שימוש בכוח על ידי המשטרה*

מחבר: עו"ד יעקב שפירא, ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים, ר"ח טבת תש"ע
17 בדצמבר 2009
עודכן ביום 19.2.15

לנוכח הכוונה להסדיר בחוק[1] את סמכויות המשטרה לעשות שימוש בכוח עד כדי סיכון חיי אדם לצורכי מעצר, ביקשתנו להציג את עמדת המשפט העברי בנדון. להלן חוות דעתנו.

בפתח הדברים ייאמר, שמאחר שהמשפט העברי התפתח לאורך דורות הגלות בתוך מציאות חברתית שבה עם ישראל נעדר ריבונות ושלטון עצמי, כשעיקר מעיינו נתון להסדרת חיי הפרט והקהילה, מעטים הם המקורות שעוסקים ישירות בפעילות אנשי בטחון ומשטרה, שכן גופים אלה כפופים היו לשלטון הנוכרי שבצלו חיו היהודים[2]. יחד עם זאת, מתוך מה שמצוי במקורותינו בעיקר בתחום הזמנה לדין והוצאה לפועל, השייכים אמנם יותר לתחום האזרחי, ניתן להעלות עקרונות יסוד חשובים לבירור הנושא שעומד לפנינו. 

א.  מהות תפקידו של השוטר

נאמר בתורה:

שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה' אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם מִשְׁפַּט צֶדֶק (דברים טז, יח)

רוב הפרשנים, מן הגאונים[3] עבור דרך חכמי ימי הביניים ועד פרשני העת החדשה[4], פירשו שתפקיד השוטרים להוציא לפועל את החלטות השופטים ולשם כך הוסמכו להשתמש בכוח[5].

רש"י נתן את דעתו לתפקידם השונה והמשלים של השופטים ושל השוטרים: "שופטים - דיינים הפוסקים את הדין. ושוטרים: הרודין את העם אחר מצוותם. שמכין וכופתין במקל וברצועה עד שיקבל עליו את דין השופט"[6].

צורך המערכת השיפוטית בשוטרים הודגש בפסיקתא זוטרתא[7]: "תניא 'שופטים ושוטרים'. רבי אליעזר בן שמוע אומר: אם יש שוטרים יש שופטים אם אין שוטרים אין שופטים"[8].

כך עולה גם מדברי הרמב"ם במשנה תורה:

מצות עשה של תורה למנות שופטים ושוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך שנאמר 'שופטים ושוטרים תתן לך'. שופטים אלו הדיינין הקבועין בבית דין ובעלי דינין באין לפניהם. השוטרים אלו בעלי מקל ורצועה והן העומדין לפני הדיינין, המסבבין בשווקים ועל החניות לתקן השערים והמידות ולהכות כל מעוות, וכל מעשיהן על פי הדיינין וכל שיראו בו ערות דבר מביאין אותו לבית דין ודנין אותו כפי רשעו[9].

וכפי שמטעים בלידשטיין[10]: "הרמב"ם עומד שוב ושוב, ובדרכים שונות, על כך שהשוטר כפוף לבית הדין ולקביעותיו. מנקודת מבט ספרותית טהורה, מִשׁרת השוטר משולבת במשנה תורה ובספר המצוות במשבצות השייכות לתפקיד בתי הדין".

לדעתו של הרב חיים דוד הלוי (1998-1924) רבה של תל-אביב-יפו, תפקיד השיטור מעין שיפוטי הוא וגובל בתחומיו. זאת כיוון שבעצם פעולת המעצר יש הכרעה שיפוטית. הוא מעלה השערה לפיה בעבר בנוסף לדיינים היושבים על מדין היו דיינים המסבבים בשווקים וברחובות עם השוטרים והם אשר הורו לשוטרים - בשעת מעשה - כיצד לנהוג:

מפני שתפקיד זה של מעצר אדם והבאתו בפני בית הדין אינו מן הדין שיימסר למי שאינו בקי בדינים ויודע היטב עבירה מה היא, וכבר קורה פעמים רבות שאדם נעצר במעצרו מתברר שלא חטא, או שאף הוא מובא בפני בית הדין, ורק שם מתברר שלא חטא כל עיקר, אך בינתיים נגרם לו נזק רב הן חומרי והן נפשי, וכל זה משום שהשוטר או המשטרה, נדמה היה להם שאיש זה חטא, ולכן אפילו מעצר זמני לא היה מותר אלא על פי הדיינים המסבבים יחד עם השוטרים[11].

בהמשך דבריו, מציין הרב ח"ד הלוי כי דבריו אלה אינם אלא בגדר השערה מתוך דיוק בלשונו של הרמב"ם[12] ואין בידו לאששם. על-כן חוזר הוא מהם ומציע כי בעבר השוטרים עצמם כונו דיינים נוכח סמכותם לעצור אנשים: "ואף שלא היה תפקידם שיפוט ממש, עצם המעצר הוא התחלת שיפוט, ולכן בשם דיינים יקראו"[13] .

ב.   שימוש בכוח על ידי השוטר – מחלוקת הפוסקים

השולחן ערוך איננו מזכיר כי בידי השוטר להפעיל כוח מיוזמתו לשם התגברות על אדם המסרב לציית להוראתו[14] וניתן לדייק מדבריו שאין הוא מכיר בסמכותו של השוטר לעשות כן[15].

אולם רבנו ירוחם[16] פסק באופן נחרץ: "אבל שליח בית דין יכול להכותו אם מסרב בו כשמשכנו בזרוע בשוק, וכן בכל מקום שמסרב לשליח בית דין אם הכהו או הזיק ממונו - פטור, אפילו יכול להצילו בדבר אחר"[17].

עמדתו הובאה להלכה על ידי הרמ"א, רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז), הקובע כי שליח בית הדין, בענייננו השוטר, רשאי לשם השגת מילויו של צו בית הדין להזיק בממון את המסרב לציית להוראתו ואף להכותו[18].

השוטר אשר נאלץ להפעיל כוח לשם התגברות על אדם המסרב להתלוות אליו נהנה מ"חזקת כשרות", כלומר, חזקה היא שפעל כדין, מתוך חוסר בררה. אם הנפגע מפעילותו של השוטר טוען שחרג הוא מסמכותו והפעיל כלפיו כוח שלא כדין, נטל ההוכחה מוטל עליו. וכך כותב ר' ישראל איסר וולף (אוקריינה, המאות הי"ח-י"ט) בפירושו לשולחן ערוך, "שער משפט":

שליח בית דין שעושה בציווי הבית דין, מסתמא עביד כדין [=מן הסתם הוא פועל כדין], שאינו מכהו [את בעל הדין החייב] אלא בשאינו יכול להציל [את בעל דינו הזכאי בדין] על ידי דבר אחר[19].

מהימנותו של השוטר נובעת מהיותו עובד ציבור ומהימנות זו היא תכונה אינהרנטית, המובנית במשרת עובד הציבור עצמה. תפקידו של השוטר - יהא חסר משמעות אם לא תתלווה אליו הכרה במהימנותו[20].

ג.   היקף ההיתר לשימוש בכוח

לאותם פוסקים המכירים בזכותו של השוטר לעשות שימוש בכוח, מהו היקפו של ההיתר? בתוספתא שנינו:

שליח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק פטור. יתר מן הראוי לו הרי זה חייב[21].

מלשונה של התוספתא עולה כי מדובר בה בשליח בית דין הנאלץ להכות אדם לשם ביצוע משימתו[22]. דוגמא למציאות מעין זו נזכרת בתלמוד:

תא שמע: היוצא ליהרג, ובא בנו והכהו וקיללו - חייב. בא אחר והכהו וקיללו - פטור. והוינן בה [=ביררנו פשר הוראה זו]: מאי שנא בנו ומאי שנא אחר? [=מדוע הדין שונה בין הבן לבין אדם אחר] ואמר רב חסדא: במסרבין בו לצאת ואינו יוצא[23].   

