להמשך פסק הדין (2)

חזרה לתחילת פסק הדין

בסעיפים ד' ה' נדון בחלק מן המקרים.

ד. בעידן תחליפי חלב – מטרנה וכדו', האם נוהג איסור זה.
הנה לאור האמור בסעיף הקודם, יש לעיין באיסור זה בזמנינו, שהדבר נפוץ עד מאד שנשים רבות מניקות את ילדיהן אך ישנן נשים רבות מאד שאינן עושות כן, ומסתפקות בתחליפים רבים המצויים כיום – דבר שאינו פוגע כלל בבריאות התינוק. האם יש מקום להקל באיסור זה שכל טעמו מפני שאנו גורמים לסכנת הילד עד כדי חשש למותו.

לכאורה יש לתלות זאת בטעמא דדין זה. וכיון שהבאנו לעיל שנחלקו בזה הראשונים, א"כ באנו בזה למחלוקתם, שלדעת הרי"ף והרא"ש שהטעמים בהו"א נדחו כליל, ובמסקנא נשאר הטעם של "שמא יעכר החלב" בלבד, א"כ כיום לכאורה אינו נוהג איסור זה שהרי ליכא חשש שמא יעכר החלב וימות הוולד. ברם לשיטת הרמב"ם שנשאר לדינא גם הטעם של "דחסא" גבי מעוברת, א"כ אפשר שאף כיום שהאשה יכולה לזונו במטרנה וכדו', מ"מ במעוברת חברו עדיין איכא איסור זה מטעם "דחסה" ושאין הבעל זהיר דיו על זרע אחר.

כפי שציינו לעיל, מסתימת לשון השו"ע משמע שאף הוא אזיל בשיטת הרי"ף והרא"ש, שטעם "דחסה" נדחה לחלוטין, ולמסקנא איסור מעוברת חבירו – הואיל ועתידה להיות מינקת חבירו. א"כ לכאורה כיום היה מקום לומר דיש להקל בכך.

ולעיל הבאנו בזה צדדים לכאן ולכאן, והעלנו שיש להחמיר בגזירת חז"ל על אף שטעמי הגזירה כבר נתבטלו²⁵.

והנה בחכמת שלמה להגאון רבי שלמה קלוגר זצ"ל (באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א) העלה לדינא דיש להקל בזמנינו שאין מצוי שנשים מניקות לאחר י"ח חודש, ולכן יש להתיר למינקת חברו להינשא לאחר זמן זה, ואין צריך להמתין עד לאחר כ"ד חדש. א"כ חזינן שיש מקום להקל שנלך על פי המנהג בזה.

ברם, המעיין יראה להדיא בדבריו שכתב להקל רק אחר י"ח חודש ולא לפני כן, שהרי גזירת חז"ל היא, ואין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד אחר, ורק לגבי כ"ד חודש שזה לא היה בעצם התקנה כי בגוף התקנה לא נאמר שיעור מדוייק של מספר חודשים אלא רק איסור למינקת חבירו להינשא, ומצינו שנחלקו בזה ר"מ ור"י בהאי שיעורא, וקיי"ל כדעת ר"מ ששיעור זה כ"ד חודש. לכן כשנוהגים היום להניק עד י"ח חודש ולא יותר, יש להקל להתירא להינשא לאחר י"ח חודש בלבד. הרי שביאר הטעם להקל אך ורק מאחר ובגוף התקנה לא מצויין במפורש כ"ד חודש²⁶. ועיין עוד לקמן (בסוף סעיף ז') שהבאנו בזה את דברי ה"אגרות משה" (באבה"ז חלק ב' סי' ט') מה שכתב בזה.

פשוט וברור שאין שום היתר להתירה להינשא לפני כן, ואף בימינו יש לאסור זאת וכפסק השו"ע, מצד "לא פלוג רבנן".

ובאמת שראיתי בשו"ת יביע אומר (אבה"ע סימן ט' סעיף ט"ו) שהביא מספר פוסקים המקילים בזה – היכא שהתינוק ניזון ממטרנה, ולא חיישינן לאסור מצד "לא פלוג רבנן", ועיי"ש שכתב וז"ל:

והנה בנ"ד אין שום תועלת לתינוק הנולד במה שנאסור אותה להנשא, שהרי נפסק חלבה מלפני כמה חודשים, והוא כבר ניזון ממזון תינוקות מטרנה, שרבים משתמשים בו למזון תינוקות, והוא בריא ומתפתח יפה, ונשאר רק לדון משום לא פלוג. וכבר ידוע מ"ש המג"א (סי' תמז סק"ח) בשם התרומת הדשן, שאין להחמיר באיסור שהוא משום לא פלוג כמו בגוף האיסור עצמו, הילכך יש להקל.

ברם, בדברי הב"ש (סימן י"ג ס"ק כ"א) חזינן שכן אמרינן "לא פלוג רבנן" בזה, לקמן (סעיף ה') נביא דבריו לגבי דין סריס.

זאת ועוד, ישנם מפוסקי זמנינו המקילים בזה אפילו שהתינוק מכירה וכבר החלה להניקו, ולאחר זמן גמלתו והחלה לזונו במטרנה, וס"ל דאם נימא שאף הרמב"ם אזיל בשיטת הר"ש הזקן וגרושה מינקת חברו מותרת ואפילו במכירה, וכמו שלמדו המרדכי והר"ן בדעת הר"ש הזקן, וכמשמעות המגיד משנה שם (בהלכות גירושין פרק י"א הל' כ"א) וכדברי הב"ש בסימן י"ג (ס"ק ל"ח). א"כ היכא שבית הדין יתרשם שאין סכנה לוולד כלל, יש מקום להתיר בזה. ונראה להליץ בעדם ולבאר שהם למדו פשט בדעת הר"ש הזקן שהגזירה של חז"ל כלל לא נאמרה בגרושה וכדמשמע מהתוס' רי"ד בכתובות ועוד.

אולם לענ"ד קשה להתיר זאת ולבטל את גזירת חז"ל באופן גורף כאשר היא החלה להניק והתינוק מכירה. ואף בדעת הר"ש הזקן נחלקו הדעות בזה האם כוונתו היתה להתיר אף במכירה – ונדון בזה אי"ה לקמן בסעיף ז'.

עכ"פ עולה מהדברים, דהיכא שהאם לא התחילה כלל להניקו והוא איננו מכירה כלל, ומיד עם לידתו הוא ניזון מתחליפי חלב למיניהם, דיש להקל בזה.

אולם קשה מאד עפ"י זה להתיר למבקשת בנידוננו להינשא כשהתינוק בקושי בן ג' חדשים וכדלעיל.

ה. היכא שהמיועד להינשא לה הינו זקן או סריס שאינו יכול להוליד, האם איכא איסורא.
הנה יש לעיין בגוונא שהאדם שעימו היא רוצה להנשא הינו עקר ואיננו יכול להוליד, או זקן בגיל העמידה, האם יש מקום להקל בכך מאחר ואין חשש שתתעבר ויעכר חלבה, או דלמא לא שנא.

אף כאן לכאורה יש לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם דין זה במסקנא. לדעת הרי"ף והרא"ש, יש מקום להתיר שהרי אין שייך כאן לחשוש שמא תתעבר ויעכר החלב ונמצאת הורגת את בנה. משא"כ לדעת הרמב"ם שאף במסקנא איכא חשש ד"דחסא", א"כ אף במקרה זה יש איסור של מעוברת ומינקת חברו.

ברם, יעויין ב"חלקת מחוקק" (אבה"ע סי' י"ג ס"ק ט') שכתב להדיא שאף בכה"ג איכא איסור זה ולא אכפת לן ממה דלא שייך בזה הטעם דשמא יתעכר החלב²⁷. ועיי"ש שמעבר למה שכבר אמרנו לעיל דאיכא "לא פלוג רבנן", כתב שם הח"מ להוכיח כן ממשמעות הסוגיה, וז"ל שם:

ומשמעות הגמרא דמדמה לה לג' חדשים דהבחנה, משמע דאף דלא שייך שמא תתעבר כגון שהוא סריס, אפ"ה אסור, כמו גבי הבחנה, וע"כ קידושין אסור כמו נשואין.

וראיתי בבית יוסף בריש סימן י"ג שכתב כן להדיא בשם הריב"ש (בשו"ת סימן כ"ב) דאשת סריס נמי צריכה להמתין ג' חדשים. וא"כ ה"ה נמי בעניין איסור מינקת חבירו, דזיל בתר טעמא.

ובבית שמואל שם (בס"ק כ"א) נמי כתב כן דאסור משום לא פלוג רבנן, ואפילו להשתדך אסור עם מינקת חבירו תוך כ"ד חודש, וכמו שמצינו גבי ג' חדשי הבחנה דלעיל בריש סימן י"ג עיי"ש²⁸. א"כ חזינן שאיסור זה נוהג בכל גוונא, על אף שטעם הגמרא במסקנא כבר לא שייך. וכבר העלינו לעיל דיש בהחלט מקום לחוש לכך, שיש בזה בכלל מה ששנינו במשנה בעדויות דאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין.

ו. האם התקנה היתה רק באלמנה או גם בגרושה
הנה מצינו מחלוקת רבוותא בהאי תקנת חז"ל לאסור לישא מעוברת ומינקת חברו האם הינה רק על אלמנה או גם בגרושה.

התוס' ביבמות [מ"ב. דב"ה סתם] מביא את דברי רבינו שמשון הזקן שכתב לחדש שאיסור זה נוהג רק באלמנה ולא בגרושה. לעומתו, דעת ר"ת שאף בגרושה נוהג דין זה וכמשמעות דברי הגמרא שלא חילקה בזה בין אלמנה לגרושה. וז"ל התוס' שם:

רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא, משום דלא משעבדא להניק כדאמרינן בפרק אע"פ, נתגרשה – אינו כופה. ואין נראה לר"ת דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא, לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה, וה"ה להאי טעמא, דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד. ועוד אלמנה גופה אי אמרה איני ניזונת ואיני עושה או תבעה כתובתה, לא משעבדא. וכן פוסק בשאלתות דרב אחאי, דלא שנא גרושה ולא שנא אלמנה.

הרי שיש בנידון זה מחלוקת מפורשת. ובטעם מחלוקתם מבואר לכאורה בדבריהם, שהר"ש הזקן ס"ל שמאחר והטעם לאיסור הוא שמא יעכר החלב והתינוק ימות, א"כ בגרושה שהיא איננה חייבת להניק את הילד וכדשנינו בכתובות [נ"ט:] אין סיבה לאסור. משא"כ ר"ת ס"ל שאף לטעם הגמ' במסקנא, מ"מ עצם הדין נשאר כמו בהו"א שהטעם היה משום סנדל או משום דחסא, לפיכך אין נפק"מ כלל בין גרושה לאלמנה, ואיסור זה נוהג אף בגרושת חברו. ועוד הוכיח ר"ת דבריו מהא דמצינו באלמנה עצמה שדין זה נוהג תמיד ואפילו היכא שהיא כבר איננה משועבדת להניק את בנה וכגון היכא שאומרת "איני ניזונת ואיני עושה" או בגוונא שתובעת את כתובתה מהיתומים, ואעפ"כ איכא איסור מעוברת ומינקת חברו. א"כ ה"ה בגרושת חברו נמי איכא איסור זה.

ראשונים נוספים חיוו דעתם במחלוקת זו.

הרא"ש בכתובות (פרק ה' סימן כ') סובר כשיטת הר"ש הזקן, וכתב וז"ל:

וה"ר שמשון הזקן ז"ל היה אומר דגרושה אינה צריכה להמתין עשרים וארבעה חדש שאין עליה להניק את בנה הואיל ובעלה קיים. והביא ראיה מההיא דלעיל (דף נ"ט.ב) נתגרשה אינו כופה וכו' אבל כשמת בעלה, אף על פי שאינה מחוייבת להניקו, מ"מ כיון שאין לו אב, עשו חכמים תקנה שתניק האם.

גם המרדכי בהגהותיו למסכת יבמות שם (פרק החולץ רמז ק"ה) כתב כן בשם הסמ"ג וז"ל:

כתב בסמ"ג במצות לגרש רמז ק"ו משום רבינו שמשון וז"ל, גרושה מינקת מותרת לינשא תוך הזמן הזה, מפני שאנו אומרים (פרק אף על פי) נתגרשה אין כופה להניק. ולא הודה לו ר"ת, מפני שבמקום שמכירה הולד, כופה, כמו שאומר שם ופירש נמי בשאילתות לא שנא גרושה לא שנא אלמנה.

