היחס לעובדים זרים במשפט העברי*

מחבר: עו"ד יעקב שפירא

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
א' במרחשוון, תשס"ט
‏‏‏‏19 באוקטובר, 2009

תוכן המאמר:
1. מבוא
2. דיני עבד כנעני
   א. הקדמה
   ב. תנאי העבודה ואיסור הפגיעה בכבודו של העבד
   ג. יום מנוחה
   ד. איסורי הפגיעה בגופו של העבד
      (1) איסור הפגיעה בשלמות גופו של העבד
      (2) איסור הפגיעה בחיי העבד
   ה. מעמדו האישי של העבד הכנעני
   ו. איסור מכירת העבד למי שאינו יהודי
   ז. איסור מכירת העבד לחוצה לארץ וזכותו לעלות לארץ ישראל
   ח. מזונותיו של העבד ופדיונו מן השבי
3. דין גר תושב
   א. מיהו גר תושב
   ב. דינו של גר תושב
   ג. מתי נוהג דין גר תושב
4. היחס לנוכרי
   א. גמילות חסדים ותמיכה
   ב. השבת אבדתו של נוכרי
5. סיכום

1. מבוא

תופעת העובדים הזרים מתרחבת והולכת בעידן המודרני בו ניתן להניע ביתר קלות עובדים ממדינות מתפתחות למדינות מפותחות. הנעה זו, מאפשרת לחברה החיה ברווחה להעסיק עובדים בשכר נמוך, יחסית למקובל במקומה ובתנאי העסקה שאינם מקובלים בקרב עובדיה. בדרך זו, החברה המפותחת דואגת לצרכיה. כך לדוגמה, העובדים הזרים ממלאים פונקציות של טיפול בקשישים, נכים ומוגבלים. הטיפול בקבוצות אוכלוסיה אלה קשה פיזית ונפשית ומצריך יכולת עבודה ממושכת הכוללת, בחלק ניכר של המקרים, אף מחויבות ללון בביתו של הנזקק. תנאי עבודה אלה אינם מקובלים בעולם המערבי המפותח וגם אם יימצא אדם אשר יסכים לקבל עליו דרישות עבודה אלו, לא תהא ביד משפחת הנזקק היכולת לשלם את שכרו למשך שעות העבודה הנדרשות. צרכים אלה נפתרים בעולם המודרני באמצעות הבאת עובדים זרים אשר יוקר המחיה במקומם הוא זול בהרבה מאשר בחברות המערביות המפותחות. בנוסף, תנאי העבודה המקובלים במקומם של העובדים הזרים, אינם כמקובל בעולם המערבי והם כוללים שעות עבודה מרובות בשכר זעום כך שהנדרש מתאים להרגליהם.

העובדים הזרים אף מועסקים בעבודות פיזיות הדורשות מאמץ ניכר והכוללות תנאי עבודה קשים כגון: בניה וחקלאות. העולם המערבי המודרני התרחק מביצוע עבודות אלה ורבים מבניו מסרבים לעסוק בהן.

ניתן לומר כי במידה מסוימת בהסדר זה נוצר מפגש צרכים ורצונות של החברה המפותחת והעובדים הזרים. הראשונה נמצאת מרוצה ממילוי צרכיה אשר אינם מתמלאים מקרבה, והאחרונים מרוצים מכך שבידם לקבל שכר אשר מאפשר להם לפרנס את משפחותיהם[1].     

אולם תופעה זו טומנת בחובה דילמות לא פשוטות. בעיקרון, ניתן להכליל ולומר כי הדילמה היא האם ניתן לשמר את תנאי העבודה המקובלים בתרבויות השונות עת אשר החברה המודרנית מעבידה את הזרים בתוכה. אמנם הנורמות והצרכים במקום מגוריו של העובד הזר שונים מאלה של בן החברה המודרנית, אך האם אין הוא זכאי למשכורת ותנאי עבודה שהם בבחינת בסיס 'הקיום בכבוד' בעולם המודרני? יתכן שבמקומו מקובל להעסיק עובדים בתנאי עבדות מחפירים, אך האם בעקבות כך החברה המפותחת זכאית להעסיקו בתנאים אלה? האם אין סף מינימום של תנאי העסקה הכוללים: חופשה עתית, מקום מגורים סביר, יחס הולם, זכאות לפיצויי פיטורים, תשלום ראוי וכו'. כמו כן, אמנם במקומו של העובד הזר אין שירותי בריאות מפותחים, אך האם בעת עבודתו בחברה המפותחת אין הוא זכאי ליהנות מהקִדמה הרפואית שבמקומה[2]?

דילמות נוספות העולות בעקבות העסקת העובדים הזרים קשורות לדיני ההגירה. חלק מהעובדים הזרים מועסקים בפרקי זמן ארוכים. במהלך זמן זה חלקם מקימים בארץ משפחות ונולדים להם ילדים הגדלים באווירה התרבותית של החברה המפותחת ובתנאיה. הטלת מחויבות על המשפחה לעזוב את הארץ המפותחת לאחר סיום חוזה העסקה של ראש משפחתם, גוזרת על משפחה זו משבר קשה. השאלה היא, אם אין העובד הזר ומשפחתו זכאים בשלב כלשהו להמשיך ולהתגורר בארץ המפותחת? דילמה זו עולה גם כאשר העובד הזר חלה במחלה קשה במהלך שהותו בארץ המפותחת. האם מן הצדק הוא לגרשו במצב זה לארץ מגוריו שבה לא יהיה באפשרותו לקבל טיפול רפואי או שמא מצבו מחייב את החברה המפותחת לדאוג לבריאותו?

