסור כבר אינו שייך ולכאורה תקנה זו מתייתרת מאליה, עם זאת לא כך הם פני הדברים, ותקנת חז"ל לעולם עומדת ואיננה מתבטלת מאליה אלא יש צורך לבטלה בפועל¹¹. כמו"כ מקורות לקולא וכדלהלן.

ראשית, מצינו בדברים (ה'.כ"ז) שהקב"ה פונה למשה רבינו אחר מתן תורה באומרו "לך אמור להם שובו לכם לאהליכם", ועל אף שמראש (שמות י"ט.ט"ו) הם נצטוו "אל תגשו אל אשה" רק לשלשת ימים, ומדוע היה צורך בהוראת היתר מפורשת, ומכאן לומדת הגמרא בביצה (ה:) שדבר שנאסר משום איזשהו טעם, אע"ג שלאחר זמן בטל הטעם, מ"מ אין הדבר מותר מאליו אלא יש צורך בהיתר מפורש, "וש"מ כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו, וה"ה בכל תקנת חכמים כנידוננו.

וכן פסק הרמב"ם להדיא בהלכות ממרים (פרק ב' הלכה ב') וז"ל:

בית דין שגזרו גזרה או התקינו תקנה והנהיגו מנהג ופשט כל הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין ובקש לבטל דברי הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזירה ואותו המנהג, אינו יכול, עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמניין...אפילו בטל טעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו, אין האחרונים יכולין לבטל, עד שיהיו גדולים מהם.

אולם בראב"ד שם מקשה על הרמב"ם שפסק שאף אם בטל הטעם, אין בי"ד מבטל תקנה זו, עד שיהיה גדול הימנו בחכמה ובמנין, וכתב שם ז"ל:

א"א עיטור שוקי ירושלים בפירות קשיא עליה, שהראשונים תקנוהו ורבן יוחנן בן זכאי בטלה אחר חרבן, מפני שנתבטל הטעם של ראשונים, ולא היה גדול כראשונים.

ויעויין ברדב"ז שם דשקיל וטרי בקושית הראב"ד וביישוב דברי הרמב"ם, ובהמשך דבריו כתב ליישב הקושיה, וז"ל:

ותו דלא אמרינן אע"פ שנתבטל הטעם לא נתבטלה התקנה אלא היכא דתקנו סתם, אבל אם תלו תקנתם בהדיא משום דבר פלוני, אם נתבטל הדבר ההוא, נתבטלה התקנה¹².

הרי שהרדב"ז פסק להדיא דכל היכא שחז"ל תקנו תקנה ואמרו את טעמם בתקנה זו בפומבי, אם נתבטל הטעם, נתבטלה התקנה מאליה. וכך הוא מבאר בדעת הרמב"ם, ודלא כהראב"ד, עיי"ש בדבריו.

ובכסף משנה שם¹³ תירץ בפשיטות קושית הראב"ד וז"ל:

ומ"מ קושית הראב"ד איני מכיר, דמי אמר לו שריב"ז לא היה גדול כראשונים וכו' דהא אשכחן רבה דהוה גדול מרב יהודה כדאמרינן בתענית כד..

יוצא א"כ שבנידוננו היכא שחז"ל גזרו גזירה והסבירו את טעמם בגזירה זו, האם בגוונא שבטל הטעם נתבטלה הגזירה או"ד לא, באנו בזה למחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד¹⁴.

אולם בפשטות¹⁵ חזינן שבין לרמב"ם ובין לראב"ד, היכא שחז"ל תקנו תקנה או גזרו גזירה ואמרו את טעמם לגזירה זו, ולאחר זמן בטל הטעם, אין התקנה בטילה מאליה. אלא שמחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד מי יכול לבטלה, שלדעת הרמב"ם רק בי"ד הגדול מהם בחכמה ובמנין, ולדעת הראב"ד אפילו שהבי"ד איננו גדול מקודמיו בחכמה ובמנין.

גם במגיד משנה מוכח שלמד ברמב"ם כפשוטם של דברים, שהתקנה איננה מתבטלת מאליה, אף במקום שטעם התקנה הקדומה כבר איננו רלוונטי, ודלא כביאורו של הרדב"ז.

