ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
בפני כבוד הדיינים:
הרב שניאור פרדס
הרב חיים ויקטור וידאל
הרב יאיר לרנר
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 286251/1 [ב]
תאריך: א בטבת התשע"ט
9.12.2018
תובע
משיב
הנדון: חיוב גט במקום עיגון ממושך גם ללא טענות נוספות; פסיקתו וקבלת עדות שלא בפני הבעל המסרב לבוא לבית הדין ותנאיהן
נושא הדיון: חיוב גט במקום עיגון ממושך גם ללא טענות נוספות;

פסק דין
חזרה לתחילת פסק הדין

הרב שניאור פרדס – אב"ד
חברי הגר"ח וידאל שליט"א בנימוקיו לפסק הדין ציטט חלקים ממאמר ארוך של מו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א אב"ד אשקלון וחבר בית הדין הגדול לערעורים בירושלים (בדימוס) – מאמר שחלקים ממנו, שמהם ציטט, נוגעים גם לנידוננו.

אכן מאמרו של הגר"ב בארי אינו דן במתן פסק דין לחיוב בגירושין שלא בנוכחות אחד מהצדדים אלא בפסק דין בעניין תוקפם של גירושין או קידושין שנעשו, וביחס לסברות חלק מהפוסקים שהובאו במאמר – יש חילוק גדול בין הדברים, וכפי שנסביר: הם דנו באפשרות לראות את סוגיית תוקפם של הקידושין והגירושין כשאלה של איסור והיתר שאומנם השלכותיה הישירות הן על הצדדים, אך מכל מקום השאלה העקרונית אינה שאלה של הטלת חיוב כלשהו על מי מהצדדים, ויתר על כן: ההשלכות אף הן אינן רק על הצדדים אלא על הכלל, הצדדים בשאלות אלה הם ה'חפצא' מושא הדיון ולאו דווקא 'בעל הדין' – ה'גברא' שבהוראות המופנות אליו דן בית הדין. לא כן שאלת חיוב גירושין שאינה דנה במעמדם של הצדדים אלא בחיובים מעשיים שיוטלו עליהם ולגביה ללא ספק הצדדים – 'בעלי הדין' הם.

מכל מקום אגב הדיון העקרוני בסוגיה הנ"ל של בירור תוקף קידושין וגירושין שלא בפני הצדדים הוזכרו במאמר גם סברות ודברי ראשונים ואחרונים הנוגעים לשאלת הדיון וקבלת עדויות שלא בפני בעל דין בכלל – לכתחילה ובדיעבד – ובהקשרי עיגון בפרט, ונפקא מינה לנידוננו: דיון בחיוב גירושין ללא שהבעל הופיע לפני בית הדין במקרה והוא מסרב להופיע לדיון.

לתועלת הבנת פסק הדין לעומקו, נצרף את מאמרו בשלמותו בהמשך כנספח א לפסק דיננו.

בנוסף, פניתי עם טיוטת פסק הדין דנן למו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א עצמו וביקשתיו לחוות את דעתו על פסק דיננו. וכך כתב:
התבקשתי לחוות דעתי על פסק הדין של בית הדין בנתניה בעניין הוצאת פסק דין כנגד הבעל המסרב.

לעניות דעתי דבריהם נכונים וצודקים והנני מצרף דברים שכתבתי בעניין זה.

בנימין בארי

תגובתו המלאה של הרב בארי היא גם המשך למאמרו הארוך הנזכר שיצורף כאמור להלן כנספח א לפסק הדין (כאמור, המאמר עוסק בדיון ועדות שלא בפני בעל דין בשאלת תוקף קידושין או גירושין ולא בנידון דידן, אך כולל דיון בשאלה עקרונית של 'שלא בפני בעל דין' בכלל ובהבט זה התגובה היא המשך למאמר וכפי שעולה גם מהקישור ביניהם בפתח דבריו).

נעתיק את דבריו:
בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"ט

דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו

אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין (בני הזוג מתגוררים בארצות הברית).

וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.

והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע, אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.

ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות – אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה, האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.

ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:
מיהו, כיוון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.

ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.

בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.

ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.

ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.

ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.

והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.

ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).

ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו,ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.

ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.

וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.

אומנם ברצוני להוסיף, שאת עצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.

ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.

נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשים עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט' סעיף צ"ב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.

בנימין בארי

אני מצרף כתוספת לדברים וחיזוקם את הדברים הבאים.

חברי הגר"ח וידאל שליט"א וכמו כן הגר"ב בארי בתגובתו האחרונה ציטטו את התקנה בתקנות הדיון תקנה צ"ב (שם פרק ט).

בגוף התקנה נכתב כדלהלן: "הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר".

והנה, במקורות לסעיף זה (עמ' 38) נכתב: "חושן משפט סימן י"ג בקצות החושן ס"ק א'".

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון בשנת תשנ"ג בתור תקנה ק"א, בתוספת ביאור שמלבד קבלת טענות, רשאי בית הדין לקבל עדות וראיות שלא בפני הנתבע:
הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.
יש להוסיף ולציין תקנה דומה ומקבילה נוספת. תקנה קלו העוסקת בערעור בבית הדין הגדול (שם פרק טו, בתקנות תשנ"ג תקנה זו היא תקנה קנא), ובה נאמר:
(1) לא הופיעו הצדדים לישיבה שנקבעה לבירור הערעור לאחר שהוזמנו כדין, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או למחוק את הערעור.

(2) הופיע המערער ולא הופיע המשיב, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לברר את הערעור בהעדר המשיב או לדחות את הדיון ליום אחר.

(3) הופיע המשיב ולא הופיע המערער, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או לברר את הערעור בהעדר המערער, או למחוק את הערעור.
במקורות בסוף הקונטרס (עמ' 39) צוין גם ביחס לסעיף 3 לתקנה זו לדברי הקצות החושן הנ"ל.

להלן נצטט תקנה נוספת (קמ–קמא) המתייחסת ישירות לנשוא פסק דיננו, נושא גירושין.

והנה, בשער הקונטרס נכתב:
תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – תש"ך

הותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר בית הדין הרבני הגדול ביום ד' בטבת התש"ך.

מהדורה מתוקנת כולל כל השינויים והתוספות לתקנות עד אדר ב' תשל"ח.
הכנת תקנות הדיון וניסוחן
כדי לעקוב מקרוב אחרי כותבי ועורכי תקנות הדיון ואת הרקע ההיסטורי עד להוצאת הקונטרס הנזכר, נצטט להלן מספר "משוש דור ודור", ניסן תשע"ד, מאת הרה"ג אברהם רימר שליט"א, ספר הסוקר את מסכת חייו של הגאון רבי יוסף שלום אלישיב זצ"ל כרך א' עמ' 282–283. תחת הכותרת: "תקנות הדיינים" נכתב שם בזו הלשון(ההדגשה לא במקור, המופיע שם בהערות הועתק כאן בסוגריים תוך ציון ההערה):
שנות כהונתו של רבנו במסגרות בתי הדין הרבניים, התאפיינו מטבע הדברים בבנין מערכת הרבנות והדיינות בארץ מן המסד ועד הטפחות, והיה בהם כר נרחב ליוזמה ועשיה, לגדור גדר ולעמוד בפרץ.

במהלך הדורות הקודמים, על פני הגלויות השונות של יהודים בארבע כנפות ארץ, הותקנו על ידי חכמי הדורות תקנות וסייגים לרוב, כפי צורך המקום והזמן, כדי לעשות סייג לתורה ומשמרת למשמרת. יש מהן שתוקנו לזמן ויש מהן לדורות, יש מהן שתוקנו לכלל הציבור ויש מהן שנועדו מראש רק לקהילה מסוימת.

התהליך המואץ של "קיבוץ הגלויות" מכל ירכתי העולם שזרם לארץ ישראל בשנים המדוברות, הביא לשינויים כבירים בסדרי החיים של המון העם, והולידו בעיות דחופות שהזקיקו פתרון הלכתי מיידי. המגוון הרחב של העליות ההמוניות, המפגש של קהילות שבמשך דורות רבים לא היה מגע וקשר רוחני ביניהן, יחד עם שוני המנהגים וההליכות שביניהן, הביאו לידי צורך והכרח של לימוד קהילה אחת מחברתה, של יישור ותיאום אורח החיים, כדי למנוע התרחקות ופילוגים של "לא תתגודדו". במצב זה, הורגש ביותר הצורך לתקן תקנות השוות לכל ביישומה של ההלכה.

(הערה 41: כך בשנת תש"ג, תוקנו תקנות חשובות בנוגע לסדרים שיש לנהוג בעת דיון בבית הדין [...] בשנה שאחר כן, אלול תש"ד, בעקבות אסיפת מועצת הרבנות הראשית וראשי הרבנים של הערים הגדולות, ובצירוף הסכמתם של רבנים נוספים שנקראו לחוות דעתם בכתב, פורסמו שלש תקנות חדשות: א. הגיל שיש לחייב את ההורים לזון את ילדיהם בזמנינו. ב. מהו שיעור הכתובה שיש לחייב את הבעל בזמנינו. ג. חיוב מזונות ליבמה כשאין היבם רוצה לחלוץ כי אם לייבם. בשנת תש"י שוב תיקנו עוד ארבע תקנות הנוגעות לענייני אישות).

בשנת תש"כ הקים הרב הראשי הספרדי דאז, הרב יצחק ניסים, ועדה שעליה הוטל לעבד ולהציע תקנות דיון חדשות. בין חברי הועדה היה רבנו, ויחד עמם ערך קונטרס מקיף ותמציתי על כל העניינים שבית הדין נתקל בהם במהלך הדיונים.

הקונטרס מכיל כ"ה
[צריך להיות: כ"ו] פרקים ברורים, קובע מסמרות היאך לנהוג על כל צעד ושעל בין כותלי בית הדין, ונהיה מאז למורה דרך צמוד לכל דיין באשר הוא, כאשר כל בתי הדין מתנהגים לפי הוראותיו.

בכדי שיקבלו התקנות את הגושפנקא החוקית הנדרשת, שיתפו חברי הועדה בדיוניהם את שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב הרב ד"ר יצחק קיסטר, שעבר על התקנות ואישר את חוקיותם מבחינה משפטית. לצורך כך, היו הדיינים הגאונים רבי בצלאל ז'ולטי ורבי אליעזר גולדשמידט טורחים ומגיעים לבית רבי יצחק קיסטר בבני ברק, בלווית היועץ המשפטי של משרד הדתות מר גלזנר, ומקיימים התייעצויות שוטפות על אופן ניסוח התקנות.

(הערה 44: מפי בנו, רבי עקיבא קיסטר, המוסיף על הקשר המיוחד שהיה לאביו עם רבנו [...])

עד כאן מספר "משוש דור ודור".
יש להוסיף על הדברים: הקונטרס הנזכר משנת תש"ך נערך אפוא על ידי ועדה שהגרי"ש אלישיב זצ"ל נמנה עליה כאמור וכמצוטט (אגב, הגרי"ש אלישיב פרש מבית הדין הגדול רק במרחשוון תשל"ג, ראה שם בספר עמ' 318 בספר הנ"ל). בקונטרס יש סעיפים רבים שישנה הערה בתחתית העמוד המתייחסת אליהם ומציינת שהתקנה תוקנה על ידי חבר דייני בית דין הגדול בתאריך מסויים. כך למשל סעיף יא בוטל, ובהערה: "נמחק על פי החלטת חבר דייני בית דין הגדול בט"ז במרחשוון תשל"א. וכך למשל על תקנה טו (1) הוער בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית דין הגדול בט"ז חשון תשל"א". כך גם תקנה כ(1), תקנה מד(1), מד(3), נז(1), סד, ע1, עד, פא, קצד. כמו כן ביחס לתקנה ע1(1) נכתב בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית הדין הרבני הגדול בכ"ו בתמוז תשכ"ח ואושר על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל בח' אלול תשכ"ח."

נמצא כי חברי נבית הדין הגדול שהגרי"ש אלישיב נמנה עליהם, העירו בכל תקנה שהייתה להם הערה ושינוה לפי חוות דעתם. אולם בתקנה צב הרלוונטית לנידון פסק דיננו כמו גם תקנה קמא, לא הוערה כל הערה ולא שונתה התקנה.

יש לציין שבעיון נוסף בתקנות מצאתי תקנה נוספת, תקנה קמא בפרק טז בנושא "עניינים מיוחדים, גירושין".

בתקנה קמ נכתב: "בדיון כאמור בסעיף הקודם יברר בית הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון."

ובתקנה קמא נאמר: "על בני הזוג להופיע אישית לדיון בפני בית הדין אלא אם כן החליט לפטור שניהם או אחד מהם מהופעה אישית."

לא צוין במקורות ביחס לתקנה זו כל מקור.

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון – תשנ"ג, בחתימת הרבנים הראשיים דאז הגר"א כהנא שפירא והגר"מ אליהו זצ"ל תקנה קנו.

נמצא כי הגם שבנושא גירושין יש מקום להחמיר יותר בנוכחות הצדדים, ניתנה בתקנה היכולת של בית הדין שלא להצריך בנסיבות כאלה ואחרות את נוכחות מי מבעלי הדין או אפילו את שניהם. עניין שנסתר לכאורה מתשובת הגרי"ש אלישיב הנזכרת בגוף פסק הדין – נושא שלובן והתיישב בדברי הגר"ב בארי כאמור לעיל. נמצא אפוא שבנתונים הקיימים בתיק ניתן לפסוק את הדין למרות אי הופעת הבעל.

יצוין שייתכן שאפשר יהיה לטעון שאולי הגרי"ש אלישיב חזר בו בפסק הדין המובא בקובץ תשובות שם ממה שנכתב בהתייעצות עימו בתקנות הדיון בשנת תש"ך, שכן התאריך הנקוב בקובץ תשובות בראש התשובה שם הוא כ"ט בכסלו תשמ"ז. אולם מאידך גיסא לא שמענו שהגרי"ש אלישיב הורה הוראה כנגד תקנות הדיון בעקבות פסק דינו בקובץ תשובות. הנראה אפוא ליישב את דברי הגרי"ש אלישיב כנזכר.

נראה להוסיף ולחזק את יישובם של הגר"ב בארי שליט"א והגר"ח וידאל שליט"א כי גם הגרי"ש אלישיב יודה כאשר אין כל סיכוי שהבעל יופיע לבית הדין ותשאר האישה אפוא עגונה כל ימיה, ובכהאי גוונא לא אמר הגרי"ש אלישיב את דבריו, דהנה בשאלתו בקובץ תשובות שם כתב: " [...] והבעל עומד בסירובו להופיע לבית הדין. האם רשאי בית הדין לקבל עדים שלא בפני בעל דין [...]"

ובסיום תשובתו כתב שם בזו הלשון:
[...] וכל זה בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [...] אבל כשלא שמעו כלל טענת הצדדים ורק בית הדין שמע טענת צד אחד הלוא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו [...]
והנה, מכך שכתב ש"הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [...] משמע קצת שתשובתו עוסקת בכהאי גוונא שיש עוד סיכוי להביאו לבית הדין על אף סירובו מלהופיע לפני בית הדין, אלא שעדיין לא הופיע, אולם בכהאי גוונא שאין סיכוי שבעולם שיגיע לאחר תשע עשרה שנות עגינות, גם הגרי"ש אלישיב יודה שניתן לדונו שלא בפניו.

בנוסף, יצוין שבית הדין כפי שהורחב, בדק "הדק הדק היטב היטב" בדרכים שונות ורבות את כל טיעוני הבעל – דרך מסמכים, כתבי בית דין, התכתבויותיו הרבות של הבעל, רבנים בחו"ל, שליחי בית דין בארץ ובחו"ל, בני משפחתו ועוד ועוד וכפי שהרחבתי בפרטי המקרה לעיל. בכך גם ניתן לצרף כי אין לחשוש לסיום דבריו של הגרי"ש אלישיב שיש חשש שהצד שהופיע לפנינו יטען ככל העולה על רוחו ומה שליבו חפץ שהרי בית הדין ערך "עבודת מחקר" ממש כדי להעלות את כל טענותיו של הבעל במשך שנים כפי שעלו לפני רבנים בארצות הברית, שליחי בית הדין ובכתבי בית דין בכתבי הבעל ובאת כוחו ובכל הנזכר והמפורט לעיל. וזאת בהצטרף לכל מה שכתב חברי הגר"ח וידאל ומו"ר הגר"ב בארי שליט"א.

יש להוסיף כי הגרי"ש אלישיב כתב שם בתוך דבריו: "והנה כפי שכת"ר כותב במכתבו הבעל היה מוכן לתת גט אלא הוא [...] דורש על זה [...] ומעתה [...]"