שאלות אלה ואחרות מעסיקות את העולם המודרני ובכללו את מדינת ישראל[3]. בחוות דעת זו אבקש לבחון את עמדת המשפט העברי בנושא זה. שאלות אלה טומנות בחובן סוגיות מוסריות כבדות משקל. אמנם מרבית מקורות המשפט העברי נכתבו בתקופות קדומות בהן מעמד העובדים המקובל היה שונה, אך דומה כי בבקשנו תמרורים מוסריים לגיבוש תפיסתנו בנושא דיוננו, עלינו לחזור למקורותינו ולבחון האם בידם להנחות את דרכנו. מדינתנו היא מדינה יהודית ודמוקרטית ועלינו לנסות לשאוב ממקורותינו ערכים אשר ינחונו בסוגיות יסוד אלה, סוגיות אשר נוגעות להתנהגותנו כחברה אנושית השמה לה למטרה מלבד רווחתה גם עקרונות מוסר, חסד ויחס אנושי כלפי כל הנברא בצלם.

בדברים שלהלן נבקש לבחון את יחסו של המשפט העברי אל העובד הזר. בדרך הילוכנו נלך מהקרוב אל הרחוק; תחילה נבחן את יחסם של המקורות אל העבד הכנעני. אמנם מדובר במעמד שכביכול אינו קיים עוד היום[4], אך נבחן האם ניתן ללמוד מהסדרת מעמדו של העבד הכנעני שנהג בימי קדם, עקרונות מוסריים בדבר היחס לעובדים זרים. לאחר מכן נבחן את יחסם של המקורות לזר המתגורר כתושב בקרב החברה היהודית, כפי שהוא משתקף בדיני 'גר תושב'. לבסוף, נבחן את יחסו של המשפט העברי אל הנוכרי באשר הוא.   

2. דיני עבד כנעני

א. הקדמה

מן התקופה העתיקה ועד העת החדשה עבור דרך ימי הביניים, נהג מוסד העבדות ברוב מדינות העולם[5]. בעקבות כך, מקורות המקרא, המשנה, התלמוד והמקורות הבתר התלמודיים מתייחסים לתופעה זו כדבר מקובל[6].

המקרא אוסר על בן ישראל לשעבד את אחיו כעבד, ככתוב:

וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ עִמָּךְ וְנִמְכַּר לָךְ לֹא תַעֲבֹד בּוֹ עֲבֹדַת עָבֶד:

כְּשָׂכִיר כְּתוֹשָׁב יִהְיֶה עִמָּךְ עַד שְׁנַת הַיֹּבֵל יַעֲבֹד עִמָּךְ[7]:

וְיָצָא מֵעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב:

כִּי עֲבָדַי הֵם אֲשֶׁר הוֹצֵאתִי אֹתָם מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם לֹא יִמָּכְרוּ מִמְכֶּרֶת עָבֶד:

לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ (ויקרא פרק כה, לט-מג)

לעומת זאת מתיר המקרא החזקת עבדים מבני האומות (המכונים במקורותינו עבדים כנעניים), וכפי שמפורש בהמשך המקרא:

וְעַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ אֲשֶׁר יִהְיוּ לָךְ מֵאֵת הַגּוֹיִם אֲשֶׁר סְבִיבֹתֵיכֶם מֵהֶם תִּקְנוּ עֶבֶד וְאָמָה:

וְגַם מִבְּנֵי הַתּוֹשָׁבִים הַגָּרִים עִמָּכֶם מֵהֶם תִּקְנוּ וּמִמִּשְׁפַּחְתָּם אֲשֶׁר עִמָּכֶם אֲשֶׁר הוֹלִידוּ בְּאַרְצְכֶם וְהָיוּ לָכֶם לַאֲחֻזָּה:

וְהִתְנַחַלְתֶּם אֹתָם לִבְנֵיכֶם אַחֲרֵיכֶם לָרֶשֶׁת אֲחֻזָּה לְעֹלָם בָּהֶם תַּעֲבֹדוּ וּבְאַחֵיכֶם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל אִישׁ בְּאָחִיו לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ (שם, מד-מו)

ראשוני התָנאים נחלקו בשאלה אם מותר לשחרר עבד כנעני:

'לעולם בהם תעבודו' (ויקרא כה, מו)  - רשות, דברי רבי ישמעאל; ר' עקיבא אומר: חובה[8].

לדעת א"א אורבך[9], שיטת רבי ישמעאל מבטאת את ההלכה הקדומה, ואילו שיטת רבי עקיבא היא פרי נסיבות היסטוריות הקשורות באיסור שהטיל השלטון הרומי על מילת העבדים. דעת רבי עקיבא[10] היא שנפסקה להלכה וכעיקרון אסור לשחרר עבד כנעני. יחד עם זאת, חכמים סייגו את הבעלות על העבד בסייגים רבים שהצד השווה שבהם הוא חיובו של האדון לנהוג בעבד באנושיות. בדברים שלהלן נסקור סייגים אלה ונבקש ללמוד מהם לענייננו.

ב. תנאי העבודה ואיסור הפגיעה בכבודו של העבד

האמורא שמואל, בן הדור הראשון לאמוראי בבל במאה השלישית לספירה, הורה כי ניתן להשתמש בעבד אך ורק לצרכי עבודה ואין לביישו. הוא פסק כי חלק מהקיום בכבוד לו זכאי העבד כולל אפשרות לחיים זוגיים -

דאמר שמואל: 'לעולם בהם תעבודו' (ויקרא כה, מו) - לעבודה נתתים ולא לבושה. שמואל מייחד להן [מלשון 'ייחוד' כלומר איפשר לעבדים קיום חיים זוגיים][11].