התלמוד עוסק באדם שנידון למוות ומסרב להתלוות לשליחי בית הדין לשם ביצוע העונש. נקבע ששליח בית הדין רשאי לקללו ולהכותו לשם הבאתו למקום ביצוע פסק הדין. אך אם השליח הוא בנו של הנידון עליו להימנע ממעשים אלה ויתעסק בעניין שליח אחר.

במציאות מעין זו עוסקת התוספתא שבענייננו: שליח בית דין הנתקל בסירוב לביצוע ההוראה שעליה הוא מופקד ולשם מילויה מפעיל הוא כוח. התוספתא מטילה על שליח בית הדין אחריות על תוצאות מעשיו. עליו לבחור במעשה מידתי לשם אכיפתה של הוראת הביצוע על המסרב לציית לה. ליברמן[24] מקשר עמדה זו לדברי החכמים במדרש:

רבנין אמרי [=חכמים אומרים] שיהא השוטר כשופט, כשיהיו המעשים כנגד המקל והרצועה, ושלא יהא המלקה צריך ללקות[25].

לשון אחר, חכמים מציינים שתפקידו של השוטר מעין שיפוטי הוא. עליו לבחור את מעשה הכפייה הראוי ואם לא יעשה כן עלול הוא בעצמו ללקות על הלקאתו אשר הייתה מופרזת וגרמה לנזק.

אולם מדבריו של רבנו ירוחם שהוזכרנו לעיל[26], עולה כי כלל המידתיות לא חל על השוטר, שכן הוא פסק שאף אם היה בידי שליח בית הדין לגרום לאדם לציית להוראת בית הדין בדרך פחות פוגענית, הוא יהיה פטור על מעשיו: "אם הכהו או הזיק ממונו פטור, אפילו יכול להצילו בדבר אחר"[27].

עמדה זו משתמעת לכאורה מדברי התלמוד[28]:

תא שמע: "וקצתה את כפה" (דברים כה, יב)  - ממון... במה דברים אמורים - בשיכולה להציל על ידי דבר אחר, אבל אינה יכולה להציל על ידי דבר אחר, נעשה ידה כשליח בית דין ופטורה[29].

התלמוד מתייחס להוראתה של התורה כי אישה אשר מנסה להציל את בעלה מפני תקיפתו על ידי אחר באמצעות אחיזה במבושיו של התוקף, תיענש. ראשית קובע התלמוד כי העונש הוא קנס כספי בלבד ולא כפי שמשתמע מפשוטו של מקרא "וקצותה את כפהּ". שנית מציין התלמוד כי האישה תיענש רק אם הייתה בידה אפשרות להציל את בעלה באופן אחר, שאם לא כן דינה הוא כדין שליח בית דין. ומשתמע מכאן לכאורה, שעל שליח בית הדין לא מוטלת מגבלה זו, והוא פטור אף כשיכול היה לנקוט בדרך אחרת מידתית יותר.

אולם יש המסבירים[30] את דברי התלמוד אחרת. לטעמם, עקרון המידתיות חל אף על שליח בית הדין. לשיטתם, הדיון התלמודי נסוב על עצם זכותה של האישה להתערב לטובת בעלה על אף שאינה שייכת לרשויות אכיפת החוק. על כך נאמר שאם אינה יכולה להציל את בעלה בדרך אחרת, בידה לפעול כשליח בית דין קרי להציל במינימום של פגיעה בצד הפוגע. וכך פסקו להלכה ר' יעקב ריישר ואחרים[31].

