ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב שניאור פרדס הרב חיים ויקטור וידאל הרב יאיר לרנר |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 286251/1 [ב] | |
תאריך: |
א בטבת התשע"ט
9.12.2018 | |||
תובע |
| |||
משיב |
| |||
הנדון: | חיוב גט במקום עיגון ממושך גם ללא טענות נוספות; פסיקתו וקבלת עדות שלא בפני הבעל המסרב לבוא לבית הדין ותנאיהן | |||
נושא הדיון: | חיוב גט במקום עיגון ממושך גם ללא טענות נוספות; |
התבקשתי לחוות דעתי על פסק הדין של בית הדין בנתניה בעניין הוצאת פסק דין כנגד הבעל המסרב.תגובתו המלאה של הרב בארי היא גם המשך למאמרו הארוך הנזכר שיצורף כאמור להלן כנספח א לפסק הדין (כאמור, המאמר עוסק בדיון ועדות שלא בפני בעל דין בשאלת תוקף קידושין או גירושין ולא בנידון דידן, אך כולל דיון בשאלה עקרונית של 'שלא בפני בעל דין' בכלל ובהבט זה התגובה היא המשך למאמר וכפי שעולה גם מהקישור ביניהם בפתח דבריו).
לעניות דעתי דבריהם נכונים וצודקים והנני מצרף דברים שכתבתי בעניין זה.
בנימין בארי
בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"טאני מצרף כתוספת לדברים וחיזוקם את הדברים הבאים.
דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו
אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין (בני הזוג מתגוררים בארצות הברית).
וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.
והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע, אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.
ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות – אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה, האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.
ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:
מיהו, כיוון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.
ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.
ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.
בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.
ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.
ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.
ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.
והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.
ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).
ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו,ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.
ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.
וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.
אומנם ברצוני להוסיף, שאת עצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.
ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.
נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשים עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט' סעיף צ"ב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.
בנימין בארי
הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.יש להוסיף ולציין תקנה דומה ומקבילה נוספת. תקנה קלו העוסקת בערעור בבית הדין הגדול (שם פרק טו, בתקנות תשנ"ג תקנה זו היא תקנה קנא), ובה נאמר:
(1) לא הופיעו הצדדים לישיבה שנקבעה לבירור הערעור לאחר שהוזמנו כדין, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או למחוק את הערעור.במקורות בסוף הקונטרס (עמ' 39) צוין גם ביחס לסעיף 3 לתקנה זו לדברי הקצות החושן הנ"ל.
(2) הופיע המערער ולא הופיע המשיב, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לברר את הערעור בהעדר המשיב או לדחות את הדיון ליום אחר.
(3) הופיע המשיב ולא הופיע המערער, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או לברר את הערעור בהעדר המערער, או למחוק את הערעור.
תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – תש"ךהכנת תקנות הדיון וניסוחן
הותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר בית הדין הרבני הגדול ביום ד' בטבת התש"ך.
מהדורה מתוקנת כולל כל השינויים והתוספות לתקנות עד אדר ב' תשל"ח.
שנות כהונתו של רבנו במסגרות בתי הדין הרבניים, התאפיינו מטבע הדברים בבנין מערכת הרבנות והדיינות בארץ מן המסד ועד הטפחות, והיה בהם כר נרחב ליוזמה ועשיה, לגדור גדר ולעמוד בפרץ.יש להוסיף על הדברים: הקונטרס הנזכר משנת תש"ך נערך אפוא על ידי ועדה שהגרי"ש אלישיב זצ"ל נמנה עליה כאמור וכמצוטט (אגב, הגרי"ש אלישיב פרש מבית הדין הגדול רק במרחשוון תשל"ג, ראה שם בספר עמ' 318 בספר הנ"ל). בקונטרס יש סעיפים רבים שישנה הערה בתחתית העמוד המתייחסת אליהם ומציינת שהתקנה תוקנה על ידי חבר דייני בית דין הגדול בתאריך מסויים. כך למשל סעיף יא בוטל, ובהערה: "נמחק על פי החלטת חבר דייני בית דין הגדול בט"ז במרחשוון תשל"א. וכך למשל על תקנה טו (1) הוער בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית דין הגדול בט"ז חשון תשל"א". כך גם תקנה כ(1), תקנה מד(1), מד(3), נז(1), סד, ע1, עד, פא, קצד. כמו כן ביחס לתקנה ע1(1) נכתב בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית הדין הרבני הגדול בכ"ו בתמוז תשכ"ח ואושר על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל בח' אלול תשכ"ח."
במהלך הדורות הקודמים, על פני הגלויות השונות של יהודים בארבע כנפות ארץ, הותקנו על ידי חכמי הדורות תקנות וסייגים לרוב, כפי צורך המקום והזמן, כדי לעשות סייג לתורה ומשמרת למשמרת. יש מהן שתוקנו לזמן ויש מהן לדורות, יש מהן שתוקנו לכלל הציבור ויש מהן שנועדו מראש רק לקהילה מסוימת.
התהליך המואץ של "קיבוץ הגלויות" מכל ירכתי העולם שזרם לארץ ישראל בשנים המדוברות, הביא לשינויים כבירים בסדרי החיים של המון העם, והולידו בעיות דחופות שהזקיקו פתרון הלכתי מיידי. המגוון הרחב של העליות ההמוניות, המפגש של קהילות שבמשך דורות רבים לא היה מגע וקשר רוחני ביניהן, יחד עם שוני המנהגים וההליכות שביניהן, הביאו לידי צורך והכרח של לימוד קהילה אחת מחברתה, של יישור ותיאום אורח החיים, כדי למנוע התרחקות ופילוגים של "לא תתגודדו". במצב זה, הורגש ביותר הצורך לתקן תקנות השוות לכל ביישומה של ההלכה.
(הערה 41: כך בשנת תש"ג, תוקנו תקנות חשובות בנוגע לסדרים שיש לנהוג בעת דיון בבית הדין [...] בשנה שאחר כן, אלול תש"ד, בעקבות אסיפת מועצת הרבנות הראשית וראשי הרבנים של הערים הגדולות, ובצירוף הסכמתם של רבנים נוספים שנקראו לחוות דעתם בכתב, פורסמו שלש תקנות חדשות: א. הגיל שיש לחייב את ההורים לזון את ילדיהם בזמנינו. ב. מהו שיעור הכתובה שיש לחייב את הבעל בזמנינו. ג. חיוב מזונות ליבמה כשאין היבם רוצה לחלוץ כי אם לייבם. בשנת תש"י שוב תיקנו עוד ארבע תקנות הנוגעות לענייני אישות).
בשנת תש"כ הקים הרב הראשי הספרדי דאז, הרב יצחק ניסים, ועדה שעליה הוטל לעבד ולהציע תקנות דיון חדשות. בין חברי הועדה היה רבנו, ויחד עמם ערך קונטרס מקיף ותמציתי על כל העניינים שבית הדין נתקל בהם במהלך הדיונים.
הקונטרס מכיל כ"ה [צריך להיות: כ"ו] פרקים ברורים, קובע מסמרות היאך לנהוג על כל צעד ושעל בין כותלי בית הדין, ונהיה מאז למורה דרך צמוד לכל דיין באשר הוא, כאשר כל בתי הדין מתנהגים לפי הוראותיו.
