ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
בפני כבוד הדיינים:
הרב מיכאל עמוס
הרב שניאור פרדס
הרב אריאל ינאי
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 860977/1
תאריך: י"א בסיון התשע"ג
20/05/2013
תובעת פלונית
בא כוח התובעת עו"ד בתיה אשורי
נתבע פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד מרדכי אפרתי
הנדון: גירושין, כתובה
נושא הדיון: גירושין עקב מעשים מגונים בתוך המשפחה וכתובה

פסק דין
לפנינו תביעה לגירושין ולתשלום כתובה, תוספת כתובה ופיצויים.

התביעה הוגשה על ידי האשה בתאריך ט"ו במנחם אב התשע"א (15/08/11).

הצדדים נישאו כדמו"י בתאריך ה' באלול התשנ"א 15/08/1991. מנישואין לו נולדו להם בן ובת – קטין בן שש־עשרה וקטינה בת חמש־עשרה.

עובדות המקרה
בתאריך 02/03/2011 נעצר הבעל "האב" במשטרה בגין חשד לביצוע מעשים מגונים בבתם המשותפת, [אלמונית].

בתאריך 02/08/11 הגיש הבעל תביעה לפירוק שיתוף בדירה בתמ"ש 4160-04-11.

בתאריך 15/12/11 הורשע הבעל בעסקת טיעון על פי הודאתו בשישה סעיפים חמורים בעבירות של מעשים מגונים בנסיבות אינוס בקטין במשפחה ונגזרו עליו:

א. שמונה שנות מאסר בפועל.

ב. שמונה־עשר חודשי מאסר על־תנאי שלא יעבור מסוג פשע למשך שלוש שנים מיום שחרורו.

ג. תשעה חודשי מאסר על־תנאי שלא יעבור עבירות מין מסוג עוון.

ד. 75,000 ש"ח פיצוי לבת הקטינה, הנפגעת.

בתיק זה התקיימו ארבעה דיונים ובהם נטענו טענות הצדדים באריכות.

טענות האשה
בדיון מתאריך כ"ד מרחשוון התשע"ב (21/11/11) תבעה האשה גירושין. ומנגד, הבעל תבע שלום־בית. על בקשת הבעל ענתה האשה:
"זו בדיחה – אחרי כל מה שעשה לבת שלו. אין שלום־בית. בתי לא הגישה תלונה אלא הבעל מעצמו. בתחקיר במשרד הביטחון סיפר, והם ניגשו למשטרה והגישו נגדו תלונה – על ידי מדינת ישראל. הבעל פוטר מעבודתו בעקבות זאת."

עוד אמרה האשה:
"במשטרה סיפרו לי מה שהוא עשה לילדים שלו – והעולם שלי התמוטט! מאז הוא עצור. כששאלתי את הילדה מה עשה לך אבא, ענתה הוא פגע בי ולא הצליחה לדבר במשך חודשים. וכשהתחילה לדבר, שמעה שהואשם בששה סעיפים ואמרה כי הוא שקרן – היה יותר. אני לא רוצה שלום. הוא פגע בבת שלי, בבת שלו. הוא פוגע ומגיע עמה למיטה. אני צריכה לאסוף את הרסיסים של שניהם – של הבת ושל הבן. גם הוא יודע מה אבא עשה... אין לי מה לדבר אתו. אני צריכה לשקם את הילדים. בתי הולכת לטיפול פסיכולוגי, וגם אני צריכה לאסוף את השברים. אלי לא ייכנס! ובינתיים הוא עושה לנו את המוות ומעביר אותנו סרטים עם הכספים. הוא תבע תביעה אזרחית לחלקות רכוש – פירוק שיתוף."

מנגד טען הבעל כי אכן תבע פירוק שיתוף ומכל מקום רוצה שלום־בית ומודה כי כל המשפחה בטיפול פסיכולוגי. והוסיף וביקש:
"אני רוצה לדבר עם אשתי על מה שקרה. אכן אשתי וילדיי נפגעו פגיעה קשה, וגם אני פגוע נפשית. הייתי בצבא ותרמתי הכול לבית. אני רוצה לספר לאשתי מה קרה, והיא לא רוצה לדבר אתי. אני צריך לקבל טיפול פסיכולוגי, והמצב הנפשי שלי מאוד קשה. אני מאמין שכל הרסיסים שנפלו אני צריך לאסוף אותם."

האשה סירבה לדבר עם בעלה.

בתאריך כ"ז בניסן התשע"ב (19/04/12) התקיים דיון. גם בדיון זה סירב הבעל לתת גט ואף טען כי אין לאשה עילה לגירושין וכי הוא מבקש להיפגש עם אשתו.

על זה טענה האשה: "אין פגישה! דחפת ידיים בתחתונים של בתי ואח"כ נגעת בי."
הבעל השיב לה: "אני אומר את האמת."

בית הדין הסביר לבעל כי שמונה שנים בכלא אינם מאפשרים קיום חיים משותפים. למרות זאת, הבעל סירב לתת גט והמשיך התעקש לדבר עם אשתו.

בית הדין שאל את הבעל: אם האשה תסכים לדבר אתך ותישאר בדעתה שרוצה להתגרש – האם תיתן לה גט? הבעל ענה "היא תקבל גט". בית הדין שכנע את האשה שתדבר עמו ותקבע מועד ללכת לכלא כדי לדבר עמו.

בית הדין הוציא החלטה ובה נכתב:
"ביה"ד ימליץ לפני הנהלת בית הסוהר לקיים פגישה זו בהקדם האפשרי ביותר, מפני דחיפות העניין ועגינות האשה. לאחר פגישה זו, אם האשה תהיה חפצה עדיין בגירושין, הבעל יסכים להתגרש מידית."

בדיון שהתקיים בתאריך כ"ד בסיון התשע"ב (14/06/12), הודיעו הצדדים כי אכן התקיימה פגישה ושוחחו ביניהם, אולם האשה עומדת על דעתה להתגרש.

הבעל הסכים להתגרש, אולם התנה זאת בדרישה שהאשה תוותר על כתובתה ותוספת כתובתה. האשה התנגדה לוותר על הכתובה, ולכן נקבע מועד לדיון הוכחות.

בדיון שהתקיים בי"ב בתמוז התשע"ב (02/07/12), טענה האשה בחקירתה:
"ש: מה קרה?

ת: לפני שנה הגעתי לבית ומצאתי שתי עו"ס, ובעלי נעצר לחקירה בגלל שפגע בילדה.

ש: מכות?

ת: מעשים מגונים. שאלתי: איך אפשר? הרי זה אבא! למחרת כשדיברתי עם חברו, החבר אמר: 'הוא הודה בפניי, שהוא פגע בילדה.' החבר שלו [...], חבר עוד מבי"ס. אני הערתי את הילדה, והיא אמרה 'כן, אבא פגע בי.' התמוטט עלי כל עולמי. כל מה שהכרתי – הכול התמוטט. מאז הכול ממוטט. אין חיים. יש לי ילדים שבורים וכואבים. אני צריכה לבנות אותם. וגם אני, אחרי שנות חיים וזוגיות טובה – את מאמינה בו – עושה דבר לבתו, שלו עצמו?! החיים שלי התמוטטו! הוא אמר שרצה לזעזע – והכול התמוטט. איני חיה, איני ישנה טוב, הילדים שלי – אין מה לדבר! כל האמון שלי נהרס. לא יודעת מה להגיד. זה דברים שאי אפשר להעלות על הדעת – זה קורה אצל אחר, ולא קורה בבית – והעובדה שזה קרה!

ש: תגידי לי, בעלך לא רוצה להתגרש, מה את אומרת על זה.

ת: הוא חי בסרט, הוא מדבר על שלום־בית? איך אפשר להיכנס עמו לאותו בית, לגור עמו באותו בית? איך אפשר להכניס אותו לבית? מה זה יעשה לילדים שלי? איני מעלה זאת על דעתי.

ש: איך את מתייחסת בכלל לגברים, מחר את מתגרשת, ואת רוצה להינשא.

ת: לא נישאת. מי יכול לחשוב על זה בכלל? מי יכול לחשוב על זה? זה לא יעלה על הדעת. אם אבא עשה לבת שלו – בחיים לא. לגמרי לא.

ש: אעבור אתך ליום הנישואין שלכם. האם את זוכרת שכותבים את הכתובה – למה כתוב 150,891 ₪, למה זה?

ת: הוא קבע זאת. זה תאריך של הנישואין, (15 באוגוסט 1991).

ש: את ביקשת משהו אחר?

ת: אני ביקשתי תאריך מלא, ואז אמר שזה כסף שלך! וזה מה שנכתב. לא יכול להיות שלום־בית. לא יכול להיות שלום־בית. (האשה בוכה.)

שאלות ב"כ הבעל לאשה.

ש: [פלוני] רצה להיפגש עמך בכלא – לא הצלחת להבין איך רוצה לשקם?

ת: זה הזוי. אין דברים כאלה. לא יכולה להעלות על הדעת שהוא יחזור לבית, ויחזור לאותה מיטה. הוא נכנס לבית של המיטה של הבת שלו, זה הזוי. אתם לא מבינים על מה אתם מדברים? אתם לא מבינים על מה אתם מדברים? הוא טוען ששנתיים עשה לבת. הילדה יכולה לספר שזה היה יותר – האם אכניס אותו לבית?

ש: אם יעבור טיפול פסיכולוגי אחרי תקופה – יש לו בעיה, אנו מבינים שיש לו בעיה, וגם את עוברת טיפול, וגם הבת עברה טיפול והפסיקה – גם הוא עובר.

ת: לא מתנגדת לטיפול.

ש: אחרי שיעבור תקבלי אותו?

ת: לא מאמינה לו.
...
ש: טעות כזו שנעשית, הוא משלם עליה ומשלם עליה המון! את לא יכולה למחול?

ת: יש טעויות שאין להן מחיר. אלוקים יכול למחול – אני רק אשה שהוא פגע בה, ובגד בה במשך שנים. פגע בבת שלו! אם היה הולך עם זונה, אז זה ביני לבינו.

ש: את רוצה נקמה?

ת: רוצה גירושין, לא רוצה לחיות אתו.

ש: וגם כתובה.

ת: מגיע לי. האם כתובה זה נקמה? לא רוצה להתנקם בו. כתובה זה לא נקמה. אני לא רוצה אותו, ולא אשן אתו תחת קורת גג אחת, הוא פגע בילדים שלי מספיק.
...
ש: למה את רוצה להתגרש.

ת: רוצה לחתוך את החיים.

ש: אולי את רוצה להכיר.

ת: לא רוצה אותו בחיי. לא יכולה שמישהו יתקרב אלי כשיש לי סרטים בראש על מה שעשה לילדה שלי. איזה גבר? רוצה להוציאו מן החיים.
...
ש: אחזור למקרה המצער של כולם – הוא זה שחשף זאת, הוא הודה, זה מראה על היושר שלו, הוא זה שחשף זאת. בן אדם נורמטיבי לא מודה אם הוא היה מתייעץ עם עו"ד – ולא היה היום בכלא ומנהל תיק. הוא לקח אחריות על המעשים שלו וחשף זאת בעצמו. הילדה...

ת: קודם כל הוא לא אדם נורמטיבי. הוא לא נורמטיבי. הוא סוטה חולני. הוא לא הלך לרופא ואמר תטפלו בי. הוא הלך לתחקיר בטחוני בשביל לקבל עבודה. הוא חשב שהוא חכם יותר מהם, ושם זה נחשף. אח"כ המשטרה עצרה אותו, ושם הוא סיפר וניהל תיק וניסה להגיע לעסקת טיעון פעם ולא פעמים, והגיע לשופט המחוזי, הרבה יותר קל, ויקבל הקלה בעונש אם יודה. הוא פחד שהבת תעלה לדוכן העדים וממה שהיא תספר. היא יכולה לספר יותר, ובגלל זה לא רצה להעלות זאת.
...
ת: "נשמה טובה" – זו התשובה שלי אחרי שנתיים שהילדה שלו עברה גיהינום בבית. זה בן אדם נורמטיבי שנכנס למיטה עם הבת שלו. איני מסוגלת למחול לך. הוא אומר שאיני יודעת את האמת, רק רוצה לדבר ולספר – פגשתי אותו; שלש שעות הייתה לנו פגישה. מילת אמת לא אמר. שום דבר לא סיפר. הילדה שלי נפגעה. לא תפגע יותר, לא תהיה מחילה וסליחה ממני! אם הילדים יבחרו לסלוח לו אחרי טיפול, זו החלטה שלהם – אני לא שם! אני לא אחיה אתו. לגמרי. אין פה על מה לדבר, אין על מה לדבר, אם הוא חושב כך, הוא חי בסרט.
...
ש: אני שאלתי אותך, את רוצה ממנו את הבית.

ת: כן, לקבל ממנו את הגט.

ש: אז תוותרי.

ת: למה שאוותר, יש לי שני ילדים.

ש: רק על הכתובה.

ת: לא.

האשה: מה רע לך, לבקר במיטה של הבת שלך.

ש: בתקופה שלפני שנחשף, כל כמה זמן קיימתם יחסי אישות?

ת: פעמיים או שלוש בשבוע.

ש: אחד לשבועיים או לחודש.

ת: אין דבר כזה.

סוף השאלות.
...
הבעל: באתי לפני שבועיים לתת גט – היא רוצה כתובה. אני מוכן לתת גט עכשיו אם היא תוותר.
...
ב"כ א: אימא שלה לוקחת הלוואות.

ש: בישיבה הקודמת, אמרת לפרוטוקול שאם האשה תדבר אתך תיתן גט.

ת: דיברה אתי שלוש שעות.

ש: וכמה זמן פה?

ת: חצי שעה.

ש: למה לא נתת את הגט.

ת: כי דיברתם על הכתובה.

ש: כל הזמן הכתובה הייתה ידועה. כתוב בכתב התביעה, זה לא חדש."

בית הדין ניסה להציע פשרה לצדדים בעניין הכתובה. הצדדים לא הסכימו ולכן הוגשו סיכומים.