לכאורה קשה אפוא לקבל את גישתו של רבנו ירוחם, מדוע מתיר הוא לשליח בית הדין להשתמש בכוח במידה שעולה על הנדרש להשיג את מטרתו? האין זה בגדר כוח "יותר מן הראוי לו" שהוא אסור על פי המקורות התנאיים שסקרנו לעיל?

אפשר שחילוקי דעות אלו בדבר מידת הכוח שרשאי השוטר להשתמש בו, קשורים בשאלה יסודית יותר בדבר עצם ההצדקה לשימוש בכוח על ידי מערכת המשפט[32]. אם ההצדקה לשימוש בכוח על ידי בית הדין היא משום שהוא מתפקד כמי שמציל עשוק מיד עושקו, כי אז מובן שהוא כפוף לכלל המידתיות (כמו בדין רודף, ראה להלן). אולם אם ההצדקה לשימוש בכוח קשורה באופן אינהרנטי למערכת המשפט כגוף האחראי על שלטון החוק, "שאם אין שוטרים אין שופטים", כי אז מובנת יותר עמדתו של רבנו ירוחם, שכן הפגיעה בסרבן אינה באה רק לשם הצלת עשוק מיד עושקו אלא גם כתגובה הולמת כנגד מי שפוגע בשלטון החוק כשהוא מפר צו חוקי[33].  

ד.   סיכון חיי אדם למניעת פשע

עד כאן ראינו שהשוטר רשאי לכל היותר להפעיל כוח פיזי כנגד מי שמסרב לציית להוראותיו, אולם לא מצאנו שיש לו סמכות גם לסכן את חייו ובוודאי לא לקפח את חייו. אכן, מסתבר שאין השוטר רשאי להרוג עבריין הבורח מצו מעצר אלא אם כן יש לעבריין זה דין 'רודף'[34]. מהותו של דין רודף הוא 'הגנה העצמית'. המשפט העברי מכיר בחובתו של כל אדם להגן על נרדף הנמצא בסכנת חיים מפני אדם הרודף אחריו להרגו (עמדה אשר אומצה בחקיקה הישראלית בסעיף 34י לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בעקבות פסק דינו של השופט אלון בפרשת אפנג'ר[35]). והרי לשונו של הרמב"ם בעניין זה:  

אבל הרודף אחר חבירו להרגו, אפילו היה הרודף קטן, הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף[36].

כך שאם השוטר מגיע למסקנה שהאדם המתחמק מצו מעצר מהווה סכנה ממשית לאדם אחר או לציבור בכללו, בידו לפגוע בגופו לשם מעצרו[37]. יודגש כי נקבע שיש להזהיר תחילה את הרודף ושעל הפגיעה בו להיות מידתית כפי שכותב הרמב"ם:

כיצד, אם הזהירוהו והרי הוא רודף אחריו, אע"פ שלא קיבל עליו התראה, כיון שעדיין הוא רודף הרי זה נהרג, ואם יכולים להצילו באבר מאיברי הרודף כגון שיכו אותו בחץ או באבן או בסייף ויקטעו את ידו או ישברו את רגלו או יסמו את עינו עושין, ואם אינן יכולין לכוון ולא להצילו אלא אם כן הרגוהו לרודף הרי אלו הורגין אותו ואף על פי שעדיין לא הרג[38].

לשוטר, מתוקף תפקידו, יש מחויבות מוגברת ומיוחדת להציל את הנרדף, ובכלל זה הציבור כולו, מפני הרודף. אך יושם אל לב, כי אף על פי כן, ככל שהדבר נוגע להמתה - לדעת הכול - גם עליו חל עיקרון המידתיות.

ונשאלת השאלה, מהי מידת הוודאות הנדרשת מהשוטר לשם הכרעה כי החשוד הבורח ממעצר אכן מסכן חיי אחרים או שלומם ויש לו דין רודף? הרב משה פיינשטיין קובע כי "צריך שיהיה כעין ודאי שהוא רודף"[39]. גם הרב אשר וייס מדגיש כי "פשוט דאסור [=שאסור] להרוג ספק רודף"[40].