לכאורה משמע מדבריו שיש לבעל טענות ודרישות שיש לבדקן אם צודקות הן. הרי כי ייתכן שלא ניתן היה לחייבו בגט ללא בירורן כאשר עדיין לא מוצו האפשרויות להביאו לדיון כמדוייק בדבריו וכמובא לעיל.

שונה הדבר במקרה נשוא פסק הדין דנא בו מוצו כל הטענות של הצדדים עד תומן על פי דברי הבעל עצמו בכלל המסמכים שבתיק כאמור. גם לא ניתן להביאו לדיון בכל דרך שבעולם. נראה כי בכהאי גוונא לא דיבר הגרי"ש אלישיב.

והנה, בקובץ תשובות (חלק א סימן קפא) דן הגרי"ש אלישיב שוב באותו מקרה (שדן בו בסימן רב כנזכר) במענה לשאלתו של הרה"ג צבי גרטנר שליט"א ממאנסי, ובסיום דבריו כתב בזו הלשון:
[...] אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם בפני בית הדין שכתבו האחרונים בחושן משפט סימן י"ג בש"ך שם דדוקא באופן שכבר טענו לפניהם וכבר עמדו בפני הדיינים יכולים לפסוק אחר כך את הדין אפילו שלא בפניהם אבל כשלא שמעו כלל טענת שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו ובפרט בנידון דידן שהיא יודעת שבעלה לא יופיע לדיון ואסור לדיין לשמוע טענת בעל דין ללא חבירו ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא כמ"ש המהר"ם שיק חושן משפט סימן ב' וקרא כתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב – אלו בעל דין, לפני ה' אלו הדיינים ואין כאן מקום להאריך.

וראיתי מ"ש כת"ר במכתבו כי הבעל היה מוכן לתת גט אלא שדרישותיו הם מוגזמים בעיני הדיינים, וראוי לציין מה שכתב המהרשד"ם באבן העזר סימן מא:
ואמרתי אני בלבי שאין ספק שאפילו אותם שאמרו חכמים במשנה סוף פרק המדיר ואלו שכופין מוכה שחין כו' שלא אמרו שכופין אותו לגרש אלא אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל אם ירצה לגרש אלא שרוצה להטיל איזה תנאי בגט, בזה בודאי לא אמרינן שכופין לגרש בלא תנאי ומי שיכוף בדבר זה כמעט הייתי אומר שחזר ונפל במכשול הכפיה – והכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים – די כי דברים אלו אצלי כנתינתן מסיני.

מדבריו אלו כמו מה שהובא בסימן רב נראה ברור שלא נודע כלל מה טענות הצד השני, וביותר מכך נראה שישנם טענות ודרישות מהבעל שלא מוצו בדיון.

והנה, בקובץ תשובות ח"ג סימן רי"ב מובא נושא זה בשלישית בשם הגרי"ש אלישיב ונראה כי שם מבוררת שיטתו בנושא דנן ואין מקום להסתפק בשיטתו ואין צורך בדיוקים כפי שדייקנו בדבריו הנזכרים שכן ברר מילותיו, וכך מובא שם:
[...] ובהא דגיטין (פח):
אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי אמר ליה: "והא אנן הדיוטות אנן" אמר ליה: "אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלוואות."

וכתב הרמב"ן (יבמות מו) דשליחותא דהדיוטות משום תקנתא דרבנן, וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

והנה זה פשוט דהכפייה הוא בכדי שיקיים את המוטל עליו ויסכים לתת לה על פי הפסק דין הוא אם הבעל הוא מאלה שחייב להוציא את אשתו, ובאם יסרב כופין אותו וכמו בדיני ממונות בהני מילי דמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, עיקר הפסק דין שהוא חייב לגרשה ובודאי אם יסרב אזי יכפוהו לבצע את פסק הדין, וכהא דכתובות (פו): "אמר: 'לא ניחא לי דאעביד מצוה' [=של פריעת החוב] מאי? אמר ליה: "תנינא "מכין אותו עד שירצה".'"

ומעתה, בבעל המסרב לבא לבית דין אחרי ששלחו אחריו ולא בא. לא גרע מהא שהתירו לדונו בבית דין הדיוטות אף שמן התורה אין להם דין בית דין מכל מקום התירו וכמו שכתב הנימוקי יוסף בלהי יבמות "כי היכי דתקנינהו בכל דיני ממונות דשכיחי ואית בהו חיסרון כיס מפני תקנת לווין", ותקנת השוק הכא נמי בגיטין וקידושין ישנן בבית דין הדיוטות דהכא נמי מילתא דשכיחי וחמירי מחסרון כיס. עיין שם.
נמצא שהן ביחס לקבלת עדות לא בפני בעל דין והן ביחס של חיוב וכפייה של גט כאשר הבעל מסרב להגיע לבית הדין וממילא לא נטענו הטענות בפניו ולא הובאו העדים בפניו, ניתן לדבריו לפסוק אפילו כפיית גט מדין "שליחותייהו" ולא גרע ממה שנתנו מטעם זה כח לבית דין של הדיוטות על אף שהם אינם בית דין על פי הדין. יסוד הדין של שליחותייהו כפי שהביא הר אלישיב מהרמב"ן הוא על פי הכלל של "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" ולפיכך ניתן לחייב ולכפות.

נמצא שברור שאין דעתו של הגרי"ש אלישיב שלא לפסוק חיוב בגט או כפייה אם בעל מסרב לבא לבית הדין. אלא שבמה שהובא מסימן ר"ב מדובר כפי שהעלינו וכפי שדייקנו בלשונו שלא מוצו האפשרויות להביאו לדין וכאשר לא ידועות כלל טענותיו ויש חשש שהצד שהגיע יטען ככל העולה על רוחו וכן שיש לו דרישות שלא התבררו. אולם במקרה שאין כל סיבה אחרת והבעל מסרב להגיע וברור לבית הדין על פי טענות האישה והעדויות שהבעל חייב בגט או אפילו כופין אותו, או אז פוסקים את הדין ואף מעשין אותו לגרש בכפייה ממש.

ואין נראה לומר שתשובת הגרי"ש אלישיב בסימן רי"ב עוסקת בכך שהבעל אינו רוצה לבוא לסידור הגט אבל פסק הדין לכפייה ניתן לאחר שאמר הבעל את טענותיו בית הדין. ראשית, הגרי"ש אלישיב לא כתב זאת, ואם היה צורך בכך, היה צריך לציין זאת. וביותר, שהסברה של "לא גרע מ'שליחותייהו'" שייכת גם ביחס לטענות ולא רק ביחס לעדויות דמאי שנא.

נציין בקצרה את שיטת נתיבות המשפט בביאורים (חושן משפט סימן א ס"ק א) שסובר שדין שליחותייהו הוא מהתורה אלא שנמסר לחכמים להכריע מתי ובאיזה מקרה וז"ל:
הנה בהא דעבדינן שליחותייהו, משמע מהש"ס שהוא רק דרבנן, דקאמר (סנהדרין ג ע"א) משום נעילת דלת. ולפי עניות דעתי נראה דבאמת הוא מדאורייתא, רק שנמסר לחכמים, ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע, דהא מקבלין גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו, וקידושיו קידושין ולא תפסי אחר כך קידושי שני, ואין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בקום ועשה. וכן מעשין אגיטין, אף דגט מעושה על פי הדיוטות פסול מדאורייתא (גיטין פח ע"ב). ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, דהווה להו לפרושי דהא נפקא מינה בזה לדינא. אמנם הרמב"ן (בחידושיו יבמות מו ע"ב דיבור המתחיל שמעת) והרשב"א (שם דיבור המתחיל דילמא) כתבו דהוא רק מדרבנן, ובגיטין הטעם, דאפקעינהו לקידושין [...]
עוד עיין ברמב"ן שם שכתב בסו"ד: "ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותייהו דמומחין".

אציין גם בנושא זה לדברי הקצות החושן (סימן לד ס"ק א) שכתב (על דברי השולחן ערוך שם סעיף ג: "היתה עבירה שעבר מדרבנן, פסול מדרבנן") בזו הלשון:
פסול מדרבנן – ועיין בשולחן ערוך (אבן העזר סימן מב סעיף ה) בקידש בפני פסולי עדות דרבנן מקודשת מן התורה וצריכה גט עיין שם.

ויש לעיין גם בפסולי עדות דאורייתא כיוון דעכשיו ליכא מומחין ואם כן אותה עדות שנתקבלה האידנא איך מהני כיוון דאותה קבלה מן התורה לאו כלום הוא כיוון דעכשיו ליכא בית דין, ואם כן מנא ידעינן שעשו אותו עבירה שבאנו לפוסלו על ידו כיוון דליכא קבלה בפני בית דין. ואפילו למ"ד (סנהדרין ג, א) מן התורה בחד סגי, היינו לדין אבל קבלת עדות מן התורה בעי שלשה ומומחין וכמו שכתבנו בסימן ז' (ס"ק ה) עיין שם, וקבלת עדות האידנא אינו אלא מתקנת חז"ל, ואם כן מן התורה עדיין כשרים הם.

ואפשר כיוון דאנן עכשיו שליחותייהו דקמאי עבדינן ואפילו לקידושי תורה, וכמ"ש תוספות בפרק החולץ (יבמות מז, א דיבור המתחיל משפט) בהא דמקבלין גרים בזמן הזה משום דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ואם זה הגר הלך וקידש הוי קידושי תורה דאם בא אחר וקידש אחר כך אין קדושי השני תופסין. וצריך לומר בדבר גדול כזה דיש כח ביד חכמים לעקור דברי תורה אפילו בקום עשה, ועיין תוספות ריש פרק האשה רבה (שם פח, א דיבור המתחיל מתוך).
נמצא כי מצינו שלוש דרכים בהבנת דין "שליחותייהו" ושלושתן מתאימים לנידון דנן.
א. לדעת הרמב"ן, הרשב"א ודעימייהו, זהו דין דרבנן מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
ב. לדעת הנתיבות זהו דין דאורייתא ומסרוהו לחכמים.
ג. לדעת הקצות החושן זהו דין דרבנן ובכוחם לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה.

ובספר נחל יצחק לגאון רבי יצחק אלחנן ספקטור (חושן משפט סימן א סעיף א) הכריע שלא כדעת הנתיבות, שכתב וז"ל:
משום דשליחותייהו קא עבדינן, והרשב"א בחידושיו ליבמות ד' מ"ו ולגיטין ד' פ"ח והר"ן שם כתבו דהא דשליחותייהו דקא עבדינן זהו מדרבנן וכן כתב רש"י בסנהדרין ד' ב ע"ב על הא דאמרו שם דלא בעינן מומחין משום דר"ח ופירש רש"י: ותקנתא דרבנן היא. וכן משמע פשט הסוגיא שם דמדמו זה להא דלא בעינן דרישה וחקירה בזמן הזה וזהו רק מדרבנן. וכן כתב הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף מ"ו אלא לבסוף כתב בלשון "ואפשר" דמן התורה אף הדיוטות דנין בשליחותייהו. וכן משמע במישרים (נתיב א חלק ב) ובעיר שושן (סעיף א) דזהו תקנה מדרבנן. והנתיבות כתב דזהו מן התורה. אבל לדינא ודאי העיקר כהראשונים דזהו מדרבנן.
מדברי הנחל יצחק משמע שהשווה את שיטות הראשונים זו לזו ומשמע שסובר שכשם שהרמב"ן והרשב"א ביארו את שיטתם על פי דין "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" כך היא שיטת שאר הראשונים. יצוין שיש נפקא מינה בין הדעות הנזכרות ואין כאן מקום להאריך.

נחזור לענייננו:
נמצא שלשון התקנה בתקנות הדיון שנוסחה בהתייעצות ישירה עם הגרי"ש אלישיב בשבתו כחבר בית הדין הגדול תואמת להפליא את שיטתו.

נוסחה של התקנה בנושא "גירושין" (תקנה קמא) הוא כפי שהובא לעיל: "על בני הזוג להופיע אישית לדיון בפני בית הדין אלא אם כן החליט לפטור שניהם או אחד מהם מהופעה אישית."

וכוונת התקנה היא שבית הדין צריך לשקול את הנתונים והתנאים בכל מקרה לגופו אם לפסוק ולקבל טענות ועדויות שלא בפני הבעל וכפי שכתבנו.

לבד מכל האמור, וכמוזכר בדברי חברי הגר"ח וידאל שליט"א, פנה הגר"ח וידאל גם למורו ורבו הגאון הרב אשר וייס שליט"א, גאב"ד דרכי הוראה, והציע בפניו את הנדון. בתשובתו הסכים אף הגר"א וייס שליט"א למסקנתנו כי בנידון כדידן אפשר לדון ולקבל עדות של בפני בעל דין. נציין כי גם הוא הזכיר בדבריו את דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) ואף על פי כן הסיק דבכהאי גוונא שפיר דמי לדון שלא בפניו. ולהאמור לעיל נראה כי גם הגרי"ש יודה לדברים.

כאמור בדברי הגר"ח וידאל, דברי הגר"א וייס יצורפו להלן כנספח ג לפסק הדין.

נספח א – מאמרו של הגאון הרב בנימין בארי שליט"א16


דיון שלא בפני בעל דין

תאור המקרה והשאלות העומדות לברור
לפני בית דין הוגשה תביעת האישה לבטל את נישואיה בטענת מקח טעות. האישה טענה שבעלה היה חולה במחלת נפש קשה לפני הנישואין והוא העלים ממנה את מחלתו. לאחר הנישואין גברה עליו מחלתו, ובאחד ההתקפים הוא ניסה להתאבד. כתוצאה מניסיון זה הוא הפך לצמח ואין אפשרות לתקשר עמו. הרופאים אומרים שמצבו אינו הפיך, והאישה תובעת לבטל את נישואיה. השאלה שנעסוק בה בפסק דין זה היא שאלה מקדמית עוד לפני הדיון המהותי על טענותיה שיש כאן מקח טעות, והיא האם ניתן לקיים דיון שלא בפני הנתבע.

הדיון הרי יכלול עדויות והשמעת טענות כנגד הבעל, והרי הנתבע גם אם ניתן יהיה להביא אותו פיזית, לא יוכל להשיב על הטענות ועל העדויות, והרי זה כאילו אינו בפניו, ונשאלת השאלה אם ניתן לקיים דיון כזה.

לפנינו שתי שאלות שאותן אנו צריכים לברר.

1. בשולחן ערוך (חושן משפט סימן כח סעיף טו) נפסק: "אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין". ודין זה כפי שנראה להלן מתייחס הן לעדויות והן לטענות.

משמעותה של ההלכה היא כי אין להאמין לדברים הנאמרים נגד בעל דין כאשר אין הוא יכול להגיב. דין זה נפסק בהלכות עדות ללמדנו שזה "דין" בהלכות עדות (או בהלכות טענות). עדות שלא בנוכחות הנתבע אינה אמינה.

2. בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יג סעיף ו) נפסק:
אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.
הלכה זאת בשונה משאלה מס' 1 היא הלכה בהלכות דיינים: בית דין לא רשאי לפסוק אם לא שמע בעצמו את הטענות של בעלי הדין כי אינו יכול להגיע לחקר האמת כי האמת מתבררת על ידי התרשמות בלתי אמצעית של בית הדין מטענות הצדדים, מהאופן שהן נאמרות ומהתשובות שהם עונים לשאלות בית הדין.

ולכן גם אם בית דין אחר שמע את טענותיהם אין בית הדין הפוסק רשאי לפסוק אם הוא בעצמו לא שמע את הדברים, וקל־וחומר כאשר אחד הצדדים בכלל אינו יכול לדבר.

יתר על כן: בהלכות דיינים (סימן יז סעיף ה) נפסק: "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חברו".

והטעם הוא כי אם שמע אחד קודם ששמע את השני, כבר יש חשש שכבר תהיה לו דעה מוקדמת, וקל־וחומר כאשר לא יופיע בכלל.

ועלינו לברר אם גם בנידון דידן שייכות ההלכות הנ"ל.

השאלה הראשונה: קבלת עדות שלא בפני בעל דין
בשולחן ערוך (סימן כח סעיף טו) פסק המחבר: "אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואם קבלו אין דנין על פיו".

איסור זה נלמד מ"והועד בבעליו" וכמבואר בבבא קמא (קיב):
אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן, אמר קרא: "והועד בבעליו ולא ישמרנו", אמרה תורה: "יבא בעל השור ויעמוד על שורו."
ופירשו הראשונים (ועיין תוספות שם בדיבור המתחיל מקיימין) שגם רב סובר שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ונלמד מ"והועד בבעליו", ונחלק על רבי יוחנן רק לגבי קיום שטרות כי מדאורייתא לא בעינן קיום. ואף על פי שהמדובר שם הוא לגבי קבלת עדות, הנה מדברי רש"י נלמד שמאותו טעם גם חייב התובע או הנתבע להשמיע את טענותיו בפני בעל דינו, וז"ל רש"י (בבא בתרא כח, ב דיבור המתחיל והועד בבעליו): "דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן."