בכדי שיקבלו התקנות את הגושפנקא החוקית הנדרשת, שיתפו חברי הועדה בדיוניהם את שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב הרב ד"ר יצחק קיסטר, שעבר על התקנות ואישר את חוקיותם מבחינה משפטית. לצורך כך, היו הדיינים הגאונים רבי בצלאל ז'ולטי ורבי אליעזר גולדשמידט טורחים ומגיעים לבית רבי יצחק קיסטר בבני ברק, בלווית היועץ המשפטי של משרד הדתות מר גלזנר, ומקיימים התייעצויות שוטפות על אופן ניסוח התקנות.
(הערה 44: מפי בנו, רבי עקיבא קיסטר, המוסיף על הקשר המיוחד שהיה לאביו עם רבנו [...])
עד כאן מספר "משוש דור ודור".
[...] וכל זה בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [...] אבל כשלא שמעו כלל טענת הצדדים ורק בית הדין שמע טענת צד אחד הלוא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו [...]והנה, מכך שכתב ש"הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [...] משמע קצת שתשובתו עוסקת בכהאי גוונא שיש עוד סיכוי להביאו לבית הדין על אף סירובו מלהופיע לפני בית הדין, אלא שעדיין לא הופיע, אולם בכהאי גוונא שאין סיכוי שבעולם שיגיע לאחר תשע עשרה שנות עגינות, גם הגרי"ש אלישיב יודה שניתן לדונו שלא בפניו.
[...] אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם בפני בית הדין שכתבו האחרונים בחושן משפט סימן י"ג בש"ך שם דדוקא באופן שכבר טענו לפניהם וכבר עמדו בפני הדיינים יכולים לפסוק אחר כך את הדין אפילו שלא בפניהם אבל כשלא שמעו כלל טענת שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו ובפרט בנידון דידן שהיא יודעת שבעלה לא יופיע לדיון ואסור לדיין לשמוע טענת בעל דין ללא חבירו ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא כמ"ש המהר"ם שיק חושן משפט סימן ב' וקרא כתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב – אלו בעל דין, לפני ה' אלו הדיינים ואין כאן מקום להאריך.
וראיתי מ"ש כת"ר במכתבו כי הבעל היה מוכן לתת גט אלא שדרישותיו הם מוגזמים בעיני הדיינים, וראוי לציין מה שכתב המהרשד"ם באבן העזר סימן מא:
ואמרתי אני בלבי שאין ספק שאפילו אותם שאמרו חכמים במשנה סוף פרק המדיר ואלו שכופין מוכה שחין כו' שלא אמרו שכופין אותו לגרש אלא אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל אם ירצה לגרש אלא שרוצה להטיל איזה תנאי בגט, בזה בודאי לא אמרינן שכופין לגרש בלא תנאי ומי שיכוף בדבר זה כמעט הייתי אומר שחזר ונפל במכשול הכפיה – והכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים – די כי דברים אלו אצלי כנתינתן מסיני.
[...] ובהא דגיטין (פח):נמצא שהן ביחס לקבלת עדות לא בפני בעל דין והן ביחס של חיוב וכפייה של גט כאשר הבעל מסרב להגיע לבית הדין וממילא לא נטענו הטענות בפניו ולא הובאו העדים בפניו, ניתן לדבריו לפסוק אפילו כפיית גט מדין "שליחותייהו" ולא גרע ממה שנתנו מטעם זה כח לבית דין של הדיוטות על אף שהם אינם בית דין על פי הדין. יסוד הדין של שליחותייהו כפי שהביא הר אלישיב מהרמב"ן הוא על פי הכלל של "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" ולפיכך ניתן לחייב ולכפות.
אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי אמר ליה: "והא אנן הדיוטות אנן" אמר ליה: "אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלוואות."
וכתב הרמב"ן (יבמות מו) דשליחותא דהדיוטות משום תקנתא דרבנן, וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
והנה זה פשוט דהכפייה הוא בכדי שיקיים את המוטל עליו ויסכים לתת לה על פי הפסק דין הוא אם הבעל הוא מאלה שחייב להוציא את אשתו, ובאם יסרב כופין אותו וכמו בדיני ממונות בהני מילי דמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, עיקר הפסק דין שהוא חייב לגרשה ובודאי אם יסרב אזי יכפוהו לבצע את פסק הדין, וכהא דכתובות (פו): "אמר: 'לא ניחא לי דאעביד מצוה' [=של פריעת החוב] מאי? אמר ליה: "תנינא "מכין אותו עד שירצה".'"
ומעתה, בבעל המסרב לבא לבית דין אחרי ששלחו אחריו ולא בא. לא גרע מהא שהתירו לדונו בבית דין הדיוטות אף שמן התורה אין להם דין בית דין מכל מקום התירו וכמו שכתב הנימוקי יוסף בלהי יבמות "כי היכי דתקנינהו בכל דיני ממונות דשכיחי ואית בהו חיסרון כיס מפני תקנת לווין", ותקנת השוק הכא נמי בגיטין וקידושין ישנן בבית דין הדיוטות דהכא נמי מילתא דשכיחי וחמירי מחסרון כיס. עיין שם.
הנה בהא דעבדינן שליחותייהו, משמע מהש"ס שהוא רק דרבנן, דקאמר (סנהדרין ג ע"א) משום נעילת דלת. ולפי עניות דעתי נראה דבאמת הוא מדאורייתא, רק שנמסר לחכמים, ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע, דהא מקבלין גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו, וקידושיו קידושין ולא תפסי אחר כך קידושי שני, ואין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בקום ועשה. וכן מעשין אגיטין, אף דגט מעושה על פי הדיוטות פסול מדאורייתא (גיטין פח ע"ב). ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, דהווה להו לפרושי דהא נפקא מינה בזה לדינא. אמנם הרמב"ן (בחידושיו יבמות מו ע"ב דיבור המתחיל שמעת) והרשב"א (שם דיבור המתחיל דילמא) כתבו דהוא רק מדרבנן, ובגיטין הטעם, דאפקעינהו לקידושין [...]עוד עיין ברמב"ן שם שכתב בסו"ד: "ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותייהו דמומחין".
פסול מדרבנן – ועיין בשולחן ערוך (אבן העזר סימן מב סעיף ה) בקידש בפני פסולי עדות דרבנן מקודשת מן התורה וצריכה גט עיין שם.נמצא כי מצינו שלוש דרכים בהבנת דין "שליחותייהו" ושלושתן מתאימים לנידון דנן.
ויש לעיין גם בפסולי עדות דאורייתא כיוון דעכשיו ליכא מומחין ואם כן אותה עדות שנתקבלה האידנא איך מהני כיוון דאותה קבלה מן התורה לאו כלום הוא כיוון דעכשיו ליכא בית דין, ואם כן מנא ידעינן שעשו אותו עבירה שבאנו לפוסלו על ידו כיוון דליכא קבלה בפני בית דין. ואפילו למ"ד (סנהדרין ג, א) מן התורה בחד סגי, היינו לדין אבל קבלת עדות מן התורה בעי שלשה ומומחין וכמו שכתבנו בסימן ז' (ס"ק ה) עיין שם, וקבלת עדות האידנא אינו אלא מתקנת חז"ל, ואם כן מן התורה עדיין כשרים הם.