אמנם, הרב ישראל מאיר לאו בדעה כי אף במצב של ספק ניתן לפעול כנגד האדם החשוד כמסכן חיי אדם לפי דין רודף:

מה שאין כן בסתם רודף שהוא תמיד ספק, כי הרי אין הנרדף יודע אם כוונתו להורגו אם לאו, וגם אין לו שום עצה להימלט ממנו, אם כן בזה יש לומר שאף בספק איכא [=יש] דין הצלת הנרדף בחיי הרודף[41].

אולם יושם אל לב, כי הרב לאו עוסק בסיטואציה של אדם הרודף אחר אדם אחר והנרדף סבור שהרודף עומד להורגו בלא אפשרות להימלט. בעל המנחת חינוך אכן העלה שדווקא בסיטואציה מיוחדת זו יש באפשרות הנרדף להרוג את הרודף אף במקרה של ספק: "דהתורה לא הקפידה על נפש הרודף מפני פיקוח נפש דהאיך [=לשם הגנתו העצמית של הנרדף]. אם כן, בספק גם כן נהרג"[42]. אין זה המצב בשוטר היוזם פעולה כנגד חשוד. ואכן מסתבר שבעניינו לכולי עלמא נדרשת רמת ודאות מעבר לספק סביר. הרב חיים דוד הלוי אכן הדגיש כי "מי שלא ניכר מתוך מעשיו שעלול הוא לסכן אחרים אין שום היתר להורגו"[43].

עם זאת, בחלק מקהילות ישראל הגדירו סוגי עבריינים מסוימים כרודפים. כך לדוגמה, הרשב"א פסק שלמוסרים[44] יש דין רודף תוך שכתב:

ומה שאמרת היאך הורגין אותו מספק, אם רגיל לעשות כן, כל שאומר לעשות כאילו עשה והרי הוא בכלל: 'הבא להורגך השכם להורגו[45].

נמצא כי לדעתו, אפשר שעבריין רצידיביסט המועד לעבור על עבירות המסכנות חיים, מוגדר אף הוא כרודף.

ההצעה שבנדון[46] מבקשת להתיר שימוש בכוח שיש בו כדי לסכן חיי החשוד כאשר "הפעלת הסמכות נובעת מחשד סביר שבוצעה זה עתה, מבוצעת או עמודת להתבצע עבירת פשע שיש בה כדי לסכן באופן ממשי את חייו של אדם או שלמות גופו" (ההדגשה אינה במקור). מן המובא עד כאן עולה שככל שההצעה נוגעת לעבירה חמורה המבוצעת בזה הרגע או שעומדת להתבצע ואפשר למנוע אותה, הריהי מקובלת על המשפט העברי, שכן עובר לביצוע העבירה חל על הפושע דין רודף שחובה למנוע אותו מלבצע את זממו. לא כן בעבירה שבוצעה כבר. אף אם מבקשים לעצור את החשוד בסמוך אחרי הביצוע ("שבוצעה זה עתה"), לא חל עליו דין רודף[47], זולת אם מדובר בעבריין מועד שיש יסוד סביר להניח שימשיך במעשיו הנפשעים והצלת קורבנותיו הפוטנציאליים דורשת עת מעצרו בהקדם האפשרי.

עם זאת, אפשר אולי להעלות את התזה לפיה אם לא תינתן למשטרה סמכות זו, יקשה עליה למגר את הפשיעה, דבר שבראיה מערכתית יביא בסופו של דבר לסיכון החברה, שהרי בהיעדר יכולת אפקטיבית לעצור חשודים במעשי פשע, יקטן כוח ההרתעה של המשטרה. על פי תזה זו, ניתן להגדיר כרודף פושע חמור שאינו נשמע להוראות השוטרים ובורח ממעצר חוקי, כשאין אפשרות לעצור אותו בלא איום על חייו ("עצור או שאני יורה"). אם כנים הדברים, ניתן אולי למצוא בהם הצדקה לסכן את חייו של מי שנמלט ממעצר כשהוא חשוד בפשע חמור, כגון רצח או אונס, אף שאינו רצידיביסט (ויש מקום לשקול אם נכון לצמצם זאת לעבירה שבוצעה זה עתה, כלשון ההצעה). אולם עלינו להודות שלא מצאנו לכך מקורות מפורשים.