ואם כן ודאי שהוא הדין גם לגבי השמעת טענות, כדי שידע לטעון ולהכחיש את טענותיו של בעל דינו, ועולה מכאן שאותו דין שנאמר על קבלת עדות נאמר גם לגבי שמיעת טענות שלא בפני בעל דין.

והדבר מפורש גם בים של שלמה שאיסור זה אינו מיוחד לקבלת עדות, אלא שכל דיון חייב להיות בפני בעלי הדין. וזו לשון ים של שלמה (מסכת בבא קמא פרק י סימן ט):
אלא דקים להו לרבנן, שאין מקבלין העדות שלא בפניו, משום דהוי כמו דין, ואין דנין את האדם לחוב שלא בפניו, כדכתיב (יהושע כ, ו) "עד עמדו לפני העדה למשפט". והוא הדין לכל מילי דדינא.
(אומנם צריך עיון למה הביא הים של שלמה את הפסוק "עד עמדו" ולא את "והועד בבעליו").

אומנם תמוה קצת, למה כתבו זאת כל הפוסקים (הרמב"ם, הטור והשולחן ערוך) לגבי עדות שלא בפני בעל דין ולא כתבו שהוא הדין גם לגבי השמעת טענות, ואולי הטעם הוא כי מקור הדין נאמר בגמרא בבא קמא קי"ג לגבי עדות שלא בפני בעל דין, ובוודאי מכאן נוכל ללמוד גם לדיני טענות.

האם בדיעבד מועילה קבלה שלא בפניו ומתי מקבלים לכתחילה גם שלא בפניו?
בסימן כח סעיף טו פסק המחבר וכמובא לעיל: "ואם קבלו אין דנים על פיו". הרמ"א כתב: "ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד".

ואם היה הנתבע חולה כתב המחבר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כח סעיף טז: "היה בעל הדין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו".

והנה המחבר אינו מחלק בין תובע לנתבע, והוא סובר שבין אם חלה התובע ובין אם חלה הנתבע מקבלים שלא בפניו, ובבית יוסף כתב בפירוש בדיבור המתחיל והרשב"א (עמ' כט במהדורת שירת דבורה), שבעל דין הוא שם משותף לתובע ולנתבע, ובבדק הבית כתב שאדרבה בנתבע יש סברה גדולה יותר שיקבלו שלא בפניו כיוון שהעיכוב בא מחמתו.

ואולם הרמ"א כותב שאם היה הנתבע חולה אין מקבלין עדות שלא בפניו וז"ל: "ואם היה הנתבע חולה, אין מקבלין עדות שלא בפניו, אף על פי שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם".

מקור הדברים בריב"א שהובא ברא"ש בבא קמא פרק י סימן ג וז"ל שם:
אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים. למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת [...] וכן אם הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים אין מקבלים עדות אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע.
ולכאורה יוצא שלפי הרמ"א שפסק כריב"א לא מקבלים עדות שלא בפניו גם אם חלה הנתבע, אלא אם כן הוא היה פושע.

אולם כשנדייק בדברי הריב"א יצא שכל דבריו אמורים כשיש כאן רק עיכוב בתשלום, וכלשונו "למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד" ומדוייק מדבריו שאם כשלא נקבל שלא בפניו לא נוכל לקבל בכלל, גם הוא יודה שמקבלים שלא בפניו.

וזוהי בוודאי כוונת הרמ"א. ולפי זה בנידון דידן שהבעל לפי דברי הרופאים לא יחלים לעולם, גם לפי הריב"א מקבלים את העדות גם שלא בפניו.

וראיה ברורה לכך מדברי הרמ"א עצמו בהלכות חזקת קרקעות סימן קמ סעיף י:
הגה: ואף על גב דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כיון דהשתא כשרים, ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעין בעדות, מקבלין שלא בפניו. (טור ותשובת רשב"א)
ואם נאמר שלפי הריב"א לא מקבלים עדות גם אם יגרם הפסד גמור, למה לא כתב הרמ"א שדין זה אינו לפי הריב"א, ומכאן מוכח שאם העיכוב יגרום לכך שהעדות לא תימסר בכלל מקבלים גם שלא בפניו לכולי עלמא.

האם הלכה זו שבמקום אונס מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין היא מדאורייתא או מדרבנן והאם היא נאמרה גם שלא בדיני ממונות?
דעת הנודע ביהודה שמעיקר הדין היכא דאי אפשר לקבל מקבלין שלא בפניו גם שלא בדיני ממונות:

הנודע ביהודה (סימן עב (בסתירת היתר הרביעי) כתב (והביאו בפתחי תשובה אבן העזר סימן י"א ס"ק יח)) שמה שנתבאר בחושן משפט כ"ח סט"ז שלפעמים מקבלים עדות שלא בפני בעל דין אין זה מטעם הפקר בית דין ודווקא בדיני ממונות הוא כן, אלא גם בדיני נפשות הדין הוא שאם אי אפשר להביאו כדי לדון בפניו, דנים גם שלא בפניו, וז"ל שם:
מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו [...] ואומר אני [...] שאין שום הפרש בין דיני נפשות לדיני ממונות בקבלת עדות שלא בפני בעל דין דהרי מרן הרב בית יוסף כתב בבדק הבית בחושן משפט סימן כ"ח וז"ל וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, מדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוים לדיני נפשות בכל גוונא וכשם שבדיני נפשות אם קבלו שלא בפניו לא מהני הוא הדין לענין דיני ממונות עכ"ל הבדק הבית [...] וכן מבואר מדברי בדק הבית שם סעיף ב' ומדברי הרשב"א שהובא בבית יוסף.
(עיינתי בדברי הרשב"א שהובאו בבית יוסף סימן שפח מחודש ח [בהוצאת שירת דבורה עמ' רצא]), ושם הרשב"א מוסיף בטעם שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין, שגם אם קיבלו עדיין אפשר לפסול אותם לאחר מכן. ולכאורה משמע שלולי טעם זה לא היינו מקבלים, וכנראה הנודע ביהודה הבין שעיקר הטעם הוא שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל הדין כשאפשר לקבל, אבל אם אי אפשר לקבל בפניהם, אפילו בדיני נפשות אפשר, והטעם שהוסיף הרשב"א הוא רק לרווחא דמילתא).

דעת רבי עקיבא איגר (בסימן צט) שנחלקו בכך הרשב"א והרא"ש:

רבי עקיבא איגר כתב (והביאו בפתחי תשובה הנ"ל), שהרא"ש מסביר שמה שמהני שלא בפני בעל דין הטעם הוא כי הפקר בית דין הפקר, ומכאן נלמד דסבירא ליה לרא"ש שהיתר זה הוא רק בממון שהפקר בית דין הפקר, אבל לא באיסורים. וז"ל שם מ"ק סימן צ"ט:
אך מכל מקום הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה על ידי קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממה שכתב הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סימן ו) וזו לשונו:
אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא.

עכ"ל [...] מה שאין כן בעידי איסור, יש לומר דלעולם אין מקבלין שלא בפניו.
מפשטות דברי הרמ"ה והמאירי משמע שמעיקר הדין מקבלים שלא בפניו:

הרמ"ה שמובא בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב) כתב דהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין, מכל מקום אם היו חולים וכו' מקבלים, "דהיכא דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל הדין". ומדסתם משמע שזה מעיקר הדין ולא מכח הפקר בית דין הפקר.

גם המאירי (שם) כתב על זה:
כללו של דבר, כל שהבית דין יכולים להביא את הנתבע בפניהם שולחים לו שיבוא, וכל שלא בא או שאי אפשר לו לבוא, מקבלים שלא בפניו [...] ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין.
המשמעות הפשוטה של דבריו, שזה מעיקר הדין, ואין כאן תקנה מיוחדת של הפקר בית דין.

ובדברי הרשב"א לכאורה מצאנו סתירה:
הרשב"א המובא בבית יוסף סימן שפ"ח אות ח' כותב שגם בדיני נפשות אם זה לא גמר דין מקבלים היכא דאי אפשר, ואילו בחידושי הרשב"א על בבא קמא מקשה גם כן איך מקבלים עדים שלא בפניו, ועונה דעיקר קרא לגבי שור שהוא דיני נפשות, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא – משמע שבדיני נפשות לא מקבלים עדות אפילו אם הוא אנוס.

אחר כך שמתי לב שרבי עקיבא איגר בתשובה צ"ט אכן שואל את השאלה הזו, שדברי הרשב"א סותרים אלו את אלו.

ומכל מקום מסיים רבי עקיבא איגר בדעת הרשב"א שברור שלאסור אישה על בעלה דלא הוי דיני נפשות מקבלים במקום אונס גם שלא בפניו.

דעת הבית יוסף שמדאורייתא מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין:

בבית יוסף חושן משפט סימן כח מבואר שהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין הוא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא, ומכל מקום כותב הבית יוסף שאף על פי שזה מדרבנן מכל מקום גם בדיעבד אין עדותם שלא בפניו נחשבת כעדות, וז"ל:
וראב"ן (בבא קמא קיב, א דיבור המתחיל חמיו) כתב דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בעל דין כמו שיתבאר בסמוך (סעיף כא) שמע מינה דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול על ידי אונס נמי מיפסל. עד כאן. וכן כתוב במישרים נתיב ב חלק א (יא, ב) בשם גדולי האחרונים. ונמוקי יוסף כתב בפרק בתרא דבבא קמא (לט ריש ע"ב) וכיון דקיימא לן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוה להו טועים בדבר משנה דקיימא לן (סנהדרין ו, א) דחוזר עכ"ל. והרא"ש בפסקיו (בבא קמא פרק י סימן ג) וגם בתשובה סוף כלל מ"א (סימן ו) לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול ואחריו נמשך רבנו וטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא.
מסקנת הדברים
ראינו שלדעת הרשב"א ורוב הראשונים
אם אין כאן דיני נפשות רשאי בית דין לקבל עליו עדות גם שזה נחשב שלא בפניו כי שלא בדיני נפשות כל האיסור לקבל עדות שלא בפניו הוא מדרבנן, ובמקום אונס פטרוהו. והרשב"א בתשובתו כותב שדין זה נכון גם בדיני נפשות.

לעומת זאת לומד רבי עקיבא איגר בדעת הרא"ש דסבירא ליה שהאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין הוא גם בדיני ממונות וגם באיסורים, וכגון להעיד שהאישה אסורה על בעלה. ומה שהקלו חכמים בסוגיא דבבא קמא הטעם הוא משום שהפקר בית דין הפקר. ונמצא לפי זה שבאיסורים שהטעם הזה לא שייך, אי אפשר לקיים דיון שלא בפניו אפילו אם הוא אנוס.

ויש להסתפק שאולי גם לפי הבנת רבי עקיבא איגר בדברי הרא"ש, הדברים אמורים במקום שהעיכוב הוא זמני, אבל אם ברור לנו שהמצב לא ישתנה ולעולם לא יהיה ניתן לקיים את הדיון, יודה הרא"ש שרשאים לדון גם שלא בפניו, שאם לא כן לקתה מידת הדין, שהרי משמעות הדחייה שהתובע יפסיד, וצריך עיון.

ומכל מקום גם אם נתפוס בדעת הרא"ש שאין מקבלים אפילו אם לעולם לא נוכל לקבל את העדות בפני בעל הדין, מכל מקום במקום עיגונא נראה לעניות דעתי שבוודאי אפשר לסמוך על הרשב"א ועל כל הראשונים והפוסקים ההולכים בשיטתו כי כפי שראינו רוב הפוסקים סוברים כך, גם השולחן ערוך הביא את דברי הרשב"א להלכה, גם הנודע ביהודה נקט בפשטות כדברי הרשב"א. ואם במקום עיגונא מסתמכים אנו אפילו על יחידאה, קל־וחומר במקום דסוגיין דעלמא היא כרשב"א.

טעם נוסף שלא בעינן בפני בעל דין הוא לפי מה שכתבו כמה פוסקים שבאיסורין לא בעינן בפניו
בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יא סעיף ד) פסק הרמ"א – ומקורו בשו"ת הרא"ש (כלל מו סימן א) – שאין לקבל עדות לאסור אישה שלא בפניה, ומתוך דבריו שם עולה שעצם האיסור שאנו אוסרים אותה על בעלה אי אפשר לקבל שלא בפניה וכלשונו שם שאין "לקבל עדות של לעז ופגם על אשה היושבת תחת בעלה שלא בפניה".

ואולם המאירי ועוד פוסקים כתבו שכל ההלכה שבעינן בפני בעל דין לא נאמרה באיסורין, וז"ל המאירי בבא קמא דף קיב עמוד ב:
וכן הסכימו שבענין איסורין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור.
גם הנודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן עב בסתירת היתר הרביעי) הביאו, ואומנם כתב שאם יש כאן נפקא מינה לממונות אין מקבלים שלא בפניו, אבל מצד זה הרי במקום שאי אפשר להביאו הרי מקבלים גם דיני ממונות שלא בפניו, וז"ל:
והרב המאירי בחידושיו לבבא קמא פרק הגוזל בתרא כתב שהסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין שזכות הוא לו להפרישו מן האיסור וכן כתב הרדב"ז בתשובותיו ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כולי עלמא בעלי דין נינהו ועיין בתשובת רבי בצלאל אשכנזי סימן ה' ואף שכתב שם מו"ה בצלאל דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושי מאיסורא אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא אין מקבלין אפילו על האיסור עיין שם וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה. זה אינו דהרי לאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא.
בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן צט מביא את המאירי אבל כותב שאין הלכה כמותו, אומנם מפורש בדבריו שעדות שהתקדשה מועילה גם שלא בפניה, והטעם צ"ב כי אף על פי שאין בדבריהם "לעז ופגם" מכל מקום איך אפשר לאסור אותה על כל העולם שלא בפניה, וז"ל:
גם בשיטה מקובצת בבבא קמא ריש פרק הגוזל בתרא כתב בשם הרב המאירי [...] דבענין איסור מקבלין עדות שלא בפניו כגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא. עכ"ל.

אם כן לכאורה גם לאסרה על בעלה הכי הוא דזכות הוא לו, אף דנראה דלאו הלכתא הכי, דרוב הפוסקים חולקים על זה [...] אבל בעדות שנתקדשה מקבלים. עכ"ל.

הרי הסכמת הגאונים אלו זצ"ל דלאסרה על בעלה אין מקבלין שלא בפניו, וכדעת הרא"ש בתשובה הנ"ל וכוותייהו הורה לנו הרמ"א (בהגהת שולחן ערוך [אבן העזר] סימן יא סעיף ד) אם כן בודאי אין לזוז מזה, אך מכל מקום לענין דיעבד דבלאו הכי לדעת הראב"ן מהני דיעבד הקבלת עדות שלא בפני בעל דין.
ובשו"ת הרשב"ש (סימן מו) כתב הטעם שמקבלים עדות על קידושין ונישואין שלא בפני בעלי הדין כי כל ישראל בעלי דין נינהו, וזו לשונו:
מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו [...]

ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון. ותדע לך שהרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא, ובעדות אשה מעשים בכל יום שמקבלים. וכן נראה פשוט מכמה מקומות מהמשנה ומהגמרא.

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר העגונות דנפיק מיניה חורבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו, וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות. הלכך הוו להו בעלי דין בדבר בקבלת עדותם, וכן בתביעתם לענייני גט אף על פי שלא תבעתו האשה, דכלהו הוו בעלי דין בדבר [...]