והנה בטעמו של הר"ש הזקן בפשטות חזינן בדבריו שלמד פשט בסוגיה בכתובות נ"ט: שחיוב האשה לזון את בנה איננו חיוב ישירות כלפי בנה, אלא הוי חיוב של אשה כלפי בעלה, ממילא בגרושה שאיננה חייבת שהרי אין לה בעל, לפיכך הוא סובר שאין איסור של מינקת חברו בגרושה. וכן משמע בתוס' בכתובות שם (ס(:בד"ה הלכתא.

וכן משמע מדברי הרא"ש שהבאנו שזהו טעמו של הר"ש הזקן, שהרי כתב שם לבאר לדברי הר"ש הזקן, שאע"ג שאלמנה נמי איננה חייבת להניק את בנה, "מ"מ כיון שאין לו אב עשו חכמים תקנה שתניק האם" ע"כ. הרי שהבין שהכל סובב סביב שיעבוד האשה להניק את בנה, וכיון שגרושה איננה חייבת, לפיכך לא נוהג בה איסור מינקת חברו. ויעויין עוד בהגהות מיימוניות (פרק י"א מגירושין אות נ') שגם בדבריו חזינן שזהו הטעם לפי שאשה גרושה איננה משועבדת להניק.

אמנם, הרשב"א בכתובות (ס.) למד בדעת הר"ש הזקן טעם אחר לחלוטין, שמאחר ויש לתינוק אב היינו הגרוש שלה, לפיכך היא תתבע את בעלה הגרוש שיממן עבורה ביצים וחלב כדי שתוכל לזון את בנה, וממילא התינוק לא יימצא בסכנה כלל.

גם הר"ן בכתובות (כ"ה. בדפי הרי"ף) כתב לבאר בשיטת הר"ש הזקן כדברי הרשב"א, וז"ל שם:

וכתב ר"ת דבשנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים דכיון דקאי אב, אי מתעברה ממסמס ליה בביצים וחלב וכו' אבל כשמת בעלה, אשה בושה לבא לב"ד לתבעם מן היורשין ונמצא ולד מת. אבל ר"ת ז"ל אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו וכו' ואינה נפרעת ממנו אלא ע"י אחר וכו' ולכאורה הכי משמע מדקתני בברייתא בפרק החולץ (מ"ב.) לא ישא אדם מעוברת חבירו או מינקת חבירו, וסתמא קתני, כל שהיא מינקת חברו לא שנא גרושה ול"ש אלמנה.

חזינן בדבריו שטעם ההיתר במינקת חברו כשהיא גרושה הוא מפני שיש לתינוק אב שהוא ידאג לזונו, משא"כ באלמנה שאין לתינוק אב ואין לאם יכולת לתבוע אלא את היורשים והיא מתביישת בכך. אלא שר"ת פליג וס"ל שגם בגרושה היא לא תתבע את בעלה הגרוש, שהרי היא איננה רשאית לתובעו כי אם ע"י שליח, ונמצא הוולד בסכנה.

גם המאירי והריטב"א כאן ביבמות, כתבו כן לבאר בדעת הר"ש הזקן כביאורו של הר"ן, עיי"ש בדבריהם.

ובאמת שבנימוקי יוסף ביבמות (דף י"ד: בדפי הרי"ף) הביא את מחלוקתם של הר"ש הזקן ורבינו תם, וחיבר יחדיו את שני הטעמים הנ"ל בדעת הר"ש הזקן, עיי"ש בדבריו.

גם בספר הישר לר"ת (חידושים תשמ"ח) הביא את דעת הר"ש הזקן עם שני טעמים אלו שלובים זה בזה²⁹.

ויעויין עוד בבית יוסף [בסי' י"ג], שאחר שהביא את מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת הנ"ל גבי גרושה מינקת חברו, וציין שרוב הראשונים אזלו בשיטת ר"ת וכהשאילתות (פרשת וירא סימן י"ג) שאסר אף בגרושה ודלא כהר"ש הזקן, הביא גם לדייק כן מדברי הרמב"ם (פ' י"א מהלכות גירושין הל' כ"ה) מפשטות לשונו שלא חילק בזה כלל, דמשמע שה"ה בגרושה שאסורה. והביא אף את הרב המגיד שם שכתב שאף מפשטות הסוגיה משמע נמי כדעת ר"ת ודלא כהר"ש הזקן³⁰.

ובאמת שעל אף שרבים מן הראשונים אזלו בשיטת ר"ת, עם זאת שיטת הר"ש לאו יחידאה היא.

יעויין בשלטי גיבורים ביבמות בפרק החולץ שם (דף י"ד: בדפי הרי"ף) שהביא את דברי הריא"ז שפסק להדיא כדעת הר"ש הזקן להתיר בגרושה מינקת חברו.

גם בתוס' רי"ד בכתובות (נ"ט:) חזינן שפסק שאין גזירת חכמים זו נוהגת בגרושה מינקת חבירו ואפי' כשמכירה.

ויעויין בחידושי הריטב"א שם (כתובות ס.) בד"ה נתגרשה, שלמד כן בדעת הרמב"ם שאף הוא אזיל בשיטת הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חברו, ודלא כהר"ן וכמגיד משנה שהבינו ברמב"ם אחרת.

והנה הנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ע סי' י"ד וסימן י"ז) האריך³¹ להוכיח כדעת הר"ש הזקן, מכח מספר קושיות וסתירות שהוא העלה בין שתי הסוגיות, ביבמות ובכתובות, וכתב שם³² בסוף דבריו להוכיח כדעת הר"ש הזקן שמאחר והגרושה איננה משועבדת להניק, א"כ נמצא שהיא איננה כלל בכלל התקנה לאסור מינקת חבירו.

ברם, מדגיש שם (בסי' י"ז) הנוב"י שאין הוא נוקט לדינא באופן גורף כדעת הר"ש הזקן שאין איסור כלל בגרושה ואפילו היא מינקת ממש, אלא כוונתו לומר שלכל הפחות היכא שהגרושה הפסיקה להניק את בנה דבהא מותרת להינשא מיד. וז"ל שם:

ולכן אני אומר לא כדברי הר"ש הזקן שהתיר גרושה ואפילו עודה מניקה כמבואר בפוסקים בשמו. אבל בזה הדין כמותו שאינה משועבדת להניק ורשות בידה לשמוט דד מפיו ואז תיכף מותרת להנשא.

עם זאת כותב הנוב"י שמעולם הוא לא הקל בגרושה כהר"ש הזקן ללא צירוף קולות נוספות. ובסו"ד מתיר את האשה שם להינשא מיד ללא חשש כלל³³.

לעומתו ה"בית מאיר" (בסוף סימן י"ג) האריך בדבריו, ודחה את ראיותיו של הנוב"י והסיק כדעת רבינו תם וכפשטות רוב הראשונים בסוגיה.

להלכה פסק בשו"ע בסימן י"ג סעיף י"א וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים...בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה.

הרי שמרן השו"ע פסק להדיא כדעת ר"ת להחמיר אף בגרושה ודלא כדעת הר"ש הזקן³⁴.

אולם ב"פתחי תשובה" שם בס"ק י"ז מביא את דברי שו"ת "גליא מסכת" בסימן ע"ו שהסיק שכיום בזמנינו לאחר תקנת רבינו גרשום מאור הגולה שאין מגרשים את האשה בע"כ, א"כ היכא שנקבע שעל האשה מוטל חיוב לזון את ילדיה והיא קיבלה את המשמורת על ילדיה, מעתה כעל"פ שכשהיא מינקת היא אסורה להינשא עד מלאת כ"ד חודש ואף הר"ש הזקן יודה בזה שהרי על כתפיה מוטל החיוב לזון את התינוק. והיכא שהחליט ביה"ד שהמשמורת אצל האב, אזי האשה מותרת להינשא אפי' תוך כ"ד חודש עכ"פ היכא שהבעל אמוד על כך שיש ביכולתו לשכור מינקת לתינוק ומצוייה מינקת לפנינו, דאל"כ הרי עדיין יכול בעלה לכופה להניק את בנה וכדשנינן בסי' פ"ב סעיף ה'³⁵ ושוב הדר דינא לאתריה.

מעתה לנידונינו, כיון שראינו ששיטת הר"ש הזקן נדחית, א"כ לכאורה אין היתר לגרושה מינקת להינשא תוך כ"ד חודש.

ברם, לדעת הנודע ביהודה שמצדד כדעת הר"ש הזקן עכ"פ היכא שהגרושה הפסיקה להניק³⁶, א"כ אולי יש מקום להקל בנידוננו עכ"פ בצירוף קולות נוספות וכפי שכתב שם. לקמן נדון בטעמים נוספים שאולי יש להקל בגינם בנידוננו.
ז. האם יש להקל היכא שלא התחילה להניק ואיננו מכירה.
על אף ששנינו שבגרושה מינקת חברו, נחלקו הר"ש הזקן ור"ת האם נוהגת תקנה זו לאוסרה מלהינשא עד כ"ד חודש, וקיי"ל כדעת ר"ת שאסורה, הנה מצאנו מחלוקת ראשונים היכא שהגרושה לא התחילה להניק את הילד כלל האם יש מקום להקל ולהתירה להינשא וכדלהלן.

הבית יוסף באבה"ע סימן י"ג מביא את מחלוקתם של הריב"ש והרשב"א בזה. דעת הריב"ש [סי' תס"ג] שאין לחלק בזה, ואף היכא שהתינוק אינו מכירה כלל לפי שהיא לא התחילה להניקו, אעפ"כ עדיין אסורה בכלל תקנת חז"ל. וז"ל הבית יוסף:

כתוב בתשובת הריב"ש סי' תס"ג, דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה שגם זו צריכה להמתין כ"ד חודש, דכיון שזו נאסרה משום מעוברת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא, אפילו נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למיגזר אטו לא נתנה.

מבואר בריב"ש שאלמנה מעוברת חבירו איננה יכולה להינשא תוך כ"ד חודש אע"ג שלא התחילה להניקו כלל, דלא עדיפא מנתנה בנה למניקה דאסורה. ובאמת שהריב"ש איירי באלמנה ולא בגרושה.

ברם, חזינן בבית יוסף שם שלמד פשט בריב"ש שכוונתו גם בגרושה, דאף היכא שלא התחילה להניק נמי אסורה, דזיל בתר טעמא, ומביא את המשך דברי הריב"ש מהשו"ת בסי' י"ג, וז"ל הבית יוסף בהמשך:

ומשמע מדבריו37 ובסימן י"ג דה"ה לגרושה שילדה ולא הניקה את בנה. וכתב בסוף דבריו, ומה ששאלת איך נוהגים כאן, אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי. אך כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאיסור ואף אם אפשר שהורה אי זה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשו מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באי זה זמן, אין זה מנהג ואיני חושש לו, לפי שנראה שהורה שלא כהלכה.

הרי להדיא בריב"ש שאין להקל באלמנה או בגרושה מינקת להינשא תוך כ"ד חודש אע"ג שלא התחילה להניק ואינו מכירה. ויעויין בדרכי משה שם (בס"ק י"א) שהביא בשם תשובת מהר"י וייל (סימן ק"ב ובסי' ק"כ) ובתשובת מהר"ם פאדוה (סימן ל') שאף הם ס"ל כדעת הריב"ש שאין לחלק בזה בין התחילה להניק או שלא התחילה, שבשניהם אסורה להינשא תוך כ"ד חודש.

מאידך, מצינו בדברי הרשב"א דפליג ופסק להקל, דהיכא שלא התחילה להניק יכולה להינשא.

וז"ל הרשב"א³⁸ – הביאו הבית יוסף:

ומיהו בגרושה דוקא בשהניקתהו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר.

והנה הבית יוסף לאחר שהביא את שתי הדעות, כתב להכריע הלכה למעשה וז"ל:

וראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א, ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו. ועוד דמידי דרבנן הוא.

הרי, שאף שהבית יוסף נוטה לדעת הריב"ש להחמיר, מ"מ לא דחה לחלוטין את דברי הרשב"א, ואפילו לא מחה במי שפסק כן. לפיכך בשו"ע באבה"ע סימן י"ג סעיף י"ד הביא את שתי השיטות להלכה, וז"ל:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חודש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

לעיל הבאנו את דברי הנודע ביהודה (מהדו"ק סי' י"ז) שהאריך בביסוס שיטתו של הר"ש הזקן להתיר גרושה מינקת חבירו, וכתב שם שאף שאין הוא פוסק כהר"ש הזקן להקל לגמרי בגרושה שעדיין מינקת, אולם היכא שהפסיקה להניק, היא מותרת מייד.