המדרש כדרכו מבליט בדרך של מעשה שהיה, עד כמה החכמים נתנו דעתם לכבודם של עבדיהם –

רבי איסי פתח 'אם אמאס משפט עבדי ואמתי בריבם עמדי ומה אעשה כי יקום אל וכי יפקוד מה אשיבנו' (איוב לא, יג-יד). איתתיה דרבי איסי הוות מכתשה עם אמתה וכחשה קדמה [=אשתו של רבי איסי התקוטטה עם שפחתה ורבי איסי גער בה על כך בפני השפחה]. אמרה לו: מה את [=אתה] מכחשני [=מביישני] לפני שפחתי? אמר לה: ולא כך אמר איוב 'אם אמאס משפט עבדי וגו' ומה אעשה כי יקום אל וכי יפקוד מה אשיבנו'[12]

בהתאם לעמדה זו פסק הרב יחיאל מיכל עפשטיין, בעל ערוך השולחן (רוסיה, המאה הי"ט):

שנינו בתורת כהנים פרשת בהר 'לעולם בהם תעבודו' אין לך בהם אלא עבודה בלבד[13] כלומר שאתה רשאי לעבוד בו כל עבודה שתרצה ומכל מקום אינו רשאי להכותו ולצערו ולביישו כדאמרינן בנדה (מ"ז א) 'לעבודה נתתיו ולא לבושה'[14].

עוד במאה השנייה לפני הספירה הדגיש בן סירא[15] את המחויבות של האדון לשמור על כבודו וזכויותיו של עבדו:

עבד נאמן אל תלחץ, ולא תונה שכיר הנותן לך כוחו.

אהוב עבדך כמוך, ואל תמנע רגעי חופש ממנו (בן סירא, פרק ז, כא –כב)

אמנם במקום אחר הוא המליץ לאדון להרגיל את עבדו לעשות מלאכתו אך זאת תוך הדגשה כי אל לו להתעלל בו ועליו להעניק לו יחס אנושי:

הכבד עולו כפי כוחו, ואם ימרה - עוד הקשה.

אך אל תעמיס עליו למרבה, כי מידה וקצב לכל דבר.

עבד נאמן שמור כנפשך, כי נפשך קשורה בנפשו.

כשאר בשרך יהיה לך, ואהבת לו כמוך.

כי אם בפרך תרדנו וימלט, איה אפוא תבקשנו[16] (בן סירא, פרק לג, לא-לה)

הרמב"ם הדגיש שעל אף שמותר להעביד את מי שאיננו יהודי בפרך, אין זו מידה ראויה:

מותר לעבוד בעבד כנעני בפרך, ואף על פי שהדין כך, מדת חסידות ודרכי חכמה שיהיה אדם רחמן ורודף צדק ולא יכביד עולו על עבדו ולא יָצֵר לו, ויאכילהו וישקהו מכל מאכל ומכל משתה. חכמים הראשונים היו נותנין לעבד מכל תבשיל ותבשיל שהיו אוכלין[17], ומקדימין מזון הבהמות והעבדים לסעודת עצמן, הרי הוא אומר 'כעיני עבדים אל יד אדוניהם כעיני שפחה אל יד גבירתה', וכן לא יבזהו ביד ולא בדברים 'לעבדות מסרן הכתוב לא לבושה', ולא ירבה עליו צעקה וכעס אלא ידבר עמו בנחת וישמע טענותיו וכן מפורש בדרכי איוב הטובים שהשתבח בהן 'אם אמאס משפט עבדי ואמתי בריבם עמדי, הלא בבטן עושני עשהו ויכוננו ברחם אחד'. ואין האכזריות והעזות מצויה אלא בעובדי כוכבים ומזלות עובדי עבודה זרה אבל זרעו של אברהם אבינו והם ישראל שהשפיע להם הקב"ה טובת התורה וצווה אותם בחוקים ומשפטים צדיקים, רחמנים הם על הכל. וכן במידותיו של הקב"ה שצוונו להדמות בהם הוא אומר 'ורחמיו על כל מעשיו' וכל המרחם מרחמין עליו שנאמר 'ונתן לך רחמים ורחמך והרבך'[18].

ספר חסידים (אשכנז, המאה הי"ב) מורה כי: "אדם שיש לו עבד או שפחה טובים והעֵני, לא ימכרם לאיש אכזר כי יכם על חינם באכזריות"[19].

רבי קלונימוס מלוקא, בן זמנו של רב שרירא גאון, הורה כי "על עבדים כשרים שמשמרים את האמונה אומרים קדיש"[20]. בנו רבי משולם התנגד לשימוש בעבדים לצרכי הבית[21].