ואפשר כיוון דאנן עכשיו שליחותייהו דקמאי עבדינן ואפילו לקידושי תורה, וכמ"ש תוספות בפרק החולץ (יבמות מז, א דיבור המתחיל משפט) בהא דמקבלין גרים בזמן הזה משום דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ואם זה הגר הלך וקידש הוי קידושי תורה דאם בא אחר וקידש אחר כך אין קדושי השני תופסין. וצריך לומר בדבר גדול כזה דיש כח ביד חכמים לעקור דברי תורה אפילו בקום עשה, ועיין תוספות ריש פרק האשה רבה (שם פח, א דיבור המתחיל מתוך).
משום דשליחותייהו קא עבדינן, והרשב"א בחידושיו ליבמות ד' מ"ו ולגיטין ד' פ"ח והר"ן שם כתבו דהא דשליחותייהו דקא עבדינן זהו מדרבנן וכן כתב רש"י בסנהדרין ד' ב ע"ב על הא דאמרו שם דלא בעינן מומחין משום דר"ח ופירש רש"י: ותקנתא דרבנן היא. וכן משמע פשט הסוגיא שם דמדמו זה להא דלא בעינן דרישה וחקירה בזמן הזה וזהו רק מדרבנן. וכן כתב הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף מ"ו אלא לבסוף כתב בלשון "ואפשר" דמן התורה אף הדיוטות דנין בשליחותייהו. וכן משמע במישרים (נתיב א חלק ב) ובעיר שושן (סעיף א) דזהו תקנה מדרבנן. והנתיבות כתב דזהו מן התורה. אבל לדינא ודאי העיקר כהראשונים דזהו מדרבנן.מדברי הנחל יצחק משמע שהשווה את שיטות הראשונים זו לזו ומשמע שסובר שכשם שהרמב"ן והרשב"א ביארו את שיטתם על פי דין "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" כך היא שיטת שאר הראשונים. יצוין שיש נפקא מינה בין הדעות הנזכרות ואין כאן מקום להאריך.
אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.הלכה זאת בשונה משאלה מס' 1 היא הלכה בהלכות דיינים: בית דין לא רשאי לפסוק אם לא שמע בעצמו את הטענות של בעלי הדין כי אינו יכול להגיע לחקר האמת כי האמת מתבררת על ידי התרשמות בלתי אמצעית של בית הדין מטענות הצדדים, מהאופן שהן נאמרות ומהתשובות שהם עונים לשאלות בית הדין.
אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן, אמר קרא: "והועד בבעליו ולא ישמרנו", אמרה תורה: "יבא בעל השור ויעמוד על שורו."ופירשו הראשונים (ועיין תוספות שם בדיבור המתחיל מקיימין) שגם רב סובר שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ונלמד מ"והועד בבעליו", ונחלק על רבי יוחנן רק לגבי קיום שטרות כי מדאורייתא לא בעינן קיום. ואף על פי שהמדובר שם הוא לגבי קבלת עדות, הנה מדברי רש"י נלמד שמאותו טעם גם חייב התובע או הנתבע להשמיע את טענותיו בפני בעל דינו, וז"ל רש"י (בבא בתרא כח, ב דיבור המתחיל והועד בבעליו): "דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן."
אלא דקים להו לרבנן, שאין מקבלין העדות שלא בפניו, משום דהוי כמו דין, ואין דנין את האדם לחוב שלא בפניו, כדכתיב (יהושע כ, ו) "עד עמדו לפני העדה למשפט". והוא הדין לכל מילי דדינא.(אומנם צריך עיון למה הביא הים של שלמה את הפסוק "עד עמדו" ולא את "והועד בבעליו").
אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים. למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת [...] וכן אם הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים אין מקבלים עדות אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע.ולכאורה יוצא שלפי הרמ"א שפסק כריב"א לא מקבלים עדות שלא בפניו גם אם חלה הנתבע, אלא אם כן הוא היה פושע.
הגה: ואף על גב דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כיון דהשתא כשרים, ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעין בעדות, מקבלין שלא בפניו. (טור ותשובת רשב"א)ואם נאמר שלפי הריב"א לא מקבלים עדות גם אם יגרם הפסד גמור, למה לא כתב הרמ"א שדין זה אינו לפי הריב"א, ומכאן מוכח שאם העיכוב יגרום לכך שהעדות לא תימסר בכלל מקבלים גם שלא בפניו לכולי עלמא.
מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו [...] ואומר אני [...] שאין שום הפרש בין דיני נפשות לדיני ממונות בקבלת עדות שלא בפני בעל דין דהרי מרן הרב בית יוסף כתב בבדק הבית בחושן משפט סימן כ"ח וז"ל וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, מדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוים לדיני נפשות בכל גוונא וכשם שבדיני נפשות אם קבלו שלא בפניו לא מהני הוא הדין לענין דיני ממונות עכ"ל הבדק הבית [...] וכן מבואר מדברי בדק הבית שם סעיף ב' ומדברי הרשב"א שהובא בבית יוסף.(עיינתי בדברי הרשב"א שהובאו בבית יוסף סימן שפח מחודש ח [בהוצאת שירת דבורה עמ' רצא]), ושם הרשב"א מוסיף בטעם שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין, שגם אם קיבלו עדיין אפשר לפסול אותם לאחר מכן. ולכאורה משמע שלולי טעם זה לא היינו מקבלים, וכנראה הנודע ביהודה הבין שעיקר הטעם הוא שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל הדין כשאפשר לקבל, אבל אם אי אפשר לקבל בפניהם, אפילו בדיני נפשות אפשר, והטעם שהוסיף הרשב"א הוא רק לרווחא דמילתא).
אך מכל מקום הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה על ידי קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממה שכתב הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סימן ו) וזו לשונו:מפשטות דברי הרמ"ה והמאירי משמע שמעיקר הדין מקבלים שלא בפניו:
אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא.
עכ"ל [...] מה שאין כן בעידי איסור, יש לומר דלעולם אין מקבלין שלא בפניו.
כללו של דבר, כל שהבית דין יכולים להביא את הנתבע בפניהם שולחים לו שיבוא, וכל שלא בא או שאי אפשר לו לבוא, מקבלים שלא בפניו [...] ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין.המשמעות הפשוטה של דבריו, שזה מעיקר הדין, ואין כאן תקנה מיוחדת של הפקר בית דין.