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:
ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה, ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל. וזכיתי להסכים לדעתו. וכיון שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין היא בטלה ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא. ובדבר איסורא כלהו אינשי בעלי דין נינהו וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה.
והנה למדים אנו מדברי רשב"ש והרמב"ן בתשובתו לחכמי ההר שאף על פי שחזינן שלעניין לאסור אישה על בעלה אף על פי שהפגיעה במהותה היא איסורית היא נחשבת כבעל דין, והעדות חייבת להמסר בפניה, והיה מקום לומר שקל־וחומר לגבי קידושין שיש בעדות שהתקדשה לפלוני הפקעת זכות האישה להינשא למי שהיא רוצה, ופגיעה בזכות הבעל לשאת אישה אחרת וכן יש כאן הטלת שעבודים ההדדיים של אישות, ודאי אין לקבל עדות שלא בפני הנוגעים בדבר, אף על פי כן אמרינן שמכיוון שהשאלה הזאת נוגעת לכל ישראל וכמו שאומר רשב"ש, יש לנו זכות לקבל עדות גם שלא בפני הנוגעים הישירים בדבר, מה שאין כן בעדות לאסור אישה על בעלה כיוון שהעדות נוגעת כעת רק לשני בני הזוג היא חייבת להאמר בפניהם. (והאמת שבסברה הדברים קשים איך בעדות על קידושין או גרושין נעדיף את הזכות העקיפה של הציבור על פני הזכות הישירה של בני הזוג, אומנם אם נימא שהרמב"ן והרשב"ש סוברים שכל איסור קבלת עדות שלא בפני בעל הדין הוא מדרבנן מובן מאוד למה הקילו בעדות הנוגעת לכל הציבור.)

גם הרשב"א (חלק ד סימן ר) כתב במפורש שבין להעיד על עצמו שמותר לשאת אישה או עליה שהיא גרושה מקבלים גם שלא בפני בעל דין. אולם נראה שטעמו שונה מטעמו של הרשב"ש, אין ההיתר משום שכל ישראל בעלי דין נינהו, אלא משום שעדים על מעמדו של אדם האם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשב כעדות על חתיכה דאיסורא. אין כאן לקיחת דבר מהבעל או מהאישה כי הם אינם נחשבים כממונו, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי, וזו לשונו:
שאלת: ראובן שלח גט לאשתו על ידי שנים שהם עדי חתימת הגט והם עדי מסירה. ונתנוהו ליד האשה כראוי וכהלכה [...] וטרח הבעל וחזר אחר העדים הראשונים [...] וקבלו עדותם שלא בפני האשה. הודיענו מהו בקבלת עדות זה, אם אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באיסורא כממונא [...] ואי לא אמרינן אין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין באיסורא כממונא. ולא גרע האיש מן האשה אילו באה האשה לפנינו בעידי מסירת הגט מי לא שרינן לה כל שכן האיש שלא נאסר אשה לו לישא מן הדין [...]

תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין", שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה. ועל היתר הוא בא לדון וליתן עדים כנותן עדים שחתיכה זו מותרת לו. ועוד שהטענה שאמרתם באמת נכונה, שאילו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה "גרושה אני", ועדים מעידין אותה, הרי זו תנשא ואף על פי שהעידו שלא בפני הבעל [...]
והנה הרשב"א התייחס רק לעדות על גירושין או מיתה ולא התייחס לעדות על זנות, ולכאורה סברתו מתאימה גם לעדות על זנות ולפי זה הרמ"א שפסק (בסימן יא סעיף ד) שלאסור אישה על בעלה צריך לקבל עדות בפניה הוא בניגוד לדברי הרשב"א, ואולי יש לחלק לשיטת הרשב"א בין עדות על היתר נישואין לבין עדות על איסור, וצריך עיון.

והנה בפד"ר (ו עמ' 281) פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל במסקנה ג': "עדות על אישור קידושין או גירושין שומעים במעמד צד אחד, כאשר הדיון הוא על קביעת המצב האישי הנוגע לאיסור והיתר. וכן נוהגין בבתי הדין".

אומנם בהמשך המסקנות שם נפסק ש"אם הדיון באישורים הנ"ל קשור בתביעה כספית, אין לקבל עדות אלא בפני בעל הדין", אבל כבר כתבנו לעיל שלעניין ממונות הרי בשעת הדחק מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין (ועיין בפתחי תשובה סימן יא ס"ק יח שכתב כעין זה).

וכן במסקנות בפד"ר (ו עמוד 266) פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב יעקב רוזנטל זצ"ל:
[...] בקביעת מעמד הבעל אם הוא גרוש, אפשר לדון ולקבל עדות שלא בפני האשה כי אין זה אלא דיון באיסור והיתר הנוגע לבעל אם מותר לו לישא אשה אחרת. (ב) אותו הדין באשה האומרת "גרושה אני והתירוני להינשא", שמקבלים עדות שלא בפני הבעל.
עולה מכל הנ"ל שגם אם נחמיר ונחוש לדעת האוסרים, וגם אם נחמיר ונאמר שאפילו אם לעולם לא ניתן לקבל את העדות יפסיד התובע, יש לפנינו את דברי הרשב"א הפוסק במפורש שעדים על מעמדו של אדם האם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשב כעדות על חתיכה דאיסורא. הנידון העיקרי אינו דיון על זכויות, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי.

ואפילו אם נאמר שגם הנידון האיסורי הוא פגיעה בזכויות הרי לפנינו דעת הרמב"ן והרשב"ש שכל ישראל הם בעלי דינים על מעמדה של האישה.

ובאשר למקרה שלפנינו: האם אפשר לפסוק דין מקח טעות שלא בפניו של הבעל? מכל הנ"ל עולה שעדות על היתר אישה ניתן לקבל גם שלא בפני הצדדים ואין נפקא מינה לעניין זה אם העדות היא על גרושין או מיתה או עדות על מקח טעות [...]

השאלה השנייה: האם אפשר לקיים דיון כאשר אין בעלי הדין עומדים לפני הדיינים
הלכה פסוקה היא בהלכות דיינים שאין לקיים דיון שלא בפני בעלי הדין כי אין האמת מתבררת כהלכה כאשר בית הדין לא שמע באופן בלתי אמצעי את טענות הצדדים.

בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יג סעיף ו) נפסק:
אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.
מקור הדין בנימוקי יוסף סנהדרין (דף י ע"א בדפי הרי"ף) והגר"א כותב שלמד זאת מדרשת הגמרא (שבועות ל ע"א) על "ועמדו [...] אשר להם הריב לפני ה'".

והקשו המפרשים שהשולחן ערוך (סימן יח סעיף ו) פסק: "בית דין פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין" וזה סותר את הנ"ל (מסימן יג).

הפוסקים יישבו את הסתירה בכמה דרכים.

תירוץ הט"ז:
נזכיר קודם את תירוצו של הט"ז. הט"ז כותב שסתירה מעיקרא ליתא. מעיקר הדין יכולים בעלי הדין לשלוח טענותיהם בכתב לבית הדין ולא צריכים להופיע לפני הדיינים וכמו שפסק בסימן י"ח, ואולם בסימן י"ג הנידון הוא שונה. שם נאמר, שאותו בית דין חייב לדון בעניין מתחילתו ועד סופו ולכן "בית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם" כי אי אפשר לפצל את הדיון בין שני בתי דין יעוי"ש.

אולם שני התרוצים העיקריים הם של הסמ"ע והב"ח.

תירוץ הסמ"ע:
הסמ"ע (סימן י"ח ס"ק יג) כתב על דברי השולחן ערוך שפוסקין שלא בפני בעל דין וזו לשונו:
ברשב"א (שו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף קיח וחלק ב סימן קצב) מסיים בטעמא ז"ל, "דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו". ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו, וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, מה שאין כן בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון.
וכוונת הסמ"ע ליישב את הסתירה שבסימן י"ג מיירי לגבי הטענות, ואילו בסימן י"ח מיירי לגבי אמירת הפסק.

רואים מהסמ"ע שבדיני ממונות מה שבעינן שיעמדו בעלי הדין לפני הדיינים אין זה כלל בנוהל הדיון אלא הלכה מהותית שלצורך ברור יותר טוב של האמת הוא חייב לשמוע את בעלי הדין, ולהתרשם באופן בלתי אמצעי מהי האמת, ואם אינו עושה זאת הרי הברור לוקה בחסר. ולכן זה שייך רק לגבי בשמעת הטענות ולא לאמירת פסק הדין

ומקור הדין שבעינן שבית הדין בעצמם ישמעו את טענות בעלי הדין הוא כמו שהביא הגר"א, וצטטנו לעיל, מהפסוק "ועמדו [...] אשר להם הריב לפני ה" והגמרא בשבועות (ל, א) אומרת ש"אשר להם הריב", קאי על בעלי הדין שיעמדו לפני בית הדין להשמיע את טענותיהם.

ולפי זה לכאורה בנידון דידן שהבעל אינו יכול להשמיע את טענותיו אי אפשר לקיים דיון על טענות האישה.

(אומנם בדיני נפשות יש גזרת הכתוב מיוחדת שיש לגמור את הדיון בפני בעל דין, ומכוח הלכה זאת גם אין גומרים דינו של שור שלא בפניו כי כמיתת הבעלים כך מיתת השור והלכה זו נלמדת כמו שכתב רש"י בבבא קמא דף מ"ה ע"א "דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט" ושם מיירי בדיני נפשות.

ומה שכתב הסמ"ע שהטעם בדיני נפשות הוא משום שמעוות לא יוכל לתקון הוא תמוה כמו שהקשה הט"ז כי הרשב"א כותב שהטעם שבעינן בדיני נפשות בפניו הוא בגלל ד"גלי לן קרא", והכוונה למה שכתב רש"י בבבא קמא דף מ"ה. דכתיב "עד עמדו לפני העדה למשפט" ושם מיירי בדיני נפשות, ולא מצד מעוות שאינו יכול לתקון שהרי לא דרשינן טעמא דקרא, והרשב"א כתב את הסברה ש"כל זמן שמביא ראיה סותר" לגבי דיני ממונות להסביר למה אין לומדים דיני ממונות מדיני נפשות.)

תירוץ הב"ח:
הב"ח (בסימן יג) אינו מחלק בין טענות לבין פסק כדברי הסמ"ע, אלא מיישב שבסימן י"ג איירי לגבי לכתחילה כי לכתחילה בעינן שכל הדיון הן הטענות והן הפסק יעשו בפני בעלי הדין, אבל בסימן י"ח המדובר הוא לגבי "בדיעבד" דהיינו שאם דנו שלא בפני בעל דין בדיעבד דינם דין, וזו לשונו:
כתב נמוקי יוסף [...] אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו [ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים [...] והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קי"ח דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין [...] והפסקים נראים כסותרים זה את זה. ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על שהתובע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל, ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות, דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת", בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק.

ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם אם הוא במקום קרוב שולחים אליו וכו' הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו דבדיני נפשות דוקא אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו אבל לא בדיני ממונות והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם אבל בדיעבד חותכים את דינו וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כא מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה ומסיק: "וכן פוסק מורי רבנו בשם ריב"א והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם דכל הני ליתנהו אלא למצוה." עכ"ל.
הש"ך (סימן יג ס"ק ח) גם הוא שאל על הסתירה בין הסימנים, והוא כתב וזו לשונו:
והא דכתב לקמן (סוף סימן יח) פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמו שכתב הסמ"ע, ואם כן כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין.

והב"ח הקשה על זה דהא בתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קצב) מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל. ועוד, דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) וגם בעליו יומת [והכוונה ללימוד שגם את השור דנים בפניו שנלמד בגמרא בבא קמא מה. מבעליו יומת שכמיתת הבעלים כך מיתת השור, דהיינו שגם מיתת השור נחשבת כדיני נפשות] אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק, אלא נראה דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד. עד כאן דבריו.

ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה ([חלק א] סימן אלף קיח) "בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין" משמע לכתחילה.

אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א [...] מיירי שנתן זכותו לאחר, מכל מקום קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו. והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות [והכוונה לפסוק (במדבר ל"ה) "ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט" שמשם נלמד הדין שבדיני נפשות בעינן בפני הבעלים וכמו שבאר רש"י בבא קמא מ"ה בדיבור המתחיל מה בעלים לפניהם] היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות [...]
והנה רואים מדברי הש"ך שההלכה שהשמעת הטענות צריכה להיות בפני בית דין, היא דין שווה הן לדיני ממונות והן לדיני נפשות, שהרי כותב במפורש שגזרת הכתוב קאי על גמר דין, ואם כן צריך להבין מנין נלמד הדין הזה, וממ"נ, אם הפסוק "עד עמדו" קאי גם על השמעת הטענות, אם כן יצא שבדיני ממונות לא בעינן גם בהשמעת טענות שיהיה בפני בית דין, ואם הפסוק קאי רק על גמר דין, מניין למדנו שהשמעת טענות הן בדיני ממונות והן בדיני נפשות בעינן דתהא בפני בעל דין, וייתכן שזה דין פשוט בסברה כי אין האמת יכולה להתברר כהלכה בצורה אחרת, ועדיין צריך עיון.

ובדעת הב"ח שהוכיח שבדיעבד כשר מהא שבנתן זכותו לאחר דנים גם שלא בפני בעל דין יש לומר דסבירא ליה שאי אפשר לומר שבנתן זכותו לאחר די במה שטען בעל הדין הראשון כי מכיוון שיש כאן בעל דין חדש זכותו להשמיע את כל טענותיו מהתחלה, והראיה שהרי הרשב"א כותב במפורש בח"ב סימן קצ"ב שלכתחילה יש לקרוא לקונה כדי שיישמעו הדברים בפניו, ואם נאמר שאפשר להסתפק בטענותיו של הראשון למה צריכים לקרא לו בכלל, ועיין חזון איש חושן משפט סימן ג' ס"ק יא שגם הוא תופס בפשטות שאם יש בעל דין חדש צריכים להתחיל את הדיון מהתחלה, והטעם של הרשב"א הוא כי כבר "זכה שמעון הזכות שלא יוכל ראובן להטריחו בדינא ודיינא" וזהי גם כוונת הש"ך יעוי"ש. והש"ך כנראה לומד שמה שצריכים לקרוא לכתחילה גם לשני, אין זה מעיקר הדין אלא כחלק מהציווי הכללי שבית דין יחקור כמיטב יכולתו להוציא את האמת לאור.

האם הש"ך והסמ"ע פוסלים גם בדיעבד
ובאמת לא התברר מדברי הש"ך האם הוא חולק על הב"ח גם בעיקר הדין שכתב שבדיעבד כשר כי מה שהשיג עליו זה רק על מה שכתב שגמר הדין שלא בפני בעל דין כשר רק בדיעבד, אבל על מה שהכשיר בדיעבד את הטענות שלא נשמעו בפני בעל דין על זה לא השיג. ומאותו טעם גם אין ראיה מדברי הסמ"ע שחולק עליו בדין זה, וייתכן שגם הסמ"ע מודה שבדיעבד כשר, אלא שסובר שמהשולחן ערוך בסימן י"ח משמע שגם לכתחילה פוסקים שלא בפניו.

התומים סובר להלכה כדעת הב"ח
התומים בסימן י"ג כותב שאם כי ראיית הב"ח מנתן זכותו לאחר אינה ראיה וכמו שכתב הש"ך, מכל מקום יש הוכחה לדברי הב"ח מהדין של נשים יקרות שנפסק בשולחן ערוך סימן קכ"ד ששולחים להם את סופרי הדיינים (ומקורו בגמרא שבועות ל"ד. ועיין שם ברא"ש סימן א' ובראשונים) וכן הדין גם בתלמידי חכמים ואף על פי שהטענות נשמעות שלא בפני בית דין ולא בפני בעל הדין השני, (ויש להוסיף שאף על פי שכתב הסמ"ע שרשאי בעל הדין השני להיות נוכח שם מכל מקום לא נאמר שיש חיוב שיהיה שם) ומכאן מוכח, כותב התומים, כדברי הב"ח שבדיעבד כשר גם אם לא היה שם. וזו לשון התומים:
רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסימן קכ"ד דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין, ואם כן וכי לא יהיה הבית דין ששולחים הטענות לבית דין הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הבית דין הגדול על פי שמיעות הטענות מבית דין הקטן, ועל כורחך צריך לומר כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן הא אפשר דבית דין הגדול שולחין לבית דין הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. ואם כן יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין, דהא דמחלק הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא מהך דבבא קמא דף מ"ה (ע"א) דמשמע בדיני ממונות גומרין דינו שלא בפני בעל דין, ושם איירי במקום דאי אפשר בלאו הכי אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בעל דין, ודברי הב"ח נכונים.
והנה הוכחת התומים היא כקושיה על הש"ך, ולפי מה שכתבנו לעיל שאפשר שגם הש"ך מודה שבדיעבד כשר ובמיוחד במקום אונס או צורך גדול כמו בנשים יקרות יוצא שבעצם דברי התומים מוסכמים גם על הש"ך. וצריך עיון.