ג. יום מנוחה

כבר הורה המקרא שגם העבד זכאי ליום מנוחה ואין בידי האדון להעבידו בשבת. הוראה זו נקבעה בעשרת הדיברות בספר שמות:

שֵׁשֶׁת יָמִים תַּעֲבֹד וְעָשִׂיתָ כָּל מְלַאכְתֶּךָ:

וְיוֹם הַשְּׁבִיעִי שַׁבָּת לַה' אֱלֹהֶיךָ לֹא תַעֲשֶׂה כָל מְלָאכָה אַתָּה וּבִנְךָ וּבִתֶּךָ עַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ וּבְהֶמְתֶּךָ וְגֵרְךָ אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ (שמות פרק כ, ח –ט)

ההוראה חזרת ונשנית בפרשת משפטים שבספר שמות:

שֵׁשֶׁת יָמִים תַּעֲשֶׂה מַעֲשֶׂיךָ וּבַיּוֹם הַשְּׁבִיעִי תִּשְׁבֹּת לְמַעַן יָנוּחַ שׁוֹרְךָ וַחֲמֹרֶךָ וְיִנָּפֵשׁ בֶּן אֲמָתְךָ וְהַגֵּר (שמות פרק כג, יב)

ונקבעה שוב, בעשרת הדיברות בספר דברים:

שָׁמוֹר אֶת יוֹם הַשַּׁבָּת לְקַדְּשׁוֹ כַּאֲשֶׁר צִוְּךָ ה' אֱלֹהֶיךָ:

שֵׁשֶׁת יָמִים תַּעֲבֹד וְעָשִׂיתָ כָּל מְלַאכְתֶּךָ:

וְיוֹם הַשְּׁבִיעִי שַׁבָּת לַה' אֱלֹהֶיךָ לֹא תַעֲשֶׂה כָל מְלָאכָה אַתָּה וּבִנְךָ וּבִתֶּךָ וְעַבְדְּךָ וַאֲמָתֶךָ וְשׁוֹרְךָ וַחֲמֹרְךָ וְכָל בְּהֶמְתֶּךָ וְגֵרְךָ אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ לְמַעַן יָנוּחַ עַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ כָּמוֹךָ (דברים פרק ה, יא–יג)

החכמים ביקשו ללמוד מחזרה זו כי כל עבד כנעני זכאי ליום מנוחה אף עבד שטרם נימול[22]:

דתניא: 'וינפש בן אמתך' (שמות כג, יב) - בעבד ערל הכתוב מדבר, אתה אומר: בעבד ערל, או אינו אלא בעבד מהול? כשהוא אומר: 'למען ינוח עבדך ואמתך כמוך' (דברים ה, יג) - הרי עבד מהול אמור, הא מה אני מקיים 'וינפש בן אמתך'? בעבד ערל[23].

רב שרירא ורב האי גאון[24] הדגישו כי אין על האדון לכפות על עבדיו לשמור את השבת:

כך ראינו ששמירת עבדים לשבת דבר שאינו בידנו ואין עלינו אלא לתת להם נפישה ומנוחה ולהודיעם כבוד שבת. ואם משמרין מוטב ואם לאו הרי אנו פטורין[25].

ד. איסורי הפגיעה בגופו של העבד

(1) איסור הפגיעה בשלמות גופו של העבד

במקרא נקבע כי אדון אשר גורם להשחתת איבר עבדו חייב להוציאו לחופשי:

וְכִי יַכֶּה אִישׁ אֶת עֵין עַבְדּוֹ אוֹ אֶת עֵין אֲמָתוֹ וְשִׁחֲתָהּ לַחָפְשִׁי יְשַׁלְּחֶנּוּ תַּחַת עֵינוֹ:

וְאִם שֵׁן עַבְדּוֹ אוֹ שֵׁן אֲמָתוֹ יַפִּיל לַחָפְשִׁי יְשַׁלְּחֶנּוּ תַּחַת שִׁנּוֹ (שמות, פרק כא, כו-כז)

חז"ל הרחיבו את הוראת המקרא והחילו אותה על כל ראשי אברים: "אף כל ראשי איברים שאינם יכולין לחזור יוצא עליהן בן חורין"[26]. בתוספתא[27] נחלקו התנאים האם העבד יוצא לחופשי רק כאשר האדון התכוון לפגוע בו או גם כאשר הדבר אירע בשוגג:

המכה[28] את עבדו בין מתכוון לו ובין שאין מתכוון לו יצא בן חורין. רבן שמעון בן גמליאל אומר במתכוון יצא בן חורין בשאין מתכוון לא יצא בן חורין. היה רבו רופא ואמר לו רפא את עיני זו וסימאה [=עיוורה], שני זו ועקרה סוחק בו [=העובד צוחק באדון] ויצא בן חורין. רבן שמעון בן גמליאל אומר לא יצא בן חורין וכולן אם אמר לאחר לעשות לו כן, לא יצא בן חורין.

לדעת רבה בתלמוד הבבלי, עמדת חכמים היא שאף אם האדון כלל לא התכוון לפגוע בעבד אך כתוצאה ממעשיו איבד העבד את איברו, על האדון לשחררו: 

אמר רבה: הייתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה, ועמד ונפלה... לעניין עבד - פלוגתא [=מחלוקת] דרבן שמעון בן גמליאל ורבנן[29].

הרמב"ם[30] פסק כחכמים תוך שהבינם בצמצום, קרי לטעמו, רק כאשר האדון התכוון להתעסק באיבר עבדו[31] הרי הוא חייב לשחררו אם הוא גרם להשחתתו, אף שלא במזיד:

הרי שהיה רבו רופא ואמר לו כחול [=צְבָע] לי עיני וסמאה [=עיוורה], חתור [=חפור] לי שיני והפילה שחק באדון ויצא לחירות שאף על פי שלא נתכוון להזיק הרי נתכוון לנגוע באיברי העבד ונסתכן בהן, ואין צריך לומר אם הייתה עין העבד כואבת והיה רבו אומן ועקרה לו שהרי יצא לחירות.