ויעויין שם בהמשך דבריו שיש להקל נמי היכא שלא התחילה להניק (וכדעת הרשב"א שהבאנו), וכתב שם לבאר פשט בדברי השו"ע מדוע הביא את ב' השיטות בלשון "יש מי שאומר" ולא כתב בדרך של פסיקה ולאחר מיכן יביא את השיטה הנוספת בשם יש מי שאומר לרמוז שאין הלכה כמותו. וכתב לבאר וז"ל:

והנה דברי השו"ע סתרי אהדדי, דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, ולשון יש מי שאומר דרכו של השו"ע לומר על דברי יחיד שאין הלכה כמותו ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר. ואמנם הדבר פשוט דבהתחילה להניק אף שאינו מכירה, בזה תופס דעת האוסרים עיקר, ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר. ובלא התחילה להניק, תופס עכ"פ בגרושה דעת המתיר עיקר. ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דהה"ד בגרושה, ולכן כתב דעתו בשם יש מי שאומר.

חזינן בדברי הנודע ביהודה שלמד בדעת השו"ע שתפס כעיקר את דעת הרשב"א המיקל בגרושה מינקת חבירו להתירה להינשא תוך כ"ד חודש היכא שלא התחילה להניק.

ברם, להלכה כתב שם הנודע ביהודה וז"ל:

ואעפ"כ מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות, ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל ולא תתחיל להניקו כלל.

העולה א"כ, שעל אף שבגרושה היכא שהתחילה להניק פסק השו"ע כדעת ר"ת לאסור, ודלא כהר"ש הזקן שהקל בגרושה מינקת ומכירה, מ"מ סבור השו"ע [עכ"פ לביאורו של הנודע ביהודה] דיש להקל כדעת הרשב"א להתיר לגרושה להינשא אם לא התחילה להניק כלל.

וכן מצאתי בפסקי דין רבניים (כרך י"ג עמוד 293) בפסק דין מבית הדין הרבני הגדול (ערעור 44/תשמ"ה) שדנו בענייננו מגדולי הדיינים, הרבנים הגאונים הרב עובדיה יוסף זצ"ל, הרב יוסף קאפח זצ"ל והרב ש. מזרחי זצ"ל, ודנו שם אודות ערעור שהוגש על פס"ד שניתן ברוב דעות על עיכוב פנוייה שילדה מלהינשא למי שאינו אבי הילד, מדין מינקת חברו, ולאחר שהביאו את עיקרי השיטות בראשונים שהבאנו לעיל, כתב שם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל בשם השבו"י בסי' צ"ה, שדעת השו"ע להקל בזה, וכמו שכתב בבית יוסף "כיון דמילתא דרבנן היא", ושכ"כ בשו"ת בית יצחק (חלק עבה"ז חלק א' סימן נ"ד אות י"ד) עפ"י דברי ה"פרי מגדים" בפתיחה ליורה דעה. עיי"ש.

ויעויין בפתחי תשובה באבה"ע סימן י"ג בס"ק כ"ט שהביא את דברי הנודע ביהודה, אך ציין שיש החולקים עליו כהחתם סופר, ותפארת למשה.

ברם, יש לציין שהרמ"א לכאורה פסק כדעת הריב"ש שיש להחמיר, ודלא כהרשב"א, שהרי בסעיף י"ג פסק השו"ע, וז"ל:

אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, ואע"פ שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש.

וע"ז כתב הרמ"א בשם הריב"ש ועוד פוסקים, וז"ל:

ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה.

הרי שפסק דלא כהרשב"א, וכמו שהביא ב"דרכי משה" את דבריהם עיי"ש.

אולם יש לומר שכל דברי הרמ"א אמורים רק לגבי אלמנה שעל זה איירי השו"ע, וכן בריב"ש וכנ"ל. אולם לגבי גרושה מינקת היכא שלא התחילה להניק את בנה, בזה לא מצינו ברמ"א שגילה דעתו בענין לחומרא.

וראיתי בפסק דינו המנומק של עמיתי הגאון הרב חזן שליט"א שהביא בשם אביו הגר"י חזן זצ"ל אב"ד חיפה שכתב בשו"ת יחווה דעת (חלק ג' סימן ל"ב) מאוצר הפוסקים שהדיעה הרווחת בפוסקים היא כדעת הרשב"א ודלא כהריב"ש, ושסברת הרשב"א הממוצעת, היא העיקר להלכה ושכן הסכימו רוב מנין ורוב בנין מהראשונים ומהאחרונים.לפי"ז העלה שם להתיר את האשה בנידוננו,עיי"ש.

ולענ"ד נראה לומר דעל אף דברי הנודע ביהודה הנ"ל שהזכרנו, אעפ"כ יש לחוש שפיר להאי תקנתא דרבנן ובפרט שמצינו שחומרתה גדילה שבעתיים.

הנה מפורסמים דברי הפני יהושע בכתובות בקונטרס אחרון סי' ק"נ³⁹ שכתב שיש להחמיר בכל עוז בגזירה זו, ואף הגדיל לעשות וציין שיש סכנת קללה ועוני למיקל בתקנת חכמים זו. לתועלת המעיין אעתיק כאן לשון קדשו של הפני יהושע (כתובות בקונטרס אחרון סי' ק"נ)⁴⁰:

ומתוך כך כתבתי דנראה עיקר שיטת התוס' דהא דאסרינן בנתנתו למניקה, היינו שמא תחזור בה וגמלתו אטו שמא תגמלנו. והטעם בכל זה דאם לא כן לא הועילו חכמים בתקנתן. ולפי זה מהאי טעמא גופא יש לאסור אף בלא התחילה להניק כלל לאחר מיתת בעלה דשייך נמי האי גזירה גופיה, ומכל שכן לפי מה שהעליתי גם כן דדברי לפירוש רבינו תם ז"ל עיקר במה שאוסר בגרושה, דלאו במשעבדא להניק תליא מילתא וכו' ובאמת שכן מבואר להדיא בספרי שאלות ותשובות וביותר בתשובת הגאון מוהר"ר צבי אשכנזי זצ"ל [חכם צבי סי' ס"ד].

אמנם לפי מה שנשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחילה ליתן למניקה מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת ע"י כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו, והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

הרי שחזינן שהפני יהושע החמיר בזה עד מאד ואע"ג שזוהי רק גזירה מדרבנן.

הן אמת, שאף הפני יהושע התיר פעם אחת בחייו איסור זה במצב של דיעבד. מדובר היה באשה שכבר התיר לה חכם אחד ליתן את בנה למינקת והיא כלל לא התחילה להניקו, ואח"כ הלכה ונשתדכה לפלוני, וקבעו את זמן הנישואין לאחר ג' חדשים מעת הלידה, וכשהרגישו אח"כ שיש איסור בדבר רצה המשודך לחזור בו כליל ולא רצה להמתין עד כ"ד חודש, והפנ"י התיר להם להינשא אחר ט"ו חודש, וכעובדא דמר עוקבא ורב חנינא ועולא ורב יוסף, דכדאי הן לסמוך בשעת הדחק כי האי⁴¹. ואף בזה כתב שם בסוף דבריו בזה"ל:

ועם כל זה היה ליבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש, כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, ואם כן עיקר איסורא בכי האי גוונא אינו אלא משום קנסא, ואם כן סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש, ונתתי שמחה בליבי שכוונתי לדעת גדולים בעזה"י. ודווקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

הרי שמסיק בסוף דבריו שאין להקל בזה כלל אלא רק בכה"ג במצב של הוראה בטעות ובדיעבד "ובשעת הדחק כי האי" ושכבר נעכר חלבה, ואף בכי האי התיר רק לאחר ט"ו חודש.

מעתה בנידוננו קשה עד מאד להתיר לאשה להינשא לאחר ג' חודשים בלבד.

[במאמר המוסגר. יעויין בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן ס"ג) שדן באשה מינקת חבירו שגמלה את בנה לאחר י"ב חודש ועתה נשתדכה עם פלוני לאחר ט"ו חודש ורוצה מייד להינשא לו, וכתב שם שאין נראה לו להקל בדבר זה, ועיי"ש שהביא את הפני יהושע הנ"ל שהתיר בשעת הדחק שתינשא לאחר ט"ו חודש, והעיר עליו כיצד התיר זאת, הרי שורש הדין דאיסורא עד כ"ד חודש אפילו נתנה למינקת, מחששא דשמא תחזור המינקת כדאיתא בכל הפוסקים, ובשו"ע בסעיף י"א דבנתנתו למינקת אסורה עד כ"ד חודש, הרי דחשו חז"ל למיעוט דאיכא סכנה עד לאחר כ"ד חודש, א"כ מנ"ל להקל בשעת הדחק, הא ביסוד הדין דצריכה להמתין כ"ד חודש, זהו אף בשעת הדחק כדמוכח מדאמרינן בסוגיא דאדרכי' תלתא פרסא בחלא, וזהו מקרי שעת הדחק, כמ"ש תוס' פ"ק דנידה [ו': ד"ה בשעת הדחק ], ומסיים שם בסו"ד וז"ל:

א"כ איך נוכל לקום ולחדש דבתרתי לטיבותא, דנתנתו למינקת וגם אחר ט"ו חודש דמותר בשעת הדחק, אם לא מצינו כן בראיה ברורה, וגם משמעות ופשטות הש"ע סי' ט"ו דכל כ"ד חודש חד דינא אית להו, ולא מצינו קולא יותר אחר טו"ח. לזה אחרי שדברי הפ"י הם דבר חדש, אין לך בו אלא חידושו, דהיינו רק בנתנתו למינקת, דמזה מיירי הפ"י, ועוד דאף אם תתן למינקת וכו' היינו דמיקל מכח צירוף הטעמים והיינו דבנתנתו איכא חשש רחוק דניחוש שמא תתן בשביל להנשא, וגם אם תתן הוי רק חשש שמא תחזור המינקת בזה כיון דליכא סכנה לולד כ"כ אחר ט"ו חודש סמך להקל בשעת הדחק, משא"כ בגמלתו דהוי רק חשש אחד דשמא תגמול בשביל להנשא, י"ל דאין מקילין כולי האי, כן נראה לענ"ד.

א"כ חזינן בדבריו עכ"פ לגבי גמלתו לאחר כשנה שאע"ג שכרגע היא כבר איננה מניקה ומדובר בשעת הדחק, נמי אין להקל בזה. ואף הפנ"י שחידש כן להקל, דווקא בתרתי לטיבותא שגמלתו, ודווקא לאחר ט"ו חודש בלבד. ועכ"ז אין מסכים עמו מרנא רבי עקיבא איגר וכתב שאין לך בו אלא חידושו.

העולה א"כ שקשה מאד להקל בהאי גזירת חכמים שגדולי הדורות הקודמים החמירו בה עד מאד.]

ויעויין עוד בשו"ת חתם סופר (חלק ג') באבה"ז (חלק א' סימן ל"א) שהביא את דברי הפני יהושע הנ"ל, והוסיף וכתב שהוא מעולם לא היקל בגזירה זו לנוכח דבריו החמורים של הפני יהושע הנ"ל בעניין. א"כ כיצד אנו הנמושות נקל אחריו. לקמן⁴² נצטט את דברי החת"ס בתשובה זו.

הן אמת, שמצאתי מגדולי הפוסקים בדורינו שעל אף חומרת האיסור, הקלו קימעא בענין. ננסה להעלות מתוך דבריהם בנידון שלהם, ולהשוות לנידוננו אנו.

הנה בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סי' רל"ב) איירי באשה צעירה שהיתה מעוברת ונתגרשה ולאחר מס' חדשים ילדה, והציעו לה שידוך בחור מצויין שיש לו קושי למצוא שידוך43, אך האשה הגרושה מסכימה להינשא לו, אלא שחוששים מפני תקנת חז"ל לאסור מינקת חברו. בראשית דבריו כתב שם וז"ל:

הנה כל מורי הלכה יודעים כי עניני מינקת חמורים מאד, וחז"ל ביבמות מ"ב – מ"ג וכתובות נ"ט ס' עשו גדרים חמורים, וגודל החומרא יפה ביאר מרן הח"ס בתשובה אה"ע ח"א סי' ל"ג ע"פ תוס' סוטה כ"ו ע"א בשם הירושלמי, וגדולים וטובים מאתנו הרחיקו עצמן מלהורות בזה, מכ"מ פעמים הוא מצוה לחפש דרכי היתר, אב"א מחמת בעל ואשה שלא ירדו שחת, ואב"א מחמת הולד עצמו שיהי' לו אבי משפחה שידאג בעבורו, ועיין בח"ס שם בסוף התשובה.