הקצות מכריע להלכה כדעת הב"ח
הקצות בסימן י"ג מקשה על הש"ך מהא שמבואר בערכין כ"א שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים או משום צררי או משום שובר ולמה לא נאמר שאין נזקקים לנכסיהם כי אין דנים שלא בפניהם שהרי קטן כלא בפניו דמי, ואף על גב דשם מיירי משטר מקוים שדינו כמו דנחקרה עדותם בבית דין דמי, זהו רק לגבי קבלת העדות אבל פסק דין אין כאן, וכן מקשה מהמבואר בבבא בתרא ה, ב ונפסק בשולחן ערוך (סימן עח סעיף א) שמלווה על פה בתוך זמנו גובים אפילו מיתומים קטנים, ועוד מקשה מהא דמבואר בכתובות פח, ונפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן ק"ו שאם למלוה יש שטר מקוים ועד שהלוה יוכל להגיע זה יקח יותר משלושים יום גובין אפילו שלא בפניו. ומכאן מוכיח הקצות שאם אין אפשרות לקיים דיון בפניו יכולים לדון גם שלא בפניו. ומוכח שבדיעבד כשר.

(ובנושא זה יש בתחומין י' עמ' 151 מאמר נרחב של פרופ' ר' זאב לב ז"ל הסבור שאסור לקיים דיון שלא בפני שני הצדדים אף אם אחד הצדדים לא הופיע בגלל זלזול בבית הדין ועליו תגובתו של הגאון הרב שרמן שליט"א).

וראיתי שדוחים את ראיית הקצות מיתומים ומבעל חוב דהתם על כורחך מיירי שיש לתובע שטר וכמו שמציין הקצות בעצמו, ומכיוון שעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בבית דין חשיב כאילו כבר היה פסק דין. והדברים האלה לעניות דעתי תמוהים מאוד וכמו שכתב הקצות בעצמו. כי גם לאחר שמציגים שטר הרי יש כאן רק קבלת עדות אבל עדיין לא נגמר הדין, עדיין בעל הדין יכול לטעון טענות שונות שאף על פי שהייתה הלוואה הוא פטור מלשלם וזכותו להביא עדים על כך ואיך אפשר לקרא לשטר "גמר הדיון". בנוסף לזה מה יענו על הוכחת הקצות ממלווה על פה בתוך זמנו.

עולה מדברי הקצות שבדיעבד כשר אפילו שלא בפני בעל דין. ויש להעיר שמשמע שהקצות מבין שהש"ך ודאי סבירא ליה שגם בדיעבד פסול, ואולם כפי שכבר כתבנו לעיל ייתכן שגם הש"ך מודה שבדיעבד כשר כדעת הב"ח, ולא תרץ כמותו כי סבירא ליה שלשון הרשב"א מורה שאף לכתחילה פוסקים שלא בפני בעל דין.

אומנם בחזון איש חושן משפט סימן ג' ס"ק יא חולק על הקצות וטוען שאם לא שמעו את טענותיו של בעל הדין השני אין זה דין כי זוהי מהותו של הדין ולא ייתכן שבדיעבד זה כשר, וז"ל: "איך יתכן לדון בלי שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה ואיך יהיה בזה כח בית דין".

ועל כן כותב שצריך לבאר שמה שנפרעין מן הקטן מדובר שמינינו לו אפוטרופוס, ואף על פי שלעניין קבלת עדות לא מהני אפוטרופוס הטעם הוא כי זה הוי אפוטרופוס לחוב, אבל לאחר שהתקבלה עדות ויש לנו חשש גדול שהיתומים מחזיקים בגזל רכוש של אחרים, זכות הוא להם שאפוטרופוס יעמוד לדין במקומם.

ובדעת הקצות צריך לומר שמכיוון שיש דין של טענינן וכל מה שאביהם יכול היה לטעון אנו טוענים במקומו (להוציא דברים לא שכיחים), וכן הוא הדין בנפרעים שלא בפניו לכן זה חשיבא דין, ובדיעבד זה מועיל.

ובאמת תירוצו של החזון איש דחוק מאוד, וזאת מכמה טעמים:

התמיהה הראשונה היא איך ייתכן שהלכה חשובה כל כך שחייבים להעמיד אפוטרופוס לא נאמרה בפירוש, והרי לעניין קבלת עדות לא התירו להעמיד אפוטרופוס ואיך לא ציינו הפוסקים שאחרי קבלת העדות חייבים להעמיד אפוטרופוס.

התמיהה השניה היא מדוע זה נחשב אפוטרופוס לזכות, הרי אם אנחנו יוצאים מנקודת הנחה שבלי שמיעת בעל הדין אין זה נחשב לדיון הרי אין אנו יודעים מאומה כל עוד לא שמענו את טענת הנתבע.

התמיהה השלישית היא איך תועיל העמדת אפוטרופוס לתקן את המעוות והרי האפוטרופס עצמו אינו יודע מאומה מה באמת אירע, ועל כורחנו נצטרך לומר שאנו סומכים עליו שיעשה כל מה שניתן כדי לשמור על זכויות היתומים, ואם כן מדוע לא נסמוך על בית דין שהוא אביהם של יתומים שיטען בשבילם כל מה שניתן ויבדוק כל מה שנדרש כדי להוציא את האמת לאור.ועדיין דברי החזון איש צריכים באור. מה יענה על מה שנפרעים שלא בפני בעל דין והרי שם לא מעמידים אפוטרופוס, ותמוה מאוד למה לא התייחס לזה. והיה אפשר ליישב שהחזון איש סובר שכמו שתקנו להעמיד אפוטרופוס ליתומים, כך חכמים תקנו משום נעילת דלת שנפרעים שלא בפניו.

ואולי נוכל לומר דסבירא ליה לחזון איש שמנפרע שלא בפניו אין קושיה כלל. לשון החזון איש בשאלתו לגבי יתומים היא שאי אפשר לדון בלי ששמעו את טענות הנתבע "בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה".

משמע שכל שאלתו מתייחסת ליתומים כי הם בגדר אנוס שאינם יכולים לבוא, וכן זה גם רק "לפי שעה" דהיינו זה מצב זמני, ולפי זה בנפרעים שלא בפניו יש שתי סיבות לדון גם שלא בפניו. הסיבה הראשונה שהוא לא היה אנוס כי לפני שיצא לדרכו היה צריך לדאוג לתשלום חובו ואם כן איהו דאפסיד אנפשיה, וכן במקרים רבים זה גם מצב לא מוגבל בזמן כי אי אפשר לדעת מתי ישוב, ואין הכי נמי אם ידוע לנו שנאלץ לברוח, וידוע לנו שהוא אמור לחזור לא נדון שלא בפניו. ולפי הסבר זה יצא שגם החזון איש מודה שאם הנתבע התרשל להופיע שאז יכול בית דין לדון גם שלא בפניו.

ואולם הדברים דחוקים מאוד כי השולחן ערוך פוסק שנפרעים שלא בפניו בלי לחלק את החילוקים הנ"ל.

ולכאורה קשה אם נאמר שבלי שמיעת טענות אין דין מאי נפקא מינה אם הוא אנוס או שזה מצב קבוע. התשובה היא שכל ההלכה שבעינן שמיעת טענות על ידי בית דין באופן ישיר, היא כדי למצות את ברור האמת, וכדי שלא יגרם ח"ו עושק לנתבע. אולם כל זאת אם אין בכך עושק של הצד השני, אבל אם כתוצאה מאי עמידת הנתבע בפנינו לא ניתן לקיים את הדיון, הרי משמעות הדבר היא כי חרצת את דינו של התובע בלא משפט ועשקת את התובע, ומאי אולמא הנתבע מהתובע. לכן סובר החזון איש, שזה פשוט שאם אין אפשרות לקיים דיון, אין בית דין מסתלק מן הדין וחורץ בכך את דינו של התובע, אולם חובה על בית דין לברר עד כמה שידו מגעת בהתאם לנסיבות, ולהוציא דין אמת לפי מה שעיני הדיינים רואות.

את הגדר הזה שהלכות אלה של חיקור הדין אינם הלכות מוגדרות אלא הלכה כללית לעשות מה שניתן כדי להוציא את הדין לאמתו, ולכן במקרים מסוימים יסטה בית דין מהנוהג הקבוע מצאנו בחזון איש עצמו (חושן משפט סימן ד). שם המדובר בשאלה אם הנתבע רשאי למנות שליח במקומו אבל הדברים יפים גם לנידון דידן, ואצטט מקצת מדבריו (בס"ק א–ג):
[...] ודעת הרי"ף שאין הנתבע עושה שליח אף בעדים או במודה התובע שהשליח נאמן בשליחותו ואינו משנה מדברי משלחו ובין שהשליח בא בכח שליחות להיות כבעל דבר ובין שבא למסור טענות משלחו ורוצה שידונו את הנתבע שלא בפניו על פי הטענות ששלח בכל אופן כייפינן ליה לבוא בעצמו והטעם נראה דבכלל צדק צדק תרדוף הוא וכשם שהדיין חייב להרבות לחקור ולבדוק עד שיוציא הדין לאמתו בכל מה שעיניו רואות בכל דין ודין הבא לפניו כן הוא חיוב כללי להביא הנתבע לפניהם שזה גורם עיקרי לברר את האמת ואת פרטי המאורעות לאמתתן.

והנה מודה הרי"ף במי שתורתו אומנתו או נשים יקרות שמשגרין להן סופרי הדיינים וכותבין טענותיהן. והטעם שעניין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד, אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילין משום כבוד התורה ומשום "כבודה בת מלך פנימה". ולא הקילו אלא לשלוח להם סופרי הדיינים ולא שישלחו שליח, ואף שאין סופרי הדיינים דיינים ואינם אלא שלוחים – ואילו בתובע שאינו יכול לבוא לבית דין לא יועיל שישגרו לו סופרי הדיינים, דסוף סוף אינם רק שלוחים והתובע צריך הרשאה דוקא – מכל מקום בנתבע, דמהני שליח בעיקר הדין אלא משום חיקור הדין לאמתו מזקיקינן ליה לנתבע לבוא לבית דין בעצמו, מקילינן בסופרי הדיינים משום כבוד התורה. ולא מיקילינן בשליח דעלמא, דמכל מקום יש דקדוק הדין יותר בסופרי הדיינים, שאינם נעשים שלוחים של הנתבע להתדיין במקומו אלא מביאים טענותיו לבית דין שידונו שלא בפניו.

והנה דין זה דמשום כבוד התורה אפשר להתיר לעשות שליח מבואר בירושלמי ריש פרק כהן גדול, דפריך למה כהן גדול דנין אותו – יעשה אנטלר ויתקנו שלא לדון אותו בעצמו משום כבודו אלא יעשה אנטלר.

ואם הוא עיכוב בעיקר כח הדין – למה יתקנו לקפח את התובע, אלא שהוא מגדרי חיקור הדין, ומשום הכי הדין נותן להקל משום כבודו של כהן גדול.
ונוכל לומר שגדר דומה יש גם בנידון דידן. אף על פי שהחזון איש סבירא ליה (שם סימן ג ס"ק יא) שדיון בלי שמיעת הטענות אינו דין בכל זאת כתב זאת (שם) דווקא כאשר הנתבע "אנוס לפי שעה" כי גם הלכה זו דבעינן שישמעו את דברי בעל הדין היא מהגדר הכללי של "חיקור דין", וכל זה אמור כאשר אפשר לעשות את הדיון במועד יותר מאוחר, גם אם זה עשוי לקחת שנים, אבל במקום שמשמעות הדחייה היא ביטול התביעה, הרי מאותו גדר של חיקור הדיון יש לקיים את הדיון כבר היום, ובית הדין עצמם יטענו את כל הטענות האפשריות שהנתבע היה עשוי להעלות ויבררו עד כמה שידם מגעת.

אומנם לדעת הב"ח הקצות והתומים גם דיון בלא שהופיע בפני הדיינים בדיעבד דינם דין. והנה מהמהר"ם שיק חושן משפט סימן ב' לכאורה משמע דסבירא ליה שגם אם ידחה הדיון לזמן בלתי מוגבל לא ניתן לקיים את הדיון.

אם עדות על גירושין לא בעינן בפני הצדדים הרי קושיא מעיקרא ליתא
ויש להעיר שכל הדיון הזה האם בדיעבד כשר הוא אם מדובר בדיני ממונות או בדין אחר בין תובע לנתבע, אולם לפי מה שהבאנו בשם הרמב"ן, הרשב"א והרשב"ש שעדות על קידושין או גרושין נאמרת גם שלא בפני הצדדים או משום שבאיסורים לא בעינן בכלל נוכחות של בעל הדין או שכל ישראל הם בעלי דין וכפי שהרחבנו לעיל אם כן קושיא מעיקרא ליתא שהרי מעיקר הדין הם אינם בעלי דין.

האיסור לשמוע דברי בעל דין קודם שיבוא בעל דין חברו
מלבד האיסורים הנ"ל יש איסור נוסף בהלכות דיינים שנלמד מ"שמוע בין אחיכם" והוא איסור הקשור להנהגת הדיינים.

והוא מפורש בסנהדרין (דף ז ע"ב):
"שמע בין אחיכם ושפטתם" – אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, קרי ביה נמי "שמע בין אחיכם". רב כהנא אמר מהכא, מ"לא תשא" – "לא תשיא".
ואת טעם האיסור פירש רש"י (שם):
"שמוע בין אחיכם" – כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם, ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת, לפי שאין מכחישן, ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך.
וכן פסק הרמב"ם (פרק כא מסנהדרין הלכה ז), וזו לשונו:
אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חבירו או שלא בפני חבירו – אפילו דבר אחד אסור. שנאמר "שמוע בין אחיכם", וכל השומע מאחד עובר בלא תעשה שנאמר "לא תשא שמע שוא" וכו', וכן בעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיינין קודם שיבוא חבירו, וגם על זה וכיוצא בו נאמר "מדבר שקר תרחק".
מן הראוי להביא את דברי הריב"ש (סימן קעט) בעניין זה:
בריב זה כבר שאלתי עליו כו' ולא ידעתי שהוא בעל דבר לא הייתי משיב לו כי העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע כל טענות שתי הכתות יחד, אולת היא לו וכלימה [...]
הפתחי תשובה (ס"ק ח) הביא בעניין איסור זה את ברכי יוסף (סימן יז ס"ק ח) המצטט דברים קשים מאוד בשם הזוהר הקדוש: "כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא."

והנה בעניין האיסור הזה נחלקו הפוסקים בכמה דברים. האם איסור זה מדאורייתא או מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא היא. עוד נחלקו אם בדיעבד פסול. הש"ך (בסימן יז) מביא בשם כמה פוסקים שבדיעבד כשר. הפתחי תשובה בס"ק ח מביא שיש תולים זאת בשאלה אם האיסור מדאורייתא או ממדרבנן, אבל יש אומרים שגם לפי הרד"ך אפשר שבדיעבד כשר. (והטעם צריך לומר כנראה שאומנם זה איסור מדאורייתא אבל הוא איסור בפני עצמו ולא כחלק מתנאי הדין) גם מהסמ"ע מוכיח כנסת הגדולה שבדיעבד כשר. ובעניין זה – אם כשר בדיעבד דן גם הברכי יוסף (סימן יז ס"ק ח), ומביאו הפתחי תשובה הנ"ל.

בנידון דידן אין לחוש ל"שמוע בין אחיכם"
אומנם בנידון דידן הרי לפי מה שכתבנו לעיל אין לחשוש לאסור זה, וזאת מכמה טעמים:

א. ראינו שלהלכה בדיעבד כשר ואם כן במקום שאי אפשר אחרת ודאי אפשר לפסוק לכתחילה גם שלא בפניו. ויש ראיה שכל דין "שמוע בין אחיכם" הוא דין בהנהגת הדיינים אבל אין כאן פסול מהותי בעצם הפסק, מדברי עבודת הגרשוני בשם מהר"ם פדואה והביא הפתחי תשובה בס"ק יא שבמקום דררא דמצוה או במקום שיש חשש שינתקו השידוכין לשמוע גם בהעדר חברו. כמו כן כתב ערוך השולחן בסימן יז שבמקום ש"אם לא ישיב יצמח מזה מחלוקת או שבתשובתו יציל עשוק מיד עושקו מצוה להשיב כיון שכוונתו לשמים" וחזינן שזה רק דין לכתחילה, ואם כן בוודאי בנידון דידן מותר לעשות כך גם לכתחילה.

ב. גם הלכה זו היא מתוקף חובתו של בית דין להגיע לחקר האמת כפי יכולתם, ואם כמפורט לעיל וכמו שהרחבנו בדברי החזון איש, כשאין ברירה אחרת מותר לפסוק אפילו אם לא שמעו בכלל את בעל הדין, הרי קל־וחומר שאין איסור של "שמוע בין אחיכם"

ג. לפי שיטת הרשב"א ודעמיה כמו שהבאנו לעיל הרי היתר אישה או עדות שנתקדשה אינה דין ממוני אלא דין איסורי ואין כאן שני בעלי דינים ואם כן אין כאן מצוות "שמוע".