הנה ברמב"ם בהלכות מאכלות אסורות (פרק ג' הלכה י"ד) פסק וז"ל:

גבינה שמעמידין אותה העכו"ם בעשבים או במי פירות, כגון שרף התאנים, והרי הן ניכרים בגבינה, הורו מקצת הגאונים שהיא אסורה, שכבר גזרו על כל גבינת העכו"ם בין שהעמידוה בדבר אסור בין שהעמידוה בדבר המותר, גזירה משום שמעמידין אותה בדבר האסור.

וכתב שם המגיד משנה וז"ל:

דעת הגאונים ז"ל הוא דעת נכון, כיון שהגבינה נאסרת במנין, אע"פ שבטל טעם לא בטלה גזירה, שכל דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו כדאיתא פ"ק דיו"ט (ה:) וכ"כ האחרונים ז"ל שאפילו במקומות שידוע שמאוס להם חלב טמא ולא יערבוהו, וידוע שאין מחליקין פניה בשומן חזיר לפי שאוכלים אותם בימים שהבשר אסור להם, וידוע שמעמידין אותה בצייצי הפרחים, אעפ"כ גבינה שלהם אסורה מפני דבר שנאסר במנין.

הרי שכתב להדיא בדעת הרמב"ם והגאונים, שהתקנה איננה מתבטלת כלל אף אם טעמה בטל, אא"כ בי"ד האחרון גדול בחכמה ובמנין מקודמו ואז יכול לבטלה.

ויעויין בפני יהושע בחידושיו למסכת גיטין (ל"ו:) בסוגיית פרוזבול, שביאר פשט בדברי רש"י שם (בד"ה לבטולי) שכתב "להושיב ב"ד אי אכשיר דרי שלא היו מונעין" וכו' שחזינן בדבריו שאם הלל הזקן תיקן תקנת פרוזבול לדרי עלמא, אע"ג דאכשיר דרי, וכבר אין את החשש שימנעו העם מלהלוות, אעפ"כ אין בי"ד יכול לבטלה אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין. וביאר בפנ"י, שרש"י אזיל בשיטת הרמב"ם בהלכות ממרים הנ"ל, "דאפילו היכא שבטל טעם התקנה, נמי אין הב"ד יכול לבטל אלא אם כן גדול בחכמה ובמנין וכו' אבל הראב"ד ז"ל כתב להדיא דהיכא דבטל טעם התקנה יכולין לבטל".

ובהמשך דבריו כתב שם הפני יהושע וז"ל:

ומיהו יש ליישב פרש"י אף כשיטת הראב"ד ז"ל דמה שכתב הראב"ד שאם נתבטל הטעם יכולין לבטל, היינו היכא שנתבטל לגמרי, מה שאין כן הכא שבקל יש לחוש שיחזיר הדבר לקלקולו, אין לבטל, אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין.

חזינן בפני יהושע, שאף לשיטת הראב"ד שכתב להקל, שכאשר בטל טעם התקנה אפשר לבטל אפילו בי"ד שאינו גדול מקודמו, מכל מקום היכא שיתכן והדבר עדיין הפיך ויכול המצב לחזור לקדמותו, וטעמם של חז"ל בעת תקנתם יהיה שוב רלוונטי, גם הראב"ד יודה לרמב"ם שכשירצו לבטל בעינן לבי"ד גדול מחברו בחכמה ובמנין.

יתירה מזאת. מצאנו מחלוקת ראשונים האם איסור שניתן לזמן מסויים, האם בחלוף המועד בעינן שיתירו את האיסור במפורש, או דילמא כיון שהאיסור ניתן לזמן, הרי שבהגיע המועד, האיסור ניתר מאליו. דעת רש"י בסנהדרין (נ"ט(: דבעינן להיתר מפורש, אולם תוס' בביצה (ה.) והרמב"ן פליגי עליה וס"ל שהאיסור ניתר מאליו¹⁶.

הנה לקמן (בסעיף ו') נדון בארוכה בחידושו של הר"ש הזקן בהאי דינא דאיסור מינקת חבירו, שכתב שאינו נוהג בגרושה מינקת אלא רק באלמנה מינקת, ורבינו תם פליג ומחמיר אף בגרושה מינקת לאוסרה עד כ"ד חודש. עיי"ש.