וראב"ן (בבא קמא קיב, א דיבור המתחיל חמיו) כתב דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בעל דין כמו שיתבאר בסמוך (סעיף כא) שמע מינה דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול על ידי אונס נמי מיפסל. עד כאן. וכן כתוב במישרים נתיב ב חלק א (יא, ב) בשם גדולי האחרונים. ונמוקי יוסף כתב בפרק בתרא דבבא קמא (לט ריש ע"ב) וכיון דקיימא לן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוה להו טועים בדבר משנה דקיימא לן (סנהדרין ו, א) דחוזר עכ"ל. והרא"ש בפסקיו (בבא קמא פרק י סימן ג) וגם בתשובה סוף כלל מ"א (סימן ו) לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול ואחריו נמשך רבנו וטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא.מסקנת הדברים
וכן הסכימו שבענין איסורין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור.גם הנודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן עב בסתירת היתר הרביעי) הביאו, ואומנם כתב שאם יש כאן נפקא מינה לממונות אין מקבלים שלא בפניו, אבל מצד זה הרי במקום שאי אפשר להביאו הרי מקבלים גם דיני ממונות שלא בפניו, וז"ל:
והרב המאירי בחידושיו לבבא קמא פרק הגוזל בתרא כתב שהסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין שזכות הוא לו להפרישו מן האיסור וכן כתב הרדב"ז בתשובותיו ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כולי עלמא בעלי דין נינהו ועיין בתשובת רבי בצלאל אשכנזי סימן ה' ואף שכתב שם מו"ה בצלאל דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושי מאיסורא אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא אין מקבלין אפילו על האיסור עיין שם וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה. זה אינו דהרי לאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא.בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן צט מביא את המאירי אבל כותב שאין הלכה כמותו, אומנם מפורש בדבריו שעדות שהתקדשה מועילה גם שלא בפניה, והטעם צ"ב כי אף על פי שאין בדבריהם "לעז ופגם" מכל מקום איך אפשר לאסור אותה על כל העולם שלא בפניה, וז"ל:
גם בשיטה מקובצת בבבא קמא ריש פרק הגוזל בתרא כתב בשם הרב המאירי [...] דבענין איסור מקבלין עדות שלא בפניו כגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא. עכ"ל.ובשו"ת הרשב"ש (סימן מו) כתב הטעם שמקבלים עדות על קידושין ונישואין שלא בפני בעלי הדין כי כל ישראל בעלי דין נינהו, וזו לשונו:
אם כן לכאורה גם לאסרה על בעלה הכי הוא דזכות הוא לו, אף דנראה דלאו הלכתא הכי, דרוב הפוסקים חולקים על זה [...] אבל בעדות שנתקדשה מקבלים. עכ"ל.
הרי הסכמת הגאונים אלו זצ"ל דלאסרה על בעלה אין מקבלין שלא בפניו, וכדעת הרא"ש בתשובה הנ"ל וכוותייהו הורה לנו הרמ"א (בהגהת שולחן ערוך [אבן העזר] סימן יא סעיף ד) אם כן בודאי אין לזוז מזה, אך מכל מקום לענין דיעבד דבלאו הכי לדעת הראב"ן מהני דיעבד הקבלת עדות שלא בפני בעל דין.
מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו [...]והנה למדים אנו מדברי רשב"ש והרמב"ן בתשובתו לחכמי ההר שאף על פי שחזינן שלעניין לאסור אישה על בעלה אף על פי שהפגיעה במהותה היא איסורית היא נחשבת כבעל דין, והעדות חייבת להמסר בפניה, והיה מקום לומר שקל־וחומר לגבי קידושין שיש בעדות שהתקדשה לפלוני הפקעת זכות האישה להינשא למי שהיא רוצה, ופגיעה בזכות הבעל לשאת אישה אחרת וכן יש כאן הטלת שעבודים ההדדיים של אישות, ודאי אין לקבל עדות שלא בפני הנוגעים בדבר, אף על פי כן אמרינן שמכיוון שהשאלה הזאת נוגעת לכל ישראל וכמו שאומר רשב"ש, יש לנו זכות לקבל עדות גם שלא בפני הנוגעים הישירים בדבר, מה שאין כן בעדות לאסור אישה על בעלה כיוון שהעדות נוגעת כעת רק לשני בני הזוג היא חייבת להאמר בפניהם. (והאמת שבסברה הדברים קשים איך בעדות על קידושין או גרושין נעדיף את הזכות העקיפה של הציבור על פני הזכות הישירה של בני הזוג, אומנם אם נימא שהרמב"ן והרשב"ש סוברים שכל איסור קבלת עדות שלא בפני בעל הדין הוא מדרבנן מובן מאוד למה הקילו בעדות הנוגעת לכל הציבור.)
ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון. ותדע לך שהרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא, ובעדות אשה מעשים בכל יום שמקבלים. וכן נראה פשוט מכמה מקומות מהמשנה ומהגמרא.
ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר העגונות דנפיק מיניה חורבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו, וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות. הלכך הוו להו בעלי דין בדבר בקבלת עדותם, וכן בתביעתם לענייני גט אף על פי שלא תבעתו האשה, דכלהו הוו בעלי דין בדבר [...]
ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:
ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה, ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".
עכ"ל ז"ל. וזכיתי להסכים לדעתו. וכיון שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין היא בטלה ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא. ובדבר איסורא כלהו אינשי בעלי דין נינהו וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה.
שאלת: ראובן שלח גט לאשתו על ידי שנים שהם עדי חתימת הגט והם עדי מסירה. ונתנוהו ליד האשה כראוי וכהלכה [...] וטרח הבעל וחזר אחר העדים הראשונים [...] וקבלו עדותם שלא בפני האשה. הודיענו מהו בקבלת עדות זה, אם אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באיסורא כממונא [...] ואי לא אמרינן אין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין באיסורא כממונא. ולא גרע האיש מן האשה אילו באה האשה לפנינו בעידי מסירת הגט מי לא שרינן לה כל שכן האיש שלא נאסר אשה לו לישא מן הדין [...]והנה הרשב"א התייחס רק לעדות על גירושין או מיתה ולא התייחס לעדות על זנות, ולכאורה סברתו מתאימה גם לעדות על זנות ולפי זה הרמ"א שפסק (בסימן יא סעיף ד) שלאסור אישה על בעלה צריך לקבל עדות בפניה הוא בניגוד לדברי הרשב"א, ואולי יש לחלק לשיטת הרשב"א בין עדות על היתר נישואין לבין עדות על איסור, וצריך עיון.
תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין", שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה. ועל היתר הוא בא לדון וליתן עדים כנותן עדים שחתיכה זו מותרת לו. ועוד שהטענה שאמרתם באמת נכונה, שאילו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה "גרושה אני", ועדים מעידין אותה, הרי זו תנשא ואף על פי שהעידו שלא בפני הבעל [...]
[...] בקביעת מעמד הבעל אם הוא גרוש, אפשר לדון ולקבל עדות שלא בפני האשה כי אין זה אלא דיון באיסור והיתר הנוגע לבעל אם מותר לו לישא אשה אחרת. (ב) אותו הדין באשה האומרת "גרושה אני והתירוני להינשא", שמקבלים עדות שלא בפני הבעל.עולה מכל הנ"ל שגם אם נחמיר ונחוש לדעת האוסרים, וגם אם נחמיר ונאמר שאפילו אם לעולם לא ניתן לקבל את העדות יפסיד התובע, יש לפנינו את דברי הרשב"א הפוסק במפורש שעדים על מעמדו של אדם האם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשב כעדות על חתיכה דאיסורא. הנידון העיקרי אינו דיון על זכויות, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי.
ברשב"א (שו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף קיח וחלק ב סימן קצב) מסיים בטעמא ז"ל, "דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו". ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו, וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, מה שאין כן בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון.וכוונת הסמ"ע ליישב את הסתירה שבסימן י"ג מיירי לגבי הטענות, ואילו בסימן י"ח מיירי לגבי אמירת הפסק.