בהתאם לכך פסק הרמב"ם[32]:

הפיל את שינו או סימא את עינו בלא כוונה כגון שזרק אבן לבהמה ונפלה בעבד והפילה את שינו וחתכה אצבעו לא יצא לחירות שנאמר 'אם שן עבדו או שן אמתו יפיל' עד שיתכוון. הושיט ידו למעי שפחתו וסמא עין העובר שבמעיה לא יצא לחירות שהרי לא ידע דבר שיתכוון לו.

במשנה[33] מופיעה מחלוקת בעניין היקף חיובו של הפוגע בעבד הזולת: "החובל בעבד כנעני של אחרים חייב בכולן[34] רבי יהודה אומר אין לעבדים בושת". לדעת הכול המזיק עבדו של חברו חייב לפצותו, ולא נחלקו אלא אם הפיצוי כולל גם דמי בושת.

(2) איסור הפגיעה בחיי העבד

בתורה נקבע:

וְכִי יַכֶּה אִישׁ אֶת עַבְדּוֹ אוֹ אֶת אֲמָתוֹ בַּשֵּׁבֶט וּמֵת תַּחַת יָדוֹ נָקֹם יִנָּקֵם:

אַךְ אִם יוֹם אוֹ יוֹמַיִם יַעֲמֹד לֹא יֻקַּם כִּי כַסְפּוֹ הוּא (שמות כא, כ-כא)

מכאן שדינו של האדון ההורג את עבדו הוא כדין רוצח כל אדם וודאי שכך דינו של אדם אחר אשר הרג את העבד. אמנם נקבע סייג שאם העבד לא מת מיידית ממכת אדונו ונשאר בחיים יום או יומיים אין דין האדון כדין רוצח. אולם חכמי ימי הביניים צמצמו סייג זה רק לאותם מקרים בהם האדון פעל כמקובל ביחסי אדון ועבד באותם ימים. ואלה דבריו של הרשב"ם בעניין:

בשבט - בדבר שאדם רגיל להכות את עבדו להוכיחו, אבל בחרב לפי הפשט [אפילו] לאחר יום או יומיים אם [ימות] חייב מיתה, שאין זה דרך תוכחה אלא דרך רציחה[35].

כך גם פסק הרמב"ם:

יראה לי שהמכה את עבדו בסכין וסייף או באבן ואגרוף וכיוצא בהן ואמדוהו למיתה ומת אינו בדין יום או יומיים אלא אפילו מת לאחר שנה נהרג עליו, לכך נאמר 'בשבט' (שמות כא, כ) שלא נתנה לו תורה רשות להכותו אלא בשבט ומקל ורצועה וכיוצא בהן לא הכיית רציחה[36].

דינו של הממית עבד בשגגה הוא כדינו של הממית כל אדם בשגגה ועונשו גלות[37]. כך קובעת המשנה: "הכל גולין על ידי ישראל וישראל גולין על ידיהן"[38], ומבאר התלמוד[39]: שהמילה 'הכל' באה לרבות עבדים וכותים, כמפורש בברייתא: "עבד וכותי גולה ולוקה ע"י ישראל, וישראל גולה ולוקה ע"י כותי ועבד". בהתאם לכך, פסק הרמב"ם:

אחד ההורג את ישראל או ההורג עבד כנעני הרי זה נהרג עליו, ואם הרג בשגגה גולה. ואחד ההורג את עבד אחרים או ההורג עבדו הרי זה נהרג עליו, שהעבד כבר קבל עליו מצות ונוסף על נחלת ה'[40].

אורבך מציין כי: "שוויון מוחלט זה של העבד לבן חורין בכל הנוגע להגנה על חייו, אין לו דמיון לא במשפט היווני ולא במשפט הרומאי. גם לפי אפלטון אין ההורג עבד בשוגג או מתוך כעס חייב אלא בתשלום לבעל העבד, ואם הרוצח הוא האדון אינו חייב אלא לטהר עצמו"[41].

דומה כי יפים בהקשר זה דבריו של איוב[42]:

אִם אֶמְאַס מִשְׁפַּט עַבְדִּי וַאֲמָתִי בְּרִבָם עִמָּדִי...

הֲלֹא בַבֶּטֶן עֹשֵׂנִי עָשָׂהוּ וַיְכֻנֶנּוּ בָּרֶחֶם אֶחָד (איוב לא, יג, טו)

ופירשו בעלי המצודות דוד[43]:

האם מאסתי משפט עבדי ואמתי בעת היה להם ריב ודין עמדי וכי לא קרבתי עימהם למשפט אף כי ידי מַשְלה עליהם?... וכי הוא נופל וגרוע ממני? הלא מי שעשה אותי בבטן אמי הוא עשה אותו בבטן אמו, ואת כולנו הכין ברחם אחד הוא רחם חווה אשר הייתה אם כל חי? ואם כן אנשים אחים אנחנו.

המלבי"ם[44] מבאר את פסוקי איוב כמורים שהתנאי לבקשת חסד ומשפט מהאל - האדון, היא התייחסות שווה לעבד[45], שכן אם יחסך לעבדך הוא מתנשא ולא הגון, כיצד ביכולתך לדרוש מאדונך – האל, יחס אחר:  

ואתה לא שמעת משפט עבדך הגם שהוא שווה לך. כי בבטן שנבראתי אני, נברא גם עבדי. שניהם נבראו בבטן אישה, ושניהם יצאו מרחם אחד, מרחם של אישה, ובכל זאת לא שמעתי צעקתו, ואיך תבקש משפט נגד אדוניך האלוהים בשמים.