הדיון ההלכתי
בנידון דידן הבעל הודה בפני ביה"ד בכל האשמות שבגינן נשפט לשמנה שנים וגם שם הודה במעשים אלו במסגרת עסקת טיעון.

תחילה יש לדון, בעל זה שנכנס לכלא שמונה שנים – הרי בשנים אלו מונע ממנה כל חיי אישות, ואין לך חיוב בגט גדול מזה, שהרי באין אפשרות לקיים עונה, הוא מבטל את עיקר האישות, והכול יודעין למה כלה נכנסת לחופה.

בשו"ת "עונג יום טוב" (חלק אבהע"ז סימן קס"ח) כתב:
"במה שנתספק באיש אחד רע מעללים שיצא משפטו מהממשלה הרוממה לשלחו לארץ גזירה ולעבוד שמה עבודות קשות ואינו רוצה לגרש את אשתו אם יכולים על ידי אינם יהודים שיגרשנה."

והשיב:
"והנה בודאי האיש הזה מדינא הוא מאותם שכופים להוציא אף על ידי כותים."

ואף שמר"ן בסימן קנ"ד כתב בסעיף ח' בשם תשובת הרא"ש (כלל מג סימן יג):
"אם ידוע שהאיש רוצה לילך לארץ אחרת ישביעוהו שלא ילך או יכפוהו שקודם שילך יגרש אותה לזמן."

ובסעיף ט':
"אם הדבר ידוע שאינו רשאי לעמוד במקום שנשאה מפני סכנת נפשות כופין לגרשה. והוסיף הרמ"א שהיא אינה צריכה ללכת אחריו."

וכתב על זה הגר"א בסקס"נ:
"ואע"ג דמונע תשמיש ומזונות כופין כמ"ש בסעיף ג', משום שאינה רוצה לצאת אחריו לא איתמר בהדיא דכופין."

מ"מ אומר ה"עונג יום טוב":
"בהאי עובדא מנוע מכל וכל דכיוון שהוא בשבי לעבודה קשה במה יפרנסנה גם לא יבוא אל ביתו לעולם ואף שהוא אנוס בדבר עכשיו הא לא עדיף מנולד לו ריח הפה דכופין."

וא"כ בנידון דידן שנאסר בבית הסוהר לשמונה שנים לא שייך טעמו של הגר"א מפני שאינה הולכת אחריו שהרי לא שייך שתלך אחריו שהרי הוא אסור בכלא.

וכ"כ בפד"ר (חלק כרך ח' עמוד 127) בשם הגאון רבי יעקב י' רוזנטל זצ"ל:
"בנידון שלנו [בנאסר בכלא] לא שייכים דברי הגר"א הנזכרים לעיל מאחר שאין אפשרות שתלך למקום שהוא נמצא ואסור ע"כ בודאי שכופין אותו."

אולם דא עקא (בפד"ר כרך ה' עמוד 330) הגר"ב ז'ולטי זצ"ל השוו דין נכנס לכלא לדין אם חלה או תשש כוחו ואינו יכול לבעול דימתין ששה חודשים עד שיבריא שאין לך עונה גדולה מזו ואח"כ יטול ממנה רשות או יוציא ויתן כתובה. וכתבו בשם הב"ש (סקי"ז):
"ימתין ששה חודשים בשלטי גבורים אם הוא חולי הראוי לרפואה צריכה להמתין עד שיתרפא."

ועל זה הוסיף הב"ש דאין דינו כמורד מתשמיש כיוון שאינו עושה מחמת שנאה ולכן כתבו בפד"ר הנ"ל לחלק בין אם היה אנוס ללא אנוס וז"ל:
"ולפי זה הוא הדין במקרה דנן [שנכנס לכלא] אף שהוא גרם לעצמו שישב בבית הסוהר אבל מה שהוא מונע על ידי זה מאשתו את עונתה אין דינו כמורד כיון שאינו עושה מחמת שנאה אלא מחמת שהוא אנוס ויהיה זה כחולי הראוי לרופאה שצריכה להמתין עד שיתרפא."

ונחלק המבי"ט (חלק ג' סימן קלא) עם מהר"מ אלשיך (סימן נ') בדברי הרמב"ם, דדעת המבי"ט דדווקא אם יש לו כוונה לצער אותה עובר על הלאו דלא יגרע. ודעת מהר"ם אלשיך דאף דאין לו כוונה לצער או לענות יעבור על לאו של "לא יגרע" אם היא מצטערת מזה. וכן מפורשים הדברים בדבריו וז"ל:
"וכ"ש שאין כוונת הרמב"ם לאמר שאם ימנע אדם עצמו מתשמיש יותר מזמן הראוי לו והיא מצטערת ומוחה בדבר והוא אינו מכוון לצערה אלא לשמור על בריאותו וכיוצא בזה, שלא יעבור הלאו מאחר שאיננו מכוון לצערה דהא כיון שהיא מצטערת והוא אינו חולה או אנוס, עובר לאו הוא, אלא דעתו [של הרמב"ם] היא על סתם שהיא אינה מוחה בדבר או כתב כן לאפוקי מאי דכתב אח"כ באם חולה או תשש כוחו, אבל לעולם בבריא והיא מצטערת ומוחה כי נידון דידן והוא והוא מונע עונתה, ודאי שהוא עובר בלי ספק ואין שבועתו שנשבע לקיים מאמר הבוררים חלה לבטל שבועת התורה מסיני שלא יגרע שארה, כסותה ועונתה."

מבואר מדברי מהר"ם אלשיך שאף אם לא מתכוון לצערה והיא מצטערת, עובר על לאו "לא יגרע". ועיין פד"ר (כרך יח) לגאונים: הגרי"ש אלישיב, הגר"ב זולטי זצ"ל ולהבדיל הגר"ע יוסף שליט"א שכתבו בפשטות דזו דדעת מהר"ם אלשיך דאף באינו מתכוון, עובר על הלאו שלא יגרע.

ועיין עוד שם במקום שהוא אנוס ובידו לסלק את האונס ואינו מסלק את האונס האם הוא עובר על הלאו דלא יגרע, דדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל דלא עובר ודעת הגר"ש ישראלי זצ"ל שכן עובר. ועיין שם בראיותיהם.

ועוד הביאו בפד"ר כרך ה' ראיה לדבריהם מתשובת ה"עונג יום טוב" שהובאה לעיל שכתב [עיין בתשובה לעיל]:
"ואף שעכשיו הוא אנוס בדבר הא לא עדיף מנולד לו ריח הפה דכופין אע"פ שהוא אנוס."

הרי כתב דגם כשהוא פושע ומעשיו גרמו לו להישלח לארץ גזירה, מ"מ עכשיו הוא אנוס בדבר.

ועוד כתבו שם בשם "כנסת הגדולה" (אבהע"ז סימן עו בהגהות טור ס"ק יח) דאפשר דהרמב"ם דס"ל דגם בחולי אינה צריכה להמתין יותר מששה חודשים (רמב"ם פרק יד מהלכות אישות ה"ז). וריא"ז לא פליג ארמב"ם דריא"ז מדבר בחולי שיש לו קצבה לרפואתו ולכן צריכה להמתין עד שיתרפא, והרמב"ם מיירי ברפואה שאין לה קצבה לרפואתו ולכן ימתין ששה חודשים, ומ"מ כשיש לה קצבה צריכה להמתין עד שיבריא לכל הדעות ואין דינו כמורד.

ולפי"ז בנידון דידן שיש קצבה לשבתו בבית הסוהר, א"כ אין דינו כמורד ועוד הביאו שם בשם תשובת "אבני נזר" (חו"מ סימן פב) שדן באחד שנשלח לצבא לכמה שנים שאין דינו כמורד משום שהרי זה כחולי שיש קצבה לרפואתו שהרי בוודאי אחר כמה שנים ישוב מהצבא. ועוד הוסיפו שכיון שאסיר זה [במעשה שהובא שם בפד"ר שנכנס לכלא כיון שלא פרע חובות] הוא מאלה שנותנים לו חפשה, א"כ יכול פעם בחצי שנה לקיים עונה. עכת"ד.

ובספר עטרת דבורה [לרה"ג ר' אוריאל לביא שליט"א] תמה על פס"ד של הגר"ב ז'ולטי זצ"ל וכתב דההנחה שאסיר היושב בכלא ייחשב אנוס במרידתו ודינו כחולה. קביעה זו תמוהה מאוד. באותו נידון הבעל נשפט עקב אי־תשלום חובות וזיוף מסמכים. אמנם כשאדם לווה ואינו יכול לשלם ולפרוע חובו, אם הועמד לדין ונגזר דינו למאסר ייתכן שדינו כאנוס ואינו כמורד, מאחר שלא עשה מעשה שיש בו פשיעה בעת שנטל את ההלוואה, וכן העדר הפירעון אינו בפשיעתו. אך אם הבעל עסק בזיופים של מסמכים או בגניבה ובשאר מעשים פליליים, מדוע ייחשב כאנוס על היותו כלוא במאסר, ומדוע ייחשב כמורד לאונסו כשידוע לכל כי "סוף גנב לתליה".

והביא שם תשובת בית מאיר (מהדורת ירושלים) סי' יד דמבואר שם שאין מקום לטענה שהבעל כביכול אנוס על עצם המאסר, אלא הבעל נידון כמי שפשע והביא זאת על עצמו ודינו כמורד אף שתקופת המאסר קצובה.

וכ"כ בשם הגרי"א מקאוונא בשו"ת עין יצחק (חאבה"ע סי' י) ומסיק ב"עטרת דבורה" שאדם שעסק בפלילים בפשיעתו ונשפט ונכלא, יש לדונו כמורד וכמו פסק ה"בית מאיר" כן בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ו סימן מג פ"ג סק"א) פסק בבעל הנמצא במאסר מכיוון שהבעל באשמתו נמצא במאסר דינו כמורד ויש לכופו על הגט. עכ"ת דברי העטרת דבורה.

ונפלאתי מאוד על דבריהם של הגאונים בפד"ד כרך ה', איך ניתן להשוות אדם שנכנס לכלא ועתה הוא אנוס ואינו יכול לקיים עונה לאדם שנהיה חולה.

ולענ"ד יש לבאר, דהנה אדם שעשה או שלא עשה דבר מחמת אונס – ועל זה אמרו אנוס רחמנא פטריה – זה דווקא באונס על דבר שבינו לבין המקום, כגון שבת או מאכלות אסורות. ואף בזה כתב ה"אגודה" שאנוס לא אמרינן כמאן דעבד. אבל באונס שבין אדם לחבירו, בזה לא אמרינן אנוס רחמנא פטריה, שהרי אדם מועד לעולם, כמבואר במשנה וגמ' ב"ק (דף כו.): "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן..."

ובגמרא שנה דין (דף עב.) גרסינן: "תנינא אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין אונס בין ברצון." מלבד באונס גמור.

וז"ל רמב"ם בהלכות חובל ומזיק (פ"א הי"א):
"אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן, בין שיכור אם חבל בחברו, או הזיק ממון חברו משלם מן היפה שבנכסיו.
במה דברים אמורים שהישן חייב לשלם, בשניים שישנו כאחד ונתהפך אחד מהן והזיק את חברו או קרע בגדו. אבל אם היה אחד ישן, ובא אחר ושכב בצדו – זה שבא באחרונה, הוא המועד. ואם הזיקו הישן, פטור. וכן אם הניח כלי בצד הישן ושִׁבְּרו הישן – פטור, שזה שהניחו הוא המועד שפשע."

וכתב בזה המגיד מה שכתב בפ"ג... ירושלמי ז"ל מתני כשהיו שניהם ישנים, אבל היה האחד ישן ובא חבירו וישן אצלו זה שבא לישן אצלו הוא המועד. ועיין ברמב"ם פרק ו' הלכה א' מהלכות חובל ומזיק ובדברי הראב"ד והרב המגיד שם.

וכ"כ הרי"ף (דף יא עמוד א') מדפי הרי"ף וכ"כ שם הר"ן. ובפרק א מהלכות חוב ומזיק (הלכה יב) כתב הרמב"ם:
"מי שנפל מן הגג ברוח מצויה והזיק חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת. נפל ברוח שאינה מצויה חייב בנזק בלבד ופטור מארבעה דברים."

וכתב "הרב המגיד":
"ודע ששלושה חלקים הם כל זמן שיש בדבר פשיעה גמורה וזה רוח מצויה אבל הוא שלא בכוונה חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת לא היה שם פשיעה וג"כ לא נעשה באונס גמור חייב על הנזק ופטור מן השאר וזהו רוח שאינה מצויה באונס גמור כתבו המפרשים ז"ל שהוא פטור..."

וכן פסק בש"ע (חו"מ סי' שעח סע' א) וסימן תכ"א סעיף ו'־ז'. [ובמקום אחר הארכנו לבאר את מחלקת התוס' בגמרא ב"ק (דף כו:) ד"ה שמואל דס"ל דמה שאמר אדם מועד לעולם היינו באונס שקרוב לאבידה, אבל באונס שקרוב לגניבה פטור, ודעת הרמב"ן שבכל אונס חייב ואף באונס גדול כגון שעלה לגג ונפל ברוח שאינה מצויה ואף תהיה רוח סערה כשל אליהו, חייב.]

מכל זה מבואר דאדם שפוגע בחבירו ומזיקו, אף שהוא אנוס לא פטרו אותו מהנזק. וא"כ זה שאדם אנוס ולא יכול לקיים עונה, מדוע הצד השני – קרי: האשה – צריך להינזק מזה, מדוע לא יקיים מה שנתחייב, הרי אדם שנשא אשה מתחייב לה הן מזונות הן עונה. ודברים אלו הם מעיקרי האישות והנישואין ביניהם, ואדעתא דהכי נישאו. וברגע שאדם לא יכול לתת דברים אלו לאשתו, הרי בזה הוא מבטל את עיקר האישות והנישואין. ואע"פ שהוא אנוס, מ"מ בפועל כל האישות בטלה – ייתן גט, ואדם אחר יוכל לתת לאשה את המגיע לה.

וזה לא שייך לדיני מורד – כי מורד זה אדם שיכול ולא רוצה כמ"ש בב"ש בס"ק יז סימן עו, כיוון שאינו עושה מחמת שנאה – ולא דמי לאחד שאינו יכול לקיים עונה.