כתב נמוקי יוסף [...] אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו [ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים [...] והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קי"ח דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין [...] והפסקים נראים כסותרים זה את זה. ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על שהתובע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל, ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות, דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת", בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק.הש"ך (סימן יג ס"ק ח) גם הוא שאל על הסתירה בין הסימנים, והוא כתב וזו לשונו:
ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם אם הוא במקום קרוב שולחים אליו וכו' הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו דבדיני נפשות דוקא אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו אבל לא בדיני ממונות והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם אבל בדיעבד חותכים את דינו וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כא מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה ומסיק: "וכן פוסק מורי רבנו בשם ריב"א והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם דכל הני ליתנהו אלא למצוה." עכ"ל.
והא דכתב לקמן (סוף סימן יח) פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמו שכתב הסמ"ע, ואם כן כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין.והנה רואים מדברי הש"ך שההלכה שהשמעת הטענות צריכה להיות בפני בית דין, היא דין שווה הן לדיני ממונות והן לדיני נפשות, שהרי כותב במפורש שגזרת הכתוב קאי על גמר דין, ואם כן צריך להבין מנין נלמד הדין הזה, וממ"נ, אם הפסוק "עד עמדו" קאי גם על השמעת הטענות, אם כן יצא שבדיני ממונות לא בעינן גם בהשמעת טענות שיהיה בפני בית דין, ואם הפסוק קאי רק על גמר דין, מניין למדנו שהשמעת טענות הן בדיני ממונות והן בדיני נפשות בעינן דתהא בפני בעל דין, וייתכן שזה דין פשוט בסברה כי אין האמת יכולה להתברר כהלכה בצורה אחרת, ועדיין צריך עיון.
והב"ח הקשה על זה דהא בתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קצב) מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל. ועוד, דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) וגם בעליו יומת [והכוונה ללימוד שגם את השור דנים בפניו שנלמד בגמרא בבא קמא מה. מבעליו יומת שכמיתת הבעלים כך מיתת השור, דהיינו שגם מיתת השור נחשבת כדיני נפשות] אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק, אלא נראה דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד. עד כאן דבריו.
ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה ([חלק א] סימן אלף קיח) "בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין" משמע לכתחילה.
אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א [...] מיירי שנתן זכותו לאחר, מכל מקום קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו. והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות [והכוונה לפסוק (במדבר ל"ה) "ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט" שמשם נלמד הדין שבדיני נפשות בעינן בפני הבעלים וכמו שבאר רש"י בבא קמא מ"ה בדיבור המתחיל מה בעלים לפניהם] היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות [...]
רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסימן קכ"ד דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין, ואם כן וכי לא יהיה הבית דין ששולחים הטענות לבית דין הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הבית דין הגדול על פי שמיעות הטענות מבית דין הקטן, ועל כורחך צריך לומר כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן הא אפשר דבית דין הגדול שולחין לבית דין הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. ואם כן יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין, דהא דמחלק הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא מהך דבבא קמא דף מ"ה (ע"א) דמשמע בדיני ממונות גומרין דינו שלא בפני בעל דין, ושם איירי במקום דאי אפשר בלאו הכי אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בעל דין, ודברי הב"ח נכונים.והנה הוכחת התומים היא כקושיה על הש"ך, ולפי מה שכתבנו לעיל שאפשר שגם הש"ך מודה שבדיעבד כשר ובמיוחד במקום אונס או צורך גדול כמו בנשים יקרות יוצא שבעצם דברי התומים מוסכמים גם על הש"ך. וצריך עיון.
[...] ודעת הרי"ף שאין הנתבע עושה שליח אף בעדים או במודה התובע שהשליח נאמן בשליחותו ואינו משנה מדברי משלחו ובין שהשליח בא בכח שליחות להיות כבעל דבר ובין שבא למסור טענות משלחו ורוצה שידונו את הנתבע שלא בפניו על פי הטענות ששלח בכל אופן כייפינן ליה לבוא בעצמו והטעם נראה דבכלל צדק צדק תרדוף הוא וכשם שהדיין חייב להרבות לחקור ולבדוק עד שיוציא הדין לאמתו בכל מה שעיניו רואות בכל דין ודין הבא לפניו כן הוא חיוב כללי להביא הנתבע לפניהם שזה גורם עיקרי לברר את האמת ואת פרטי המאורעות לאמתתן.ונוכל לומר שגדר דומה יש גם בנידון דידן. אף על פי שהחזון איש סבירא ליה (שם סימן ג ס"ק יא) שדיון בלי שמיעת הטענות אינו דין בכל זאת כתב זאת (שם) דווקא כאשר הנתבע "אנוס לפי שעה" כי גם הלכה זו דבעינן שישמעו את דברי בעל הדין היא מהגדר הכללי של "חיקור דין", וכל זה אמור כאשר אפשר לעשות את הדיון במועד יותר מאוחר, גם אם זה עשוי לקחת שנים, אבל במקום שמשמעות הדחייה היא ביטול התביעה, הרי מאותו גדר של חיקור הדיון יש לקיים את הדיון כבר היום, ובית הדין עצמם יטענו את כל הטענות האפשריות שהנתבע היה עשוי להעלות ויבררו עד כמה שידם מגעת.
והנה מודה הרי"ף במי שתורתו אומנתו או נשים יקרות שמשגרין להן סופרי הדיינים וכותבין טענותיהן. והטעם שעניין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד, אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילין משום כבוד התורה ומשום "כבודה בת מלך פנימה". ולא הקילו אלא לשלוח להם סופרי הדיינים ולא שישלחו שליח, ואף שאין סופרי הדיינים דיינים ואינם אלא שלוחים – ואילו בתובע שאינו יכול לבוא לבית דין לא יועיל שישגרו לו סופרי הדיינים, דסוף סוף אינם רק שלוחים והתובע צריך הרשאה דוקא – מכל מקום בנתבע, דמהני שליח בעיקר הדין אלא משום חיקור הדין לאמתו מזקיקינן ליה לנתבע לבוא לבית דין בעצמו, מקילינן בסופרי הדיינים משום כבוד התורה. ולא מיקילינן בשליח דעלמא, דמכל מקום יש דקדוק הדין יותר בסופרי הדיינים, שאינם נעשים שלוחים של הנתבע להתדיין במקומו אלא מביאים טענותיו לבית דין שידונו שלא בפניו.
והנה דין זה דמשום כבוד התורה אפשר להתיר לעשות שליח מבואר בירושלמי ריש פרק כהן גדול, דפריך למה כהן גדול דנין אותו – יעשה אנטלר ויתקנו שלא לדון אותו בעצמו משום כבודו אלא יעשה אנטלר.
ואם הוא עיכוב בעיקר כח הדין – למה יתקנו לקפח את התובע, אלא שהוא מגדרי חיקור הדין, ומשום הכי הדין נותן להקל משום כבודו של כהן גדול.