בהמשך דבריו כתב השבט הלוי דיש להתיר בכה"ג עפ"י דבריו של הנודע ביהודה הנ"ל, שאפשר לצרף את שיטת הר"ש הזקן יחד עם דברי הרשב"א בגרושה שלא התחילה להניק. ועיי"ש שכתב וז"ל:

ובגוף ההיתר בנדון זה, שפיר העיר כ"ת ע"פ דברת הגאון נוב"ק סי' י"ז לפי יסודות הפוסקים אה"ע סי' י"ג בסופו, דבלא התחילה להניק, ובפרט שעברו עליה כבר ג' חדשים מלידתה דמיעכר חלבה כידוע מפוסקים, וגם היא גרושה, דאין לה שעבוד להניק, ואף על גב דלא קיי"ל כר"ש הזקן שבתוס' כתובות ויבמות שם שהתיר בכל גרושה גם מינקת בנ"ד הכל מודים, ואף על גב דגם בזה איכא מחמירים בפוסקים, מכ"מ דעת הנו"ב ודעמי' מוזכרת למעשה בלהקת גדולי אחרונים.

מ"מ המעיין בדברים יווכח שמן הראוי היה להמתין עד י"ח חודש מעת הלידה או לכה"פ ט"ו חודש. וביאר שם שההיתר הינו דווקא במקום דחק גדול ביותר שלא ניתן להמתין, וכן משום דיש מצווה רבה לעזור לחתן שם, וגם זה רק לאחר ג' חדשים וכפי המבואר בפוס' שלאחר זמן זה שהאשה לא הניקה נעכר חלבה, ואז יש היתר נוסף להקל בענין מדין אשה שצמקו דדיה. ואף זאת הוא מתיר רק באם ישלישו בבנק סכום כסף השמור אך ורק למטרה נשגבה זו לזון את הילד, ובלא זה הוא לא התיר כלל וכלל. וז"ל שם:

ואם הי' אפשר צריך לחכות עד י"ח חדשים כדעת הגאון מהרש"ק באה"ע שם כיון דבזה"ז כמעט כל הילדים אין יונקים יותר מח"י חדשים, וגם זה רק ע"י צירוף קולא הנ"ל שהיא עיקרית בהלכה זו, או עכ"פ ט"ו חדשים כאשר מצדד רבינו הפני יהושע בקו"א מס' כתובות, יהיה זה יפה, היות דרכם של רבותינו להתיר רק מכח צירוף כמה טעמים. אמנם גם אם זה שעת הדחק גדול כ"כ שאי אפשר להמתין כ"כ כראות מעכ"ת שלו ההכרעה בזה, מכ"מ עצם נתגרשה ולא התחילה להניק הוא טעם הגון. ונוכל לצרף עוד מה שחשבתי ומצאתיו אח"כ בתשובת הגאון עטרת חכמים אה"ע סוס"י א', דהיינו שהבעל ישליש דמי מזונות והנקה של ב' השנים (פחות החדשים של לפני הנשואין) בבנק ע"ש הילד, שיהי' כסף זה מיועד אך ורק לרך הנולד ולא תגע בו יד, ובזה יש לנו תחליף למה שמבואר בש"ס ושו"ע שם סי"א. ואז הריני מצרף עצמי לכ"ת להתיר בשעת הדחק ומצוה גמורה לכה"פ ג' חדשים אחרי הלידה כמבואר בפוסקים וכנ"ל.

הרי להדיא בדבריו שכל מה שהתיר היינו רק בשעת דחק גדול ומצווה גמורה, ורק לאחר ג' חדשים ובצירוף השלשת דמי מזונות הילד בבנק.

לענ"ד, קשה מאד לומר שבמקרה דנן הוי שעת הדחק גדול⁴⁴, ומהיכי תיתי שנקל לעבור על תקנת חז"ל, ובפרט לאור חומרת דבריו של הפני יהושע הנ"ל בקונטרס אחרון, והחתם סופר.

זאת ועוד. ידועים דברי הגאון רבי שלמה קלוגר זצ"ל בחכמת שלמה (סימן י"ג סעיף י"א) ⁴⁵, שכתב שיש להקל בתקנת חכמים זו שסגי בהמתנת י"ח חודש ואין צריך להמתין כ"ד חודש, זאת לנוכח מנהגינו כיום (עוד בזמנו) שאשה איננה מניקה יותר משנה וחצי לכל היותר. ועיי"ש שמבאר שאין בזה משום דבר שנאסר במנין שצריך מנין אחר להתירו, כיון שלא עקרנו בזה שום תקנה, דזיל בתר טעמא⁴⁶.

ובשו"ת אגרות משה (חלק ב' אבה"ע סימן ט') הביא את דבריו ובתחילת הדברים ניסה לדחות חידושו של החכמת שלמה ובהמשך הדברים הסכים עימו לדינא אך לא מטעמיה⁴⁷. וכתב שם וז"ל:

ולכן נראה יותר כהחכמת שלמה וכעוד אחרונים שהביא באוה"פ שם, אבל לא מטעמיה אלא מטעם דבארתי. ורק אחר י"ח חדש שגם בזמן הגמ' לא היו רובן מיניקות יותר מי"ח חדש ולכן עתה שבמדינות הידועות אין יונקין כלל יותר מי"ח חדש אף אם נימא שנמצאים מדינות שיונקין מעוט מהן עד כ"ד חדש הוא נגד מדינותינו כלא כלום שאף מיעוטא דמיעוטא אין להחשיב. אבל אין להתיר מצד זה בפחות מי"ח חדש אף שבמדינתנו רוב הנשים אין יונקות כלל והמיעוט שיונקות הוא רק לחדשים מועטין, משום דהא איפסק כר"מ דחששו בזה גם למיעוט והא אפשר שנמצאות באיזה מדינות שיונקים עד י"ח חדש.

הרי חזינן להדיא בדבריו שאף שהוא מיקל להתיר שגרושה מינקת תינשא לאחר י"ח חודש וכחידושו של החכמת שלמה הנ"ל, מ"מ ודאי לא קודם לכן, וכמו שכתב שם מפורשות.

עוד מצאתי בשו"ת תשובות והנהגות (כרך א' תשפ"ה) להגאון הרב משה שטרנבוך שליט"א שאף הוא דן בזה בגרושה שהפסיקה להניק ועברו י"ח חודש מלידת התינוק ועתה רוצה להתחתן ודן בזה האם ניתן להקל בזה, ובראשית דבריו הביא את דברי החתם סופר והפני יהושע שיש להחמיר עד מאד בהאי תקנתא, אך בהמשך דבריו כתב להקל לנוכח הנסיבות דחיישינן שמא תזנה ולא תמתין עד כ"ד חודש, וז"ל שם:

הנה הר"ש מתיר בגרושה שאין חובת המתנה כ"ד חודש, והורה כן ב"משכנות יעקב" (אבהע"ז סימן ה') רק האחרונים חלקו עליו, ויש אומרים שבגמלה להניק מחמת שאין לה חלב ולא בשביל שרוצה להנשא הפסיקה לא צריכה להמתין, ועיין שו"ת שאלת דוד.

ובתשובות חתם סופר מחמיר מאד באיסור מינקת חבירו ולא חושש אפילו שתצא לתרבות רעה, ובנידון שנשאלתי הרי היא כתינוק שנשבה וכאנוסה ולא מבינה, וברור שהיא לא תקבל ע"ע תקנת כ"ד חודש, ואם לא יתירו לה לינשא היא תזנה ח"ו תוך הזמן ותעבור על איסור נדה ופנויה, ולאו משום שהיא מזידה ופושעת אלא שאינה מבינה כלל האיסור מינקת לעמוד בו זמן רב כ"כ, ולכן בהסתמך ע"ז שהיא גרושה וגם גמלה להניק, ואיכא חשש שאם לא נתיר לה תפקיר עצמה לזנות אפשר להקל, עיין ברמ"א י"ג (ס"ק י"א). ובשו"ת אחיעזר ח"ג (סימן ט"ז) שמתיר בחשש מחלה אצלה, והוא הדין בנידון לפנינו שאנוסה וכתינוקת שנשבית וכבר עברו י"ח חודש ועלולה לעבור עבירות נראה להקל בגרושה שגמלה אחר י"ח חודש.

ועיין בפ"ת שגם הפנ"י שמחמיר מאוד במינקת חבירו מ"מ אחר ט"ו חודש ופסק חלב האם, שאז עיקר האיסור אינו אלא משום קנסא, יש לצדד להקל כשיש עוד צדדי היתר. וא"כ בנידון דידן שעלולה לעבור עבירה חמורה, והרי היא כתינוק שנשבה, אין אנו באים לומר היתר, אלא עצה להשיאה למנוע איסור זנות ונדה [וכ"ש שיש כאן בלאו הכי סניף שהיא גרושה ולא אלמנת חבירו דלהר"ש אין צריך המתנה אבל אנן קי"ל כר"ת דגם בגרושה יש חיוב המתנה כ"ד חדש וכמפורש בשו"ע סעיף י"א, וגם כשפסק חלבה יש מצדדין טפי להקל בגרושה וכמבואר בשו"ע סוס"י י"ג וע"ש בפ"ת], וכה"ג יש להקל וכמ"ש. וכ"פ ב"אגרות משה" ח"ב אה"ע סי' ט' שבזמנינו שאין מניקין יותר מי"ח חודש אין למחות מלישא אחר י"ח חודש.

הרי שהוא מיקל בהאי תקנתא בצירוף שיטת הר"ש הזקן להקל בגרושה, וכן מפני שגמלה והפסיקה להניק, ומדמה אותה לחולה שהרי בנידונו היא אנוסה, וכן מפאת החשש שמא תזנה.

ברם, מבלי להיכנס לסברותיו, הרי שגם הוא היקל רק לאחר י"ח חודש מעת הלידה ולא קודם לכן. ואף בזה הוא עדיין מפקפק, ומסיים דבריו בזה"ל:

(ומיהו צריכים לשאול אצל גדולי הוראה, הדנים כפי הענין, והמנהג בזה, ולא לסמוך על דברינו בזה)48.

חזינן א"כ שאין לסמוך על הדברים הלכה למעשה⁴⁹.

מעתה בנידננו דאיירי כשלשה חדשים בלבד לאחר הלידה מהיכי תיתי שנתירה להינשא.

עתה נותר לנו לדון האם יש לצרף בנידוננו סברא נוספת לקולא מחמת היותה זונה או מופקרת לזנות ועוד, וכדלקמן.

ח. אשה שזינתה וילדה, האם נכללת בגזירת חכמים זו.
במקרה דנן כשאנו דנים באשה מינקת הרוצה היתר להינשא תוך כ"ד חודש, יש אולי לדון להקל בכך מאחר והיא נתעברה בזנות. לכאורה יש לתלות זאת במחלוקת הראשונים.

הנה לעיל⁵⁰ הבאנו דיש לדון בטעמו של הר"ש הזקן הסובר שגרושה מינקת חברו מותרת, האם סיבת ההיתר היא מחמת שהגרושה איננה משועבדת להניק את בנה וכפי שמצינו בגמרא, או"ד איכא טעם אחרינא, שאין חשש שהילוד ימות מאחר ויש לו אב, והוא ידאג לזונו וימסמס לו חלב וביצים. ויעויין שם שמצינו ב' דעות בראשונים בביאור טעמו של הר"ש הזקן. דעת התוס', הרא"ש, הסמ"ג, והמרדכי, דסיבת איסור חז"ל תליא בשיעבוד להנקה. לפיכך גרושה מינקת שאיננה משועבדת מותרת, וע"ז פליג ר"ת וס"ל שכיון שאם אינו מוצא אחרת, כופה ומניקתו, א"כ חשיב כמשועבדת לו ולכן אסורה. משא"כ דעת הר"ן שהטעם להיתר בגרושה מחמת שיש לתינוק אב היכול לזונו, ולכן אין חשש לחייו. וכ"כ בשו"ת צמח צדק בסי' נ"ה כטעמו של הר"ן.

מעתה לענייננו בזונה מינקת, לכאורה יש לתלות דינה בהני תרי טעמי, שלדעת התוס' והרא"ש, יש לומר שכיון שאין הזונה משועבדת לבעלה, ממילא תהיה מותרת בלא המתנת כ"ד חודש, ואפשר שאף רבינו תם יודה בזה. משא"כ לדעת הר"ן הנ"ל, יוצא שיש לאסור זונה מינקת שהרי אין כאן אב לתינוק שנוכל להטיל עליו לזון את בנו, ושוב באנו לחששם של חז"ל שנמצאת הורגת את בנה.