ושוב מצאתי ראיה בספר עדת מעוזו להרה"ג ר' אברהם יצחק כלאב שליט"א שהביא תשובת ריצב"א, הובאה בהגהות מימוני סימן ו' בתשובות השייכות לספר נשים, גבי אדם שנשען על ביתו ואין יכולת בידו, וז"ל:
"אבל לפי מה שהודה שמעון שאינו יכול לבעול בעיני נראה שלכאורה צריך ליתן גט וכתובה ואע"ג ביורה כחץ לא אמרינן דיוציא ויתן כתובה למשנה ראשונה אלא בבאה מחמת טענה כמו שרגיל לפרש ר"י ביבמות (דף סב עמוד א') הני מילי דמצי למיבעל ולקיומי מצות עונה אבל הכא שאינו יכול לקיים מצות עונה והיא נשאת מתחילה לכך פשיטא דיוציא ויתן כתובה קל־וחומר מאינו זן ואינו מפרנס ואע"ג דהתם מחמת מרד והכא מחמת אונס". ע"כ.

מבואר מדבריו דאף אם הוא אנוס יוציא וייתן כתובה ואין פוטרין אותו מחמת שהוא אנוס כיוון דזה שאינו יכול לבעול והיא נשאה על דעת כן, פשיטא דיוציא, שהרי בזה שאינו יכול לבעול נמצא מבטל את כל האישות דלשם כך נישאה לו.

וכן הביא שם תשובת חתם סופר (ח"ג אבן העזר סי' קלא) שכתב:
"אמנם רבנו ירוחם הקשה מ"ש משארי בע"ח שאם אין לו פטור והכא שאין לו אמאי נכוף להוציא ומשו"ה פליג רמ"א אמחבר סי' ע' ס"ג ובאמת הרשב"א דמייתי הרא"ש ור"ן ס"פ המדיר נזהר מקו' זו וכ' ואינו רוצה להשכיר ולהרויח פי' בודאי אם יש לו נכסי' כופין ויורדין לנכסיו ואין כאן חיי נפש ואם אין לו וגם אם הוא חולה ואינו יכול להשכיר ולהרויח אעפ"י שהוא חיי נפש מ"מ לא גרע משאר בע"ח שאפי' המלוה מת ברעב אם אין לו להלווה פטור אך הכא מיירי כשיכול להשכיר עצמו ולהרויח ואינו רוצה וקשה לכופו שירויח ויעשה מלאכה והוא אינו רוצה וה"ל חיי נפש והוא ה"ל פושע ולכן כופי' לכ"ע ולק"מ קו' רבנו ירוחם ומשו"ה בסי' קנ"ד שכ' המחבר כלשון הרשב"א לא הגיה הרמ"א כלום משא"כ בסי' ע' סתם המחבר כרמב"ם הגיה רמ"א כרבנו ירוחם.
אך הרמב"ם והמחבר סי' ע' סתמו דבריהם משמע אפילו כשאינו יכול להשתכר ולהרויח והוא חולה ואנוס אפ"ה כופי' להוציא וק' קו' רבנו ירוחם והנה בב"מ תירץ דבבע"ח אינו יכול להושיע ומה נעשה ואין לו אבל הכא הלא יכול לגרשה ולא תהי' אגידא בי' והגאון בית מאיר כ"כ מסברא דנפשי' והחליט להלכה כמו הרמב"ם והמחבר וכ"כ בס' ישועות יעקב.

ולפע"ד לא נעלם זה מרשב"א ורבנו ירוחם אלא דהא במלוה ולוה קיי"ל אין גופו משועבד לו כלל ואם לא ימצא נכסים אינו יכול לשעבד בגופו כמבואר בש"ע /חו"מ/ סי' צ"ו ס"ק מ"ו ואשתו כגופו והוא צריך לה ואיך נוציא אשתו ממנו עבור חובו שאין לו לשלם ואפי' כלים שעושי' בהם אוכל נפש אין ממשכני' וכר וכסת צריך להחזיר ואיך נוציא אשתו ממנו בחובו זה הוא דקשי' להו לרבנו ירוחם ורשב"א וקו' גדולה הי' לכאורה.

איברא יש לחלק בשלמא הלואה דעלמא מילתא אחריתי הי' ולהוצאה ניתנו ולא נשתעבד גופו לזה אלא נכסיו אבל הכא המזונות היינו האשה בעצמה דנישאי' לו אדעתא דמזונו' ואם אין מזונות אין אישות ונישואי' שפיר כופי' ונוטלי' ממנו אשתו הגע עצמך אדם שהשאיל לחברו רחיים ורכב ועושה בהן חיי נפשו ולא שזקפן עליו במלוה אלא השאיל לו ועבר זמן השאלה וכי נאמר לא נכוף אותו להחזיר לו מפני שעושה בהן חיי נפשו אתמהה ה"נ דכוותי' הוא גופי' הנישואי' חיוב המזונות וכיון שאינו יכול לזונה אפי' באונס נכוף אותו להחזיר האשה על מקומה הראשון דהיינו שיגרשנה ותהיה פנויה ולא אגידא בי' מיהו י"ל זהו דוקא להרמב"ם וסיעתו דס"ל מזונות דאורי' צדקו דברינו אך להפוסקים דס"ל מזונו' דרבנן אין הנישואי' ומזונות תליא זב"ז כ"כ וק' שפיר קו' רבנו ירוחם ובזה ניחא דאמר ר"ה אמר רב האומר איני זן ולא אמר מי שאין לו לזון וכן הקשה ח"מ סק"י ולהנ"ל י"ל ר"ה לטעמי' דס"ל מזוני עיקור ומ"י תחת מזונו' א"כ מזונות דרבנן משו"ה קאמר דווקא אומר איני זן מיהו יש לפקפק על זה אכתי הומ"ל באינו רוצה להשתכר ולהרויח כמ"ש רשב"א ואין לומר דהיינו אומר איני זן שאין לו ואינו רוצה להרויח א"כ איך יחלוק שמואל על ר"ה דרחוק לכוף ע"ז שירויח אם אינו רוצה וה"ל חיי נפש מ"מ מ"ש נ"ל עיקור לדינא ויראה דלזה סיים רמב"ם ויהי' כתובה עליו חוב לרבותא לא די שכופין אותו לגרש אשתו ולא נחוש לקו' רבנו ירוחם אלא גם כתובתה ישלם לכשתשיג ידו.

ע"כ מי שיש לו ואינו רוצה לזונה אין כופין להוציא [אלא כופין לזון] ומי שאין לו ואינו רוצה להרויח כופי' בשוטי' להוציא ומי שאינו יכול להרויח שהוא חולה ואינו פושע תלי' למ"ד מזונו' דאורי' כופין בשוטים ולמ"ד לאו דאורי' אין לכוף בשוטי' עכ"פ ואמנם במילי כופי' ובזה מיושב סתירת המחבר בסי' ע' מיירי מכפי' בעלמא ע"כ סתם כרמב"ם ובסי' קנ"ד מיירי מכפי' בשוטים דומי' דאינך התם ע"כ כתב כרשב"א."

מבואר במסקנה שמי שאינו יכול לפרנס את אשתו מפני חוליו, למ"ד מזונות דאורייתא כופין אותו להוציא ולמ"ד מזונות מדרבנן אין כופין. וביאר דבריו למ"ד מזונות מהתורה הרי שהמזונות הינן חלק ממהות הנישואין ולכן אם אינו יכול לתתם לאשה, כופין אותו לגרש, אך למ"ד מזונות דרבנן אין המזונות אלא חיוב בעלמא וכאשר החייב אינו יכול לשלם חיובו, אין סיבה לכופו בשוטים לגרשה.

וא"כ חיוב עונה הוא לכולי עלמא מדאורייתא והוא חלק ממהות הנישואין, ולפי שיטה זו יש לכופו לגרש אם אינה מקבלת מבעלה את המגיע לה. אף על פי שהוא אנוס ואינו יכול למלא חיובו, מ"מ כיון שאינו יכול לקיים עונה הרי נמצא מבטל את כל האישות.

אלא דיש להקשות מדוע בחולה צריכה להמתין שישה חודשים, הרי אדם שעונתו כל שבוע או כל חודש – כל שעבר זמן עונה אחת לפי מה שהוא חייב, צריך בזה לכוף אותו לגרש ולא לחכות חצי שנה.

על זה יש לבאר שכל חיוב עונה שאדם חייב – חכמים קבעוהו לפי כוחו. וז"ל הטור בסימן עו:
"חייב בעונה כיצד כל אחד כפי כוחו וכפי מלאכתו הבטלנים שאין להם מלאכה הם בריאים וענוגים ואין פורעים מס ואוכלים ושותים ויושבים בבתיהם עונתן בכל לילה ומי שיש לו מלאכה כגון חייט או אורג או בנאי וכיוצא בו ועושה מלאכה בעירו, עונתו שני פעמים בשבת."

והוסיף רמ"ה וכתב:
"והני מיליה במי שגופו בריא ויכול לקיים העונה הקצובה לו. אבל מי שאינו בריא אינו חייב אלא לפי מה שאומדין אותו שיכול לקיים."

היוצא דכל אחד מחויב בעונתו לפי מלאכתו. אולם כל זה בבריא, אבל אם הוא חולה הרי שעונתו לפי כוחו. ולכן לפי הרמב"ם צריך לחכות עד שישה חודשים בחולה שאין לו קצבה –כפי הבנת כנה"ג בדבר הרמב"ם והריא"ז – שזו העונה הפחותה ביותר, או לפי הריא"ז שאף יותר מששה חודשים צריך לחכות אם זה חולי שיש לה קצבה, שהרי אחרי זה יבריא ויחזור לעונתו הרגילה.

ולכן בחולה זה לא נקרא מבטל עונה וודאי לא נקרא מבטל אישות, כיון שסוף סוף זה זמנו שחייבו אותו במצב של חולי, ואף שזה ארוך – כי בזמן חוליו זו העונה שחייבו אותו חכמים.

גם בפד"ר כרך י"ב בפס"ד של הרבנים הגאונים ח' ג' צימבליט, ע' אזולאי וב' לוי נאמר דגם באנוס כופין לגרש כשמונע ממנה עונה וז"ל:
"אשר לתביעתה לחייבו במזונותיה מדין מעוכבת להינשא מחמתו, הנה בתחילה יש לקבוע שאכן הבעל חייב לתת לה גט וגם כופין אותו על כך. וזה מבלי להיכנס לכל טענותיה של האשה על בעלה לפני מעשה הרצח, ומבלי להיכנס לטענה החדשה שתוכל לטעון: איך אוכל לחיות אם האיש שרצח את אמי? ללא כל זאת, הרי מעתה שהנו אסיר עולם האשה מנועה ממנו בכל עניני אישות. והרי הדין הוא בבעל שמונע מאשתו עונה בלבד כופין אותו לגרש, כמבואר בש"ע (סי' ע"ז סע' א). ואף ששם מדובר באפשר לו ואינו ורצה ואין בנידוננו הוא אנוס בדבר, הנה מצינו בסימן ע' ס"ג, שאם האו עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפילו לחם כופין אותו להוציא. הרי שגם אם אינו יכול כופין אותו (ועיין פס"ד מבי"ד הגדול שבכרך ד' מעמוד 167 ואילך, ועיין מה שכתבנו בפס"ד שבכרך ח' מעמוד 305 ואילך. וכן מצינו במי שאין לו גבורת אנשים שכופין אותו להוציא. ואף שבפת"ש שם, (סקט"ו) הביא בשם ספר "גבורות אנשים", להש"ך שבאין לו גבורת אנשים אין כופין למעשה עד שתבוא בטענת "חוטרא", כבר כתב רבנו יצחק אלחנן בעין יצחק (ח"א סי' כד אות נ' וכן סי' לה), שלהלכה אין לנו אלא דברי השלחן ערוך והב"ש שגם בלא טענת חוטרא כופין לגרש באינו יכול לבעול."

וכן כתוב בפד"ר (כרך יח עמוד 7) בשם הגאון הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל ע"פ דברי ה"בית מאיר" דכיוון שבידו לגרשה כמוהו בבידו לשלם, הוא הדין לענין עונה ואין לו גבורת אנשים והיא תובעת גט, כופין אותו להוציא. וז"ל:
וז"ל הרמב"ם (פי"ד מה"א) "אסור לאדם למנוע את אשתו עונתה; ואם מנע כדי לצערה־־עבר בלא תעשה של תורה, שנאמר "שארה כסותה ועונתה, לא יגרע" (שמות כא,,י). ואם חלה או תשש כוחו, ואינו יכול לבעול־־ימתין שלושה חודשים, עד שיבריא: שאין לך עונה גדולה מזו. ואחר כך, או ייטול ממנה רשות, או יוציא וייתן כתובה."

ולדעת מוהר"ם אלשיך לכאורה י"ל בכוונת הרמב"ם הואיל "ועונה האמורה בתורה לכל איש ואיש כפי כחו וכפי מלאכתו" כמ"ש הרמב"ם בריש פרק הנ"ל, והואיל והעונה הכי גדולה היא אחת לששה חודשים, ולכן כשחלה, זמן עונתו היא אחת לששה חודשים ואח"כ – שעבר התקופה הנ"ל ועדיין תש כחו – יוציא ויתן כתובה, ואם לא, עובר על הלאו דלא יגרע.

דוגמא לזה כתב הבית מאיר (סי' ע') במ"ש המחבר ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכה כופין אותו להוציא, וי"א שאין כופין אותו להוציא מאחר שאין לו, וכ' הבית מאיר "...נלע"ד כדעת הש"ע שטעם הי"א שמדמו לבע"ח הטוען אין לי לשלם, ולע"ד לא דמי דש"ה דאגידה בי' וכשיגרשנה תנשא לאחר שיזונה וזה בידו והוי כבידו לשלם."