"שמע בין אחיכם ושפטתם" – אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, קרי ביה נמי "שמע בין אחיכם". רב כהנא אמר מהכא, מ"לא תשא" – "לא תשיא".ואת טעם האיסור פירש רש"י (שם):
"שמוע בין אחיכם" – כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם, ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת, לפי שאין מכחישן, ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך.וכן פסק הרמב"ם (פרק כא מסנהדרין הלכה ז), וזו לשונו:
אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חבירו או שלא בפני חבירו – אפילו דבר אחד אסור. שנאמר "שמוע בין אחיכם", וכל השומע מאחד עובר בלא תעשה שנאמר "לא תשא שמע שוא" וכו', וכן בעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיינין קודם שיבוא חבירו, וגם על זה וכיוצא בו נאמר "מדבר שקר תרחק".מן הראוי להביא את דברי הריב"ש (סימן קעט) בעניין זה:
בריב זה כבר שאלתי עליו כו' ולא ידעתי שהוא בעל דבר לא הייתי משיב לו כי העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע כל טענות שתי הכתות יחד, אולת היא לו וכלימה [...]הפתחי תשובה (ס"ק ח) הביא בעניין איסור זה את ברכי יוסף (סימן יז ס"ק ח) המצטט דברים קשים מאוד בשם הזוהר הקדוש: "כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא."
בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"טנספח ג – תשובתו של הגאון הרב אשר וייס שליט"א
דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו
אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין [בני הזוג מתגוררים בארצות הברית].
וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.
והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.
ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות, אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה – האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.
ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:
מיהו, כיון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.
ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.
ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.
בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.
ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.
ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.
ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.
והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.
ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).
ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו, ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.
ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.
וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.
אומנם ברצוני להוסיף שעצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מןצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.
ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.
נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט סעיף צב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.
הנה הלכה פשוטה וברורה דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכך למדו חז"ל (בבא קמא כו ע"א ובבא בתרא כח ע"ב) מדכתיב בשור מועד (שמות כא, כט) "והועד בבעליו".ב. אם יש מקום להקל שלא בדיני ממונות
נחלקו הראשונים אם הלכה זו נאמרה רק לכתחלה ובדיעבד אם נתקבלה עדות שלא בפני בעל דין העדות כשרה בדיעבד, ובשאלה זו נחלקו אף הבית יוסף והרמ"א (חושן משפט סימן כח סעיף טו):
אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו – אין דנין על פיו. הגה: [...] יש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו – כשר בדיעבד.
מקור שיטת הרמ"א בדברי רבינו ירוחם והמרדכי, עיין שם.
והוסיף הרמ"א לפי דרכו: "ולכן אם בעל הדין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו".
ואף לשיטת השולחן ערוך דאף בדיעבד אין דנים על פי עדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין יש שמקבלין אף לכתחלה עדות שלא בפניו, וכמו שכתב השולחן ערוך (שם סעיף טז): "היה בעל הדין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו".
ומקור הלכה זו בבבא קמא (קיב ע"ב):
אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל: כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, אבל לא פתחו ליה בדינא, מצי אמר ליה: "אנא לבית דין הגדול אזילנא." אי הכי, כי פתחו ליה נמי מצי אמר ליה: "לבית דין הגדול אזילנא".
ובדברי הראשונים מצינו בזה ארבע מחלוקות, עיין שם ברש"י, תוספות ובמרדכי (סימן קמז).
א. יש אומרים דבחולים או אם שלחו לו ולא בא מקבלין עדות שלא בפני העד, ובחדא מתרתי סגי.
ב. יש אומרים דרק בעדים חולים וגם שלחו לו ולא בא מקבלין ותרוייהו בעינן.
ג. יש אומרים דבעינן נמי פתחו לי בדינא, ושלשתן בעינן וזו דעת רבנו תם, עיין שם.
ד. והבית יוסף הביא עוד דיש אומרים דרק בחלה התובע מקבלין עדות שלא בפניו אבל לא בחלה הנתבע, עיין שם.
והבית יוסף האריך בהלכה זו, ודן בפרטיה ופרטי פרטיה, עיין שם.
וביסוד הדברים יש לעיין בכל עיקר הלכה זו גדרה ושורשה, ואבאר.
הנה יש לעיין בהלכה זו דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אם דאורייתא היא או מדרבנן, ואם מן התורה הוא, אם גזרת הכתוב יש כאן כהלכתא בלי טעמא, או שמא מילתא בטעמא יש כאן המיוסד על יסודות המשפט, ונחזה אנן.
הנה כתב בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן שעו):
אל תתמה על דברי רבינו זצ"ל, שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום דחוששין לעדיה, דאטו משה ואהרן מי חיישי להו, ואפילו מהן ומכיוצא בהן אין מקבלין שלא בפני בעל דין, דכתיב "והועד בבעליו".
הרי לן דעתו הגדולה שגזרת הכתוב היא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ולא משום דחשידי לשקר אלא גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן אין מקבלין עדותם שלא בפני בעל דין (עיין בבא בתרא קנט ע"א).
אך במקורות רבים בדברי הראשונים והפוסקים מצינו טעם לשבח בהלכה זו.
א. כתב רש"י בבבא בתרא (כח ע"ב):
כיון דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים, שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן.
הרי לן שאין זה הלכתא בלי טעמא אלא סברה גדולה היא דכאשר מעידים בפני בעל דין יש בידו להכחיש את העדים או להביא לידי הזמתן, ולפיכך אמרה תורה שאין מעידין אלא בפני בעל דין.
ב. וטעם אחר כתב בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב ע"ב) בשם הרמ"ה: "ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי".
וכדברי הרמ"ה כתב גם הלבוש (חושן משפט סימן כח סעיף טו).
וכן כתב המהרש"ל בשו"ת (סימן לג וכן הוא בשו"ת הרמ"א סימן יג): "ועוד נראה בעיני דעיקר הטעם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דינו היינו משום שלא יוכלו להעיד כמו כן בפניו שהוא יודע בשקרייהו [...]"
ובשאלה זו נחלקו גם התומים והנתיבות. דהנה כתב התומים (אורים ס"ק כט ותומים ס"ק טו) דבמקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין לכולי עלמא אין אדם יכול לשלוח עדותו בכתב דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז לשקר בפני בעל דין לכתיבה שלא בפניו דמעיז. והנתיבות (ס"ק ו) דחה דבריו דמה דאין מעידין אלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום שאינו מעיז לשקר, וכיוון שקריאת העדות בכתב בבית דין הוי כהגדת עדות, הרי היא כאילו מעיד בפני בעל הדין.
הרי שדעת התומים דהלכה זו טעם יש בה משום שאינו מעיז לשקר בפני בעל דין, ולדעת הנתיבות הוי כהלכתא בלא טעמא.
וכבר הארכתי במקום אחר (מנחת אשר במדבר סימן מב) להוכיח דאף על פי דקיימא לן לא דרשינן טעמא דקרא, במקומות רבים פירשו חז"ל ואף גדולי הראשונים טעמי המצוות לחדש הלכות בין לחומרא ובין לקולא כאשר הדברים ברורים בתכלית בסברה, ובפרט בדיני ממונות המושתתים על אדני הצדק והמשפט, וקל־וחומר בדיני הראיות דמסתבר שכל עיקר יסודם ברמת הבירור והשכנוע, ולפי זה לא יפלא כלל שיש מגדולי הראשונים והפוסקים שפירש טעם הלכה זו.
ואם כנים דברינו נראה דאף הרשב"א אינו חולק על יסוד זה ולא בא אלא לקבוע הלכה דאין לחלק כלל בין מקום שיש לחוש שמא העדים משקרים ובין מקום שאין מקום לחוש לשקר דכיוון שניתנה הלכה דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין לא פלוג ולעולם אין לקבל עדות שלא בפני בעל דין.