והנה הבית יוסף שם (בסי' י"ג) הביא בזה מחלוקת ראשונים להדיא, וז"ל:

וכתוב בהגהות מרדכי פרק החולץ (סי' קו) מניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק, ובזנות מי יכוף, ולכן התירה, ולא הודו לו חכמים, דמ"מ ב"ד יכופו אותה. והביא ראיה לאסור מדברי התוספות (יבמות מב. ד"ה סתם).

ויעויין בדברי המרדכי עצמו שהוסיף טעם וראיה, דלא כהרב מרדכי טורמש"א, וכתב וז"ל:

ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה וכו' ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה, ואף על גב דחוזר בו, מ"מ מן הטעם לבד חזר בו ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות וא"כ לפי זה לא שנא מזנה כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל.

ויעויין בדרכי משה שם (אות ט') שהביא עוד דעות האוסרים:

וכדברי האוסרים כתב נימוקי יוסף (פרק החולץ יד: ד"ה איתמר) וכן הוא בהגהת מרדכי דכתובות (סי' רצ) וכן פסק מהרי"ו בתשובותיו (סימן ע"ג).

ובאמת שאפשר לומר אף בדעת הרמב"ם כן שאסר אף את הזונה המעוברת בתקנה זו, שהרי לעיל⁵¹ הבאנו את דברי הרמב"ם בהלכות גירושין [פרק י"א הלכה כ"ה] שכתב בטעם דין זה את טעמה של הגמרא בהו"א "משום דחסא", והבאנו כמה שיטות בביאור כוונתו ואף נפק"מ לדינא לרמב"ם לפי טעם זה. ונראה לומר דה"ה לנידוננו בזונה מעוברת נמי יש לומר דהרמב"ם הסובר שטעם "דחסא" נשאר אף במסקנא (ולא גרסינן בגמ' "אלא") א"כ אף בזונה בכלל איסור מעוברת שהרי יש חשש שהוולד יוזק באמצעות חיי האישות עם בעלה⁵². אולם כ"ז רק בזונה מעוברת, אך אין ראיה מכאן מה סובר הרמב"ם בזונה מינקת, שהרי שם אין טעם "דחסא" שייך כלל, ושוב צריך לדון רק ביחס לטעם שמא יעכר החלב ונמצאת הורגת את בנה, שייתכן שבזונה לית לן בה שהרי היא איננה משועבדת להניקו כלל, ואף ר"ת יודה שיש להתיר בזונה מינקת כאמור.

עכ"פ חזינן שראשונים רבים ס"ל שאף אשה זונה מינקת נאסרה בגזירת חז"ל להמתנת כ"ד חודש לנישואיה.

ולהלכה בשו"ע באבה"ע סימן י"ג סעיף י"א פסק המחבר וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים חוץ מיום שנולד ויום שנתקדשה בו וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה".

וברמ"א שם הוסיף וכתב בשם הגהות מרדכי:

ויש מקילין במזנה.

הרי שהמחבר הכריע כדעת האוסרים בזונה מינקת, והרמ"א מצדד לקולא.

ויעויין בשו"ת צמח צדק [הקדמון] סי' נ"ה שהביא את דברי הנימוקי יוסף ביבמות שכתב שזונה מינקת חמורה יותר מגרושה, ואף הר"ש הזקן יודה שהיא בכלל התקנה. והטעם מחמת שאין כאן אב שימסמס לה חלב וביצים, ואף הוא הורה לדינא להחמיר בזונה מינקת, ושאין להקל אלא במופקרת לזנות⁵³.

והנה בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדו"ק סימן צ"ה) דן שם בכי האי גוונא בזונה מינקת ויש חשש עיגון האם יש מקום להתירה להינשא תוך כ"ד חודש. ובתחילת דבריו הביא את מחלוקתם של הרב מרדכי טורוויש שהביא בהגהת המרדכי שהפסק להתיר ואפילו לדעת רבינו תם האוסר בגרושה יש להתיר בזה, ושכן כתב גם בשו"ת מהר"י מינץ, ומאידך דעת המרדכי לאסור זונה מינקת כיון שעל אף שאיננה חייבת להניקו מעיקר הדין, מ"מ בית הדין יכופו אותה להניק את הוולד שלא ימות ח"ו, ושוב נמצא שהיא משועבדת מכח פסיקת בית הדין, ושוב באנו לטעם הגמ' שמא יעכר החלב ונמצא הורגת את בנה.

ובהמשך דבריו שם כתב, שדין זונה תליא בסברת טעמו של הר"ש הזקן ור"ת החולק עליו, שאם נימא שטעמו של הר"ש הזקן מחמת שבגרושה אין לה שיעבוד להניק את בנה ור"ת פליג לפי שסובר שגם גרושה משועבדת שהרי אם אין לו מינקת אחרת, הרי הדין שכופה את גרושתו ומניקתו, ולכן אסר ר"ת אפי' בגרושה מינקת, א"כ בזונה אליבא דכ"ע מותרת שהרי היא איננה משועבדת כלל וכלל ואין מי שיכופה. משא"כ להסבר הר"ן בטעמו של הר"ש הזקן שבגרושה יש לו אב שימסמס לו חלב וביצים ואין חשש שימות, ולכן התיר הר"ש הזקן, אלא שר"ת פליג מאחר והיא איננה רשאית לתבוע את בעלה שיזון את בנה אלא ע"י שליח, וא"כ שוב היא תתמהמה בתביעה זו ונמצא הוולד בסכנה. א"כ לפי"ז בזונה מינקת לכ"ע תהיה אסורה לפי שאין לתינוק אב שידאג לו וימסמס לו ביצים וחלב, אי לכך נמצא שזונה מינקת הוי ממש כאלמנה מינקת ולא כגרושה מינקת, ותהיה אסורה להינשא תוך כ"ד חודש אפילו לפי שיטת הר"ש הזקן. עיי"ש בדבריו.

ובאמת הביא שם רע"א את דברי שו"ת צמח צדק בסי' נ"ה⁵⁴ שכתב כן להדיא כטעם הר"ן הנ"ל בדברי הר"ש הזקן, ושלפי"ז פסק להחמיר בזונה מינקת יותר מגרושה מינקת אף לשיטת הר"ש הזקן.

ובסוף דבריו כתב לחדש להתירה לכו"ע עכ"פ היכא שהתינוק כלל לא מכירה ולא התחילה להניקו כלל, ויש לצרף את שיטת ר"ש הזקן, והרשב"א הנ"ל שהיקל כשלא מכירה, וכדברי הרב מרדכי טורוויש והר"י מינץ, וכתב שם לבאר בהסבר מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת שנחלקו האם גרושה הינה בכלל מינקת חבירו או לא, שלדעת הר"ש הזקן היא איננה נכללת תחת הגדרה זו, שהרי היא בכלל איננה חייבת להניק את בנה⁵⁵, ולר"ת כן, כיון שבי"ד יכופו אותה להניק הילד⁵⁶. ולפי"ז בזונה כולי עלמא לא פליגי שהיא איננה בכלל מינקת חבירו, ולכן זונה מותרת לכ"ע, דאף אם בי"ד יכפו אותה להניק את בנה, מ"מ לא חשיבא מינקת "חבירו", ולא הוי בכלל התקנה. ועיי"ש שמצרף טעם אחר לקולא בזונה וז"ל:

א"כ מסולקים קושיית דרבוואתא, דמ"מ ב"ד יכופו אותה, דזהו ניחא אם היינו בטעם האיסור משום השיעבוד, אבל לפי"מ שכתבתי דדברי הסמ"ג סובבים על היסוד אם אפשר לכלול גרושה בשם מינקת חבירו, ממילא זהו שייך רק בגרושה דמחויב האב לכופה, ראוי לקראותה מינקת חבירו כיון דחבירו שהוא אב כופה אותה, אבל בזונה דאין מחויב האב שיכוף אותה רק הב"ד כופין אותה, וזהו א"א למקרי בשם מינקת חבירו ומוכח דבזונה ל"ג, ואפשר דבאמת הטעם משום דהוי מלתא דלא שכיחא שתתעבר בזנות כיון דמתהפכת ומזנה.

ובהמשך אף רוצה להביא סיוע לקולא בזונה מדברי הרמב"ם וז"ל:

ולפ"ז י"ל דלפי גירסת הרמב"ם קיימא הך סברא דא"א לאסור מעוברת מדין מינקת חבירו, כיון דעדיין לא התחילה להניק, משום הכי צריכים לטעמא דחסה, ונולד מזה, דבאמת הדין להרמב"ם דגם במת כשהיא מעוברת וילדה ולא התחילה להניק דמותרת דמעולם לא חל עליה שם מינקת חבירו אלא דהיתה אסורה בעודה מעוברת מטעם אחר דחיישינן לדחסה.

א"כ יש לנו סיוע מדעת הרמב"ם דעכ"פ בב' למעליותא בזונה שילדה ולא התחילה להניק דמותרת⁵⁷.

עם זאת, מסכם רע"א את דבריו בזה"ל:

והנה כל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנ"י לאסור וכן סתם בשו"ע ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל ג"כ, כיון דבלא"ה יש צד גדול להקל בזונה ואך מה דאפשר לצרף היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק וכנ"ל, גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש.

רע"א אף מוסיף ומסייג את ההיתר שנתן בתנאי נוסף וז"ל:

גם ראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה עד כ"ד חודש ואז אם המינקת פנויה תשבע עד"ר שלא תנשא לאיש עד כד"ח ושלא תחזור מלהניק וממסמוס הולד עד כד"ח, ואם המינקת נשואה ישבע הבעל תחילה עד"ר שלא יפר, והיא תשבע על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש מלהניק וממסמוס הולד כנלענ"ד.

נמצינו למדים, שאף רבי עקיבא איגר שהקל בזונה באופן שלא התחילה להניק, כתב שמן הראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה בבית דין ואף היא תישבע ע"ד רבים כאמור. א"כ בנידוננו קשה עד מאד להתיר את המבקשת להינשא מייד לאחר שלשה חדשים אע"ג שהיא זונה, וכש"כ היכא שלא היתה השלשה כספית על דמי ההנקה למשך כ"ד חודש.

והנה בשו"ת אגרות משה אבן העזר [חלק א' סימן ל"ב] דן בכעין זה, באשה זונה מעוברת וכן בזונה מינקת, והעלה שם בדבריו להתירה, וז"ל:

וא"כ בזונה שאינה משועבדת אף שאין אב שימסמס יש להתיר כשאינו מכירה אף בלא טעם דלא שכיח, ובמכירה יהיה תלוי במחלוקת הר"מ טורמשא והחולקין עליו. ובזה מסתבר כרעק"א שהנכון יותר כהר"מ טורמשא שכיון שרק ב"ד יכופו אינה בכלל לשון מינקת חברו ולא אסרו אף במכירה דמטעם דלא שכיח לא גזרו כשצריך לגזור עליה ביחוד מאלו דלא משתעבדות מדין שעבוד מלאכה אבל אליבא דר"ת הוצרך רעק"א לטעם דלא שכיח שלכן לא גזרו בזונה מינקת.

וא"כ יש לנו שיטת הר"מ טורמשא שבמרדכי ורעק"א נוטה יותר לדעתו שאף לר"ת שאוסר בגרושה מתיר בזונה. ועיי"ש ברעק"א שנראה לו שגם הרמב"ם מתיר בזונה מינקת מהא דהוצרך הרמב"ם במעוברת לאסור מטעם דחסה. ואף שמה שכתב שאפשר גם בגרושה מתיר הא לא סברי כן המ"מ והר"ן דכתבו דכיון דסתם הרמב"ם שלא ישא מינקת חברו הוא אף בגרושה, אבל בזונה אפשר לומר דאין זה בכלל מינקת חברו דאין שייך ההנקה שיתחשב זכות של חברו הבועל כדכתב שם

ובהמשך דבריו דוחה את הראיה מהרמב"ם וז"ל:

וא"כ אין ראיה מהרמב"ם לחדש שמתיר בזונה אבל מסברא יש לומר כן דכיון דלא פי' כלום וכל הראיה דגם בגרושה אוסר הוא מטעם הסתימה בלשון מינקת חברו א"כ לרעק"א שאין זונה כ"כ בלשון מינקת חברו אין זונה בכלל הסתימה ולכן אף שמגמ' לא היה ראיה מצד זה שאינה בכלל הסתימה לבד אבל מהרמב"ם שהי"ל לפרש יותר יש קצת ראיה.

והנה יש גם הסוברים להיפוך כדהביא רעק"א שם מתשובת צ"צ והוא לטעם הר"ן אליבא דהר"ש הזקן דבגרושה שהתיר הוא משום דהאב כשתתעבר ימסמס ליה בביצים וחלב וכן איתא במ"מ בטעם י"מ המתירים בגרושה דכיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו לכן בזונה שליכא אב סוברים שאף להר"ש הזקן אסרו וכן איתא בנ"י יבמות בשם יש אומר עיין שם. והטעם דאף דלא משתעבדא מ"מ אסרו משום דאשה חסה על בנה ומיניקה אותו אף בלא שעבוד וכן סובר הנוב"ק בסי' י"ח.