ה.  סיכום

השוטרים מופקדים על יישום הוראות הדין והחלטות השופטים, הם כפופים לאלו האחרונים ועליהם לפעול על פי הוראותיהם. סמכות המעצר הנתונה לשוטרים טומנת בחובה שיקול דעת מעין שיפוטי.

פוסקי ההלכה חלוקים בדעתם, האם בידי השוטר ליזום שימוש בכוח בדרך של גרימת נזק ממוני ואף גופני למי שמסרב לציית להוראותיו. יש שמרחיקים לכת וסוברים (רבנו ירוחם והרמ"א), שלא זו בלבד ששוטר רשאי לעשות שימוש בכוח ביזמתו לצורך ביצוע משימתו, אלא הוא אף רשאי לעשות שימוש בכוח מעבר למינימום הדרוש לשם כך. לעומתם יש הגורסים שעל השוטר להפעיל את מינימום הכוח הנדרש.

השוטר, כמו כל אדם, מחויב להציל את הנרדף, ובכלל זה הציבור, מידיו של רודף אפילו במחיר פגיעה בחייו של הרודף, אם אין בררה אחרת. אולם, לדעת הכול, חייב הוא, להזהיר תחילה את הרודף ואין הוא רשאי לנקוט אמצעי אחרון זה אלא אם אין בידיו אמצעי אחר אשר ינטרל את סיכונו של הרודף.

דומה כי פעולה שיש בה סיכון חיי אדם מצדו של השוטר מוצדקת רק אם היא נעשית תוך רמת ודאות מעבר לספק סביר שהחשוד מסכן חיי אדם אחר. לפי זה דומה שיש להבחין בין מעצר חשוד שכבר ביצע לכאורה פשע והמעצר מתבצע לצורך העמדתו לדין, בלא חשד סביר שהעבריין עומד לבצע שוב אותה עבירה, לבין מעצרו של אדם אשר עולה ממקורות מודיעין כי הוא עומד לבצע פשע המסכן חיי אדם. לזה האחרון יש וודאי דין רודף על כל המשתמע מכך, בעוד שעל הראשון ספק אם ניתן להחיל דין רודף. לעבריין מועד המוחזק כפושע אלים המסכן חיי אדם, יכול ויהיה דין רודף, אף אם מעצרו הוא על עבירות שכבר ביצע. אכן חלק מהפוסקים קבעו עבירות מסוימות המסכנות חיים (מוסרים וזייפנים), שלגביהן עבריין רצידיביסט מוגדר כרודף. בהיסוס העלינו הצעה לפיה אפשר שבמסגרת מדינה, הצורך החיוני בכוח האפקטיבי של המשטרה עשוי להצדיק שימוש בכוח אף כנגד עבריין אלים הגם שאינו רצידיביסט. 

ו.    נספח: חסינות השוטר בנזיקין ובפלילים

א. חסינות השוטר בנזיקין

התוספתא קובעת:

שלוח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק: בשוגג פטור במזיד חייב - מפני תיקון העולם[48].