וחשבתי דאולי יש להוכיח מגוף דינו של הר"ש גבי גרושה שנוקט להקל להתירה להינשא על אף היותה מינקת, ולחלק מהפוסקים, כוונתו להקל אפילו כשהתחילה להניק וכשהתינוק מכירה (לקמן סעיף ז'). לכאורה יש להוכיח מכאן, שכאשר טעמי תקנת חז"ל אינם רלוונטים במקרה מסויים, הרי שניתן להקל במקרה זה.

גם ברמב"ם הנ"ל שהבאנו שהזכיר לדינא את טעם הגמרא בהו"א "משום דחסא", חזינן דיש שלמדו בדבריו שכוונתו לחדש לדינא לאסור אף במינקת גרושה, כדעת ר"ת ודלא כהר"ש הזקן, וכמו שהבאנו לעיל את דברי ה"בית שמואל" בסימן י"ג ס"ק כ'. אם כן מוכח שלמדו שטעמי הגמרא אינם באים רק לסבר את אוזנינו, אלא שהם קובעים את משמעות התקנה ומקבעים מסמרות וגדרים על מה חלה גזירת חז"ל ועל מה לא.

מעתה אולי אפשר לומר שאין בזה חשש לביטול גזירת חכמים, שהרי הביאור בדברים הוא שכבר מלכתחילה לא היתה גזירת חז"ל במקרים אלו.

ובאמת דיש לחקור בגוף דברי הר"ש הזקן, במה שכתב להקל בגרושה, האם כוונתו לומר דבגרושה לא היתה התקנה כלל, ומראש כשחז"ל גזרו על מינקת חברו כוונתם היתה רק על מינקת אלמנה ולא גרושה או שמא גזירת חז"ל היתה כללית על כל המשתמע מכך, אלא שלאור טעמם של חז"ל בגזירה זו, פסק הר"ש הזקן להקל בגרושה מינקת.

ואפשר דבהאי גופיה נחלקו בזה הפוסקים שהבאנו לקמן (סעיף ו') ונדון בזה התם בס"ד¹⁷.

ברם, אולי יש מקום לומר דאין זו הוכחה כלל, שהרי בודאי תקנת חז"ל במקומה עומדת ואין אנו יכולים לבטלה כלל, אלא שאנו רשאים להתאימה בהתאם לנסיבות, ולהלבישה עפ"י טעמי הגזירה רק על המקרים הרלוונטים. וכל היכא שאין אנו משנים כליל ומבטלים את תקנת חז"ל, לית לן בה.

אולם יש לדחות זאת, דהנה בגמרא במסכת מגילה דף (ה:) חזינן דאף אם אנו משאירים את תקנת חז"ל על תילה, אלא שבאיזשהו פרט קטן אנו משנים, אין זה נחשב בכלל ביטול תקנת בי"ד שבדורות הקודמים.

ובגמרא שם מצינו שרבי ביקש לעקור תשעה באב ולא הודו לו חכמים. ובתוס' שם דב"ה "ובקש" הקשה וז"ל:

קשה, היכי סלקא דעתך דהאי תנא [דרבי] היה רוצה לעקור ט' באב לגמרי, והא אמרינן כל האוכל ושותה בתשעה באב אינו רואה בנחמה של ירושלים. ועוד, דהא אין בי"ד יכול לבטל דברי בית דין חברו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין. ויש לומר דלא רצה לעוקרו אלא מחומרא שיש בו יותר משאר תעניות. אי נמי יש לומר דרצה לעוקרו מתשיעי ולקובעו בעשירי.

מבואר א"כ בתוס' שכל היכא שאנו משאירים את תקנת חז"ל במקומה, אלא שמשנים פרט כלשהו בחלקה של התקנה, אין זה נחשב לעקירה וביטול של דברי בי"ד קמא.

מעתה אפשר שה"ה בנידוננו בגזירת מינקת נמי יש לומר כן. ועיין בחכמת שלמה באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א שהביא סוגיה זו להוכיח, דהיכא שנשתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים כ"ד חודש, דיש להקל בזה ולהתירה להינשא לאחר י"ח חודש.