וכ"כ גם בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא תניינא סימן מ"ו, וז"ל:

אך מ"מ בשעת הדחק והחשש דעניות תעבור על דעת קונה יש לדון להקל קולא דהרמ"א בזונה מופקרת, דבמזנה לחוד בלא מופקרת ג"כ ישנו הרבה מקילים, אי מטעם דאין מי שיכוף אותה, אי מטעם דהוי לא שכיח ולא גזרו בה רבנן, ובנ"ד דהיא גם כן מופקרת דכתב הרמ"א להקל.

סוף דבר, מצינו ברבי עקיבא איגר שהקל בזונה עכ"פ בשעת הדחק, היכא שלא התחילה להניק כלל ואינו מכירה לכ"ע. ואף היכא שמכירה פסק להתיר כדעת הרב מרדכי טורוויש ודלא כהמרדכי והנימוקי יוסף, ודלא כשו"ת צמח צדק הנ"ל, אך מ"מ כתב דבעינן להשלשת דמי הנקת הילד למשך כ"ד חודש, ואף החזיק אחריו האגרות משה להקל בזה, וכדלעיל.

לפי"ז, במקרה דנן יש לכאורה מקום להסתמך על דברי הנודע ביהודה ורבי עקיבא איגר ולהקל כיון שהיא ילדה בזנות, וכלל לא התחילה להניקו ואינו מכירה. וזונה איננה נכללת בהאי תקנה ואף הוי דבר שאינו שכיח⁵⁸ ולא גזרו בזה רבנן. אולם כפי שכבר העלינו לעיל ממספר פוסקים שמחמירים אף בזונה ושגם היא בכלל התקנה, ובפרט שלא מצינו שהקלו לפני היות התינוק בן ט"ו חודש וכמו שמצינו בפני יהושע ובחתם סופר ועוד, ובודאי שלא מיד לאחר ג' חדשים בלבד, וודאי ובודאי בלא השלשת דמי הנקת התינוק עד סוף כ"ד חודש, וכדמצינו בשו"ת גליא מסכת, באגרות משה, ועוד.

ט. דין מופקרת לזנות מי נחשבת ככזו, והאם נכללה בתקנה זו.
בטרם נדון בנידון דידן האם ניתן להחיל את ההיתר מצד מופקרת לזנות כפסיקת הרמ"א (באבה"ע בסימן י"ג סעיף י"ד), שיש להקל בדינה ולהתירה להינשא בתוך כ"ד חודש, עלינו לברר תחילה ולדון בהגדרתה של המופקרת לזנות.

לעיל הבאנו את פסקו של הרב משה פיינשטיין בשו"ת אגרות משה [אבן העזר חלק א' סימן ל"ב]. ויעויין שם שהביא בהמשך דבריו, חידוש גדול לדינא גבי נידון דנן במופקרת לזנות וז"ל:

וראיתי באוצר הפוסקים ס"ק פ"ב שהביא מב"מ ומחקר הלכה שמופקרת לא הויא באם זינתה מאיש אחד וגם דוקא כשהיה ג"פ אבל השבו"י שהביא בפ"ת ס"ק י"ט ועוד הרבה אחרונים משמע דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת. ומסתבר לע"ד כותייהו דכיון שהיא מוחזקת למתפתית לזנות ולהרבה דברים סגי בב' פעמים להחשיבה למוחזקת כרבי ובפרט הא מפורש שבב' פעמים הוא דא"ר הונא עבר עברה ושנה בה נעשית לו כהיתר וא"כ מה לה איש זה או אנשים אחרים ואף אם נימא שלהרבה אנשים הוא איסור חמור להסוברים דקדשה היא מופקרת עיין בראב"ד פ"א מאישות ה"ד, מ"מ לא ידוע זה להנשים לכן אף אם הופקרה לאיש אחד ואף מחמת שהבטיח לישאנה יש להחשיבה כמופקרת שמתיר הרמ"א. עכ"פ יש לצרף גם זה להתירה.

חזינן א"כ בדבריו שבמופקרת ממש ומתנהגת כפרוצה לכל ומפקירה עצמה למספר אנשים פעמים רבות, ודאי מותרת להינשא ללא כל פקפוק וכפסק הרמ"א. אולם מאחר ובנידונו מדובר שהייתה רק ב' פעמים עם אותו אדם, לכן הוצרך לצרף גם את שיטת הר"ש הזקן והרשב"א ואף את דעת הרב מרדכי טורמש"א הסובר שדינה של זונה מינקת קיל טפי מגרושה, ואף רבינו תם יודה שיש להתירה להנשא, וכדלעיל.

מ"מ חזינן בדבריו להדיא שיש להקל באשה המפקירה עצמה אפילו לאדם אחד ב' פעמים, שהינה נחשבת למופקרת לזנות, שלכאורה איננה נכללת בגזירת חכמים של מינקת חברו.

כמו"כ בשו"ת יביע אומר [חלק ט' סימן ט"ו] דן במקרה של זונה מינקת ולא התחילה להניקו מלבד שני ימים הראשונים, האם יש להתירה להינשא לבחור שגם מוכן לקבל על עצמו בקנין לכלכל את הילד שלה, ולאחר שהביא את מחלקותם של הרב מרדכי טורמוש"א והמרדכי בדין זונה מינקת ואף הביא את דברי רבי עקיבא איגר הנ"ל להקל, הגדיל עשות והעלה שם להקל ביתר שאת והתיר מדין מופקרת לזנות אפילו בגוונא שזינתה פעם אחת ואפילו אם זה באדם אחד, נמי חשיבא מופקרת, וכתב שם וז"ל:

והנה הרמ"א היקל במופקרת, ודנו האחרונים מהי מופקרת לענין זה, ובאוצה"פ (דף פב סע"א) כתבו בשם מהר"י הכהן רפפורט (סי' כט) שבזה"ז שאין השלטונות מענישים על הזנות בהסכמה, אם עברה וזנתה אפילו פעם אחת יש לחוש שתחזור ותפקיר עצמה, ודינה כמופקרת. ע"ש. גם בשו"ת אבן יקרה ח"ג (סי' קכד) כתב שאפילו מופקרת לאיש אחד בקביעות חשיבא מופקרת. ע"ש. וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' ל). ע"ש. ולפ"ז גם אשה זו שהיתה חיה חיי אישות בקביעות אם האיש שאסף אותה לביתו, ונתעברה וילדה ממנו, יש לדונה כדין מופקרת, להקל לה להנשא, שאם לא נתיר אותה עכשיו להנשא עם הבחור הזה, יניחנה וילך לו, ותחזור להפקיר עצמה, ותכשיל אחרים באיסור נדה. וכבר כתב הגרע"א דלאו דוקא מופקרת ודאי, אלא גם בדיימא להכי. וכ"כ בשו"ת פתחי שערים (סי' י) (הובא באוצר הפוסקים דפ"ב ע"ג אות ג), ואף שיש חולקים (כמ"ש באוצה"פ שם), ע"פ יסוד הגרע"א נראה שיש להקל.

מצינו עד כה, שמופקרת לזנות חשיבא אפי' זנתה ב' פעמים עם אותו אדם – לדעת האגרות משה, ואפילו פעם אחת בלבד – לדעת יביע אומר.

עתה עלינו לדון בנידוננו האם יש לצרף סניף נוסף להתר את דבר היותה מופקרת לזנות – עכ"פ לדעת היביע אומר דסגי בפעם אחת להחשיבה ככזו.

הנה כבר הזכרתי לעיל את פס"ד של עמיתי הדיין הרב שמואל חזן שליט"א, שנקט להתיר בנידוננו בזונה מינקת להשיאה מיד כשהתינוק בקושי בן ג' חדשים, ובסוף דבריו צירף טעם נוסף לקולא מאחר ויש לנו להחשיבה למופקרת לזנות, וכדברי הרמ"א שנקט להקל, ואף סמך יתידותיו בדברי הגאון רבי עקיבא איגר [בסי' צ"ה] (שהובאו דבריו לעיל), וכן על האגרות משה [אבה"ע חלק א' סימן ל"ב] שהבאנו לעיל, ושו"ת יביע אומר [אבה"ז חלק ט' סימן ט"ו] שהבאנו, שקבע כסניף נוסף להתר, שאפילו בפעם אחת יש להחשיבה כמופקרת לזנות ולהתירה להינשא, עיי"ש בדבריו.

מאחר ואינני מסכים עמו להיתר במקרה דנן, אבקש לעיין בשנית בסוגיה זו כדבעי כדי למצות את הדברים, כיאה לכבודה של תורה.

הנה בשו"ע [באבה"ע סימן י"ג סעיף י"ד] לאחר שהביא את גזירת חכמים של מינקת חבירו הצריכה להמתין כ"ד חודש, וכתב שדין זה נוהג בין באלמנה בין בגרושה ובין שהיא מזנה, מובא בהגה דעת הרמ"א שהבאנו בסעיף הקודם וז"ל:

ויש מקילין במזנה (הגהת מרדכי פרק החולץ בשם י"א) ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה (תשובת ר"י מינץ סעיף ה').

לעיל (סעיף ח') הבאנו את מחלוקתם של הרב מרדכי טורוויש והמרדכי, שנחלקו האם תקנת חז"ל נוהגת גם בזונה מינקת, והמחבר נקט לחומרא כהמרדכי, והרמ"א נטה לדעת הרב מרדכי טורוויש/טורמוש"א המיקל, אך הביא את שיטתו רק בשם "ויש מקילין", וחזינן שאף רע"א נטה להקל באופן מסויים. אך עתה מוסיף הרמ"א דהיכא שהאשה איננה סתם זונה כי אם מופקרת לזנות, דבהא פוסק הרמ"א שבודאי יש להקל ומטעם שבעלה יהיה משמרה, ובפשטות כוונתו לומר כדי שלא תיכשל ותכשיל בזנות.

ובאמת שיש לעיין בדין זה היכן מצינו שנקל בדין מסויים כדי שלא להיכשל או להכשיל באיסור אחר, הרי שנינו ש"אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך" ומדוע שנתיר לה להתחתן מיד ולעבור על תקנת חז"ל בדין מינקת חברו, והעיקר שבעלה ישמרה והיא לא תכשיל אחרים.

ואף אם נימא שהטעם להתירה אינו כדי למנוע הכשלתם של אחרים אלא שלה עצמה שהיא לא תזנה, אכתי צ"ע, הרי גזירת חז"ל זו איננה רק ענין של איסור גרידא, אלא ממש בגדר סכנה של ממש לתינוק הנולד וכפי שמצינו בסוגיה ביבמות מ"ב: "ונמצאת הורגת את בנה", וא"כ כיצד ייתכן שההלכה תתיר לנו להכניס את הוולד לסכנת נפשות ממשית במטרה להקל על אמו שיהא מי שישמרה מלעבור עבירה כלשהי תהא אשר תהא.

וביותר יש להקשות, הרי כידוע דנים הפוסקים עד כמה חייב אדם להקריב עצמו ולהיכנס למצב של ספק סכנת נפשות במטרה להציל חיי אדם, ויעויין בשו"ע חושן משפט סימן תכ"ו סעיף א' ובסמ"ע שם⁵⁹, וקיי"ל שאין לאדם להכניס עצמו לסכ"נ כדי להציל חיי אדם, ואכמ"ל בזה כאן. מעתה נחזי אנן, אם מצינו נידון בפוסקים שיהיה אדם מחוייב להסתכן כדי להציל חיי אדם⁶⁰ ופיקוח נפש דוחה את כל התורה כולה, מהיכי תיתי שההלכה תתיר לסכן חיי אדם בכדי להציל עצמו מאיסור כלשהו. האם יש היגיון כלשהו שנתיר את דמו של הבן כדי שאמו תינצל מעשיית איסור כלשהו ותימנע מלהכשיל אחרים? הדברים תמוהים ביותר.

עוד יש להקשות, דהנה הבית שמואל שם [אבה"ע סימן י"ג ס"ק כ"ד] כתב בשם הריב"ש, להוסיף על מה שפסק השו"ע (בסעיף י"א) שאיסור מינקת הוי אפילו אם נשבעה לאדם גדול שתמשיך להניק את בנה, שה"ה אין להקל בתקנה זו אף בגוונא שיש חשש לקלקול האשה ברמה הרוחנית.