וזאת על פי מה שביארתי במקום אחר (מנחת אשר בבא בתרא סימן ס אות ה) דבכל עיקר מה שאמרו בבבא בתרא (קנט ע"א) דפסול קירבה הוי גזרת מלך ולא חשש שקר ואף משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה, יש לתמוה מהמבואר בסנהדרין (כח ע"ב) דארוס פסול להעיד לארוסתו אף דאין כל קירבה ושאר עד שעת הנישואין שאני פסול קרוב לעדות דהוי משום דאקרובי ליה דעתיה וגם בין ארוס לארוסו יש קירוב הדעת. הרי לן דאין פסול קרוב לעדות גזרת הכתוב בעלמא והלכתא בלא טעמא, אלא משום דחיישינן שמא ישקר או יגזם משום קירוב הדעת, ודברי חז"ל נראים כסותרים אלה את אלה.
וביארתי דאין בזה סתירה כלל, דאף דפשיטא לן דפסול קרוב לעדות אינו גזרת הכתוב שאין בה טעם – דהלוא לא במצוות שבין אדם למקום איירינן כגון שעטנז, מאכלות אסורות ופרה אדומה שחוקים המה, אלא בדיני עדות וראיות שכולם מושתתים על אדני הצדק ומשפט – ופשוט הדבר שהתורה פסלה קרוב לעדות משום קירוב הדעת שמא ישקר או יאמר בדדמי, אך מכל מקום משפסלה תורה קרובים לעדות לא פלוג ואינו בידינו לחלק בין קרוב לקרוב, ובין עדות לעדות וכל קרוב פסול לעדות, והוא שאמרו גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה.
אך מכל מקום יש נפקא מינה בטעם הלכה זו בבואנו לקבוע מיהו קרוב ואיזהו, וזה שחידשו בסנהדרין דאין ארוס וארוסתו נחשבים כקרובים לגבי שאר דיני תורה מכל מקום לגבי פסולי עדות אף הם בכלל הקרובים כיוון דיש ביניהם קירוב הדעת מחמת קרבה, ועיין שם שהבאתי כעין זה ממקורות שונים.
וכך נראה גם בנידון דידן דבאמת פשוט כדברי רש"י והראשונים והאחרונים דלא בהלכתא בלא טעמא עסקינן, אך מכל מקום צדקו דברי הרשב"א דהוי גזרת מלך ואף משה ואהרן אינם נאמנים להעיד שלא בפני העד כמבואר.
אך לפי דרכנו יש לפקפק בדברי הנתיבות דכאשר באים אנו לקבוע ביסוד הגדר מה נחשב עדות לפני בעל דין אכן אמרינן זיל בתר טעמא, ומסתבר לומר דהשולח עדות בכתב אין זה נחשב עדות בפני בעל דין כיוון שבדרך הטבע יכול להעיז ולשקר ואינו בוש מבעל דינו, ודו"ק בזה.
ובאמת יש לתמוה על הנתיבות ממה שנפסק דאין מעידין בפני הקטן משום דהוי כעדות שלא בפני בעל דין אף שבפועל הרי מעידין בפניו, דכיוון שאינו יכול להכחיש את העדים ומעיזים לשקר בפניו הרי זה כשלא בפניו, קל־וחומר בן בנו של קל־וחומר בשולח כתבו לבית דין דהוי כעדות שלא בפניו, כך נראה לכאורה לעניות דעתי.
ומכל מקום נראה לפי המבואר דאין זה פלא כלל דבדיעבד מהני העדות שלא בפני בעל דין וכמבואר בדברי הגמרא והפוסקים, ואף לכתחלה מקבלין עדות שלא בפני בעל דין בחולה כמבואר בבבא קמא (קיב ע"ב), דקבעו חז"ל ברוח קדשם ובעומק בינתם דכיוון דאין כל עיקר הלכה זו אלא כדי שתצא הדין מבורר ומלובן במקום הצורך דאם לא יקבלו עדות שלא בפני בעל דין לא יוכל בית הדין לעשות דין ומשפט יש לקבל עדות שלא בפניו.
אומנם בבבא קמא שם כתב הרשב"א לתמוה איך הקילו במקום חולה כיוון דמן התורה אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכתב ליישב דמן התורה אין לנו אלא בדיני נפשות ובדיני ממונות אין זה אלא מדרבנן, ולפיכך הקילו במקום הצורך, עיין שם.
ובמושכל ראשון היה נראה דהרשב"א לשיטתו דהוי גזרת הכתוב וכהלכתא בלא טעמא ומשום כך תמוה בעיניו שיקילו בזה אם מדובר בדין דאורייתא, אך לפי דרכנו אף לשיטת הרשב"א אפשר דטעמא רבה יש בהלכה זו.
ולכאורה יש בזה סתירה בדברי הרשב"א דמלבד מה דמשמע מפשטות דבריו בשו"ת הנ"ל (חלק ב סימן שעו) דהוי מן התורה בכל עדות, כך כתב הבית יוסף בשמו (בסימן שפח) דאין כל נפקא מינה בהלכה זו בין דיני נפשות לדיני ממונות, עיין שם.
וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו והסברא נותנת דאם לא כן לא משכחת נהרג בבית דין מעולם דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום עניין.
אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא כיון דאיכא הפסד לתובע והתרו בנתבע ולא בא הפקיעו ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות –
אומנם אף שביארתי את הנראה לעניות דעתי, דבנידון דידן אפשר לקבל עדות שלא בפני הבעל הסרבן, עדיין צריך עיון אם אפשר לדונו שלא בפניו ולשמוע את טענת האישה שלא בפני בעלה, דמלבד הדין שבהלכות עדות (סימן כח סעיפים טו–טז) שאין מקבלין עדות שלא בפניו עוד מבואר בהלכות דיינים שאין לדון אדם שלא בפניו, ואין לשמוע טענות אחד הצדדים שלא בפני חברו. ועוד דהלא כתב הבית יוסף (סימן שפח) בשם הרשב"א דמה דמבואר בסנהדרין (יט ע"א) לגבי ינאי המלך שהזמינוהו לעמוד בדין כששורו הרג את הנפש היינו דאף כשמקבלין עדות שלא בפניו מכל מקום אין גומרין דינו שלא בפניו, ואם כן עדיין צריך עיון אם אפשר לחייבו ליתן גט אף שלא בפניו.ד. הערות בדעת הגרי"ש אלישיב
אך נראה לעניות דעתי דבנידון דידן אפשר גם לדון ולחייב ליתן גט שלא בפניו ואבאר.
הנה שני טעמים ושתי סוגיות מצינו במה שאין לשמוע בעלי הדין זה שלא בפני זה ואין דנים שלא בפני בעל דין.
בסנהדרין (ז ע"ב) שנינו "אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו", וילפינן זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם". ומפסוק זה למדנו דעל הבית הדין רובץ איסור זה. ובשבועות (לא ע"א) איתא דבעל הדין המטעים דבריו לדיין שלא בפני בעל דין חברו יש עליו איסור ד"מדבר שקר תרחק" והלכה פשוטה זו הובאה בחושן משפט (סימן יז סעיף ה) – עיין שם.
ובטעם הלכה זו מצינו שתי דרכים בדברי רש"י:
בסנהדרין שם כתב "שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך" ובשבועות כתב "שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר".