אמנם סברא זו עולה יפה לענין שעבודים ודיני ממונות שמכוין דבידו לשחררה בגט, כמוהו כבידו לשלם, הוא הדין לגבי שעבוד עונה ואין לו גבו"א, והיא תובעת גט כופין אותו להוציא משא"כ כשאנו דנין לענין עבירת הלוא דלא יגרע בזה אין לנו אלא לפרש את הלאו ככתבו וכלשונו, ולא עדיף לאו זה מכל לאוין שבתורה דפטרי' רחמנא כשהוא אנוס, ואי משום דסמיא בידו להפקיע ממנו את החיוב הזה ע"י גט, מ"מ בזה שאינו פורק ממנו חיוב זה, אכתי אין לדונו כעובר על הלאו הנ"ל."

[ובעיקר שיטת מוהר"א ז"ל בדעת הרמב"ם צ"ע ממ"ש הרמב"ם שם בה"ב "ותלמידי חכמים יוצאין לת"ת שלא ברשות נשותיהן שתים ושלש שנים", ואם נאמר דאף בלא כיון לצערה עובר בלאו, למה הותר להם לעבור על איסורא דאורייתא", ולענ"ד אפשר לומר שת"ח שיוצאים שתים ושלש שנים בלא רשות נשותיהן לתלמוד תורה, כי דרך תלמידי חכמים בכך ואדעתא דהכי נישאו ולא גרע מסתם אינשי דיוצאים לסחור יותר מזמן עונה, וכתב המבי"ט טעם לזה משום דרוב נשים דרכן למחול משום רווח ביתא וא"כ נשות ת"ח מוחלות משום תלמוד תורה דלא גרע מיוצא לסחור].

מבואר מדבריו שני דינים:

האחד – דלעניין השעבודים ודיני ממונות מכיוון שבידו לשחררה בגט כמוהו כבידו לשלם. הוא הדין לענין שעבוד עונה ואין לו גבורת אנשים והיא תובעת גט כופין אותו להוציא.

השני – לעניין עבירת הלאו דלא יגרע בזה, אין לנו לפרש את הלאו אלא ככתבו וכלשונו ולא עדיף לאו זה מכל הלאוין שבתורה דפטרי רחמנא כשהוא אנוס ואי משום דסמיא בידו להפקיע ממנו את החיוב הזה על ידי גט, מ"מ בזה שאינו פורק ממנו חיוב זה, אכתי אין לדונו כעובר על הלאו הנ"ל.

וא"כ הוא הדין בנידוננו שכבר שנתיים מונע ממנה עונה יש עוד שש שנים שבהם לא יוכל לקיים עונה כפי שהוא חייב רק לעתים כשיצא לחופשה, יש לחייבו לגרש.

מחלוקת הפוסקים אם מורד צריך גם למרוד ממזונות כדי לכופו לגט
אמנם מצאנו דעות דס"ל דכדי לכוף בגט במורד בעינן שיפקיע כל ענייני אישות – גם מזונות וגם עונה, וזו היא דעת היש אומרים שזו דעת רבנו חננאל כפי שכתב הרא"ש ביבמות (פרק שישי סימן יא) שכתב:
"וההוא דאינו זן אינו מפרנס כופין אותו להוציא ויתן כתובה וההוא דחולץ דחוזרין אצל גדול למיכפיה היינו בשביל שמונע ממנה כל עניני אישות אבל משום תשמיש המיטה לחוד או משום מזונות לחוד אין כופין."

[ועיין קרבן נתנאל שכתב דאינו זן ואינו מפרנס כופין אותו ויוציא כתובה]. הוי כאילו מונע כל ענייני אישות ממנה דפרנסה ומצינו תרתי מילי נינהו.

ואכן זו היא דעת רמ"א לחשוש לדעה זו. אבל מר"ן לא פסק כן ואף רמ"א לא כתב כן בכל המקרים.

חדא – מרן הש"ע (סי' עז סע' א) שכתב המורד על אשתו ואמר... אבל איני בא אליה... כופין אותו מיד. וכן בסימן קנ"ד (סע' ז) כתב: אם טוענת אין לו גבורת אנשים לבוא עליה ושואלת גט והוא מכחישה יש אומרים שהיא נאמנת [ואפילו לא שהתה עשר שנים] וכופין אותו להוציא מיד.

ובכל נושאי הכלים לא ראינו שכתבו שצריך גם למנוע ממנה מזונות כדי לכוף אותו.

שנית – שם כתב רמ"א בשם תשובת הרא"ש (כלל מג סימן ה'): אם טוענת שבעלה אינו שוכב עמה ואינו בא עליה דינה כדין טוענת שאין לו גבורת אנשים [שכופין אותו].

וכתב בפת"ש (ס"ק כג) בשם ספר "גבורת אנשים" (סימן כד) שכתב דאין כוונת רמ"א שטוענת שיכול ובכיון [ובכוונה] אינו שוכב עמה דהיינו מורד דזה אינו דבזה ודאי דאינה נאמנת כמ"ש בש"ע סוף סימן עז [ס"ד] הטעם דבהא ליכא העזה שהרי אם יקבל עליו שלא ימרוד ותהיה בטוחה בו לא תטעון עליו שום דבר מה שאין כן בטוענת אינו יכול דיש כאן העזה שהרי בטענה זו מוכרח הוא לגרשה שהרי לא יועיל שום דבר.

וכ"כ התשובת המהר"ל בן חביב (סימן ל"ג) שכתב:
"רק כוונת הרמ"א שטוענת שאינו שוכב עמה מחמת שאינו יכול או שאינו בקי בדרך ארץ וכמ"ש התוספות סוף נדרים [דף צא. ד"ה כסבר רב המנונא] והגם דפשט לשון רמ"א ז"ל לא משמע כן מ"מ העיקר כמו שאמרנו דאם טוענת דמורד מתשמיש אינה נאמנת."

היוצא דגם דעת רמ"א בטוענת אין לו גבורות אנשים ויש אומדנא שאומרת אמת נאמנת והדין שכופין.

וכ"ה בגר"א (ס"ק מז) שכתב אם טוענת כמו שכתוב בסעיף ג' ומדינא שכתב שם רמ"א "וכן הדין למי שאינו רוצה לשמש". וכתב בגר"א (סק"ז) דכ"כ תוס' בכתובות (דף פג.). סד"ה והאמר וז"ל דע"ב מורד מתשמיש... כופין להוציא וכ"כ הרא"ש שם פרק ה' סי' לב וכתב שם דהא אפילו האומר אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה כופין אותו להוציא כ"ש כה"ג וצ"ע דהגירסא כהרא"ש היא יוציא ולא כופין. וכ"כ הרשב"א בתשובות חלק א' סימן תרצג וש"פ.

וכ"כ הטור בסימן קנ"ד כדעת אביו הרא"ש וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל מ"ג סימנים א, ב וי"ב.

שלישית – מרן (סי' עו סע' יג) ע"פ הגמ' בכתובות (דף מח עמוד א') כתב:
"האומר אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה יוציא ויתן כתובה וכל שכן אם אינו נזקק לה כלל. הגה וכן היא אומרת אי אפשי אלא אני בבגדי והוא בבגדו תצא בלא כתובה."

וכתב בח"מ (ס"ק כ'):
"ודין מורד אית להו וכן היא דין מורדת אית לה לכל דבר דהא ילפינן לה (כתובות מח עמוד א) משארה [שמות כא י'] זהו קירוב בשר שלא ינהג בה מנהג פרסים וכאילו לא עשה עונה כלל ולא ידעתי מה שכתב הב"ח דלענין קריאת השם קורין אותה מורדת ולא שידונו בה דין התלמוד כמורדת כלל ולא ידעתי מי הכריחו לזה ופשוט בעיני כל שלא מתנהג עמה על פי הדין למעט מן העונות או בשאר דברים מורד מקרי וכן היא שאינה עושה לו רצונו מורדת מקרי מה לי כולה מה לי פלגא."

ועיין בב"ש (ס"ק יא) שג"כ דחה דברי הב"ח ומ"מ תלה הדין בפלוגתא דש"ס דאיתא בש"ס [מ"ז עמוד] אם שארה דכתיב באורייתא [שמות כא י'] פירושו קירוב בשר או אם פירושו מזונות ולהרמב"ם [פי"ב מהלכות אישות הלכה ב). ושאר פוסקים סבירא להו דפירושו מזונות, יש לומר משום קירוב בשר לאו מורד הוא והריטב"א אפשר דסבירא ליה פירושו הוא קירוב בשר.

וכן כתב הריטב"א (דף מח עמוד ב):
"האומר אי אפשי אלא אני בבגדי וכו' יוציא ויתן כתובה פירוש ואעפ"י שעושה כן לצניעות וה"ה כשהיא אומרת כן מורדת מתשמיש חשיבא שאין דרך חיבה וכ"ש כשאינו נזקק לה כלל שיוציא ויתן כתובה..."

והביאו ב"י בסוף סימן ע"ו.

אולם בחזו"א (סימן ס"ט ס"ק כ) דחה את דברי הב"ש וכתב:
"דלאו מסתבר דבעיקר הדין תליא בפלוגתא דכיון שאינו עושה כהוגן לה לכו"ע יוציא וממילא חשיב מורד מיהו דברי הב"ח יש להן מקום דאין דנין כאן דין מורד דאם היא אומרת אי אפשי הוי כאומרת מאיס עלי והכא קיל טפי שהיא מורדת בכל האנשים.. וכן הוא אומר אין מוסיפין על כתובתה אע"ג דבבעל ליכא חילוק בין בעינא לה למאיס עלי דמורד הוא מה שאינו מגרשה מ"מ כיון דאיכא סיבה בדבר וגם לא שכיח כולי האי לא תיקנו בזה דין מורד ודומה לזה הוא אומר לעלות". עכת"ד.

ומ"מ צריך לי עיון מ"ש שדינם כדין מאיס עלי שהרי מלשון הריטב"א לא משמע דמה שאמרו אי אפשי משום דמאיס עלי, אלא מפורש שם הוא משום צניעות ולא מטעם מאיס עלי וז"ל הריטב"א:
"ואף על פי שעושה כן לצניעות וה"ה כשהיא אומרת כן מורדת מתשמיש חשיבה שאין דרך חיבה וכ"ש כשאינו נזקק לה כלל שיוציא ויתן כתובה."

משמע מדברי הריטב"א שכל מה שאינו משמש בבגדים בגלל שרוצה לנהוג בצניעות ולא מטעם מאיסות ואפשר דמ"ש צניעות כוונתו דמאחר שאינו צנוע לא יכול לשמש ומואס בזה כיון שלא צנוע ואע"פ ששניהם מכוסים.

רביעית – בגמ' כתובות (דף סב:):
"א"ל רבה בר רב חנן לאביי חמר ונעשה גמל מאי א"ל רוצה אשה בקב ותפלות מעשרה קבין ופרישות."

וכתב בשיטה מקובצת בשם תלמידי רבנו יונה:
"רוצה אשה... כלומר והאשה רוצה יותר שיהיה בעלה תמיד ויבוא תדיר לעיר ותטפל עמו באותו מעט שמרויח משיהיה גמל וירויח יותר ולא תוכל לראותו עד שלושה חודשים הילכך יכולה לעכב ואם לא ירצה להניח דיינין ליה כמורד על אשתו."

מבואר מדבריהם שודאי נותן לה מזונות, ואדרבא, יתן לה ברווחה יותר מ"מ אם האשה אינה רוצה בגלל שמרחיק עונה דינו כמורד.

מכל הנ"ל מוכח דבמונע חיי אישות אף שאינו מונע מזונות דינו כמורד.

טענת חופשות
הטענה כי הבעל (קרי האסיר) הרי יקבל חופשות ויוכל לקיים חיי אישות – טענה זו קשה לקבלה.

חדא – הרי עד שלא מרצה שליש מהזמן שנגזר עליו אינו רשאי לקבל כל חופשה. וא"כ בנידון דידן שנידון לשמונה שנים רק כעבור 32 חודש יהיה רשאי לקבל חופשות, אמנם עברו כבר כ־24 חודש ונותרו לו עוד שמונה חודשים שמונע ממנה חיי אישות.

שנית – גם כשיקבל חופשות, הרי הן לעתים רחוקות, אולי פעם לחודש.

זאת אומרת, במקרה הטוב תהיה עונתה אחת לחודש, א"כ נמצא שמרחיק עונתה. שהרי כאן מדובר בבעל שעבד בעיר – במשרד, ויצא שעונתה היתה לפחות אחת לשבוע, ועתה מרחיק הוא את עונה, ונמצא שדינו כחמר שנעשה גמל, שדינו כמורד כמובא בגמ' (כתובות סב עמוד א'):
"א"ל רבא בר רב חנן לאביי חמר ונעשה גמל מאי א"ל רוצה אשה בקב ותיפלות מעשרה קבין ופרישות."

ופירש רש"י:
"חמר ונעשה גמל – נישאת לו כשהוא חמר מהו ליעשות גמל שלא ברשותה הרווחה עדיפה לה שתעשר או עונה עדיפה לה. בקב תיפלות להיות בעלה עמה מעשרה קבין להתעשר."

ובגמ' סוטה (דף עא עמוד א תוס' ד"ה רוצה) בשם ר"ח פירש:
"רוצה אשה שיהא בעלה חמר ויהי מצוי אצלה בכל שבת לתת לה עונתה ולא יביא לה אלא קב חיטין בלבד ולא יהא גמל שהולך בדרך ואינו נותן לה עונה אלא אחת לשלושים יום, ואע"פ שמביא לה בשבת ט' קבין חביבה עליה העונה בכל שבת וקב אחד מט' קבין ופרישות שלושים יום."

ובשיטה מקובצת כתב בשם תלמידי רבנו יונה:
"רוצה אשה יותר שיהיה בעלה חמר ויבוא לעיר תדיר ותטפל עמו באותה המעט שמרוויח משיהיה גמל וירווח ט' חלקים יותר ולא תוסיף לראותו עד ג' חודשים הילכך יכולה לעכב עליו ואם לא ירצה להניח דיינינן ליה כמורד על אשתו."

ודינו של מורד כבר נתפרש בסימן ע"ז (סעיף א') דאם היא רוצה כופין אותו להוציא מיד.

תביעת הבעל לפירוק שיתוף
בתאריך 02/08/11 הגיש הבעל תביעה לפירוק שיתוף בדירת הצדדים [בתמ"ש 4160–08–11].