דברי הריב"ש הובאו בבית יוסף בזה"ל:

וכן כתב הריב"ש שם (סי' שס) וכתב ואין לנו לחוש לחרבן ביתו ולא לקלקול הבחורה דלא עקרינן תקנתא דרבנן מפני הני טעמי.

ובאמת שזוהי סברא פשוטה שאין לבית הדין להתיר לאם להינשא תוך כ"ד חודש על אף שהיא רועה בשדות אחרים, כיון שבזה אנו מסכנים את חיי הוולד כאמור. וכי מפני שהאם הולכת ומזנה אנו נתיר את דמו של בנה ע"י שאנו מקילין על אמו להינשא בלא להמתין כ"ד חודש כדי שבעלה ישמרה, ובכך אנו מסכנים אותו כאמור.

מעתה, יש לתמוה טובא על פסיקת הר"י מינץ והרמ"א שיש להקל במופקרת לזנות. ובאמת צ"ע כיצד ניישב את פסיקת הרמ"א בזה עם פסיקת הב"ש בשם הריב"ש שאין להקל בגלל קלקול רוחני באשה באם התינוק או מפני שמחטיאה את הרבים.

לאחר שעיינתי בדברי המהר"י מינץ בסי' ה', נראה לענ"ד שאף במופקרת לזנות אין כוונתו להתיר באופן גורף אלא במקרה ספציפי כדהתם.

שם מדובר היה באשה גרושה שהינה מינקת, אשר הגיעה למצב של הפקר ממש בעבר, ועתה היא מנסה זה מכבר לדבוק בדרך הישר, ומאידך כל הפרוצים רצים אחריה לפתותה, והיא מפני מצבה שאין לה איך לפרנס את עצמה ותינוקה, כמעט ונפלה ברשתם, וכתב שם להתיר בזה"ל:

ובראותי שאי אפשר להציל שתי נפשות מישראל שלא יצאו לתרבות רעה או לדראון עולם ח"ו אמרתי להתיר מינקת חבירו בכה"ג וסמכתי עצמי על ההיא דהשולח גט ועל רבינו שמשון הזקן ז"ל ואמרתי דגם ר"ת והשאלתות מודים בכה"ג בנדון דידן הכל כמו שאפרש אי"ה.

ויעויין שם בדבריו שמסתמך על דברי הגמרא בגיטין בפ' השולח דחזינן התם בדעת רבינא שכופין את הרב לשחרר את שפחתו היכא דעבדינן בה איסורא ואע"ג שהמשחרר את עבדו עובר בעשה, וה"ה לדבר מצווה שרי כדחזינן שם בגמרא. ואפי' אביי שם דפליג על רבינא היינו משום דהוי איסור דאורייתא של "לעולם בהם תעבודו" משא"כ בנידוננו דעסקינן באיסור דרבנן של מינקת חברו, דבהא נראה שאפי' אביי יודה שיש להקל ולהתירה להינשא כדי להצילם מרדת שחת. ועיין שם שכתב וז"ל:

והאי איתתא בנדון דידן להא דמיא, דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתה לאחרים כי אין אפוטרופוס לעריות שהרי אינו בר ירושה מאביו אם לא בהודאה שמודה שהוא בנו ולא דמיא אשה זו כלל לאלמנות וגרושות דעלמא דלא איתחזק בהו איסורא כמו זאת דכבר איתחזקא באיסור לא תהיה קדשה כפשטה דקרא כמו שכתב הסמ"ג. וגם באיסור כרת דנידה דסתמא דמילתא שאינם נזהרות בטבילות בכה"ג כי עושים עניניהם בסתר כדי שלא יודע עד שכריסיהן בין שיניהן וכתב הרא"ש בתשובה וז"ל ופנויה המשמשת בבית ראובן ויצא קול דלא פסיקא שמתייחד עמה לא מבעיא דבני המשפחה יכולין למחות אלא בב"ד כופין אותו להוציא מביתו כי דבר ברור הוא שהיא בושה לטבול נמצא שבועל נידה עכ"ל. וכל שכן כי הך דניתוסף עלה פריצי הדור וחסרון מזונתיה ופרנסתיה כדפי' לעיל, והן הן המעבירין האדם על דעתו ועל דעת קונו כדאיתא פרק כיצד מעברין דיש לחוש שמא תחזיר לסורה ולמנהגה הראשון אחרי שכבר נתזלזלה בארץ אשכנזי ונתפרסם הדבר לכן דמיתי אותה להך דהשולח להתירה לינשא לאיש דמנטר לה ועל ידו מתוקנים החששות כולם, שלא יצאו האשה וולדה לתרבות רעה, וגם על דבר החייתם כי אחרי שהיא נשואה קרוב הדבר שתמצא שכירות אז להיות מינקת או משרתת, ואיכא למימר דבכה"ג אפילו אביי מודה, דעד כאן לא אסר התם אלא במקום דצריך לעבור איסור דאורייתא כדמשמע מדבריו אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה כו'. משמע אי לא הוי עשה אלא חששא מדרבנן בנדון דידן במינקת חבירו דהויא גזירה דרבנן מודה אביי דכופין. ולא אמר בחששא בעלמא בגזירה דרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון דבכה"ג מחלק בפרק התקבל.

לענ"ד לאחר דקדוק רב בדבריו נראה לומר בביאור הדברים, דכל מה שהתיר היינו דווקא התם מפני שיש חשש כפול הן על האם והן על בנה שיצאו לתרבות רעה, ומאחר ודובר היה שהבן ישהה במחיצתה תוך כדי שאמו עסוקה בעשיית איסורים נוראיים, ודאי שאף הוא יגדל לתוך מצב של איסור ופשע, ובהא אמרינן שיש להקל בתקנת חז"ל, ואפשר אולי מפני שאנן סהדי ואומדנא ברורה היא שאותו תינוק אם יכל, היה טוען בקול רם "אי אפשי בתקנת חכמים", כיון שכל גזירת מינקת חבירו נתקנה לרווחתו שלו שח"ו לא יסתכן וימות מרעב אם חלבה של אמו יעכר כדחזינן בגמרא. ומשכך, בנידון הר"י מינץ, מאחר ואם אמו לא תינשא היא תיפול שוב לזרועות היאוש והאבדון ותחזור לסורה לזנות, ואף הוא בנה התינוק ייגרר אחריה ויחיה במחיצתה וסביר מאד שהוא חלילה ימשיך את המסורת הקלוקלת הניצבת לנגד עיניו תמידים כסדרם, לפיכך אנן טענינן עבורו שסכנתו הרוחנית חמורה ומסוכנת יותר מסכנתו הגופנית, וכבר שנינו ש"גדול המחטיאו יותר מן ההורגו". משכך, ודאי ובודאי עדיף לו שתקנת חז"ל לא תחול בעניינו ואמו המינקת תוכל להתחתן ובעלה ישמרה, והסברא נותנת שאמו אף תוכל למצוא עיסוק כשר לפרנסתה, וממילא בנה התינוק יוכל לחיות חיים תקינים עפ"י דרך התורה והיראה, ומשום כך בלבד התיר הר"י מינץ בכה"ג וכמו שביארנו.

אם כנים הדברים, אפשר לומר שכל מה שפסק הרמ"א לקולא במופקרת לזנות, זהו רק בכה"ג שהחשש הרוחני על בנה ולא עסקינן כלל באופן שהחשש הרוחני הוא באמו, וכפי שביארנו. מעתה נמצאות כל הקושיות ששאלנו מתורצות אחת לאחת, דבודאי שלא נכניס את התינוק לספק סכנת נפשות כדי להציל רוחנית את אמו, ופשוט.

מעתה אפשר ליישב שפיר את דבר התמיהה שהבאנו לעיל שלכאורה דברי הב"ש [סימן י"ג ס"ק כ"ד] בשם הריב"ש – שאין לנו להקל כלל בהאי תקנתא בגלל רוחניותה של האם – אינם עולים בקנה אחד עם פסק הרמ"א בשם הר"י מינץ שהקל במופקרת לזנות כדי שבעלה יהא משמרה. ולדברינו אתי שפיר כאמור, שכל התירו של הר"י מינץ רק בגלל הבן ולא בגין האם המזנה כאמור. ודבריו של הרמ"א בשם הר"י מינץ עולים בקנה אחד עם דברי הב"ש והריב"ש.

עוד יש לומר, שאף לאחר שביארנו שההיתר במופקרת לזנות הינו רק היכא שיש חשש רוחני לתינוק ולא מחמת האם, בכל זאת לכאורה עדיין צ"ע כיצד אנו מכניסים אותו לסכ"נ ומסכנים את חייו, ואכן ביארנו שבכה"ג לא ניחא לו תקנת חכמים. בכל זאת יש להוסיף ולומר שמאחר ויש לדון טובא האם התקנה נאמרה אף בזונה וכמו שכבר הארכנו בזה לעיל⁶¹, ואף יש סברות נוספות להקל בזונה מינקת, מאחר ולא שכיח שהיא תתעבר וכו', משום כך פסק הר"י מינץ להקל⁶², וכמו שהביא בסוף דבריו וז"ל:

בפרט בזנות כי האי דלא שכיחי להתעבר כיון דאיפשר באפוכי מיפך או במוך ומילתא דלא שכיחי לא גזרו ביה רבנן דהא גבי הבחנה דג' חדשים משמע כרב אלפס פ"י יוחסין דס"ל דהלכה כרבי יוסי דסבר אשה מזנה מתהפכת ומזנה שכתב וז"ל וחזינן למקצת רבוותא דפסקו הלכתא בהא כרבי יודא ואנן לא ידעינן מהיכא גמרי ליה, דהא ק"ל דרבי יודא ורבי יוסי הלכה כר' יוסי כו' משמע דס"ל דהלכה כרבי יוסי וכו' ומצד כל הני טעמי וסברות הנ"ל אמרתי שדבר פשוט הוא שאיננה בכלל מינקת חבירו והתרתי אותה לינשא לאיש תוך כ"ד חדשים ואמרתי שעת הדחק שאני עם מה שגם דעת חביריי יצ"ו נטה להתיר והארכתי בדרוש יען שלדעתי דבר חדש הוא והנראה לי כתבתי. נאום הטרוד יודא מינץ.

הרי שכתב שבזונה כיון שלא שכיח שתתעבר, הוי מילתא דלא שכיח ולא גזרו ביה רבנן.

ויעויין עוד בנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ז סימן כ"ג) שג"כ דן בכך, והביא סברא זו להתיר, וכן הביא סברא זו לקולא בשו"ת יביע אומר (אבה"ז חלק ט' סימן ט"ו) דבריו יובאו לקמן.

והנה בשו"ת הב"ח החדשות סימן נ"ח דן באשה אלמנה שזינתה וילדה, ועתה באה להינשא תוך כ"ד חודש, האם יש מקום להתירה. ואחרי שדן בזה באריכות ומפלפל בזה כיד ה' הטובה עליו, בסוף דבריו כתב וז"ל:

ומסקנא דמילתא דבאשה מזנה וילדה אין היתר בעולם שתינשא תוך כ"ד חודש אפילו באינו מכירה (וכן מצאתי בש"ת מוהר"ר מנחם מרקניט שפוסק להדיא בסי' רמ"א דאף היולדת בזנות צריכין להמתין ע"ש עכ"ה) שהרי היא מחויבת להניקו ולא מניקה אחרת וה"ה נמי בעודה מעוברת דסתם מעוברת למניקה קיימא, ועוד משום דיחסא אסור נמי לכתחלה כדכתב הרמב"ם והסמ"ג גם הר"י קארו בש"ע פסק כן (וכ"פ בשו"ת מהר"ם מטראני ח"א סימן רנ"ד).