ה. מעמדו האישי של העבד הכנעני

לפי המשפט העברי, העבד הכנעני איננו בעל מעמד של זר בחברה, שכן חלים עליו חלק ממצוות הדת היהודית, פרט למצוות עשה שהזמן גרמן[46] (דהיינו מצוות אשר קיומן תלוי בזמנים מסוימים). זאת ועוד, והיה אם ישתחרר העבד, שחרורו מהווה מעין הליך גיור ההופך אותו ליהודי לכל דבר ועניין[47].

יושם אל לב, לא מדובר בהליך גיור רגיל. בפסקו של הרמב"ם בולט ההבדל בין גיורו של העבד לבין גיורו של גר הצדק. בנוגע לגר הצדק הדגיש הרמב"ם שיש לבדוק את המניע שלו להתגייר ויש גם להרתיעו מלעשות כן:

כיצד מקבלין גירי הצדק כשיבוא אחד להתגייר מן העכו"ם ויבדקו אחריו ולא ימצאו עילה, אומרים לו מה ראית שבאת להתגייר, אי אתה יודע שישראל בזמן הזה דוויים ודחופים ומסוחפין ומטורפין ויסורין באין עליהן, אם אמר אני יודע ואיני כדאי מקבלין אותו מיד[48].

לעומת זאת, בנוגע לעבד לא הציב הרמב"ם את הדרישה לבדיקת המניע שלו להיכנס לדת היהודית שכן לרוב הוא נקנה כעבד בעל כורחו ואין לדבר כאן על מניע דתי:

העבד הנלקח מן העובד כוכבים ומזלות אין אומרין לו 'מה ראית שבאת', אלא אומרים לו רצונך שתכנס לכלל עבדי ישראל ותהיה מן הכשרים או לא, אם רצה מודיעין לו עיקרי הדת ומקצת מצות קלות וחמורות ועונשן ושכרן כמו שמודיעין את הגר ומטבילין אותו כגר. ואם לא רצה לקבל מגלגלין עליו כל שנים עשר חדש ומוכרו לעכו"ם ואסור לקיימו יותר על כן, ואם התנה עליו מתחלה שלא ימול ולא יטבול אלא יהיה גר תושב מותר לקיימו בעבודתו כשהוא גר תושב ואין מקיימין עבד כזה אלא בזמן היובל[49].

ובמקום אחר ציין הרמב"ם את חובתו של האדון למול את עבדו:

מצווה על האב למול את בנו ועל הרב למול את עבדיו יליד בית ומקנת כסף... אחד עבד שנולד ברשות ישראל ואחד עבד הנלקח מן הכותים חייב הרב למול אותן[50].

דומה כי תפיסת חכמי ההלכה הייתה שאין להכיר במציאות של עבדים זרים נטולי מעמד החיים בקרב החברה ללא זכויות. ייתכן גם כי חששם מפני התנהגויות מוסריות לא ראויות הניע את החכמים לקבוע כי ככלל, העבד מחויב במצוות לא תעשה ובמצוות עשה שאין הזמן גרמן[51]. בכך הם מנעו מעמד של עבדים החופשיים מהמצוות אשר יכול היה להוות בעיה חברתית – מוסרית. נראה כי הכרת החכמים שמשעה שהעבדים מצויים בקרב החברה לא ניתן לגרשם מן הארץ עם סיום עבדותם, הביאתם לקבוע כי ככלל, שחרורם של העבדים הוא גיורם[52]. בכך הם מנעו הימצאות מעמד נפרד שאיננו יהודי בקרב החברה היהודית. מעמד אשר היה יכול להוות בעיה דתית ואף חברתית. אמנם מציין הרמב"ם כי בזמן שנהג היובל, היה בידי הנקנה לעבדות להתנות[53] כי הפיכתו לעבד לא תשנה את מעמדו הלאומי. אך יושם אל לב, כי גם אז הוענק לעבד מעמד מוכר של גר תושב בהתאם לבקשתו[54].

נעיין בכמה הלכות אשר נקבעו בעקבות הסדר זה המעידות על הזכויות אשר הוענקו לעבד לשם שמירת מעמדו.

ו. איסור מכירת העבד למי שאינו יהודי

המשנה קובעת: "המוכר עבדו לגוי... יצא בן חורין"[55] . רש"י מבאר כי  דין זה "קנס חכמים הוא הואיל והפקיעו מן המצות"[56]. בתוספתא נקבע כי אדון אשר מוכר את עבדו לנוכרים אסור לו ליהנות מהדמים שקיבל וכן מוטל עליו לפדות את עבדו אף בסכום של פי מאה משוויו:

המוכר עבדו ליריד של גויים דמיו אסורין ויוליך לים המלח וכופין את רבו שיפדנו אפילו מאה בדמיו ויוציאנו לחירות[57].

בעקבות מסורת אחרת שהובאה בעניין זה בתלמוד[58], הרמב"ם פוסק כי על האדון מוטלת חובה לפדות את עבדו עד פי עשרה מדמיו, ומוסיף שלאחר מכן חובה על האדון לשחררו:

המוכר את עבדו לעובד כוכבים ומזלות יצא בן חורין וכופין את רבו לחזור ולקנותו מן העובד כוכבים ומזלות עד עשרה בדמיו וכותב לו גט שחרור ויוצא[59].

והרמב"ם מדגיש, שדין זה חל אפילו אם נמכר העבד מפחד הקונה:

מכר עבדו לאחד מעבדי המלך או מגדוליו אף על פי שהוא מתיירא מהם, יצא העבד לחירות מפני שהיה יכול לפייסו בממון אחר[60].