גם בדיון שהתקיים ביום י"ב בתמוז התשע"ב (02/07/12) הסכים הבעל לתת גט, אולם התנה זאת בזה שהאשה תוותר על כתובתה. וז"ל בפרוטוקול:

"ביה"ד: מי שלוקח אחריות היה מזמן עושה גט.
הבעל: באתי לפני שבועיים לתת גט – היא רוצה כתובה. אני מוכן לתת גט עכשיו אם היא תוותר.

ש: בתאריך 11/09/2011 הגשת כתב תביעה לפירוק שיתוף, בבימ"ש לענ"מ, אתה מכיר זאת."

אם כן, על איזה שלום מדבר הבעל – הוא מבקש לעשות פרוק שיתוף בדירת הצדדים; הוא אף מוכן לתת גט ובלבד שהאשה תוותר על כתובתה.

הנה לך כי בקשתו לשלום־בית אינה בקשה כנה בלשון המעטה. מה שברור הוא כי הבעל מבקש לקבל את חלקו בדירה כדי שזה לא יעוקל לטובת כספים שהוא חייב כמזונות או כספים שהושתו עליו לטובת הבת. בגין הפגיעה הנפשית בבת נפסקו לה פיצויים כדי שתוכל לשלם עבור הטיפולים הנפשיים שהיא מקבלת.

ביאור שיטת מהרשד"ם
אלא שעתה יש לברר שאלה עקרונית: אף שהבעל מחויב בגט, מכל מקום עתה הוא מסכים לתת גט אלא שהוא מבקש כי האשה תוותר על תביעתה לכתובה.

שאלה עקרונית זו – האם בעל שחויב בגט האם יכול להתנות תנאים כלשהם או לא – שאלה זו כבר נידונה בתשובתו של מהרשד"ם (אבהע"ז בתשובה סימן מא בסוף התשובה) ושם העלה בתשובה:
"שגם במקום שכופין את הבעל לגרש, אם הבעל תולה את הגט בתנאי שנקל לקיימו על ידי האשה, אזי אין לבית הדין לכופו לגרש ללא תנאי והעושה כן הרי זה מרבה ממזרים."

וזאת מאחר שהגט בטל דגט מעושה הוא.

ועיין "שורת הדין" (כרך טו) מאמרו של הרה"ג אריאל ינאי שליט"א שהביא דיש חולקים על דעת מהרשד"ם. וז"ל שם:
"אולם כבר העירו בזה מפוסקים אחרים שדעתם שונה מסברת המהרשד"ם, בראשם הרשב"א (בתשובה ח"ד, רנ"ו) שכתב:
"אלא לעולם, כל שהוא חייב להוציאה אינו רשאי להתנות עליה שלא תנשא לכל מי שתרצה, וכל מי שגירש כן כופין אותו שיחזור ויגרש בגט גמור בלא תנאי. ואפילו במי שגירש מדעתו בתנאי כזה, כופין אותו לגרש בגט גמור."

תשובה זו הובאה גם כן בב"י בבדק הבית, אבה"ע, סימן קמ"ג, ובמשנה למלך, פ"ח מגירושין, הי"א. וכבר העיר המהריק"ש בספרו "ערך לחם", אבה"ע סימן קנ"ד, ושם בסימן קמ"ג כתב: "ואין להניח דברי הרשב"א המפורשים מפני דיוקו של המהרשד"ם."

גם בשו"ת מהרש"ם, ח"ה סימן ס', העיר שדברי המהרשד"ם נסתרים מתשובת הרשב"א הנ"ל.

כפי הנראה המהרשד"ם לא ראה את ספר "בדק הבית" של הבית יוסף שנדפס בשנת שס"ה – חמש־עשרה שנה לאחר פטירת המהרשד"ם, וגם תשובות הרשב"א בחלק ד' נדפסו למעלה ממאה שנה לאחר פטירתו.

גם דברי הרשב"ש (תשובה ר"ח ותשובה שפ"ג), סותרים לדברי המהרשד"ם, וזה לשונו שם:
"אבל אלו שכופין אותן להוציא מחמת טענת אשה משום שהדין נותן לגרש, למה יתנה עליה? יקוב הדין את ההר! ואם אינו רוצה לגרש בלא תנאי, רישיה ליהוי". עכ"ל.

גם נכדו של הרשב"ש בשו"ת חוש המשולש (שבספר תשב"ץ, ח"ד, טור א' סימן ו') ציטט ופסק כדברי סבו הרשב"ש.

מאידך, מצינו בכמה אחרונים שלכאורה נוקטים כדעת המהרשד"ם. בשו"ת "שיבת ציון", סימן צ"ו, דן ביבם שסירב לחלוץ משום שהיבמה מסרבת לציית לדון בדין תורה עמו, וכתב שם:
"איך יעלה על הדעת לומר שהוא מחויב לחלוץ כל זמן שהיבמה מסרבת לציית לדין תורה עמו."

וכ"כ בשו"ת "אגרות משה", אה"ע, סימן קי"א, גם המהרש"ם חלק ה' סימן ס' כתב:
"במי שהיה מוכתב למלכות שכופין אותו לגרש, ולא נתרצה רק באופן שתחזיר לו את החפצים שלו, שהדין עימו, שאין בידינו לכופו."

הרי בפשטות מבואר שרשאי היבם, והוא הדין בבעל שמחוייב בגט – להתנות את הסכמתו לגט בהליכה לדין תורה, ולא ניתן לכופו כאשר האשה מסרבת לתנאו.

עוד כתבו ב"דברי משפט" הנ"ל להוכיח מתשובת המהרי"ק, שורש ק"ב, בדין כפיית יבם בחליצה. שמאחר והיום לא מיבמים אלא חולצים, כתב:
"כיון שאין יכולה להבעל לו כלל, ואין לך עיגון גדול מזה, ודאי שיש לכופו כדי להתירה היכא שאין היבם בא מחמת טענת ממון. אבל היכא שהיא עשירה והיבם טוען שהנכסים בחזקתו מכוח ירושת אחיו... ומאחר שמן הדין כופין לחליצה ואין לו לעגנה כדפרישית, אלא שהוא בא מחמת ממון וכדפרישית, וא"כ כשנסתלקה טענת הממון, תבנא לדיניה וכופין אותו לחלוץ". עכ"ל.

הרי מבואר שלמרות שיש על היבם חיוב לחלוץ ליבמתו משום עיגון, אעפ"כ במקום שיש לו תביעות ממון הרי שתביעה זו מעכבת את החיוב."

ושוב הביא הסברים ואוקימתות שניתנו לדברי מהרשד"ם וז"ל:
"סיכום הדעות בעניין הובא בקובץ "תחומין", כרך כ"ה, עמ' 163־149, ובספר "כפיה בגט", הוצאות אוצר הפוסקים. תקציר הדעות הוא כדלהלן:

לדעת הגר"נ פרובר שליט"א, המהרשד"ם התכוין רק לאותם מקרים בהם עילת הגירושין מתבססת רק על מקרים של עיגון מחמת סרבנות הצדדים לשלום־בית, מאיסות הדדית. מאחר וכל סיבת הכפיה הוא עיגון, שלכל צד יש זכות שלא להיות מעוגן, לפיכך סובר המהרשד"ם שזכותו של הבעל להתנות תנאי בגט. שהרי סוף סוף היא לא מעוגנת, כי יש לה את הגט, רק שיכולה לקיים את התנאי, בתנאי שיכולה לקיימו. אולם במקרים שעילת הכפיה איננה עיגון, אין הבעל יכול להתנות את הגירושין, אלא ב"תביעה צודקת על פי דין".

הגר"א שרמן שליט"א סובר, שגם תנאים שביכולתה לקיים באופן מעשי, אולם מבחינה נפשית או מבחינה חברתית הדבר קשה לה, גם זה בכלל "תנאי שאי אפשר לקיימו".

לדעת הגר"ח איזירר שליט"א, לא ניתן להתנות תנאי שיש בו פגיעה בהפחתת שיעור כתובתה או נדונייתה, שהן זכויות בסיסיות המוקנות לאשה שהיא נוטלת בכל מקרה. אולם יכול הוא לדרוש על ידי התנאי יותר ממה שמגיע לו על פי דין, אבל לא לדרוש תנאים שיש בהם עוול קיצוני שיקומם את האשה לסרב להם לחלוטין, ונמצא שעל ידי כך הבעל פוטר עצמו מכפיית הגט המוטלת עליו."

ומאריך שם ונתן עוד הסבר ואוקימתא בדברי מהרשד"ם וז"ל:
"ביאור עומק הענין הוא, שכאשר הגירושין באים מכוח תביעת האשה להתגרש, וחכמים חייבו כפית גט מכוח תביעה זו, כפי שכתב הרדב"ז (ח"ד, קנ"ז): "ירדו חכמים לסוף דעת כל הנשים שאינן יכול לסבול".

רק במצב כזה כאשר הגט בעצמו הוא הסיבה שגורמת להפסד או לחסרון אצל הבעל, רשאי הבעל להתנות תנאי אשר יסיר מעליו את ההפסד שיגרם לו מהגט הזה גופא.

לפיכך בנידון של המהרשד"ם שמדובר ביבם שחושד ביבמתו שבכוונתה להנשא לאחר החליצה לבעל דודתו, ובכוונת בעל דודתו לגרש את אשתו הנשואה לו, שהיא דודתו של היבם ולשאת יבמה זו שהיא בחורה בשנים, ומשום כך התנה היבם את הסכמתו לחלוץ באופן שהיבמה תאסור על עצמה את נישואיה עם בעל דודתו, ולהציל בכך את דודתו מחורבן ביתה. הרי שכאן בא התנאי כגורם המסלק הפסד אשר יכול להגרם ולהיווצר מכוח החליצה שלו גופא.

זוהי דוגמא מובהקת להעמדת טענה ברורה כנגד תביעת הכפיה של האשה.

ואולם, כאשר הבעל או היבם בא בטענות ובתנאים אחרים שאינן באים למנוע הפסד הבא מחמת הגט עצמו. דהיינו באחד משני אפנים, האחד – שאין בהם שום הפסד כלל רק דרישות של ממון או בסתם תנאים שמתנה בגט. והשני – כאשר לבעל יש הפסד וחסרון, ברם, החסרון הזה לא נובע מכוחו ומחמתו של הגט, ואין הגט סיבת החסרון אלא כמסובב את סילוקו. כלומר באותם מקרים כבר קיים חסרון או הפסד אצל הבעל, וכל רצונו של הבעל המגרש או שאותו החסרון או ההפסד שקיים יסתלק כתוצאה מנתינת הגט. נמצא שהבעל מנצל את הגט בכדי לסלק מעליו את חסרונותיו (כגון: חוב או גזל שהאשה חייבת לו) – במצב שכזה לא דיבר המהרשד"ם כלל, וגם הוא יודה לסברת הרשב"א והרשב"ש, שא"א לנצל את הגט לצורך פתרון בעיותיו והפסדיו הקיימים מקדמת דנא.

במקרה שכזה ברורים ונכוחים הם דברי הרשב"א והרשב"ש שאין בכוחו של בעל מחויב בגט להתנות תנאים, והרשב"א בתשובתו מדבר בתנאי "שלא תנשא לפלוני", שהוא סתם תנאי בעלמא שהבעל רוצה לתלות בגט, להגביל את אשתו ולהצר את צעדיה, ובמקרה שכזה לא דיבר המהרשד"ם כלל."

ואפשר שאף שהעמיסו בדברי מהרשד"ם פירושים אלו ולא מן הנמנע דהם אמת, מכל מקום אין מקרא יוצא מידי פשוטו ולענ"ד נראה לפרש בדבריו שהרי מהרשד"ם כך כתב בתחילת דבריו:
"אלא ודאי דוקא תנאי זה שכמעט נמנע מלהתקיים [על מנת שלא תלך לבית אביה] הוא דקאמר שכופין לגרש בלא זה."

מ"מ בסוף דבריו כתב:
"הא תנאי אחר שנקל לקיימו אין ספק שהכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים לדידן דקיימא לן דאין כופין אפילו במאיס עלי."

א"כ אף שמהרשד"ם כתב בתחילת דבריו "תנאי זה שכמעט נמנע מלהתקיים", דבזה לא נותנין לו להתנות מ"מ בסוף דבריו כתב "תנאי שנקל לקיימו", שומעין לו להתנות, משמע דווקא תנאי שנקל לקיים, בזה שומעין לו. ולכן לענ"ד נראה דכל מקרה יש לדון לגופו מה התנאי ומי זאת האשה העומדת לפנינו: אם היא בעלת אמצעים בתנאי שבממון; מה הוא מקורו של הממון אשר הבעל מבקש; וכן מה הם הנסיבות אשר בגללן בני זוג אלו מתגרשים – האם הבעל כפוי לגט או חייב או רק המלצה לגט; ומה תועלת יש לבעל בתנאי זה – מניעת הפסד או עשית ממון בלא משפט; האם תנאי זה פוגע באשה כלכלית או נפשית. אם כל אלו נשקלו יחד ובית הדין רואה שקל לאשה לקיים תנאי זה, הרי שבזה יש לעמוד על קיומו של התנאי קודם הגט.

אבל אם תנאי זה גורם לעיגון לאשה או מוציא ממנה ממון השייך לה או שצריכה לוותר על ממון המגיע לה או תנאי שאין בו לבעל כל תועלת או שיש בו פגיעה נפשית או כלכלית לאשה, נמצא שלאשה זו קשה לקיים תנאי זה – אף שלאשה אחרת יותר קל – נראה שגם מהרשד"ם יודה שלא יכול להטיל תנאי זה.

ואכן במקרה של מהרשד"ם איירי שהיה תועלת לבעל [שלא יהרס בית דודתו] וגם ליבמה קל היה לעמוד בתנאי זה, שהרי מה לבחורה צעירה לרצות להינשא לאדם מבוגר ממנה בשנים רבות וגם עם ילדים – מדוע תרצה בכלל להינשא לאדם כזה ואף שהוא קרובה ואף שיש לו ממון, שהרי טבעה של בחורה צעירה ללכת אחר הבחורים כמ"ש בועז לרות "ויאמר ברוכה את לה' בתי היטבת חסדך האחרון מן הראשון לבלתי לכת אחרי הבחורים אם דל ואם עשיר". א"כ בעובדה דמהרשד"ם קל היה לה לקיים תנאו.