נספח ב – השלמת דברי הגר"ב בארי

עד כאן מאמרו של הרב בארי. בהמשך השלים הרב בארי את מאמרו בקטע נוסף שכבר ציטטנו לעיל בסיום פסק הדין (טרם הסיכום). להשלמת מאמרו של הרב בארי נצטט כאן קטע זה שוב, כדלהלן:
בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"ט

דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו

אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין [בני הזוג מתגוררים בארצות הברית].

וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.

והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.

ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות, אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה – האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.

ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:
מיהו, כיון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.

ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.

בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.

ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.

ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.

ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.

והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.

ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).

ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו, ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.

ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.

וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.

אומנם ברצוני להוסיף שעצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מןצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.

ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.

נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט סעיף צב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.
נספח ג – תשובתו של הגאון הרב אשר וייס שליט"א
בעניין קבלת עדות שלא בפני בעל דין לחייב גירושין
כבוד ידי"נ הרבנים הגאונים הגדולים –

הרב בנימין בארי, הרב שניאור פרדס, הרב חיים ו' וידאל והרב יאיר לרנר שליט"א,

אחדשה"ט,

הנני לחוות דעתי לפי בקשתכם בעניין סרבן שזה כתשע־עשרה שנה נמצא בחו"ל ומעגן את אשתו ואינו מתייצב בבית דין לדון בתביעת גירושין מצד אשתו – אם אפשר לקבל עדויות ולדון שלא בפניו על מנת לחייבו ליתן גט. אם תצא החלטה על ידי בית דין לחייבו לגרש את אשתו יש אפשרות לנקוט צעדים מגבילים נגדו במקום שהותו בארצות הברית שיכבידו עליו בתקוה שיסכים לגרש. והשאלה שהארכתם בה בתשובות החשובות שערכתם: האם יש מקום להקל לקבל עדות ולדון שלא בפניו בנסיבות שנוצרו.

אקדים ואומר שנכונים דבריכם ותורת אמת תורתכם, ובנידון דידן ודאי אפשר לא רק לקבל עדות שלא בפניו אלא אף לדונו שלא בפניו, ואבאר בקצרה.

א. יסודות הדין
הנה הלכה פשוטה וברורה דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכך למדו חז"ל (בבא קמא כו ע"א ובבא בתרא כח ע"ב) מדכתיב בשור מועד (שמות כא, כט) "והועד בבעליו".

נחלקו הראשונים אם הלכה זו נאמרה רק לכתחלה ובדיעבד אם נתקבלה עדות שלא בפני בעל דין העדות כשרה בדיעבד, ובשאלה זו נחלקו אף הבית יוסף והרמ"א (חושן משפט סימן כח סעיף טו):
אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו – אין דנין על פיו. הגה: [...] יש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו – כשר בדיעבד.

מקור שיטת הרמ"א בדברי רבינו ירוחם והמרדכי, עיין שם.

והוסיף הרמ"א לפי דרכו: "ולכן אם בעל הדין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו".

ואף לשיטת השולחן ערוך דאף בדיעבד אין דנים על פי עדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין יש שמקבלין אף לכתחלה עדות שלא בפניו, וכמו שכתב השולחן ערוך (שם סעיף טז): "היה בעל הדין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו".

ומקור הלכה זו בבבא קמא (קיב ע"ב):
אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל: כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, אבל לא פתחו ליה בדינא, מצי אמר ליה: "אנא לבית דין הגדול אזילנא." אי הכי, כי פתחו ליה נמי מצי אמר ליה: "לבית דין הגדול אזילנא".

ובדברי הראשונים מצינו בזה ארבע מחלוקות, עיין שם ברש"י, תוספות ובמרדכי (סימן קמז).

א. יש אומרים דבחולים או אם שלחו לו ולא בא מקבלין עדות שלא בפני העד, ובחדא מתרתי סגי.

ב. יש אומרים דרק בעדים חולים וגם שלחו לו ולא בא מקבלין ותרוייהו בעינן.

ג. יש אומרים דבעינן נמי פתחו לי בדינא, ושלשתן בעינן וזו דעת רבנו תם, עיין שם.

ד. והבית יוסף הביא עוד דיש אומרים דרק בחלה התובע מקבלין עדות שלא בפניו אבל לא בחלה הנתבע, עיין שם.

והבית יוסף האריך בהלכה זו, ודן בפרטיה ופרטי פרטיה, עיין שם.

וביסוד הדברים יש לעיין בכל עיקר הלכה זו גדרה ושורשה, ואבאר.

הנה יש לעיין בהלכה זו דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אם דאורייתא היא או מדרבנן, ואם מן התורה הוא, אם גזרת הכתוב יש כאן כהלכתא בלי טעמא, או שמא מילתא בטעמא יש כאן המיוסד על יסודות המשפט, ונחזה אנן.

הנה כתב בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן שעו):
אל תתמה על דברי רבינו זצ"ל, שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום דחוששין לעדיה, דאטו משה ואהרן מי חיישי להו, ואפילו מהן ומכיוצא בהן אין מקבלין שלא בפני בעל דין, דכתיב "והועד בבעליו".

הרי לן דעתו הגדולה שגזרת הכתוב היא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ולא משום דחשידי לשקר אלא גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן אין מקבלין עדותם שלא בפני בעל דין (עיין בבא בתרא קנט ע"א).

אך במקורות רבים בדברי הראשונים והפוסקים מצינו טעם לשבח בהלכה זו.

א. כתב רש"י בבבא בתרא (כח ע"ב):
כיון דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים, שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן.

הרי לן שאין זה הלכתא בלי טעמא אלא סברה גדולה היא דכאשר מעידים בפני בעל דין יש בידו להכחיש את העדים או להביא לידי הזמתן, ולפיכך אמרה תורה שאין מעידין אלא בפני בעל דין.

ב. וטעם אחר כתב בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב ע"ב) בשם הרמ"ה: "ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי".

וכדברי הרמ"ה כתב גם הלבוש (חושן משפט סימן כח סעיף טו).

וכן כתב המהרש"ל בשו"ת (סימן לג וכן הוא בשו"ת הרמ"א סימן יג): "ועוד נראה בעיני דעיקר הטעם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דינו היינו משום שלא יוכלו להעיד כמו כן בפניו שהוא יודע בשקרייהו [...]"

ובשאלה זו נחלקו גם התומים והנתיבות. דהנה כתב התומים (אורים ס"ק כט ותומים ס"ק טו) דבמקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין לכולי עלמא אין אדם יכול לשלוח עדותו בכתב דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז לשקר בפני בעל דין לכתיבה שלא בפניו דמעיז. והנתיבות (ס"ק ו) דחה דבריו דמה דאין מעידין אלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום שאינו מעיז לשקר, וכיוון שקריאת העדות בכתב בבית דין הוי כהגדת עדות, הרי היא כאילו מעיד בפני בעל הדין.

הרי שדעת התומים דהלכה זו טעם יש בה משום שאינו מעיז לשקר בפני בעל דין, ולדעת הנתיבות הוי כהלכתא בלא טעמא.

וכבר הארכתי במקום אחר (מנחת אשר במדבר סימן מב) להוכיח דאף על פי דקיימא לן לא דרשינן טעמא דקרא, במקומות רבים פירשו חז"ל ואף גדולי הראשונים טעמי המצוות לחדש הלכות בין לחומרא ובין לקולא כאשר הדברים ברורים בתכלית בסברה, ובפרט בדיני ממונות המושתתים על אדני הצדק והמשפט, וקל־וחומר בדיני הראיות דמסתבר שכל עיקר יסודם ברמת הבירור והשכנוע, ולפי זה לא יפלא כלל שיש מגדולי הראשונים והפוסקים שפירש טעם הלכה זו.

ואם כנים דברינו נראה דאף הרשב"א אינו חולק על יסוד זה ולא בא אלא לקבוע הלכה דאין לחלק כלל בין מקום שיש לחוש שמא העדים משקרים ובין מקום שאין מקום לחוש לשקר דכיוון שניתנה הלכה דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין לא פלוג ולעולם אין לקבל עדות שלא בפני בעל דין.

וזאת על פי מה שביארתי במקום אחר (מנחת אשר בבא בתרא סימן ס אות ה) דבכל עיקר מה שאמרו בבבא בתרא (קנט ע"א) דפסול קירבה הוי גזרת מלך ולא חשש שקר ואף משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה, יש לתמוה מהמבואר בסנהדרין (כח ע"ב) דארוס פסול להעיד לארוסתו אף דאין כל קירבה ושאר עד שעת הנישואין שאני פסול קרוב לעדות דהוי משום דאקרובי ליה דעתיה וגם בין ארוס לארוסו יש קירוב הדעת. הרי לן דאין פסול קרוב לעדות גזרת הכתוב בעלמא והלכתא בלא טעמא, אלא משום דחיישינן שמא ישקר או יגזם משום קירוב הדעת, ודברי חז"ל נראים כסותרים אלה את אלה.

וביארתי דאין בזה סתירה כלל, דאף דפשיטא לן דפסול קרוב לעדות אינו גזרת הכתוב שאין בה טעם – דהלוא לא במצוות שבין אדם למקום איירינן כגון שעטנז, מאכלות אסורות ופרה אדומה שחוקים המה, אלא בדיני עדות וראיות שכולם מושתתים על אדני הצדק ומשפט – ופשוט הדבר שהתורה פסלה קרוב לעדות משום קירוב הדעת שמא ישקר או יאמר בדדמי, אך מכל מקום משפסלה תורה קרובים לעדות לא פלוג ואינו בידינו לחלק בין קרוב לקרוב, ובין עדות לעדות וכל קרוב פסול לעדות, והוא שאמרו גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה.

אך מכל מקום יש נפקא מינה בטעם הלכה זו בבואנו לקבוע מיהו קרוב ואיזהו, וזה שחידשו בסנהדרין דאין ארוס וארוסתו נחשבים כקרובים לגבי שאר דיני תורה מכל מקום לגבי פסולי עדות אף הם בכלל הקרובים כיוון דיש ביניהם קירוב הדעת מחמת קרבה, ועיין שם שהבאתי כעין זה ממקורות שונים.

וכך נראה גם בנידון דידן דבאמת פשוט כדברי רש"י והראשונים והאחרונים דלא בהלכתא בלא טעמא עסקינן, אך מכל מקום צדקו דברי הרשב"א דהוי גזרת מלך ואף משה ואהרן אינם נאמנים להעיד שלא בפני העד כמבואר.

אך לפי דרכנו יש לפקפק בדברי הנתיבות דכאשר באים אנו לקבוע ביסוד הגדר מה נחשב עדות לפני בעל דין אכן אמרינן זיל בתר טעמא, ומסתבר לומר דהשולח עדות בכתב אין זה נחשב עדות בפני בעל דין כיוון שבדרך הטבע יכול להעיז ולשקר ואינו בוש מבעל דינו, ודו"ק בזה.

ובאמת יש לתמוה על הנתיבות ממה שנפסק דאין מעידין בפני הקטן משום דהוי כעדות שלא בפני בעל דין אף שבפועל הרי מעידין בפניו, דכיוון שאינו יכול להכחיש את העדים ומעיזים לשקר בפניו הרי זה כשלא בפניו, קל־וחומר בן בנו של קל־וחומר בשולח כתבו לבית דין דהוי כעדות שלא בפניו, כך נראה לכאורה לעניות דעתי.

ומכל מקום נראה לפי המבואר דאין זה פלא כלל דבדיעבד מהני העדות שלא בפני בעל דין וכמבואר בדברי הגמרא והפוסקים, ואף לכתחלה מקבלין עדות שלא בפני בעל דין בחולה כמבואר בבבא קמא (קיב ע"ב), דקבעו חז"ל ברוח קדשם ובעומק בינתם דכיוון דאין כל עיקר הלכה זו אלא כדי שתצא הדין מבורר ומלובן במקום הצורך דאם לא יקבלו עדות שלא בפני בעל דין לא יוכל בית הדין לעשות דין ומשפט יש לקבל עדות שלא בפניו.

אומנם בבבא קמא שם כתב הרשב"א לתמוה איך הקילו במקום חולה כיוון דמן התורה אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכתב ליישב דמן התורה אין לנו אלא בדיני נפשות ובדיני ממונות אין זה אלא מדרבנן, ולפיכך הקילו במקום הצורך, עיין שם.

ובמושכל ראשון היה נראה דהרשב"א לשיטתו דהוי גזרת הכתוב וכהלכתא בלא טעמא ומשום כך תמוה בעיניו שיקילו בזה אם מדובר בדין דאורייתא, אך לפי דרכנו אף לשיטת הרשב"א אפשר דטעמא רבה יש בהלכה זו.

ולכאורה יש בזה סתירה בדברי הרשב"א דמלבד מה דמשמע מפשטות דבריו בשו"ת הנ"ל (חלק ב סימן שעו) דהוי מן התורה בכל עדות, כך כתב הבית יוסף בשמו (בסימן שפח) דאין כל נפקא מינה בהלכה זו בין דיני נפשות לדיני ממונות, עיין שם.
ב. אם יש מקום להקל שלא בדיני ממונות
בשאלה זו נחלקו האחרונים.

בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן עב בסתירת ההיתר הרביעי דיבור המתחיל וקודם כל) כתב דבמקום דאי אפשר מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אף בעדות לאסור אישה על בעלה, ובביאור הדבר כתב:
וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו והסברא נותנת דאם לא כן לא משכחת נהרג בבית דין מעולם דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום עניין.

הרי דכתב דמה שמקבלין עדות שלא בפני בעל דין סברה היא ולא משום דהפקר בית דין הפקר.

אך בשו"ת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן צט דיבור המתחיל וביותר) כתב דלא מהני אלא בממון משום דהפקר בית דין הפקר ודייק כן מדברי הרא"ש (כלל מא סימן ו) –
אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא כיון דאיכא הפסד לתובע והתרו בנתבע ולא בא הפקיעו ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות –

דייק רבי עקיבא איגר מלשון זה דכל עיקר הלכה זו אינה אלא משום דהפקר בית דין הוי הפקר ולפי זה לא מהני אלא בממונות ולא בעדות נפשות או אישות.

ולעניות דעתי אין לזה כל הכרח בדברי הרא"ש ואפשר דמש"כ שאם התרו בו ולא הפקיעו ממונו אינו טעם הלכה זו אלא תוצאתה דכל כהאי גוונא הפקיעו ממנו וכל כהאי גוונא הפקיעו חז"ל ממונו והכשירו את העדות.

ובאמת כבר כתב המאירי (קיב ע"א וכן הובא בשיטה מקובצת שם בשמו דיבור המתחיל עוד כתב המאירי) שנחלקו בשאלה זה גדולי הראשונים, עיין שם.

ונראה עיקר לדינא כדברי הנודע ביהודה כיוון שכך מפורש בשו"ת הרשב"א וכמבואר בבית יוסף (סימן שפח) והביא שכך כתוב בעיטור (אות ק – קבלת עדות) בשם גדולי ישראל, עיין שם.

ומשום כל זה נראה ברור דבנידון דידן שבתי דין שונים שלחו אחריו הרבה פעמים ולא בא וזה קרוב לעשרים שנה שהוא מעגן את אשתו ודאי יכולים לקבל עדות שלא בפניו. דאם מקבלין עדות שלא בפני העד בחלה בעל הדין או חלו העדים או בבעל דין אלם קל־וחומר בנידון דידן, וזה ברור.

ג. לדונו שלא בפניו
אומנם אף שביארתי את הנראה לעניות דעתי, דבנידון דידן אפשר לקבל עדות שלא בפני הבעל הסרבן, עדיין צריך עיון אם אפשר לדונו שלא בפניו ולשמוע את טענת האישה שלא בפני בעלה, דמלבד הדין שבהלכות עדות (סימן כח סעיפים טו–טז) שאין מקבלין עדות שלא בפניו עוד מבואר בהלכות דיינים שאין לדון אדם שלא בפניו, ואין לשמוע טענות אחד הצדדים שלא בפני חברו. ועוד דהלא כתב הבית יוסף (סימן שפח) בשם הרשב"א דמה דמבואר בסנהדרין (יט ע"א) לגבי ינאי המלך שהזמינוהו לעמוד בדין כששורו הרג את הנפש היינו דאף כשמקבלין עדות שלא בפניו מכל מקום אין גומרין דינו שלא בפניו, ואם כן עדיין צריך עיון אם אפשר לחייבו ליתן גט אף שלא בפניו.