מאידך גיסא, באשר לדעת הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חברו, אם נימא שגם גרושה היתה בכלל הגזירה, א"כ בזה שאנו באים להתירה, עדיין כלפי זה הוי ביטול דברי בי"ד קמא, אע"ג שעדיין נשארה הגזירה גבי אלמנה מינקת חברו, ולא דמיא כלל להא דרבי לגבי תשעה באב.

יוצא א"כ שעל פניו יש איסור לבטל תקנת חכמים אע"ג שטעם התקנה לא שייך ולעיתים מתייתר.

אך עדיין יש להקשות, דהנה מצינו במספר מקומות בסוגיות הש"ס, שחז"ל מצאו לנכון לשנות או להרחיב או לגרע מתקנות קדומות יותר, או אפילו מצינו שחז"ל עוקרים לחלוטין קנין מעות מהתורה, מפני חשש "שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה", ותקנו קניין משיכה. כמו"כ מצינו תקנות מדרבנן נוספות ששינו את מה שנהוג היה בדורות קודמים, וכגון תקנות בעניין דין מורדת, ו"דינא דמתיבתא" בטענת "מאיס עלי", דיני כתובה וכדו', וכיצד עשו כן, הרי הם אינם גדולים במנין והחכמה מהדורות הקודמים.

ובתחילה חשבתי לומר שכלל זה שמצינו במשנה בעדויות (פרק א' משנה ה') נוהג רק לגבי איסורים וכגון שמונה עשר דברים וכו', וע"ז נאמר שאין בי"ד יכול לבטל איסור שקבעו בדורות קודמים אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין. משא"כ בכל ענייני ממון וכדו' דבזה לית לן בה וניתן לבטל.

אולם מסוגיית פרוזבול שהגמרא עוסקת בטענה זו, אם נימא שהלל תיקן לדרי עלמא, חזינן א"כ שאף בממון אמרינן זאת, וא"כ שוב הדרא קושיה לדוכתיה.

ומצאתי בפני יהושע שם בסוגיא (גיטין ל"ו:) שהקשה כן ותירץ וז"ל:

לכך נראה דפרוזבול נמי מילתא דאיסורא היא כיון שתחלת התקנה היה שלא ימנעו מלהלוות ועוברין על מה שכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וכיון דלמיגדר מילתא היא אתי שפיר דפשיטא לתלמודא דאין יכול לבטל אא"כ גדול כו'.

הרי שהפני יהושע מגדיר דין זה רק לגבי איסורים, אלא שאף תקנת פרוזבול הינה בעיקרה כדי למנוע את המלווים מאיסור תורה.

ברם, בסיום דבריו שם נשאר בצ"ע על דברי הכס"מ וז"ל:

אבל הכסף משנה (בפ"ב מהלכות ממרים ה"ב) כתב להדיא דפרוזבול לאו משום מיגדר מילתא נתקן, דאי למגדר מילתא, אפילו ב"ד גדול נמי אין יכולין לבטל, וכמו שהאריך בזה להוכיח משיטת הרמב"ם ז"ל וא"כ הסוגיא דהכא צ"ע.

נמצינו למדים, שכל היכא שחז"ל תקנו תקנה או גזרו גזירה למיגדר מילתא מפני חשש איסור זה או אחר, ועשו סייג בדבריהם לתורה, הרי שאין אנו יכולים לבטל תקנתם או גזירתם כל עיקר. וכשבטל טעם התקנה, באנו בזה למחלוקת הרמב"ם והראב"ד, ונקטינן לדינא כהרמב"ם ולחומרא, וכמסקנת המגיד משנה בשם הגאונים¹⁸.

[במאמר המוסגר, ולהשלמת הבנת הדברים אציין נידון מעניין בתקנת חז"ל הסמוכה לתקנה בה עסקינן.

הנה באבה"ע סימן י"ג סעיף א' פסק השו"ע את הדין של ג' חדשי הבחנה שכל אשה שנתגרשה או שנתאלמנה אינה רשאית להינשא לאחר, אלא לאחר צ"ב יום, כדי לוודא האם היא מעוברת או לא, שנוכל להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של אחרון.