על כן בנידון דידן, שהבעל מבקש שתוותר לו על כתובתה ותוספת כתובתה, שבזה מבקש שתוותר על זכויותיה שתיקנו לה חכמים שתפסיד ממון שמן הדין מגיע לה על הרס הבית, בנידון דידן הרס הבית נעשה באשמתו של הבעל ובוודאי שאינו יכול להתנות.

טענת מאיסות גדולה באמתלא מבוררת
מדברי האשה עולה מאיסות גדולה שמואסת בבעל בגלל מעשים שעשה. ציטטנו לעיל את דבריה. מוכח מדבריה של האשה שהיא מואסת בבעל מאיסות גמורה.

בפס"ד שכתבנו בתיק מספר 467869/1 הבאנו את ספקו של מהר"א ששון שנסתפק בדין מאיס עלי.

הנה מהר"א ששון בספרו "תורת אמת" (סי' קפ"ו) (הובא בבאר היטב סקי"ב ובאוצר הפוסקים סקי"ד) נסתפק בזה וז"ל:
"וזה עיקר דברי הספק הוא אי בעינן 'מאיס עלי' מחמת בעילה או לא, כי הנה הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות אישות הלכה ח' כשבא להזכיר דין 'מאיס עלי' כתב שואלים אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי, נראה מתוך דבריו המדוקדקים בכל מקום שכוונתו לאמר דמה שאמרה הגמרא (כתובות סג:) 'מאיס עלי' היינו שתהיה טענתה שאינה יכולה להבעל לו מחמת מיאוס, וכמו שמתוך דקדוק תיבת 'מאיס עלי' כבשר חזיר אבל אם לא היתה טענתה מחמת מיאוס הבעילה, לא הויא טענת 'מאיס עלי'. ואף שתאמר 'איני רוצה בו או שנאתיו או לא יקרא בעלי'... אין מורים אלו הלשונות על טענת 'מאיס עלי' שאפשר שהשנאה לא היתה מחמת מיאוס רק מחמת קטטה ומריבה או דבר אחר ואז לא הויא טענת 'מאיס עלי'.

ויש עוד מעט ראיה על זה מדקאמר בגמרא הכי דמי מורדת אמר אמימר אמרה בעינא ליה ומצערנא ליה. אבל אמרה 'מאיס עלי', כייפינן. ואם איתה דכל שאינה רוצה בו, הויא כטענת 'מאיס עלי' אמאי שינתה הגמרא מלשונו הא דקאמר בעינה ליה... הוי ליה למימר אבל אמרה לא בעינא ליה... ומדנקט לישנא ד'מאיס עלי' משמע דבדוקא נקט ליה אבל דלא אמרה מאסתיהו אע"ג דקאמרה שנאתיו איני רוצה בו לא יקרא עוד בעלי וכו' אפשר דלא הויא טענתה טענת 'מאיס עלי' כל זה אפשר לצדד בזה.

ואפשר לומר גם כן להיפך ד'מאיס עלי' הוא פירוש שנאתיו איני רוצה בו... דהיינו "מאיס עלי" היינו שנאתיו וכמו שמצינו להרמב"ם עצמו שסיים בלשונו שם ואמר שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה ולא אמר למאיס עליה... ומאי דלא נקט בגמרא לא בעינא ליה היינו לדייקי שאנו צריכים לידע שיש שם אמתלא לכשתהיה שם שנאה.

ויש עוד ראיה ממה שכתב בטור בשם רבנו מאיר מרוטנבורג שכתב שהיה דן דין "מאיס עלי" כשלא היה הולך בדרך ישרה ומכלה ממונו (הובא ברמ"א סעיף ג'). הרי אע"פ שלא היתה המאיסות מחמת הבעילה, רק מאיזה דבר נכון ומתקבל סגי... ועוד ראיה מדברי הרא"ש בפסקים (כתובות פרק ה' סי' לה)."

ומסיים ב"תורת אמת":
"כל זה אני מסופק בנ"ד ולא מצאנו בשום מקום מהפוסקים הכרח גמור ולא אפילו מקצת הכרח בשום צד מהצדדים הללו ואפשר שהם הניחוהו לרב פשטותו. ומכל מקום המכוון אצלי שכל שאינה רוצה בו, ואומרת "שנאתיו לא יקרא עוד בעלי", הויא "מאיס עלי."

ולענ"ד בנידון דידן כלל אין להעלות את ספקו של מהר"א ששון שהרי האשה אומרת "הוא נכנס למיטה עם הבת שלי, איך אני יכולה להיכנס אתו לבית" [וק"ו למיטה].

הרי שהאשה מדברת על מאיסות של חיי אישות ואכן כן מצאתי כתב בתשובת בעל ה"שרידי אש" (סימן צ"ד) באחד שמתעסק עם נערות קטנות ויש לאשה טענת מאיסות בגלל מעשים אלה. וזה לשון השאלה והתשובה בסימן צ"ד:
"שאלה – ימחול מכו"ת אם אעמוד לפניו בבקשה להגיד לי דעתו הרמה בענין הנכתב לקמן, והנה איש אחד מקהילת גליל ווירצבורג שלח ידו בנערות קטנות והדיינים בדין שהיה קודם ב' שבועות שלחוהו בבית הסוהר (צוכטהויז) למשך ד' שנים. ועתה באה אשתו לפני וסיפרה לי דברים אחרים על אודות האיש הלז: מיום החתונה היה בבית חמיו שותף בבית מסחר שלו, אכן לא היה אפשר לסמוך עלו כי היה עצל ושקרן ואיבד כמה מעות, ועתה אחר העוון הזה האשה לא רוצה לשבת עוד עמו, היא אומרת שאין לה עוד שום קשר עם איש כזה אשר הוא אב ל־ב' ילדים קטנים ועשה חטא גדול כזה. ואף שהוא כותב שרוצה לשוב, היא אינה רוצה לסמוך על דבריו, כי דיבר כן כמה וכמה פעמים, וכעת יש אפשרות להפריד מבעלה על ידי חוקי המדינה, אכן אם יעבור הזמן הזה לא תהיה לה אפשרות עוד. ועתה שאלתה ממני אם תמרוד נגד דת יהודית אם תפרד מבעלה על ידי ערכאות שלהם.

ואינני יודע להשיב על דבר קשה כזה ובפרט משום שהאשה רוצה לנסוע אל אחיה לאמריקה עם שני בניה הקטנים אם יש לדמותו לרועה זונות באבן העזר סימן קנ"ד סעיף א' בהגהה, או למה שפסק החכם צבי בתשובותיו סימן קל"ג, אני בע"ה מימי לא הוצרכתי לדון על עוון כזה מה דינו לפי דתנו – לא ראיתי תוכן הקטרוג, אכן סובר אני שבוודאי לא בא לידי תשמיש אלא לידי נגיעה בידים במקומות נסתרים של גופם של הילדים.

ומכו"ת בטובו יאיר עיני ויאמר לי מה להשיב ואף שאיני יודע אם תשמע לי צריך להשיב על שאלתה.

תשובה־ היות ואני ממהר להשיב, כי לפי דעתי הדבר פשוט שיש לדמותו להא דתשובת חכם צבי סימן קל"ג, שאין לכופו לגרש, מאחר שלא היתה כאן התראה וגביית עדות על ידי בי"ד ישראל וכו', ואין אנו סומכים על גביית עדות שלהם, והרבה שנאת ישראל ושמחה לבזות שם ישראל.

אבל מכל מקום יכולה לומר: מאיס עלי, ודינו מבואר באבן העזר סימן ע"ז סעיף ג' בדברי הרמ"א, עיי"ש.

ומעתה ודאי שיכולה להפרד ממנו על ידי ערכאות. ברם, על כת"ר להתרות בה שאחרי הפירוד על ידי ערכאות אין לבית דין לכוף אותו לגרשה כדת משה וישראל, אבל אפשר שאח"כ יגרשנה מדעתו ומרצונו ואז בודאי ישר טוב. ואם רוצה להכניס את עצמו לספק זה, הרשות בידה, אבל חליליה לה לכוף את הבעל על ידי ערכאות שיגרשנה בדיני ישראל. שום רב ומורה צדק לא ירצה לסדר את הגט, וגם הגט יהיה פסול, כדין גט מעושה, ורק אם יגרשנה אח"כ ברצונו הטוב יהיה הגט כשר."

מבואר מדברי הבעל ה"שרידי אש" דבכה"ג איכא טענת מאיסות מבוררת.

וא"כ בנידון דידן ק"ו שטענת מאיסות גדולה יש לה שהרי כאן מדובר כי עשה את מעשיו המאוסים והרעים על בתו במשך זמן למעלה משנתיים וכל זאת ע"פ הודאותיו שלו.

וכ"כ בפס"ד בבית הדין הגדול תיק מס' 2521־21־1 בעניין בעל שהתעסק עם חמותו, וכתב שם:
"גם מן ההיבט של טענת מאיס עלי יש לומר שגם לשיטות שאין חיוב בגט במאיס עלי, מכל מקום במעשים שעשה הם כ"כ מאוסים שאין שום אשה שתסכים לחיות עם בעל מעשים כאלה."

ומה שסברו שאין מאיס עלי מחייב בגט גם כשיש אמתלאות, היינו כאשר ישנן נשים שיכולות שלא למאוס בבעל כזה אבל בהתנהגות של בעל זה אין כל אשה יכולה שלא למאוס. ולכן לכולי עלמא מודים שיש לחייבו בגט שאין זה בגדר שלִבָּה אנסה או שהיא נושאת עיניים לצאת מבעלה אלא ברור שה"מאיס עלי" במקרה זה אינו מאפשר לה לחיות עמו.

וכ"כ בספר "חוט המשולש" בשם התשב"ץ (ח"ד סי' לה):
"דבאמתלא ברורה גלויה ומפורסמת מודים כל הפוסקים לשיטת הרמב"ם שכתב בפרק י"ד מהלכות אישות הלכה ה' דכופין אותו לגרש לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה והביא דין זה בעובדא דידה דבחור אחד בן טובים קידש לבתולה בת טובים ואח"כ פיתה את בת שכנתו ומשום זה אין ארוסתו רוצה להינשא לו."

וא"כ קל־וחומר, בן בנו של קל־וחומר, בנידון דידן שבמשך שנתיים התעסק עם בתו שלו (בעיסקת טיעון הודה בששה מקרים ובגלל זה לא העידו את הבת, דלטענת האשה הבת אמרה לה שזה היה הרבה יותר). אמנם יש חולקים על סברה זו, אולם מ"מ ודאי שניתן לצרפה בנידון דידן.

במעשיו חשיב כעובר על דת כלפי אשתו
בפסק דין של בית הדין הגדול בתיק 2521־21־1 מתאריך 18/06/2009 שחויב בעל בגין מעשי כיעור שעשה עם חמותו נכתב ע"י כב' הגאון רבי חגי איזרר שליט"א:
"נראה ברור מכל החומר שבפנינו שהאשה לא ידעה מהמעשים ומבחינת האשה יש כאן פגיעה קשה בה. אין ספק שהתנהגות של הבעל היא שיבוש עולמה הנפשי של אשתו והרי זה גרוע מבעל שמקלל את אשתו ומכנה אותה בכינויי גנאי. יש פגיעה שהיא יותר מדבר כיעור, כי יש כאן כיעור מבחינת זהות הגרועים מכיעור. אבל יותר מכך, יש פגיעה בכבוד האישי של אשתו ובערכי המשפחה ובסדר המשפחתי, ויש כאן פגיעה כמו רועה זונות שפוגע באשתו ואפילו למעשה יותר מזה.

ובהמשך הדברים יש לדון מאיזה עילה אנו באים לחייב גט. אם נבוא מצד "רועה זונות" הרי שם נתפרש הטעם מצד שהוא מאבד הון והכא ליכא אבוד הון. ויש לומר שברועה זונות אנו זקוקים לטעם של "מאבד הון" משום הפגיעה בחיי האשה אינה שונה מבעל שנושא כמה נשים שלפי דין תורה אין זו פגיעה באשה ומצד חדר"ג ליכא אם בא עליהן בזנות. אבל כאשר תשוקתו בביתו והוא עושה עמה מעשים מגונים בביתו ובמסגרת חייו הפרטיים ודאי שאין אנו צריכים לנימוק של יאבד הון וזו פגיעה במהות חייו עם אשתו. בעניננו שהוא מנצל את קירבתו לאשתו כדי לתנות אהבים עם חמותו מתחת לעיניה המוסתרות של אשתו. הרי גם לדין תורה זו פגיעה חמורה באשתו. מה גם שזו פגיעה בעולמה האישי שהפך את אמה לאהובתו וגורם לאשתו שתאבד את אהבתו ואת יחסיה עם אמה וכל עולמה יחרב. וכבר כתב הרמב"ם שהתורה הזהירה על העריות כי הם מצויות עמו ואף כאן חמותו מצויה עמו וכן אשתו, ולכן הכיעורים שעושה עמה הן פגיעה בחייה הפרטיים של אשתו.

עילה נוספת: בעל שחומד את חמותו שהיא מבוגרת ממנו בעשרות שנים יש בהתנהגותו כלפיה משום סטיה מינית וחולי ואדם כזה גם חיי האישות שלו עם אשתו לא יהיו תקינים. העובדה שהדבר חזר על עצמו פעמים רבות ובמשך זמן רב, מחשיבה אותו כעובר על דת כלפי האשה ואין צורך להתראה או משום שהדבר ידוע לכל והרי הוא כמותרה או משום שיש סטיה שבגדר חולי ואין אפשרות שיתגבר על כך."