אך נראה לעניות דעתי דבנידון דידן אפשר גם לדון ולחייב ליתן גט שלא בפניו ואבאר.

הנה שני טעמים ושתי סוגיות מצינו במה שאין לשמוע בעלי הדין זה שלא בפני זה ואין דנים שלא בפני בעל דין.

בסנהדרין (ז ע"ב) שנינו "אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו", וילפינן זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם". ומפסוק זה למדנו דעל הבית הדין רובץ איסור זה. ובשבועות (לא ע"א) איתא דבעל הדין המטעים דבריו לדיין שלא בפני בעל דין חברו יש עליו איסור ד"מדבר שקר תרחק" והלכה פשוטה זו הובאה בחושן משפט (סימן יז סעיף ה) – עיין שם.

ובטעם הלכה זו מצינו שתי דרכים בדברי רש"י:

בסנהדרין שם כתב "שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך" ובשבועות כתב "שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר".

ולכאורה יש כאן שני טעמים שונים: א. מחשש שבעל הדין יעז לשקר כיוון שאין מי שיכחישנו ויתבייש בפניו; ב. שמא דבריו יכנסו ללב הדיין ושוב לא יוכל להפך בדברי השני.

ואף שיש מקום לטעון דדברי רש"י אחד הם ומשלימין זה את זה שהרי גם בסנהדרין כתב שמסדר דברי שקר כדברי אמת, נראה יותר מדסתם במסכת שבועות ולא השלים דבריו לכתוב החשש שמא לא יוכל הדיין להפך בזכות חברו, דאכן שני טעמים יש כאן, ודייק זאת מדלמדו הלכה זו משני פסוקים שונים, דבשבועות למדו זאת מ"מדבר שקר תרחק" הרי דאיסור זה עיקרו מחשש של עצם השקר, ובסנהדרין למדו זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם" ומשמע דהלכה זו מדיני הסנהדרין וסדרי הדין הנאותים ומשום כך כתב שם ביאור נוסף מחשש שדברי בעל דין זה יכנסו בלב הדיין יותר מדברי חברו, ועיין בתוספות שם בשבועות שכבר עמדו על זה דבשתי המקורות הללו דרשו חז"ל הלכה זו משתי מקראות שונים.

ולכאורה יש נפקא מינה בין הטעמים, דלפי הטעם שיש חשש שדבריו של זה יכנסו ללב הדיין, לכאורה אין זה שייך אלא בתחילת הדיון שעדיין חברו לא השמיע דבריו בפני בית הדין, אבל לאחר ששני הצדדים כבר השמיעו את עיקרי טענותיהם, אין איסור כאשר אחד מהם מטעים דבריו שלא בפני חברו, אבל לטעם השני, שאינו בוש לשקר, לעולם אין לשמוע דבריו של אחד שלא בפני חברו.

ולדברינו יובנו דברי הטור והבית יוסף כמין חומר, דבסימן י"ז סעיף ה' כתב הטור "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו או שלא בפני חבירו", ולכאורה יש בדבריו כפל לשון בלתי מובן דמה בין קודם שיבא לשלא בפניו, וכתב שם הבית יוסף לבאר דלא רק שאסור קודם שבא לראשונה אלא אף לאחר שבאו וטענו שניהם אסור לשמוע זה שלא בפני זה. ולפי המבואר: לא זו אף זו קאמר, ודבריו מושתתים על שני הטעמים הנ"ל, ודוק כי קצרתי.

ובדיעבד אם מהני אם דנו שלא בפני בעל דין נחלקו הפוסקים. ושורש הדברים במה שנראה סתירה בדברי השולחן ערוך, דבסימן י"ג סעיף ו' כתב:
אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול כותבין ושולחין ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

ומשמע דלעולם אין בית דין יכול לדון שלא בפני בעל דין.

אך בסימן י"ח סעיף ו' כתב: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין" הרי דבדיני ממונות אפשר לדון גם שלא בפניו.

ושתי דרכים נאמרו ביישוב סתירה זו, הב"ח כתב לחלק בין לכתחלה לבדיעבד ולשיטתו אף דלכתחלה אסור לדון שלא בפני בעל דין מכל מקום בדיעבד דינו דין. ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) נקט כשיטת הב"ח והביא ראיה לשיטתו מהא דלא מגבינן מנכסי יתומים שמא צררי אתפסיה, ותיפוק ליה משום דהוי כשלא בפניו, אלא על כורחך דבדיעבד מהני שלא בפניו והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי, עיין שם.

אך דרך זו יש בה דוחק גדול דמלשון המחבר (בסוף סימן יח) משמע דאף לכתחלה דנים בממונות שלא בפניו שהרי כתב "בית דין פוסקים בדיני ממונות" וכו'.

והסמ"ע (בסימן יח ס"ק יג) כתב דודאי צריך בית דין לשמוע את בעלי הדין אלא שבידם לפסוק שלא בפניהם וכן כתב הש"ך (בסימן יג ס"ק ח), עיין שם. ועיין עוד בחזון איש (חושן משפט סימן ג אות יא) שתמה תמיהה גדולה על הב"ח וז"ל:
ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע דיעבד הוי דין דהא גבינן מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים, והדברים תמוהים איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבא לבית דין לפי שעה ואיך יהיה בזה כח דין ואדרבה מהא דאמר (כתובות פח, א) משום נעילת דלת מבואר שאינו מן הדין ואי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד לא צריכין לתקנה אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין.

והנה בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) מצינו שהוא מתפלפל עם הגאון רבי אהרן דוד דייטש בעל שו"ת גורן דוד – שאף הוא היה מתלמידי החתם סופר – בתקנות שתיקנו בקהילה אחת שאם בעל דין לא יופיע על פי הזמנת בית הדין ידינוהו שלא בפניו ובעל גורן דוד תמך בתקנה זו, ודעת מהר"ם שיק דאי אפשר כלל לדון אדם כל עוד לא שמעו טענותיו, אלא עדיף לכפותו בכח בית דין או על ידי גויים שיתייצב לדין בפני בית דין.

אך אף מהר"ם שיק כתב בסוף דבריו:
דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר כן נראה לי.

ולגבי דברי הבית יוסף שאין לגמור דינו שלא בפניו, ברור שכונתו דוקא בדיני נפשות שאין לגמור דינו למיתה שלא בפניו, אבל נידון דידן דומה לדיני כיוון שבידו לבא לפני בית הדין ולטעון טענותיו לסתור את הדין, וכל זה פשוט לכל המעיין בדברי הרשב"א והבית יוסף.

ומשום כל זה נראה ברור שאכן בנידון דידן אפשר לחייבו ליתן גט אף שמעולם לא הופיע בפני בית הדין.

ונראה עוד דעצם העובדה שזה קרוב לעשרים שנה הבליעל מעגן את אשתו די בה כדי לחייבו לגרשה, יהיו טענותיו אשר יהיו, ואם כן אין כלל נפקא מינה מה יאמר ומה יטען וכל כהאי גוונא ודאי אפשר לדונו שלא בפניו.

וכבר כתב גם מהר"ם שיק שם בתשובתו שאילו היה מדובר בדיון שבו הכול גלוי וידוע יש להקל שלא בפניו אך מצב כזה אינו מצוי, עיין שם. ולפי דבריו אכן בנידון דידן אין כל מקום לטענות ומענות, ואם יש בפיו טענות כלשהן היה עליו להשמיען בבית דין או לגרש את אשתו זה עשרים שנה, ולפיכך יש לחייב שלא בפניו כמבואר.
ד. הערות בדעת הגרי"ש אלישיב
ושוב עיינתי במה שהבאתם את דברי הגרי"ש אלישיב שבשו"ת קובץ תשובות (חלק ג סימן רב) שדן בשאלה דומה לחלוטין לשאלה דידן בבעל שמסרב לבא בפני בית דין ומעגן את אשתו חמש שנים, ופסק שאין לדונו לחייבו ליתן גט, והנני בהערות קצרות בעניי.

א. תחילה הביא הגאון את דברי הרשב"א בבבא קמא דרק בדיני ממונות מקבלין עדות שלא בפני בעל דין משום דהוי מדרבנן מה שאין כן בדיני נפשות. ואת דברי הרא"ש בשו"ת דמשום הפקר בית דין מקבלין עדות שלא בפניו וגם לפי דבריו אין זה אלא בדיני ממונות. (ובטעות נכתב שם שדברי הרא"ש בכלל מו הם ובאמת הם בכלל מא כמבואר.)

ושוב פלפל לפי דברי הגמרא בסוף יבמות דשמא להתיר אישה לבעלה הוי כדיני נפשות ולא כדיני ממונות, עיין שם.

אך כבר נתבאר לעיל שבדברי הרשב"א בשני מקומות מבואר דאין בין דיני ממונות לדיני נפשות ואף בדיני ממונות מן התורה הוא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואף בדיני נפשות במקום דאי אפשר מקבלין, וכך נראה מסקנת ההלכה.

ועוד נתבאר לעיל דאין הכרח בדברי הרא"ש דהוי משום הפקר בית דין, וכבר נחלקו בזה גדולי האחרונים הנודע ביהודה והגאון רבי עקיבא איגר, כפי שנתבאר.

ב. ובסוף דבריו כתב דעד כאן לא נחלקו אלא לגבי קבלת עדות שלא בפניו אבל ודאי אין לדונו שלא בפניו, ורמז לדברי הסמ"ע והש"ך דרק אם כבר שמעו טענותיו אפשר לגמור דינו שלא בפניו ולא כשלא שמעוהו כלל.

וגם בזה כבר הבאנו את דברי הב"ח והקצות החושן ואת דברי מהר"ם שיק דכאשר אי אפשר בעניין אחר יש אף לדונו שלא בפניו. והגרי"ש ציין לדברי מהר"ם שיק, עיין שם.
מסקנות
ומשום כל זה נראה כנ"ל שיפה פסקתם לחייבו בגירושין.

אומנם אם בסייעתא דשמיא יביא פסק זה לידי כך שהאיש אכן יסכים לגרשה יש לשים לב לכל פרטי העניין שלא יהיה חשש גט מעושה, אך אין אני רואה כל מניע וסיבה בשלב זה שלא לחייבו שלא בפניו לגרש את אשתו.

ויהי רצון שלעולם לא ניכשל בדבר הלכה.

בהדרת כבוד
ואהבה יתרה
אשר וייס

סיכום ופסק דין
על פי כל החומר שבתיק: הטענות, עדויות משפחתו של הבעל, עדויות שלוחי בית הדין בארצות הברית ובארץ דרך התכתבויות עד הגעתם לארצות הברית, מכתבי הרבנים בארצות הברית, מסמכי באת כוחו והאסמכתאות הרבות, חברו יחדיו סיבות רבות לחיובו של הבעל בגט ויש אף מקום לשקול הוצאת פסק דין על כפייתו של הבעל לגירושין.

הבעל עזב את אשתו לפני תשע־עשרה שנה, ונסע לארצות הברית על דעת לשוב כעבור חודש ימים, ולא חזר מאז לארץ. הבעל הוא מורד באשתו. הבעל כבר זמן רב חי עם אישה אחרת, גויה מקולומביה, וייתכן שאף נשאה. הבעל התגרש מאשתו בארצות הברית בגירושין אזרחיים.

הצדדים אינם רוצים זה את זה והם מורדים זה על זה. הבעל מעגן את אשתו מתוך נקמה.

בירור מדוקדק בבית הדין העלה שאין לבעל טענה עניינית או ממונית כדי לעכב את הגט. כל טענותיו של הבעל כי האישה לקחה לו כספים מלבד שהוכחשו על ידי האישה ואדרבא היא אף צירפה מסמכים שהבעל לקח מהחשבון מאות אלפי דולרים לתשלום רפואתו הפרטית היקרה בארצות הברית.

בנוסף, מעולם לא הוכיח את טענותיו. מעולם לא הופיע לבית הדין לטעון או להוכיח את טענותיו. בקושי הסכים לשוחח בטלפון עם שליח בית דין הרב גמליאל ולא הסכים לפוגשו פנים אל פנים. בית הדין ניסה בכל דרך לפנות אל הבעל ישירות ודרך שליח הנהלת בתי הדין והוא טרק את הטלפון ולא רצה לדבר כלל. פעם אחת בלבד הרימה האישה הנ"ל שעמו ואמרה שהוא לא רוצה לדבר והוא חולה וטרקה את הטלפון.

בית הדין דיבר עם אמו ואחיו של הבעל פעמים רבות ובאריכות ואלה ניסו בכל דרך להשיג את הבעל, ורק לאחר מאמצים דיברה עימו אמו והוא התנגד.

לא ניתן להפריח טענות באוויר ללא הוכחות ואף לא להופיע לבית דין על מנת להוכיח אותן ובמקביל לעגן את האישה.

גם טענותיו כי האישה מנעה את הסדרי השהות, תשובת האישה הייתה כי פחדה לשלוח את הילדים כשהיו קטנים לארצות הברית לאדם מטורף וחולה נפש כעסן וחסר שליטה עצמית. ואכן מחלת הנפש הקשה שבה לוקה הבעל הוכחה מעל כל ספק.

לטענת האישה ולטענת הבת, רשאי היה הבעל אם היה רוצה לבוא לבקרם בארץ. איש לא מנע ממנו לשוב לביקור בארץ וכי הוא זה אשר עזב את הארץ ולא שב אליה. בעת ילדותם פחדה לשלוח אותם אליו כאדם "מטורף" כלשונה. ואומנם כאשר גדלו הסכימה לשולחם לביקור בארצות הברית אל האב, פגישות שנסתיימו במפח נפש ובהתנהגות חסרת אחריות וחולנית של האב כלפיהם עד שאת הבת הותיר בארצות הברית במקום זר ומרוחק לבדה בהיותה בת 16 בלבד ללא אחריות עד שנזקקה לעזרת אנשים זרים שיסייעו לה בכסף שתוכל להתקשר לאמה בארץ. וכן התייחסותו לבנו כאשר הביאו לשדה התעופה יום טרם מועד נסיעתו המתוכנן והותירו שם ללון יממה שלמה בשל ויכוח.

הבעל לעתים טוען שהוא חפץ בגירושין ומשלה את אשתו בקידום הליך הגט ולעתים חוזר בו כמובא בהתכתבויות בגוף המקרה, ובכך מתעלל נפשית באישה ללא רחמים אשר מעוגנת ממנו שנים רבות. עו"ד של הבעל כותבת באחד ממכתביה במהלך המשא ומתן כי הוא מסכים לגירושין בתנאי שכל חיובו לאישה יסתכם בכ־11,000 דולר. נמצא שהבעל קיזז את כל טענותיו ועדיין נותר הוא חייב לאישה כסף. האישה מצידה מוותרת גם על כסף זה וכל רצונה בקבלת הגט גרידא. אין לה כיום וכבר לפני שנים כל תביעות ממוניות כלפיו מלבד הגט עצמו.

כאמור, הצדדים אינם רוצים זה את זה. שיטת רבנו ירוחם לחייבו בגט וייתכן שניתן לשקול בנתונים הקיימים גם את כפייתו:

האישה מואסת בבעלה באמתלא מבוררת; הבעל חולה נפש על פי עדויות, תעודות ומסמכים כעדות ב"כ הבעל – הוא סובל מדו־קוטביות ודיכאון קליני. אדם בודד וכעסן תוך התפרצויות בלתי נשלטות. הבעל דמיוני ואינו רואה את המציאות כפי שהיא (עניין כשלעצמו לנידון חיוב בגט ואין כאן מקום להאריך); טענותיו כנגד האישה הזויות, דמיוניות וחסרות היגיון של אדם נורמטיבי ובריא, לדוגמה: האישה הביאתו לארץ ישראל כדי שמשפחתה תתנגד ותילחם בו.

בנוסף יצוין שיש חשש סביר וכך על פי עדות אחיו כי מחלה זו כבר הייתה קיימת כאשר הבעל היה בן ארבע־עשר; מניעיו על פי עדויות הם נקמנות גרידא – כאמור, אחיו סיפר שאימו הציעה לו לאחרונה שייתן גט תמורת ממון או פיצוי, והוא ביטל את דבריה באומרו שכסף אינו חשוב לו.

האישה לא נועדה לחיי צער. היא אינה צריכה להינמק תחת עיגונו הנקמני של בעלה.

הרב שניאור פרדס – אב"ד


נפסק:
א. הבעל חייב בגט.
ב. מותר לנהוג בו הרחקות דרבנו תם.
ג. בית הדין מורה שכאשר יקוימו ההרחקות וכיוצא בזה מוטל על מקיימיהן ליידע את הבעל טרם עשייתן שבית הדין הרבני הוציא פסק דין לחיובו בגט וכי הם פועלים על פי פסק דין.
ד. פסק הדין מותר בפרסום כדלהלן:
1. פרסום על ידי הנהלת בתי הדין לאחר עריכה ובהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים, כמקובל. הנוסח שתפרסם הנהלת בתי הדין בהתאם לכך מותר בפרסום גם על ידי אחרים.