הרשב"ץ[49] מסביר שכוונת התוספתא היא ששליח בית דין אשר פעל באופן מידתי והזיק זוכה לחסינות בנזיקין מפני תיקון העולם, כלומר מכוח תקנת חכמים שראו לנכון לחרוג כאן מדין תורה כדי שאנשים לא יירתעו מלקחת על עצמם תפקיד חשוב זה. הוא מטעים "שזה הוא פירוש שוגג ומזיד, שאם עשה הראוי לו והזיק פטור, דהוי ליה [=שהרי הוא] שוגג אם לא נעשית מלאכתו כראוי בשגגתו [כלומר, שתוצאת מעשהו הראוי לא עלתה יפה] וזהו מפני תיקון העולם דמן הדין היה ראוי לחייבו דאדם מועד לעולם ודינו מסור לשמים. ואם עשה יותר מן הראוי לו [=באופן לא מידתי] הוי מזיד וחייב"[50].

הרב גינצבורג מדגיש שתנאי נוסף לפטור זה של שליח בית הדין הוא שלא יערב בפעולתו מניעים זרים, כגון תוקפנות לשמה או נקמנות: 

מבואר לפנינו, כי כל שהיה השליח בתפקיד להוציא לפועל פקודת בית הדין, אין עליו חיוב תשלומים על הנזק שעשה בידיים, לזה המסרב לציית לפקודת בית דין... בשעה שהשליח נכנס לתפקידו, הוא מקבל מאת בית הדין רשות כללית, לעשות ככל שיראה בדעתו לנכון עם בעלי הדין השונים, שהוא בא אליהם בכוח תפקידו, להוציא לפועל פקודת בית דין. הרשות נתונה לו להשתמש גם בכוח נגד המסרבים והמתמרדים... הוא פטור אם הזיקו בממונו, כל שלא הייתה החבלה או ההיזק בזדון שלא לצורך, אלא כפי ההכרח לשבר את התנגדותו של המסרב[51].

כך פסק גם הראנ"ח[52] כשהטעים ששליח בית דין המכה מפני כעס וחימה אחראי על הנזק שגרם. ואולי לזה כיוון גם הרשב"ץ במילים "ודינו מסור לשמים"[53], שכן לרוב יש להניח שעניין זה יהיה מסור למצפונו של שליח בית הדין בינו ובין קונו[54], אלא אם כן ניתן יהיה להוכיח מתוך הנסיבות את כוונותיו הזרות של שליח בית הדין.

ב. חסינות השוטר בפלילים

במקום אחר בתוספתא נקבע כי אם במהלך פעילותו גרם השליח למותו של אדם, דינו כהורג בשגגה, קרי הוא חייב גלות לעיר מקלט:

שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה[55].

התפיסה היא שהשוטר המכה את המסרב לציית להוראתו והורגו, אחראי על מעשהו כהורג בשגגה. יושם אל לב כי התוספתא לא התנתה את הגלות בכך שהשליח הכה את האדם 'יותר מהראוי לו'. משתמע כי בכל מקרה בו השליח גרם למותו של אדם עליו לגלות לעיר מקלט[56].

במשנה נזכרת דעה שונה לפיה אין להטיל אחריות על שליח בית הדין שהרג במהלך מילוי תפקידו:

אבא שאול אומר מה חטיבת עצים[57] רשות [אף כל שהוא רשות][58], יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין[59].

לטעמו של אבא שאול, כל עוד פועל השוטר במסגרת מילוי תפקידו, ללא חריגה ממתחם הסבירות[60], אין להטיל עליו אחריות.

בהתאם לגישה זו, פסק הרמב"ם כי שליח בית דין אשר הכה בעל דין שנמנע מלהתייצב לדין והמיתו, פטור מעונש כיוון שפעל בסמכות:

וכן הרב המכה את תלמידו או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין והמיתו בשגגה פטורין מן הגלות שנאמר 'לחטוב עצים', לדברי הרשות, יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצווה[61].

הראב"ד השיג על פסיקתו של הרמב"ם בטענה כי לפי המקורות שבפנינו[62] לא יינתן פטור לשליח בית הדין שהרג אלא אם כן פעל לפי הוראה מפורשת של בית הדין בעניין[63]. אולם הרמב"ם גרס כי לשוטר יש סמכות להפעיל כוח לשם ביצוע הפקודות המוטלות עליו.