מבואר מדבריו שעושה מעשים מגונים עם חמותו גרע טפי מרועה זונות כי ברועה זונות צריכים אנו לטעם דמאבד הון משא"כ מהעוסק ועושה מעשים מגונים עם בתו, זו פגיעה בעולמה האישי של אשתו, וכן בנידון דידן אמרה האשה: "אם היה הולך עם נשים אחרות היה אחרת, אבל להתעסק עם הבת שלו, להיכנס למיטה שלה ולהכניס את ידיו... לא יעלה על הדעת שיבוא לבית (וק"ו למיטה). זה הזוי, הוא חי בסרט."

א"כ ק"ו בנידון דידן שפגע בקטינה בת שתים־עשרה שהיא בתו שלו בתקפה ארוכה שנמשכה למעלה משנתיים וכל זאת על פי הודאות שלו, הרי זה גרע מחמותו – זו בתו וזה דמו – ואין לך גילוי עריות גדול מזה. ודאי שזו סטייה מינית, ואדם כזה חיי האישות שלו עם אשתו ודאי שלא יהיו תקינים בגלל מעשיו, סטיותיו ומאיסות אשתו. הבעל הרס את כל המשפחה מבחינה נפשית, לא רק את בתו, אלא גם את אשתו ואת בנו. כולם מטופלים ע"י פסיכולוגיים כבר זמן רב, ומי יודע מהו עומק הפגיעה הנפשית והצלקות שהשאיר בנפשה של הבת. צלקות אלו קרוב לודאי שלעולם לא תימחקנה.

כתב האישום המתוקן (נעשתה עסקת טיעון אשר הודה בו הבעל) מתאר מסכת של מעשים מיניים קשים ומכוערים שביצע הנאשם בבתו הקטינה באופן חוזר על פני שנים שחילל בהן את נפשה, גופה וכבודה. העבירות אשר ביצע הנאשם מעוררות סלידה ודחייה. התעוזה בביצוען הלכה וגברה. חלק מן המעשים בוצעו בעזות מצח וללא מורא, כאשר אשתו ובנו נמצאים בחדרים סמוכים. מעשיו של הבעל מוטטו את הקטינה ואת המשפחה כולה ופגעו בנפשה של הקטינה תוך גרימת נזק בל ישוער המצריך טיפול ממושך.

אשתו ובנו נפגעו אף הם באופן קשה. למעשה כאשר נודע להם על המעשים, חרב עליהם עולמם ואף הם זקוקים לטיפול ותמיכה.

אף שהאשה תובעת גירושין, מ"מ לא הפסידה כתובתה ותוספת כתובה
כתב הר"ן בכתובות על הרי"ף (דף נט עמוד עט ד"ה גבי):
"ומיהו כי אמרינן דיש לה תוספת כתובה דוקא כשמוציאה הוא, אבל אם היא רוצה לצאת אין לה תוספת דכי אקני לה אדעתא למקים קמיה וכן הדין כשהיתה עשר שנים ולא ילדה ורוצה לצאת ובאה מחמת טענה דאמרה דבעיא חוטרא לידה דאין לה תוספת כיון שהיא רוצה לצאת ממנו. אבל כל שהיא רוצה לעמוד תחתיו והוא מוציאה, אע"פ שבדין מוציאה יש להם תוספת."

מדברי הר"ן אלו יוצא דכאשר האשה רוצה להתגרש והיא תובעת גירושין, שוב אין לה תוספת דאדעתא למפיק מיניה לא אקני לה.

וכ"כ הרמב"ם (פרק כד ה"ב מהלכות אישות):
"אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת אילונית או מחייבי לאוין וכן הנושא שניה בין הכיר בה בין לא הכיר בה, אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה אבל תוספת יש לה."

ובהלכה ג' כתב:
"ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת, העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר אבל התוספת שהוא עצמו חייב בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו והיא עמדה בתנאי שלה והרי הקנתה לו הנאה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרתה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת שאין מעשיה הן הגורמין לה להאסר אחר הנישואין אלא אסורה היתה מקודם."

וכתב ב"כסף משנה" מ"ש הרמב"ם:
"כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו – היינו לומר דוקא אם הוא מוציאה יש לה תוספת, אבל אם היא רוצה לצאת אין לה תוספת דאדעתא למיפק לא אקני לה."

מבואר מדברי הרמב"ם ג"כ דכאשר היא רוצה להתגרש שוב אין לה תוספת. וא"כ לכאורה ג"כ בנידון דידן הרי האשה היא התובעת גירושין, וא"כ שוב אין לה תוספת.

אולם אחר העיון – זה אינו. דהעיקר הוא מי הגורם לתביעת הגירושין ולא מי תובע את הגירושין. הצד שגרם לכך שהצד האחר תובע גירושין ובזה התובע שנאלץ לתבוע גירושין בגלל מעשיו של השני, קרי האשה שנאלצה לתבוע גירושין בגלל מעשיו של הבעל, בכה"ג לא מפסידה כתובתה ותוספת כתובה.

בפד"ר כרך א' בפס"ד לרבנים הגאונים א' גולדשמיט, ש' ש' קרליץ ו־י' בבליקי האריכו בביאור דין זה וז"ל:
"והשאלה היא, אם זה שאנו אומרים יוציא ויתן כתובה הכוונה היא לעיקר הכתובה, או גם לתוספת. כי מחלוקת היא בין הראשונים הר"ח ור"ת, במקום שהבעל נותן את הגט שלא מרצונו, בכפיה, על ידי תביעת האשה, אם הוא חייב לשלם גם את התוספת.

עיין תוספות יבמות (דף סה: ד"ה כי):
"פירש ר"ח: דכל הנך דכופין מחמתה, דוקא מנה ומאתים אית לה, אבל תוספת לית לה, דאדעתא למיפק לא אוסיף לה... ור"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה ככתובה..."

הרי דעת הר"ח היא שבמקום שכופין לגט מחמת תביעת האשה, אף שתביעתה היא בגלל מום של הבעל או סיבה אחרת התלויה בו והוא הגורם לתביעה, אך כיון שהיא הדורשת את הגט, אין הבעל חייב לשלם התוספת, כי אומדים את דעתו בהתחייבותו שלא התחייב בהוספה זו על מנת שתקחנו ביציאתה מהבעל על פי דרישתה.

ולפי זה בנדון דידן שהגירושין הם לפי דרישת האשה, אם כי הבעל הוא הגורם לדרישה, הוא פטור לכאורה לשלם התוספת כי על דעת כן לא התחייב.

בשאלה זו דן בספר אור שמח בהלכות אישות פרק י"ב הלכה י"א על דברי הרמב"ם שכתב:
"... ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה... כופין אותו להוציא ותהיה כתובתה חוב עליו עד שתמצא ידו ויתן."

וכתב על זה בעל אור שמח:
"ברור דאף התוספת חייב עליו לכשיתעשר, ולא שייך למימר דאדעתא לאפוקה לא הוסיף לה שתצא בעל כרחו, דהא מידע ידע דאדעתא דליזון נשאת, ובלא מזונות אי אפשר לה. וכמו שכתב ריצב"א כיוצא בזה בתשובות מיימוני ותוספות בסוף פרק הבא על יבמתו, ופשוט."

דברי הריצב"א עליהם מסתמך בעל אור שמח הם בתוספות יבמות בדיבור הנ"ל:
"... שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו... והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה... נראה לו דיש תוספת... ומטעם דפסק ר"ח דאין תוספת בבאה מחמת טענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה, זה הטעם אין שייך באין יכול לבעול דמידע ידיע דנשאת לו מתחלה לכך."

הרי פסק הריצב"א כי גם לר"ח הסובר שבמקום שכופין מחמת דרישת האשה פטור הבעל לשלם התוספת, אם הדרישה לגט היא עקב דבר יסודי בנשואין, שהנשואין היו מתחלה על דעת כך, כגון חיי אישות, אין לומר שהבעל לא התחייב בתוספת על דעת שהאשה תדרוש גט, כי הרי ידע הבעל שהאשה נשאת לו על דעת חיי אישות, ואם לא יהיו חיי אישות יש להניח שתדרוש גט ועל דעת כן התחייב, ולכן הוא חייב בתוספת.

וכן פירש דברי התוספות בתשובות ר' עקיבא איגר החדשות (בודפשט תרצ"ח) חלק שלישי סימן נ"א:
"... כונת תוספות, כיון דידוע לו דנישאת רק על דעת אישות הוי כנתחייב לנהוג לה אישות, ובאם לאו ראוי לה להיות נפקעת ממנו, אם כן משום הכי לא מיקרי מפקעת עצמה לומר לגביה אדעתא למשקל ולמיפק, דכל שאי אפשר לו לנהוג לה אישות כראוי, ראוי לה להפקיע עצמה ממנו."

ובעקבות הריצב"א מוסיף האור שמח כי גם מזונות הוא בגדר זה, ולא יתכן נישואין בלי מזונות, ויש להניח שבאין מזונות תדרוש האשה גט ועל דעת כן התחייב. ולכן פשוט וברור לו לבעל אור שמח שאם האשה דורשת גט מפני שהבעל אינו זן אותה הוא חייב בתוספת.

ולכן בנדון דידן שהבעל חייב לגרש מפני שאינו נותן מדור לאשתו, שהוא בכלל המזונות, הוא חייב לשלם גם התוספת, אף שהאשה היא הדורשת את הגרושין, כמבואר.

אלא שדברי האור שמח הם על פי פסק הריצב"א. והרא"ש והרשב"א חולקים בדבר. עיין בבית שמואל סימן קנ"ד ס"ק י"ט בענין טוענת אין לו גבורת אנשים, שכתב:
"... ואם הוא מודה צריך ליתן לה הכתובה ותוספת כתובה. כתב הרא"ש בתשובה, שהביא הטור, והרשב"א בתשובה דאין צריך ליתן תוספת כתובה, כי למישקל ולמיפק לא הוסיף לה... מיהו בתוספות מבואר... אבל הטעם דלא הוסיף לה למישקל ולמיפק לא שייך דידע דנשאת לו מתחלה לכך."

הרי דעת הרא"ש והרשב"א היא, שאם מחייבין את הבעל לגרש בגלל דרישת האשה, אין הבדל בדבר מהי סיבת דרישתה, וגם אם הסיבה היא בעצם חיוב האישות חוסר כח גברא, זה גם כן נקרא כופין מחמתה והבעל פטור לשלם התוספת לשיטת הר"ח.

ולפי זה כמו כן, אם הדרישה לגירושין תהיה בגלל זה שהבעל אינו זן, פטור הבעל לשלם התוספת לדעת הרא"ש והרשב"א. ומאחר שהדבר תלוי במחלוקת אין להוציא בנדון דידן מהבעל המוחזק. ועיין תשובות הרא"ש כלל מ"ג סימן ד' ה', ותשובות הרשב"א ח"א סימן אלף רנ"ה.

אולם ברור הדבר, כי גם לדעת הרא"ש יש הבדל – כשהאשה דורשת גט בגלל זה שהבעל אינו זן אותה – בין אינו זן אותו /אותה/ מפני שאין לו היכלת להשתכר ולזון אותה, ובין אינו זן אותה מפני שאינו רוצה להשתכר ולזון. כי רק במקום שאין לו היכולת לזון, וכמו במקום שאין לו היכולת לחיות חיי אישות, דעת הרא"ש היא שהוא פטור לשלם התוספת, כי אף שסיבת הגירושין היא בבעל, והוא הגורם לגירושין, אבל הרי סיבה זו היא שלא באשמתו ואנוס הוא בדבר ולכן הגירושין הם לא מחמתו אלא מחמת הנסיבות, ויש לזקפם על חשבון האשה שביזמתה באו, וזה נקרא כופין מחמתה, והבעל פטור לשלם את התוספת כי על דעת כן לא התחייב.

אבל אם הבעל אינו זן את אשתו מפני שאינו רוצה להשתכר ולזון, ובגלל זה היא דורשת גט, הרי דרישת הגט באה בגלל מרידתו של הבעל, והגירושין הם באשמתו שהרי לא מאונס אינו זן אותה אלא מרצון, כי בזדון מרד באשתו, ולו היה רוצה הרי יש לו היכולת להשתכר ולזון אותה. ואף שבסוף פסק הגירושין הם לפי דרישת האשה, דרישה זו אינה אלא תוצאה הגיונית מרצונו או אי רצונו של הבעל, ולכן זה נקרא שמחמתו באה הדרישה לגט. ולא יתכן לומר בכגון זה שהגט הוא מחמתה. ומאחר שיסוד הפטור לר"ח הנך דכופין מחמתה נופל כאן, לכן גם לדעת הר"ח אין הבעל פטור לשלם התוספת.

ואם לא נאמר כן, הרי לפנינו דרך לבעל מורד להתחמק מתשלום הכתובה, לא יזון אותה ויאלצנה על ידי זה לדרוש גט, ויהיה פטור לשלם הכתובה על ידי המרידה, בטענה על דעת שתדרשי גט לא התחייבתי, דבר זה אין הדעת סובלתו.

הדברים מפורשים הם במרדכי כתובות (דף נה.):... פירש רבנו חננאל... וכל הנך דכופים להוציא וליתן כתובה לית להו תוספת... דהמדיר את אשתו יוציא ויתן כתובה על כרחו אית לה תוספת, דאי לית לה אם כן כל אדם שרוצה לגרש ידיר את אשתו... ויפטר מתוספת... דפשיטא ליה דאית לה תוספת...
וכן יוצא מפורש מדברי הרא"ש בתשובה בכלל ח' סימן ז' (מובא בטור /אה"ע/ סימן קנ"ד): ראובן ששהה עם אשתו יותר מעשרים שנה ולא ילדה... לקח אשה אחרת בקדושין כמנהג הארץ הזאת... ואין בידו לפרנס את שתיהן... ואם יגרשנה מה יתן לה... תשובה... ואם הראשונה תובעת גט צריך לגרשה, כיון שאין לו לפרנס שתיהן, ויכתוב שטר עליו ככל הכתוב בשטר כתובתה: כתובה נדוניא ותוספת, וכאשר תשיג ידו יפרע.