האם הדין משתנה היכא שהאשה אינה ראוייה לילד, או היכא שהבעל סריס וכדו' שאינו יכול להוליד? אף בכך נתן השו"ע את פסקו. בהמשך דבריו שם בסעיף א' כתב המחבר בזה"ל:

וגזירת חכמים היא שאפילו האשה שאינה ראויה לילד ואפילו נתגרשה או נתאלמנה מן האירוסין צריכה להמתין צ' יום, אפילו קטנה או זקינה או עקרה או איילונית, ואפילו בעלה במדינת הים או סריס אדם או חולה או חבוש בבית האסורים.

והנה כאשר זוג נוכרי מתגייר, ההלכה קובעת שם ג"כ נוהג דין זה של ג' חודשי הבחנה כדי להבחין בין זרע קדוש לשאינו, והם אסורים להיות יחדיו צ"ב יום. וכך פסק השו"ע שם בסעיף ה' וז"ל:

שפחה וגיורת שהיו נשואות לבעלים בגיותן ובעבדותן, ונתגיירו או נשתחררו, צריכות להמתין. ואפילו גר ואשתו שנתגיירו מפרישין אותם צ' יום כדי להבחין בין זרע הנזרע בקדושה לזרע הנזרע שלא בקדושה.

ושמעתי שכיום בבתי הדין לגיורים, ישנם המקילים בזה¹⁹ ע"י עשיית בדיקת דם עדכנית ליום הגיור, בה מוכח ללא ספק שהאשה איננה בהריון, ועוד באותו ערב חוגגים להם את טכס החופה כדמו"י²⁰.

ובאמת שהדברים קשים להולמם. שהרי זוהי גזירת חז"ל וסעיף מפורש בשו"ע, וכיצד ניתן לשנותו או להקל בו.

הן אמת, שלאחר שאנו עושים את בדיקת ההריון ומגיעים לתוצאה מהימנה, הרי שטעם התקנה בוטל, אך על פי מה שהארכנו לעיל, אולי אף באופן זה אמרו חז"ל שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו.

ושמעתי²¹ שהמקילים בזה סומכים על דברי הנודע ביהודה ב"דגול מרבבה" שכתב בסימן י"ג (בסעיף ה') בזה"ל:

ונלע"ד דאם היא זקינה אין צריך הפרשה. ואף שהח"מ בס"ק ד' נסתפק בזה, היינו בנתגיירה היא ונישאה אח"כ לאחר, ובזה נאמר שדינו כמו בישראל. אבל בנתגיירו שניהם ונשארים יחד, דלא משכחת כיוצא בזה בישראל, אין צריך הפרשה, כנלע"ד.

הרי חזינן בדבריו שמאחר ותקנת חז"ל היתה עם טעם לדבריהם, כדי שנבחין בין זרע בקדושה לשאינו. משום כך בזקן וזקינה ששניהם נתגיירו ולא שייך טעם התקנה, שהרי אינם ראויין להוליד כלל, אם כן נתייתרה התקנה.

מכח דברי הדגול מרבבה הוציאו המקילים בזה להסתפק בבדיקת דם ביום הגירות, ולאחר שהתברר שאין האשה בהריון, אין מקום לתקנה של המתנת ג' חודשי ההבחנה שתקנו חז"ל.

ובאמת שלענ"ד הקלושה יש להקשות טובא על הנודע ביהודה כיצד היקל בדבר זה בזקן וזקינה, וכי זה גרע ממה דשנינו להלכה שגזירה זו נוהגת אפילו היכא שלא שייך טעם הגזירה כלל וכפי שפסק שם השו"ע גבי סריס או חבוש בבית האסורים וכדו'.

עוד קשה דחזינן שם בסעיף ג' שפסק השו"ע דאפילו נתעברה מראובן והלכה ונתקדשה לשמעון, וגירשה שמעון ורוצה עתה להינשא לראובן, דצריכה להמתין אחר גרושי שמעון צ' יום. וביאר שם בבית שמואל (בס"ק ו') וז"ל:

הטעם משום דלא פלוג בהבחנה אפילו היכא דהיא אינה מעוברת גם אין ידוע לרבים שנתעברה מראובן.