הרי שפסק בפשיטות להחמיר בזונה מינקת שלא להתירה להנשא תוך כ"ד חודש כלל. ובהמשך דבריו שם מתייחס גם למופקרת לזנות ולהיתר הרמ"א בזה, ואף שם הוא מקשה על הרמ"א וטעמו, (ומתייחס לחלק מהשאלות שהצבנו לעיל בדברי הרמ"א והר"י מינץ) וז"ל שם:

והרב רמ"א שכתב ויש מקילין ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה לא ירדתי לסוף דעתו דמה ענין כדי שיהא בעלה משמרה לכאן לא אמרו רז"ל האי טעמא אלא בשוטה שיש לה בעל דאינה מתגרשת כדי שיהא בעלה משמרה שלא תהא נגררת אחר כל אדם וינהגו בה מנהג הפקר כדאיתא בירושלמי רבי ינאי אמרו מפני גרירה כדכתבו התוס' בגיטין וביבמות וכן בשאר מחברים אבל בפקחת וגדולה לא מצינו כדי שיהא בעלה משמרה. אולי טעמא דידיה דכיון שהיא מופקרת ומחזרת וממציאה עצמה לזנות ומכשלת רבים יכולין לעבור על איסור דרבנן שאסרו להנשא תוך כ"ד חודש כדי להציל רבים מעון ולמד כן ממה שכתבו התוס' בפ"ק דשבת ופ' השולח ובפסחים בפרק האשה דהא דכייפינין בחציה שפחה וחציה בת חורין לשחררה אם נהגו בה מנהג הפקר וקעבר על עשה דלעולם בהם תעבודו היינו טעמא דכיון דמחזרת וממציאה עצמה לזנות דמו לאנוסין והוי כמצוה דרבים וה"נ בנ"ד נתיר להנשא תוך כ"ד חודש לעבור אאיסור דרבנן כדי שלא להכשיל רבים, אלא דמ"מ קשיא, דילמא שאני הכא דהאיסור הוא מפני ספק סכנה א"כ איך נתיר הסכנה בשביל מכשול דרבים זה לא מצינו. ועוד לפי דבריו אף אלמנה אם תזנה אחר מיתת בעלה נתירה להנשא כדי שיהא בעלה משמרה וכו' ובגוף הדין לקוח משו"ת מהר"י מינץ סימן ה' אבל מהרי"ו וב"י ושאר תשובות כתבו דאין להקל במזנה לכן אין להקל אם לא במופקרת כמ"ש רמ"א. אמנם צ"ע אם יש להקל במופקרת אף במכירה כי מעשה דמהר"י מינץ הי' באינו מכירה וצ"ע עכ"ה) וזה לא עלה על הדעת הילכך נ"ל דאין להקל גם בזה. ולמעשה צ"ע מאין הוציא הרב דין זה. מ"מ באינה מופקרת איסור גמור הוא אפילו באינה מכירה וכדפי'. אחר שכתבתי זה מצאתי להגאון מהר"י מינץ בתשובותיו שפסק להתיר במופקרת לזנות והאריך בדברים הרבה שיש עליהם תשובה וסתירה מכמה טעמים ולא ראיתי להאריך ביותר כ"ז נראה לעיני להקל בעיקר הדין שכתב כיון דמופקרת לזנות היא ומכשול לרבים יש להקל וכמו שפסק מהר"ם איסרלס. הק' יואל כמוהר"ר שמואל זלה"ה.

הרי שהב"ח דוחה לחלוטין את פסק הרמ"א והר"י מינץ ואפילו במופקרת לזנות קשה להתירה. וא"כ בנידונינו שיש לעשות צירופים נוספים כדי להחשיבה בכלל כמופקרת לזנות, קשה עד מאד להתירה לאחר ג' חדשים בלבד כאמור.

והנה בשו"ת חתם סופר אבה"ע (א' סי' ל"א) דן להתיר זונה מעוברת/מינקת וכתב שם שיש מאד להחמיר בתקנה זו, ומחדש בשם הבית מאיר הסבר חדש בטעם גזירת חכמים זו, ויש השלכה לדינא אף בנידוננו, וז"ל:

גי"ה הגיעני פה בהיותי עוסק במרחצאות ורפואות בקרית חוצות ונפשו היפה בשאלתו על דבר גומר בת דבלים אשר כבר מאז נטמאה כמו ששה שבועות עד שהוציאוהו קרובים ונתעברה והפילה וקרוב לוודאי ששתתה סם להפיל ושוב עתה נשתדכה עם א' וחזרה והרתה לזנונים והמשודך רוצה לישא אותה אף על פי שאין העובר ממנו, והיא מגזמת לצאת מן הדת או להטביע עצמה במים, אם יש להתיר לישא אותה.

הנה מימי לא נפניתי להתיר לא מיניקת מופקרת אשר התיר רמ"א כי כל הרואה בספר הישר לר"ת יראה כי הוא בעצמו הרגיש וסילק כל קושיות הראשונים וכבר קילל ואירר פני יהושע בקונטרס אחרון למס' כתובות למהקילים במניקת חבירו במיתה ועוני רחמנא לצלן וכ"נ בסוף ספר תפארת למשה יע"ש וכיון דלר"ת גם מזנה בכלל מיניקת חבירו על כן לא יהיה לי עסק עם המקילים. ואי משום גיזום דילה אנן פסקי' כרמ"א י"ד סי' של"ד ודלא כט"ז שם ס"ק א' כמ"ש תשו' חו"י וכו' אבל הכא שאני וזה הי' כל פרי מהר"מ מינץ בתשוב' שהתיר לר' מרדכי אשכנז לישא המופקרת ההיא שהיתה מעותדת לישב בבית הזונות ולהתחבר עם עע"ז וליתן הילד בבית המוכן לכך והנה כל טעם שאסרו חז"ל לישא מינקת אפילו שאינה משועבדת, כגון זונה וגרושה לדעת ר"ת, הוא מטעם יורד לאומנתו של חבירו ופסקיה לחיותיה דתינוק, כן כתב בית מאיר, כי אף על פי שהיא אינה משועבדת להניק מ"מ סתם אם מרחמא בנה ומינק והוא חיותו ובא זה ופסק לחיותיה ע"כ הוא עביד איסורא וא"כ לפ"ז אם יאמר התינוק אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעים לו, כי יאמר אם לא תנשא המרשעת הלז תכפור בה' ויורידוהו לבאר שחת בשני עולמים, הלא טוב לו להיות בספק סכנה דעולם הזה מלירד לבאר שחת, וגדול המחטיא יותר מההורגו וצדקו מאד דברי מהר"מ מינץ בעובדא דיליה ולא יחלוק ר"ת על זה אלא רמ"א כ' סתם מופקרת ומזנה, והיינו לצרף דעת החולקים על ר"ת ואין דעתי נוטה להצטרף בזה אך בנידון שלפנינו נ"ל היתר גמור מטעם הנ"ל.

הרי חזינן בס"ד שממש כתב לבאר בדברי הר"י מינץ – שהוא יסוד הרמ"א – כדברינו לעיל, שטעם ההיתר אך ורק באופן המבואר התם שהתינוק נמצא בסכנת הכחדה רוחנית על כל המשתמע מכך, וגדול המחטיאו יותר מההורגו. ועו"כ לחדש בשם הבית מאיר שטעם האיסור הינו מחמת טענת התינוק "קא פסקת לחיותי" והוי תביעה שלו⁶³. משום כך הוא מסיק דיש להחמיר לדינא אפילו במופקרת לזנות שאין להתירה להינשא לפני כ"ד חודש, מלבד המקרה שהוא עוסק בו, דיש חשש אמיתי להתדרדרותו של הבן, ודמיא לנידונו של הר"י מינץ.

אף באבה"ז (חלק ג' סימן קמ"ו) חוזר וכותב החת"ס בלשון שאיננה משתמעת לשני פנים בדבר חומרת איסור זה והמיקל בו, וכתב שם וז"ל:

והשתא נהי דאינני מכניס עצמי בנידון הלז ובזמן הזה בעישוי גט, אבל על כל פנים צריכים הפרשה מן הדין איזה חדשים עד אחרי ככלות כ"ד חודש מלידת הולד, וזה אשר הגיס לבו וסדר קדושין ישוב אל ה' וירחמיהו פן רבצה בו כל הכתוב בספר פני יהושע קונטרס אחרון סי' ק"ן, ואעפ"י דבמעשה דאתי' לידיה שם הקיל אחר ט"ו חודש היינו שהיה מתחלה ע"י שגגת הוראה ומ"מ אחר הנישואין יב"ח מיום שהוקבעה ע"ש והתם חשש לביטול שידוכין אבל הכא להמתין איזה חדשים לא היה לו להגיס לבו בהוראה והיה לו לשאול פי רבנים גדולים חקרי לב הסמוכים לשם הסכל עשה.

אמנם מ"ש מעלתו בהפרשה איכא למיחש לאיסורי כרת ומיתת ב"ד אם לא יהיה בעלה משמרתה, תמיה לי, וכי עד עכשיו מי נטרה ואם היא נחשדת כל ישראל מי נחשדו ולא דמי למופקרת שבתשובת מהר"י מינץ דמייתי רמ"א סעי' י"א המעין בפנים יראה התם היה החשש שגם הילד ירד עמה לבאר שחת [כמבואר לעיל סי' ל"ד] ופשיטא דבכל מקום דאיכא למיחש להכי החכם המורה יהיה עיניו בראשו ויחוס על נפשות אביונים נקיים אבל על הני עברייני לא נחוס.

ובס"ד מצאתי בערוך השולחן [אבן העזר סימן י"ג סעיף י"ז] שאכן ביאר מדיליה הסבר אחר בדברי הר"י מינץ והרמ"א ושלא למד כפשוטם של דברים דכל היכא שמדובר בזונה מינקת לית לן בה, אלא שביאר שדווקא שם מאחר ויש חשש וסכנה לבן שיגור עם אמו ולאור שגרת חייה המפוקפקת היא תסכן את בנה. ואם כי ביאורו אינו עולה לגמרי בקנה אחד עם מה שביארנו, כי בעוד שלפי דברינו החשש לבן מצד סכנה רוחנית, הרי שלדבריו החשש והסכנה לבן הינה מהפן הפיזי, מ"מ שווים דברינו בכך שהר"י מינץ כיוון בדבריו מחמת חשש הבן ולא רוחניותה של האם, ושמחתי על הדברים כמוצא שלל רב. וז"ל הערוך השולחן שם:

וכן יש שהקילו בזונה פנויה שילדה, שתנשא בתוך כ"ד חדש ורבינו הרמ"א כתב על זה ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה עכ"ל, ואף על גב דלפי הטעמים שנתבאר אדרבא גריעא זונה מגרושה ואלמנה דהא אין כאן לא אב ולא יורשים על מי להטיל הולד, מ"מ י"ל דהיא אינה בכלל הגזירה דלא גזרו רק על מינקת חבירו שהאב ידוע ובזונה אין כאן אב ידוע ואף כשאומרת מפלוני נתעברה אינה נאמנת אם זה אינו מודה. ועוד, דבשלמא באשה כשירה אלמנה וגרושה כשנאסור אותה להנשא יהיה תועלת להולד כמ"ש, אבל זונה פרוצה הלא לא תמנע מלזנות, וכל החששות יחזרו למקומן, ואדרבא כשלא נתירה יהיה הולד יותר בסכנה כי היא לא תביט עליו וקרוב שתאבדנו בידים מפני פריצותה לזנות, וזהו כוונת רבינו הרמ"א כדי שיהא בעלה משמרה דכיון שיהיה לה בעל ותעזוב פריצותה יהיה יותר תועלת להוולד מאשר לא נתירה [ואין כוונתו מפני תקנתה וזהו ג"כ ביאור דברי הר"ם מטורמשא בהגהות מרדכי דהחולץ].

גם בדבריו חזינן שעל אף שפסק להקל במופקרת לזנות, מ"מ היתר זה מצומצם ביותר, דרק היכא שיש חשש שהאם פרוצה ביותר ותאבדנו בידיים, ובהא דווקא התיר הר"י מינץ והרמ"א.

הן אמת, שבפשטות דברי הרמ"א, ודאי משמע שהוא הקל בכל מופקרת לזנות. לכן קצת קשה לי לשנות את משמעות הדברים. ברם, לאחר שהוכחנו ממקור הרמ"א מדברי הר"י מינץ, ולאור הקושיות שהקשינו לעיל, הוכרחנו לבאר את משמעות דבריו באופן שונה, וכן לאור פסיקת הב"ש בשם הריב"ש, וכמשמעות שו"ת הב"ח, שו"ת החתם סופר, וערוך השולחן הנ"ל.

נמצינו למדים לענייננו, שמדובר שהמבקשת ילדה בזנות והתינוק בן ג' חודשים ומבקשת היתר להינשא, דיש לומר שעל אף פסקו של הרמ"א שפסק עפ"י דברי הר"י מינץ שיש להקל בזונה מופקרת בשעת הדחק, ועל אף קולתו של היביע אומר בנידון מופקרת לזנות להחשיבה ככזו אפילו כשזנתה פעם אחת בלבד, עם זאת, קשה מאד בנידוננו לצרף זאת כסניף נוסף להקל על המבקשת להינשא מיד לאחר ג' חודשים, כיון שאין שום סכנה רוחנית לוולד, ולא מדובר שהבן ידור בבית זונות יחד עם אמו כההיא דהמהר"י מינץ, ולא נראה בעליל שתצמח איזושהי תועלת לוולד בזה, וסביר עד מאד להניח שאף הר"י מינץ לא היה מיקל במקרה כזה⁶⁴.

להמשך פסק הדין (3)

חזרה לתחילת פסק הדין