ולכאורה יש כאן שני טעמים שונים: א. מחשש שבעל הדין יעז לשקר כיוון שאין מי שיכחישנו ויתבייש בפניו; ב. שמא דבריו יכנסו ללב הדיין ושוב לא יוכל להפך בדברי השני.
ואף שיש מקום לטעון דדברי רש"י אחד הם ומשלימין זה את זה שהרי גם בסנהדרין כתב שמסדר דברי שקר כדברי אמת, נראה יותר מדסתם במסכת שבועות ולא השלים דבריו לכתוב החשש שמא לא יוכל הדיין להפך בזכות חברו, דאכן שני טעמים יש כאן, ודייק זאת מדלמדו הלכה זו משני פסוקים שונים, דבשבועות למדו זאת מ"מדבר שקר תרחק" הרי דאיסור זה עיקרו מחשש של עצם השקר, ובסנהדרין למדו זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם" ומשמע דהלכה זו מדיני הסנהדרין וסדרי הדין הנאותים ומשום כך כתב שם ביאור נוסף מחשש שדברי בעל דין זה יכנסו בלב הדיין יותר מדברי חברו, ועיין בתוספות שם בשבועות שכבר עמדו על זה דבשתי המקורות הללו דרשו חז"ל הלכה זו משתי מקראות שונים.
ולכאורה יש נפקא מינה בין הטעמים, דלפי הטעם שיש חשש שדבריו של זה יכנסו ללב הדיין, לכאורה אין זה שייך אלא בתחילת הדיון שעדיין חברו לא השמיע דבריו בפני בית הדין, אבל לאחר ששני הצדדים כבר השמיעו את עיקרי טענותיהם, אין איסור כאשר אחד מהם מטעים דבריו שלא בפני חברו, אבל לטעם השני, שאינו בוש לשקר, לעולם אין לשמוע דבריו של אחד שלא בפני חברו.
ולדברינו יובנו דברי הטור והבית יוסף כמין חומר, דבסימן י"ז סעיף ה' כתב הטור "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו או שלא בפני חבירו", ולכאורה יש בדבריו כפל לשון בלתי מובן דמה בין קודם שיבא לשלא בפניו, וכתב שם הבית יוסף לבאר דלא רק שאסור קודם שבא לראשונה אלא אף לאחר שבאו וטענו שניהם אסור לשמוע זה שלא בפני זה. ולפי המבואר: לא זו אף זו קאמר, ודבריו מושתתים על שני הטעמים הנ"ל, ודוק כי קצרתי.
ובדיעבד אם מהני אם דנו שלא בפני בעל דין נחלקו הפוסקים. ושורש הדברים במה שנראה סתירה בדברי השולחן ערוך, דבסימן י"ג סעיף ו' כתב:
אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול כותבין ושולחין ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.
ומשמע דלעולם אין בית דין יכול לדון שלא בפני בעל דין.
אך בסימן י"ח סעיף ו' כתב: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין" הרי דבדיני ממונות אפשר לדון גם שלא בפניו.
ושתי דרכים נאמרו ביישוב סתירה זו, הב"ח כתב לחלק בין לכתחלה לבדיעבד ולשיטתו אף דלכתחלה אסור לדון שלא בפני בעל דין מכל מקום בדיעבד דינו דין. ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) נקט כשיטת הב"ח והביא ראיה לשיטתו מהא דלא מגבינן מנכסי יתומים שמא צררי אתפסיה, ותיפוק ליה משום דהוי כשלא בפניו, אלא על כורחך דבדיעבד מהני שלא בפניו והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי, עיין שם.
אך דרך זו יש בה דוחק גדול דמלשון המחבר (בסוף סימן יח) משמע דאף לכתחלה דנים בממונות שלא בפניו שהרי כתב "בית דין פוסקים בדיני ממונות" וכו'.
והסמ"ע (בסימן יח ס"ק יג) כתב דודאי צריך בית דין לשמוע את בעלי הדין אלא שבידם לפסוק שלא בפניהם וכן כתב הש"ך (בסימן יג ס"ק ח), עיין שם. ועיין עוד בחזון איש (חושן משפט סימן ג אות יא) שתמה תמיהה גדולה על הב"ח וז"ל:
ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע דיעבד הוי דין דהא גבינן מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים, והדברים תמוהים איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבא לבית דין לפי שעה ואיך יהיה בזה כח דין ואדרבה מהא דאמר (כתובות פח, א) משום נעילת דלת מבואר שאינו מן הדין ואי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד לא צריכין לתקנה אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין.
והנה בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) מצינו שהוא מתפלפל עם הגאון רבי אהרן דוד דייטש בעל שו"ת גורן דוד – שאף הוא היה מתלמידי החתם סופר – בתקנות שתיקנו בקהילה אחת שאם בעל דין לא יופיע על פי הזמנת בית הדין ידינוהו שלא בפניו ובעל גורן דוד תמך בתקנה זו, ודעת מהר"ם שיק דאי אפשר כלל לדון אדם כל עוד לא שמעו טענותיו, אלא עדיף לכפותו בכח בית דין או על ידי גויים שיתייצב לדין בפני בית דין.
אך אף מהר"ם שיק כתב בסוף דבריו:
דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר כן נראה לי.
ולגבי דברי הבית יוסף שאין לגמור דינו שלא בפניו, ברור שכונתו דוקא בדיני נפשות שאין לגמור דינו למיתה שלא בפניו, אבל נידון דידן דומה לדיני כיוון שבידו לבא לפני בית הדין ולטעון טענותיו לסתור את הדין, וכל זה פשוט לכל המעיין בדברי הרשב"א והבית יוסף.
ומשום כל זה נראה ברור שאכן בנידון דידן אפשר לחייבו ליתן גט אף שמעולם לא הופיע בפני בית הדין.
ונראה עוד דעצם העובדה שזה קרוב לעשרים שנה הבליעל מעגן את אשתו די בה כדי לחייבו לגרשה, יהיו טענותיו אשר יהיו, ואם כן אין כלל נפקא מינה מה יאמר ומה יטען וכל כהאי גוונא ודאי אפשר לדונו שלא בפניו.
וכבר כתב גם מהר"ם שיק שם בתשובתו שאילו היה מדובר בדיון שבו הכול גלוי וידוע יש להקל שלא בפניו אך מצב כזה אינו מצוי, עיין שם. ולפי דבריו אכן בנידון דידן אין כל מקום לטענות ומענות, ואם יש בפיו טענות כלשהן היה עליו להשמיען בבית דין או לגרש את אשתו זה עשרים שנה, ולפיכך יש לחייב שלא בפניו כמבואר.
ומשום כל זה נראה כנ"ל שיפה פסקתם לחייבו בגירושין.סיכום ופסק דין
אומנם אם בסייעתא דשמיא יביא פסק זה לידי כך שהאיש אכן יסכים לגרשה יש לשים לב לכל פרטי העניין שלא יהיה חשש גט מעושה, אך אין אני רואה כל מניע וסיבה בשלב זה שלא לחייבו שלא בפניו לגרש את אשתו.
ויהי רצון שלעולם לא ניכשל בדבר הלכה.
בהדרת כבוד
ואהבה יתרה
אשר וייס
הרב שניאור פרדס – אב"ד | הרב חיים ו' וידאל | הרב יאיר לרנר |