עד כדי כך ביקשו החכמים למנוע את העברת העבד לידי עובד כוכבים ומזלות, שאפילו הסתפקו אם האדון רשאי למכור את עבדו לעובד כוכבים ומזלות לזמן קצוב גם כאשר בזמן זה העובד כוכבים מתחייב שלא להעבידו ולאפשר לו לשמור שבתות וחגים[61].

ועוד אסרו חכמים למשכן את העבד:

לוה על עבדו מן העובד כוכבים, אם קבע לו זמן ואמר לו אם הגיע זמן פלוני ולא אשלם לך, תקנה גוף עבד זה הרי זה יצא לחירות מיד[62].

בתקופת הגאונים חל כרסום בדינים אלה. מאחת מתשובות הגאונים עולה שאמנם אסור למכור עבד, אבל אין חובה לפדותו ובמקום זאת קונסים את האדון ליתן כסף לצורכי צדקה[63]. ומתשובה אחרת שבה התירו את המכירה עצמה, הסבירו את הסטייה מדין התלמוד בכך שבתקופתם אין העבדים מקבלים עליהם עוד את עול קיום המצוות:

רב נחשון זצ"ל. וששאלתם: רגילין במקומינו לקנות עבדים בזול ואין להם סחורה כמותה, מהו למכרן לאלתר... ויש לנו בהן ריווח הרבה.

כיון שאין מקבלין עליהן מצוות מותר למוכרן לגויים. שכשאמרו חכמים אסור למכור עבדים של ישראל לגויים - בעבדים שקבלו עליהן מצות אבל הללו שאין מקבלין מצות מותר[64].

ז. איסור מכירת העבד לחוצה לארץ וזכותו לעלות לארץ ישראל

נקבע במשנה[65] ש"המוכר עבדו... לחוצה לארץ יצא בן חורין". ומסביר רש"י: "יצא לחירות מפני שהוציאו מארץ לחוצה לארץ"[66]. בברייתא בתלמוד[67] נקבע כי על האדון שקנה את העבד לשחררו. הרמב"ם הביא את הדברים להלכה בתוספת הסבר:

המוכר עבדו לחוצה לארץ יצא בן חורין וכופין את רבו השני לכתוב לו גט שחרור ואבדו הדמים, ומפני מה קנסו כאן הלוקח לבדו שאילו לא לקח זה לא יצא העבד לחוצה לארץ[68].

הרמב"ם מתייחס בהלכה זו לשיקולי הענישה וקובע שעליהם לכלול את שיקול האפקטיביות. בהתאם לכך, סבור הרמב"ם כי לשם הצלחת המאבק במכירת העבדים לחוץ לארץ יש לפגוע בקוני העבדים באמצעות איונה של העסקה[69].

המשנה במסכת כתובות קובעת: "הכל מעלין לארץ ישראל ואין הכל מוציאין, הכל מעלין לירושלים ואין הכל מוציאין, אחד האנשים ואחד הנשים[70].

התלמוד[71] הסיק כי המילה "הכל" במשנה נועדה לרבות וקבע:

'הכל מעלין' לאתויי מאי? [=לרבות מה, קרי מה ביקשה המשנה לכלול] לאתויי עבדים... 'ואין הכל מוציאין' לאתויי מאי? לאתויי עבד שברח מחוצה לארץ לארץ, דאמרינן ליה [שאומרים לאדון]: זבניה הכא וזיל [=מכור בארץ ישראל את העבד ולך], משום ישיבת ארץ ישראל.

לדעת רש"י[72] התלמוד מתייחס לעבדים עבריים אשר עליהם לעלות עם בעליהם לארץ ישראל ואם הם ברחו מאדוניהם לארץ ישראל אין בכוחו של האדון להחזירם לחוצה לארץ.

הרמב"ם לעומתו סבור שדין התלמוד מתייחס לעבד כנעני ובעקבות כך הוא פוסק:

עבד שאמר לעלות לארץ ישראל כופין את רבו לעלות עמו או ימכור אותו למי שיעלוהו לשם, רצה האדון לצאת לחוצה לארץ אינו יכול להוציא את עבדו עד שירצה, ודין זה בכל זמן אפילו בזמן הזה שהארץ ביד עובדי כוכבים ומזלות.

עבד שברח מחוצה לארץ לארץ אין מחזירין לו לעבדות ועליו נאמר 'לא תסגיר עבד אל אדוניו' ואומר לרבו שיכתוב לו גט שחרור ויכתוב לו שטר חוב בדמיו עד שתשיג ידו ויתן לו, ואם לא רצה האדון לשחררו מפקיעין בית דין שיעבודו מעליו וילך לו[73].

מעמד זה של העבד הכנעני לפי הרמב"ם הוא די מפתיע. עבד זה שנלקח על ידי אדונו מטעמים כלכליים וככל הנראה אף אינטרס העבד הוא כלכלי, יכול לכפות על אדונו לעלות עימו לארץ או להעבירו לשם בדרך של מכירה. העבד אף רשאי לסרב לעבור עם אדונו לחוצה לארץ. עבד שבורח מחוצה לארץ לארץ ישראל[74] קונה בכך את חירותו[75] בכפוף להשבה כספית המושהית עד שיהיה בכוחו להשיגה. הרמב"ם אף הגדיל לעשות והגדיר את העבד שברח לארץ ישראל כגר צדק:

עבד זה שברח לארץ הרי הוא גר צדק והוסיף לו הכתוב אזהרה אחרת למי שמאנה אותו מפני שהוא שפל רוח יותר מן הגר וצווה עליו הכתוב שנאמר 'עמך ישב בקרבך, באחד שעריך, בטוב לו, לא תוננו' זו אף הוניית דברים, נמצאת למד שהמאנה את הגר הזה עובר בשלשה לאוין: משום 'ולא תונו איש את עמיתו' ומשום 'וגר לא תונה' ומשום 'לא תוננו' וכן עובר משום 'ולא תלחצנו' כמו שביארנו בענין הונייה[76].