א"כ כיון דלא פלוג רבנן בגזירת הבחנה, מדוע היקל הדגול מרבבה בזקן וזקינה שהתגיירו יחדיו, שאינם צריכים הפרשה זה מזו ג' חודשים.

וביותר יש להקשות מהא דשנינו שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו, ואף אם בטל הטעם חזינן שנחלקו בזה הראשונים האם מתבטלת התקנה מאליה. כיצד א"כ פסק בזה הנוב"י לקולא.

ואולי ניתן ליישב את הדברים, דיש לחלק בין זקן וזקינה שנתגיירו לסריס וחבוש בבית האסורים, דיש לומר שגדר התקנה היא לעשות מעשה שהוא מהווה הבחנה. ואין הכי נמי, טעם גזירה זו הינו כדי להבחין בין זרעו של ראשון לשל אחרון ובין זרע קדוש לשאינו, ובאמת אף שהטעם לא קיים, אין בכוחינו לשנות את גזירת חכמים. אלא שסובר הנוב"י, שזה הכל בסריס וכדו' דאמרינן לא פלוג רבנן בהאי גזירה דהבחנה וכדברי הב"ש הנ"ל. משא"כ בזקן וזקינה שיש לנו הבחנה מעצם היותם זקן וזקינה, וכל בר דעת מבין ורואה חיצונית וויזואלית את ההבחנה שהם אינם יכולים להוליד, וממילא נמצא, שההבחנה עליה דיברו חז"ל, אכן מתממשת בפועל בעצם חזותם של הזוג הבא בימים. משא"כ בסריס או במי שנמצא בחו"ל או בבית האסורים, דאע"ג שאין חשש מהותי כלל, מ"מ כיון שאין הבחנה חזותית חיצונית, ומאחר ותקנת חז"ל איננה מתבטלת אף שאין את טעם התקנה, דלא פלוג רבנן, לכן אף בכה"ג בעינן לג' חדשי הבחנה כי בעינן שהתקנה תהיה בפועל ותתממש ההבחנה בשטח, בדיוק כשם שהיינו יודעים באמצעות רוח הקודש או גילוי אליהו הנביא שהאשה הניצבת בפנינו איננה יכולה ללדת וכדו'²², שבודאי שהיה אסור לנו לזלזל ולהקל בגזירת חז"ל זו, משא"כ בזקן וזקינה כאמור²³.

ושמעתי שדנו בזה מגדולי פוסקי ומאורי הדור, מרן הרב אלישיב זצוק"ל ומרן ה"אגרות משה" זצוק"ל ושניהם נמנו וגמרו דבעינן לילך אחר גזירת ותקנת חז"ל שצריך לעשות מעשה הבחנה. אלא, שלדעת האגרות משה, כשיש לאשה "וסת" הוי בגדר הבחנה, ולרב אלישיב זה לא הוי הבחנה אלא רק כשהיא בהריון, דאז מוכח חיצונית שאין לנו כאן מה לחשוש, ולכן שוב חשיב הבחנה בפועל.

יוצא אם כן שלכו"ע על בדיקת הריון ביום הגירות לכאורה אי אפשר להסתמך כלל ולהיפטר מתקנת חז"ל להפרידם זה מזה ג' חודשים, ועל וסת האשה מצינו בזה מחלוקת הפוסקים, והיכא שהאשה בהריון לכו"ע סגי בזה, דזה עצמו חשיב הבחנה, ומתקיימת בזה גזירת חז"ל ואין צריך להפרידם זה מזה.

לענייננו יש לציין שמצינו בסוגיה ביבמות (מ"ב.) שהגמרא משווה ומדמה את שתי גזירות חז"ל אלו, וכפי העולה לאורך כל סימן י"ג בשו"ע ונו"כ, ואכמ"ל ²⁴.]

עתה נחזור לנידוננו. אם כנים הדברים, יוצא שיש להיזהר בתכלית הדקדוק בגזירת חז"ל שגזרו על מינקת ומעוברת חבירו לבל תזוז ממקומה, ועל אף שלעיתים טעם חז"ל כבר איננו שייך, יש לדון בזה לחומרא.

ברם על אף האמור לעיל, מצינו במהלך הדורות חלק מגדולי הפוסקים שהקילו במקרים אלו ואחרים בהאי תקנתא.
להמשך פסק הדין