הרי שאף שהאשה תובעת את הגירושין, מכיון שאין לו לפרנסה עליו לשלם לה התוספת. ואף שהרא"ש חולק על הריצב"א כנ"ל, ולפי זה היה צריך להיות פטור באין לו לפרנסה כמבואר, אלא על כרחך שמכיון שהבעל הוא בעצמו שהביא לזה שאין לו לפרנס, על ידי שלקח את השניה, הרי זה כאילו מגרשה ברצון, וגם לפי החולקים על הריצב"א עליו לשלם התוספת.
...
ומקורה של הלכה זו הוא מדברי הר"י מיגא"ש בתשובותיו סימן ק"נ:
"... ומה ששאלתם ואמרתם, אם נתחייב ראובן זה להוציא וליתן כתובה אם הוא חייב בין בעיקר בין בתוספת... אם היא תובעת אותו בזה בטענת בעינא חוטרא... נתחייב בזה אם היא היתה תובעת אותו, מה אם היתה שותקת ומוחלת לא היינו מכריחין אותו שיוציא ויתן כתובה; אם כן ראוי לומר כאן: כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה. ולא דמי לאומר איני זן ואיני מפרנס והמדיר... שנאמר בהם יוציא ויתן כתובה, שהוא חייב בין עיקר בין תוספת; דהתם הוי איהו מורד, והדבר שלסיבתו נתחייב להוציא וליתן כתובה... והיה בידו שלא לעשותו מתחלה אם רצה, אם כן ראוי לחייבו; בין... ולא היה בידו מתחלה שלא יהיה, אבל הוא אנוס בו..."

טעם נוסף יש בנדון דידן לחייבו בתוספת, עיין רשד"ם חלק אבע"ז סימן קצ"ח, בנדון ראובן שרוצה לקחת אשה על אשתו, ובשטר הכתובה כתב שלא ישא על אשתו ואחרי שדוחה טענות ראובן ופוסק שאינו רשאי, מסיק הרשד"ם:
"... דאם ראובן ירצה לישא על אשתו, והיא תרצה לצאת ממנו, שחייב להוציאה ויתן לה גט כרצונה, ולפרוע לה כתובה... ותוספת... דעת ר"ח... בנדון דידן כולי עלמא מודו... דלא שייך הכא אדעתא למיפק לא אקני, כיון דאתני בהדא הרי שאפילו אדעתא למיפק אתני... אדרבא אדעתא דהכי נחית שאם יבטל התנאי הוא שיפרע משלם."

וכן פסק בנדון דומה מהר"א ששון בתורת אמת שאלה ס"ד:
"... דאתנו בהדיא דלא ישא אשה אחרת עליה... דאין ספק בזה ודאי דלכולוהו רבוותא, דליכא למימר ביה דאדעתה דלמישקל ולמיפק לא אמר, דאדרבה הכא ודאי אדעתה דהכי כתב לה שאם ישא אשה יפרע לה הכל..."

וכן פסק המהרח"ש, בנדון דומה, בתשובה בחלק אבהע"ז סימן מ"ו:
"... דהכא בנדון דידן כל אפין שוין, דמשלם הכל משלם כתובה ותוספת כמו שכתוב בכתובה, כיון שהתנה עמה וכתב בכתובה... אדעתא דהכי נחית שאם יבטל התנאי, שיפרע כל מה שנתחייב בשטר הכתובה..."

הרי שאם הגירושין הם בגלל אי מילוי התחייבות שהתחייב עליה הבעל במפורש בשטר הכתובה, אם כי הגרושין הם על פי רצון האשה, אין לומר על דעת גירושין לא התחייב בתוספת. אלא אדרבא, התחייבות התוספת שבשטר הכתובה היא על דעת ההתחייבות האחרת שבה, שאם לא ימלאנה ישלם התוספת.

ולפי זה כמו כן בחיוב המזונות, הרי במפורש התחייב הבעל בשטר הכתובה אפלח ואוקיר ואיזון ואפרנס ואכלכל והתחייב גם בשטר הכתובה על התוספת. הרי שעל דעת התחייבות המזונות התחייב בתוספת, כלומר: שאם לא ימלא התחייבות המזונות ויגרום לגירושין ישלם אז את התוספת. ועיין מהרח"ש שם ובסימן מ"ז, ועיין חזון איש כתובות סימן ק"ז ס"ק כ"ב."

וא"כ גם בנידון דידן שאינו יכול לקיים עונה ואף אם יקבל חופשות הרי עד שיקבל חופשות הרי הוא מונע עונה. ועוד גם אם יקבל חופשות הרי הוא מרחיק את העונה שבה הוא חייב מאחר והוא בבית הסוהר וזה בגלל מעשיו הרעים ולא דמי למה שכתב הרא"ש ור"ח באין לו כח גברא או באינו יכול לזון בגלל שאינו יכול להשתכר [לא בגלל שאינו רוצה לעבוד] שאז שוב אין לה תוספת כי באין לו כח גברא ואינו יכול להשתכר זה אונס גמור שאינו תלוי בו. אבל בנידון דידן שבגלל מעשיו הרעים אף שהוא עתה הוא אנוס ואינו יכול לקיים עונה, מכל מקום זה לא מקרי אונס גמור [כדברי הירושלמי בישן ואח"כ שמו כלי לידו ומתוך שינה שברו], שהרי מעשיו הרעים והמושחתים הם שגרמו לכך שיכנס לבית הסוהר. ולכן בנידון דידן גם הר"ח וגם הרא"ש שהבאנו לעיל בפד"ר יודו שאכן חייב בכתובה וגם בתוספת כתובה.

וכמו שכתבו שם בפד"ר בשם המרדכי וכתובות (דף נה עמוד א'):
"פירש רבנו חננאל... וכל הנך שכופין להוציא וליתן כתובה לית לה תוספת... דהמדיר את אשתו יוציא ויתן כתובה על כרחו אית לה תוספת דאי לית לה אם כן כל אדם שרוצה לגרש ידיר אשתו ויפטר מתוספת... דפשיטא ליה דאית ליה תוספת."

מפורש מדברי המרדכי דגם לר"ח דאם הוא הגורם לתביעת הגירושין כגון המדיר, הרי חייב בתוספת. ולכן גם בנידון דידן הוא במעשיו הרעים גרם לכך שלא יכול לקיים עונה ולכן חייב גם בתוספת.

וכן מבוארת סברא זו בדברי הרא"ש שהביאו שם בפד"ר תשובת הרא"ש (כלל ח' סימן ז'):
"ראובן ששהה יותר מעשרים שנה ולא ילדה... לקח אשה אחרת בקידושין ומנהג הארץ הזאת... ואין בידו לפרנס את שתיהן ואם יגרשנה יתן לה.

תשובה – באם הראשונה תובעת גט צריך לגרשה כיון שאין לו לפרנס שתיהן ויכתוב שטר עליו בכל הכתוב בשטר כתבוה. נדוניא ותוספת... וכאשר תשיג ידו יפרע."

מבואר מדברי הרא"ש דמאחר והבעל הוא שגרם בידיו שלא יכול לפרנסה בגלל שלקח אשה שניה, הרי זה כמגרש מרצון.

ולכן גם בנידון דידן מעשיו המושחתים הם שגרמו לו שיכנס לכלא ולא יוכל לקיים עונה, לכן חייב גם בתוספת כתובה.

עקרון זה שתביעת אשה לגירושין שנובעת ממעשיו הרעים המקולקלים של הבעל אז האשה זכאית בכה"ג לתוספת כתובה כתב גם ה"חזון איש" בהלכות כתובות (סימן סט ס"ק כב) וז"ל:
"דיני תוספת, ממאנת ושניה ואיילונית אף על פי שלא הכיר בהן יש להן תוספת כמו שכתב הרי"ף והר"ן ס"פ א"נ, כיון שהיה ראוי לו לחוש ולא התנה עמהן, עע"ד וזינתה והיוצאה משום מומין ונדר אין להן, באה מחמת טענה פלוגתא ר"ח ור"ת בתוספות יבמות ס"ה ב' ומספיקא לא מפקינן מניה, ואלו שכופין אותו להוציא כתובות ע"ז א' לא נתבאר בהדיא בפוסקים, ודעת ב"ש (סי' קנ"ד סק"א) דתליא בפלוגתא ר"ח ור"ת, והאומר א"א אלא כמנהג פרסיים מ"ח א' דאמר יוציא ויתן כתובה נראה דיש להן תוספת וכמו שכתב במורד מתשמיש או אומר אינו זן ומפרנס דמחייבינן ליה לגרש [לבה"ג דפסק כרב ואפילו לרי"ף דפסק כשמואל מכל מקום אם אי אפשר לכופו לזון כיפינן ליה לגרש כמו שכתב הר"ן] יש לה תוספת וכן במדיר את אשתו ע' א' יש לה תוספת דכל שהוא מעיק לה הוי כמוציאה לדעתו, וכ"כ בהגהמ"ר בהדיא, וכן בהיא אומרת שלא לצאת ק"י נראה דיש לה דהא אסור לצאת, מיהו באומרת לעלות אפשר דלר"ח לית לה, ובהגהמ"ר כ' דתליא בפלוגתא אבל לא נתבאר שם אם גם באומר למאת תליא בפלוגתא."

הנה לך שכתב החזון איש דכל שהוא מעיק לה הוי כמוציאה לרצונו.

גם בסיכומי ב"כ האשה הביאה את בעל ספר "חוק ומשפט" (סימן קפה) שפירש את דברי הטור (באהע"ז סימן קיח) מתוך ספרו של הרה"ג ר' אוראל לביא שליט"א עטרת דבורה (סימן לו) וז"ל הטור (אבהע"ז סימן קי"ח) שכתב וז"ל:
"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה, אין לה מן הדין לגבות זולתו מה שהיא טוענת ויתברר מסכום נדוניתה, ולא נחוש למה שימצא כתוב ממנה בכתובה וכו', בענין כזה אמרו חכמינו ז"ל (כתובות נד) כי כתב לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למיפק ולמיסב לה לא כתב לה וכו'. ואם תבע הוא הגירושין, אינו יכול לגרשה אלא לרצונה, או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת."

מלשון הטור מתבאר שכדי להפסיד לאשה כתובתה אין די בתנאי שהאשה היא זו שיוזמת את הגירושין על ידי תביעתה, אלא צריך שהגירושין יצאו ממנה. כלומר שהעילה והגורם לתביעת הגירושין תהיה האשה ולא בעלה. אולם אם הגורם לכך שהאשה נקטה ביוזמת גירושין נעוצה בהתנהגותו של הבעל או מחמתו, אין האשה מפסידה תוספת.

וכך ביאר את דברי הטור הרב חיים טולידנו בספרו "חוק ומשפט" (סימן קפ"ה) שנשאל "במי שנשא אשה ונשבע לה שלא ישא אחרת עליה וכו'' ובתום עשר שנים עבר על שבועתו ונשא אשה שניה". ופסק כי יש לחייב את הבעל בכתובה ותוספת כתובה, מפני שאף אם האשה היא התובעת גירושין לא הפסידה בשל כך את כתובתה מחמת תביעתה.

והביא ראיה לדבריו "ממה שכתב הטור באבהע"ז סימן קיח "מי שאשתו תובעת גירושין ויצאו ממנה הגירושין, שאין לה מן הדין לגבות וכו'. מבואר בהדיא דכל שהוא היה סיבה בגירושין חייב לפרוע לה כל מה שכתוב בכתובה. וכן נדו"ד אע"ג שהוא אינו תובע הגירושין, הוא נתן אצבע שעבר על תנאו וכמי שתובע דמי. וכן דייק לשון הטור ברישא, מי שאשתו תובעת הגירושין ויצאו ממנה הגירושין. ור"ל לאפוקי היכא שתובעת הגירושין אבל לא יצאו ממנה, כגון שבאה מחמת טענה כנדון דידן, שאע"פ שהיא תובעת גירושין לא יפחות לה כלום."

העולה מהבנתו של תשובת "חק ומשפט" בדברי הטור הוא שתנאי הקובע להפסד הוא תוספת כתובה הוא בגורם הגירושין, ואין זה משנה מי הוא היוזם, כלומר התובע, אלא ה"גורם" קובע.

לפי זה בנידוננו אם הסיבה לגירושין אלו הם הבעל, בשל התנהגותו הפסולה והחריגה, הרי שגם אם האשה יזמה את הגשת תביעת הגירושין, אין זה סיבה להפסידה כתובתה ותוספת כתובתה.

ועיין עוד שם שהביא מחלוקת דדין זה שכתב בטור לדעת "חוק ומשפט" וכן ספרו "פני יצחק" ו"פרי אדמה" דדברי הטור הם הלכה למעשה ולא חשו שמא מה שכתב הטור בשם הרא"ש הן תקנה שאינן על פי הדין וכתבו הם בלשון זה: "לשון הטור הוא מדברי הרא"ש בתקנות טילטולא וכעין דאורייתא תקין."

אולם בספר פני לוי (סי' ל) סבר דדברי הטור הם תקנה שאינה מן הדין ואינה נוהגת הלכה למעשה. ומ"מ מסיק שם ה"פני לוי" שהדין אמת שאם הוא הגורם לכך שתבעה גירושין יש לה כתובה והביא שם ראיה לדבריו.

סוף דבר
א.
הבעל חייב בגט. אם הבעל לא יתייצב לסידור הגט, ידון בית הדין באותו יום בהטלת סנקציות.

ב. הבעל חייב בכתובת אשתו ותוספת כתובה. גובה הכתובה ייקבע לאחר מתן פס"ד בעניין הרכוש שיינתן ע"י בימ"ש, וכל זאת על פי הנסיבות שבתיק.

ג. מועד לגט: יום חמישי כ"ו בתמוז התשע"ג (04 ביולי 2013) בשעה 09:45. על כל צד להביא עמם עד/ה קרוב/ת משפחה מדרגה ראשונה בלבד (רצוי אב) + כתובה ותעודת נישואין (או העתק, ניתן להשיג מהרבנות המקומית שבה נרשמו הצדדים לנישואין) וכן תעודת זהות וספח בלבד. ביום הקבוע לגט על הצדדים לפתוח תיק לסידור גט פיטורין (עלות התיק 247 ₪ לכל צד) + תמונת פספורט.

הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמן.
הרב מיכאל עמוס – אב"ד




להמשך פסק הדין בתיק מדפר: 860977-1