2. בנסיבות העניין – העגינות המתמשכת והקושי באכיפת פסק הדין על הבעל המתגורר בחו"ל ולאחר בחינת בקשת האישה לפרסם את שמו ותמונתו של הבעל מורה בית הדין כי האישה או מי מטעמה רשאים אף לפרסם את פסק הדין במלואו או בחלקו הכולל את מסקנותיו עם שמו של הבעל. בשלב זה לא יותר פרסום תמונתו.

3. אם עד ליום כ"ב בטבת תשע"ט (30.12.2018) לא תהיה היענות מצד הבעל לסידור הגט, ישקול בית הדין להתיר את פרסום תמונתו של הבעל בכפוף לבקשה שתגיש האישה, וכן ישקול להורות על פרסום הנ"ל על ידי הנהלת בתי הדין.

ניתן ביום א' בטבת התשע"ט (9.12.2018).

הרב שניאור פרדס – אב"דהרב חיים ו' וידאלהרב יאיר לרנר


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 נפקא מינה בין גישת הט"ז לבין ההסברים האחרים בדברי הסמ"ע אם בית הדין ידע את העניין כולו מראייתו בעצמו ומשמיעתו את דברי הצדדים בשעת מעשה – ללא שפנו הם אליו, אך גם ללא שיהיה את החיסרון של שמיעה מגורם אחר – שפוגעת בחקירת הטענות, כיוון שבית הדין ראה את הדברים ואינו זקוק לטענות ו'לא תהא שמיעה גדולה מראייה': לפי הט"ז אין ביכולת ביה"ד הגדול לפסוק את הדין, כיוון שפנו כבר לבית דין אחר. ולפי ההסבר שהחיסרון הוא באי־פניית הצדדים לבית הדין – לא יוכל לדונם אף אם לא פנו לבית דין אחר, אך לפי ההסבר בסמ"ע שכל הבעיה היא בגלל חוסר בבירור הטענות ולולי פגם זה יכול בית הדין הגדול (דווקא) לדונם לפסוק את הדין כיוון שהוא בית הדין של כלל ישראל, שהכול מחויבים לסור למשמעתו – במקרה כזה יוכל בית הדין לדון את הצדדים אף אם לא פנו אליו במפורש.
2 יש להזכיר כאן מקור נוסף לחיוב השמעת טענות בפני בעל דין בדומה ובשווה לקבלת עדות הצריכה להיות בפני בעל דין, דהנה בבבא קמא (קיב ע"ב) נאמר:
אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן, אמר קרא: "והועד בבעליו ולא ישמרנו" – אמרה תורה: יבא בעל השור ויעמוד על שורו.
ופירשו הראשונים (ועיין תוספות שם בדיבור המתחיל מקיימין) שגם רב סובר שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ונלמד מ"והועד בבעליו", ונחלק על רבי יוחנן, רק לגבי קיום שטרות כי מדאורייתא לא בעינן קיום.
ואף על פי שהמדובר שם הוא לגבי קבלת עדות, הנה מדברי רש"י נלמד שמאותו טעם גם חייב התובע או הנתבע להשמיע את טענותיו בפני בעל דינו, וזו לשון רש"י בבבא בתרא (כח ע"ב דיבור המתחיל והועד בבעליו): "דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן."
וראיתי למי שהקשה מדוע לא הובא חיוב זה בהלכות דיינים כמו שהובא מפורש (בסימן כח סעיף טו) לגבי קבלת עדות. ולעניות דעתי עיקר חיוב זה נכתב (בסימן יז) – שאסור לבית הדין לשמוע בעל דין אחד שלא בפני בעל דין חברו (וכמו כן עולה מהשולחן ערוך בסימן יג, והאחרונים הקשו סתירה מסימן יח). אולם לדעת הסמ"ע והש"ך עולה שדין קבלת טענות שלא בפני בעל דין הוא חמור יותר בדיעבד מאשר קבלת עדות, שהרי הרמ"א (בסימן כח סעיף טו) הביא שניתן להקל בקבלת עדות בדיעבד, ואילו מהסמ"ע והש"ך נראה שאין לדון שלא בפני בעלי הדין אפילו בדיעבד. על כל פנים דין השמעת טענות שלא בפני בעלי הדין נתבאר בהלכות דיינים וכנ"ל, אך ייתכן שאין דינו שווה לגמרי לדין קבלת עדות שלא כעולה מרש"י (בבבא בתרא כח הנ"ל) שהשווה ביניהם.
3 הנה יש לעורר שבשו"ת רבי עקיבא איגר (סוף סימן ק) הביא מתשובת הבית מאיר, העוסקת בקבלת עדות על קטן לענין כשרותו לבוא בקהל, וזו לשונו:
תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא על פי העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו, ופיסול קהל לעניות דעתי ודאי הוי דיני נפשות ממש ויעוין בחשן משפט (סימן לח) בש"ך ותשובת מהרי"ט (חלק ב סימן לז) ותשובת הרמ"א (סימן יב) ותשובת פני האריה (סימן קט).
מבואר שמתן פסק דין בענין ממזרות הוא כדיני נפשות דבעינן לשמוע ולפסוק בפניו של בעל דין, וכל עוד בעל הדין קטן, הרי שקיימת מניעה שלא לפסוק את דינו כי הדיון בפני קטן הוא כדיון שלא בפניו.
וראה עוד בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימנים קכג–קכד) – משא ומתן עם הגאון מליסא (בעל הנתיבות המשפט) בדין אישה שנישאה לבעל שני קודם קבלת עדות על בעלה הראשון שמת, ואחר שנישאת לשני בא עד אחד שמת בעלה הראשון קודם שנישאה לשני. ודן רבי עקיבא איגר דבשלמא אם העד העיד קודם שנישאת הרי עד אחד נאמן כבכל דין 'עדות אשה' עגונה, אבל אחר שנישאה הרי זו כשאר עדות על דבר שבערווה דבעינן שני עדים כשרים וקבלת עדות בפני בית דין של שלושה. וראה שם (בסימן קכד) שנראה כמסכים בחלק מהדברים עם הגאון מליסא שעצם העדות על ממזרות נדונה כעדות על איסורים ולא עד דבר שבערווה, וזה סותר לכאורה את הנחת הבית מאיר (המובאת בסימן ק).
והנה אם ננקוט שעדות על ממזרות נדונה כדיני נפשות וכדבר שבערווה, צריך עיון מדברי הרשב"א ומהר"י בן לב לפי ההסבר של הפסקי הדין הנ"ל שאין כל מניעה לקבל עדות על מעמדו ההלכתי של אדם, הגם שיש בזה חובה לגורם אחר. ויש לעיין אם אפשר גם לקבל עדי גירושין שלא בפני האיש והאישה, דלפי הטעם האמור בפסקי הדין הנ"ל לכאורה גם בזה אין כל מניעה, אבל אם ננקוט שעדים צריכים להעיד לפחות בפני האישה, יש לחלק בין מקרה זה לעדות על ממזרות שאין שום צד נוכח בעת קבלת העדות, וצריך עיון בטעם חילוק זה גופו.
עוד אמר אחד הלומדים שיש לחלק בין אפרושי מאיסורא של כלל הציבור שלעניין גיטין וקידושין לבין אפרושי מאיסורא הנוגע לאיסור שלא להינשא לממזר. חשש ההכשלה באשת איש נוגעת לכל הגברים בכל מצב – בין בדרך נישואין ובין בדרך של זנות, מה שאין כן חשש ההכשלה הנוגעת לממזר שייכת רק בנישואין, אבל שלא בדרך נישואין אין איסור ממזר בא לידי ביטוי (לדעת הרמב"ם – הלכות סנהדרין פרק יט הלכה ד, ועיין בראב"ד ובמגדל עוז שם). נמצא שהדבר נוגע רק לאלה שירצו להינשא לו, שהם מועטים, לכן לא נחשב כדבר הנוגע לכלל ישראל כל כך, כדי להתיר דיון שלא בפניו.
4 הן אמת שהתומים כתב את דבריו אלה כדי לחלוק על הב"ח (וקצות החושן בריש סימן ג הסכים לפירוש הב"ח), אולם המעיין בדבריהם יראה שהמחלוקת היא רק לעניין פירוש דברי התוספות שם, שלפי הב"ח שתי הלשונות נדרשות לומר דבעינן 'סמוכים' בדבר שצריך כפייה או במקום שמפורש 'אלוהים' כמו ברציעת עבד ובשומרים (בהודאות והלוואות נחלקו בגמרא אם 'עירוב פרשיות כתוב כאן'), ואילו התומים פירש בדברי התוספות שהם מחלקים בין שני הלשונות המצריכות בית דין 'סמוכים': האחת נדרשת לכפייה על דין ברור וחרוץ, והשנייה נדרשת לדין שצריך הכרעת בית הדין. אבל בעצם שני הדינים העולים לפי התומים, לא מצינו שהב"ח יחלוק.
5 בפד"ר הנ"ל (חלק ב עמוד 35) ביאר הגר"א גולדשמידט זצ"ל את דינו של הרשב"ש וכתב:
הרי שאף שנידון הרשב"ש הוא בעיקרו ענין שבין אדם לחברו – סכסוך בין בעל ואשתו, וכלל הוא שבריב שבין אדם לחברו אין לבית הדין לדון בלי תביעה, אבל הואיל ויש כאן ענין עגון, ועיגונה של בת ישראל הוא דבר כללי ולא פרטי, וכל ישראל ובית הדין בראשם חייבים לדאוג לכך שבת ישראל לא תתעגן – כל ישראל ובית הדין הם בעלי דין והם התובעים, והרי זה ממש כאילו תבעה האשה בעלת הדין בעצמה.
מבואר שנקודת החידוש בדברי הרשב"ש היא שבענייני עיגון כל ישראל הם בעלי דין במטרה להצילה מעגינותה. והנה לאמור בביאורו של האבני נזר, אין עיקר נקודת החידוש מחמת עגינותה של האישה לבד, אלא מחמת האיסור שכלל ציבור הגברים עלולים להיכשל בו. שוב ראיתי שבסוף התשובה (בסימן מו) מבואר שגם לעצם העובדה שהאישה עלולה להישאר עגונה יש משמעות להתיר דיון שלא בפני בעל דין, וזו לשונו שם: "ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא."

6 יש לציין כי בספר דבר שמואל ודברי שמואל הנזכרים, שהביאו מדברי הרשב"ש, למדו שגם כופין את הבעל קודם שיצא למרחקים שייתן גט ולא יעגן את אשתו. וראיה לדבריהם מסוף תשובת הרשב"ש שכתב: "וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה." ואין ספק שרמז בכאן לתשובת הרא"ש הקובע שמי רוצה לצאת ממקומו, משום שאינו רשאי לדור במקומו מחמת סכנת נפשות, דכופין אותו לגרש קודם שיצא, וכך נפסק בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ח).
7 קצת צריך עיון מלשון האבני נזר הנזכר שהביא את דברי הרשב"ש שפוסקים שלא בפניו של הבעל, וזו לשונו: "ואם תאמר: מכל מקום יקבלו בפני הבעל גם כן? ליתא, כיון שכל העולם בעלי דין", שהרי מפורש ברשב"ש שבית הדין שבמקומו כופה אותו לגרש ממקומו. וצריך לומר שכיוון שבנסיבות אלו, שהאישה נותרה לבדה וקיים חשש שהיא תזנה, הרי זו עילה ברורה לכופו על הגט – אף אם הוא יצעק שאינו רוצה לגרשה, אין שומעין לו. וכיוון שלא שומעין לו, עקרונית מוכח מכאן שאפשר גם לדון אותו שלא בפניו [וכמפורש ברמב"ן שעליו נסמך הרשב"ש].
8 מפי ידידי הרה"ג ר' זאב ליטקה שליט"א.
9 יש לעיין אם מועיל כתב בוררות או 'זה בורר לו אחד' בענייני קידושין וגירושין, שכן רק בית דין של שלושה מוסמך לפסוק את הדין גם ללא התחייבותו של בעל הדין לציית לפסק הדין. בבוררות, שהתחייבות בעלי הדין מסמיכה את הבוררים לפסוק – ייתכן שבדבר שלא שייכי בו מחילה וויתור, כמו בדיני קידושין וגיטין, אין הבוררות מחייבת את בעלי הדין לציית לפסק הדין, שהרי הגורם המחייב את בעלי הדין הוא רק מדין 'קיבלו עלייהו', ויש לעיין בזה אם המחייב הוא מדין חתיכה דאיסורא. ויש לעיין אם כשפסק הדין ניתן על סמך עובדות ברורות, כשלפי ההלכה ישנן הלכות קבועות כיצד לנהוג במקרים אלו, אפשר לומר שאין כאן 'פסק' מצד הבורר, אלא רק גילוי מילתא להוראת ההלכה הקבועה (ונפקא מינה בכל זה גם אם יש תוקף לפסק דין של בית הדין לערעורים לסתור הדין של בית הדין האזורי ואין כאן מקום להאריך). אולם לענין 'זה בורר לו אחד' יש לומר ששם בית דין עליהם, ומה שמחייב את בעלי הדין לציית לפסק הדין אינו מכח הסכמתם לדון אלא מכח היותם בית דין, וצריך עיון.
10 להלן ציטוט מתוך הקדמה לשו"ת רבי משה פרונציאלו בהוצאת מכון ירושלים:
העדויות על תגובתם של רבני איטליה נגד רמ"ף פורסמו ברבים רק בשנים שכ"ה–שכ"ו בעקבות מחלוקת נוספת שפרצה בין רבני ויניציאה ורמ"ף מחלוקת זו ידועה בפרשת הגט של תמרי וינטורוצו, רמ"ף עמד במחלוקת זו בראש רבנים שפסלו את הגט משסירב רמ"ף להופיע ולהסביר את עמדתו בפני רבני ויניציאה שסידרו את הגט הוציאו הם נגדו בתמיכת חלק מרבני איטליה פסק דין שמשמעותו הייתה הורדתו מגדולתו וכך נאמר בפסק הדין: שלא ידון רמ"ף ולא יורה ג' שנים מהיום שבו יודה לדעתם של שאר הרבנים ויפסיק את ערעורו על הגט. לאחרונה נתגלו מסמכים המעידים כי חכמי צפת עם רבי יוסף קארו הצטרפו לדעתו של רמ"ף. במחלוקת זו מרבני המזרח הצטרף לרבני ויניציאה רבי דוד בן זמרא – הרדב"ז – בלבד, תשובתו פורסמה רק לאחרונה ובה נאמר "גם אני מסכים על הורדתו מגדולתו ולא יקראוהו עוד בשם רב ויתנצלו את עדיו".

11 ראה מאמרו של ד"ר זרח ורהפטיג פורסם באתר דעת: http://www.daat.ac.il/daat/EZRACHUT/harabanut2-2.htm

12 שמעתי ממו"ר הגאון רבי דוד אסולין שליט"א.
13 וסיים: "ומי שיעלה ארוכה למחלתי בזה רופא אומן יקרא".
14 שמעתי מידידי הרה"ג ר' זאב ליטקה שליט"א, שתשובה זו הופנתה לרבי עקיבא איגר מלונדון, ונמצא בארכיון בית הדין לונדון עד היום מכתב מרבי עקיבא איגר שהוא חזר בו ממתן ההיתר הנ"ל כיון שלאחר זמן התברר לו שהעובדות לא היו כפי שנמסרו לו בעת שכתב את התשובה הנ"ל.
15 פורסם בצורה ראשונית באתר "דין": "ניתן גט בכפייה, ויש המערערים כי הכפייה לא הייתה כדין" (יא שבט תשע"ב).


16 נוסח סופי מר"ח סיוון תשע"ח. כאמור לעיל המאמר עוסק בבירור שלא בפני בעל דין של תוקף קידושין שנעשו וכאמור בתחילת המאמר, אך בתוכו התבררה גם השאלה העקרונית של דיון וקבלת עדות שלא בפני בעל דין – לכתחילה או בדיעבד, וזו, ולרבות ההתייחסות לשאלת הדיעבד של מקום עיגון כשהבעל מסרב להתייצד ואין דרך לאלצו לכך, נוגעת גם לנידון דידן. בנוסף לכך נשוב ונביא לאחר המאמר כנספח ב את תשובתו של הגר"ב בארי אלינו המתייחסת ישירות לנידוננו, וכמובא לעיל.



חזרה לתחילת פסק הדין