יושם אל לב, לא מדובר באדם אשר הגיע להכרה באל וביקש להצטרף אל קהל המאמינים. מדובר בעבד כנעני אשר ברח מאדונו לארץ ישראל. אף על פי כן רואה בו הרמב"ם גר צדק. ככל הנראה, סבר הרמב"ם שהעבדים הכנענים אינם אנשים זרים אלא הם נספחים לחברה היהודית ובתור שכאלה יש להם זכות לתבוע להצטרף למקומה של כלל החברה היהודית בארץ ישראל. אם האדון מסרב לבקשת העבד והלה בורח לארץ ישראל הוא קונה את חירותו והופך לגר צדק.

רבי דוד בן זמרה[77] (הרדב"ז) מצמצם את משמעות דברי הרמב"ם. לדעתו, אין העבד הופך לגר צדק אלא משעה שקיבל את גט שחרורו, אבל משהגיע לארץ ישראל אין מעמדו אלא כגר תושב[78]. הוא גם מדגיש שלדעתו של הרמב"ם אף אם האדון עלה לאחר מכן לארץ אין בכוחו לשעבד את עבדו אשר ברח לארץ ישראל[79]. על כל פנים לדעתו הלכה זו היא גזירת הכתוב הקשורה למעלת ארץ ישראל:

משום גדולת וקדושת ארץ ישראל עשה אותה הכתוב כעיר מקלט לעניין זה כדי שכל העולם יתאוו לשבת וישתוקקו אליה ויכספו להסתופף בצילה[80].

וכעין זה כתב גם בעל ספר החינוך:

שנמנענו שלא להשיב עבד שברח מאדוניו מחוצה לארץ לארץ ישראל, ואפילו אדוניו ישראל לא נשיבהו אליו, אבל נשחרר אותו, ונכתוב בדמיו חוב על עצמו, ועל זה נאמר, 'לא תסגיר עבד אל אדוניו' (דברים כ"ג, ט"ז). וכן הוא מבואר במסכת גיטין (מ"ה ע"א) שבעבד שברח מחוצה לארץ לארץ ישראל הכתוב מדבר. ואמרו שם שהדין בו שנכתוב שטר בדמיו עליו ונכתוב לו גט חרות, ולא נשיבהו לעבודה בשום פנים, בעבור שנכנס בבקעה הטהורה הנבחרת לעבוד בה השם יתברך.

משרשי המצווה מה שזכרנו שרצה האל לכבוד הארץ שהבורח לשָם ינצל מעבדות, כדי שנתן אל לבנו כבוד המקום ונקבע בלבבנו בהיותנו שם יראת השם יתעלה. וכל זה להועיל לעמו ולזכותם כי חפץ חסד הוא[81].

ח. מזונותיו של העבד ופדיונו מן השבי

עוד במקורות התנאים מוצאים אנו התייחסות לשאלת מחויבותו של האדון לזון את עבדו. במשנה נאמר "שאם ירצה שלא לזון את עבדו רשאי" (גיטין א, ו) ובתלמוד מובאת מחלוקת תנאים בעניין זה: "רבן שמעון בן גמליאל אומר: יכול העבד לומר לרבו בשני בצורת או פרנסני או הוציאני לחירות, וחכמים אומרים: הרשות ביד רבו [שלא לפרנס את העבד]"[82].

לכאורה, ניתן להסיק ממקורות אלה כי דעת החכמים היא שאין האדון מחויב לזון את עבדו. התלמוד ביקש לברר האם במקרה זה רשאי האדון לחייב את עבדו לעבוד עבורו אף שהוא איננו זן אותו.

התלמוד העלה כי בידי האדון לומר לעבד 'צא מעשה ידיך למזונותיך' אך לא 'עשה עימי ואיני זנך'. כלומר, אין האדון רשאי לחייב את העבד לעבוד עבורו אם אין הוא מספק לו מזונות. בהתאם לכך ביאר התלמוד כי המשנה הנזכרת מתייחסת למקרה בו העבד איננו מכסה את הוצאותיו של האדון בגינו והאדון רשאי לומר לעבד במקרה זה: 'צא מעשה ידיך למזונותיך'[83]. עוד ביאר התלמוד כי מחלוקת התנאים הנזכרת מתייחסת למקרה בו האדון אמר לעבד 'צא מעשה ידיך למזונותיך' וכיוון שמדובר בשנות בצורת אין בידי העבד לזון את עצמו. רבן שמעון בן גמליאל סובר כי במקרה זה בידי העבד לומר לאדונו 'או פרנסני או הוציאני לחירות', וחכמים סוברים כי אין לעבד זכות זו ועליו להשלים פרנסתו בדרך של חיזור על הפתחים. מדברי התלמוד משתמע כי לבסוף הכריע שהאדון אף רשאי לומר לעבד 'עשה עמי ואיני זנך' היינו עבוד עבורי ודאג למזונותיך בעצמך.

בהתאם לכך פסק הרמב"ם[84] כי:

יכול הרב לומר לעבדו כנעני עשה עמי ואיני זנך אלא ילך וישאל על הפתחים ויתפרנס מן הצדקה שישראל מצווין להחיות העבדים שביניהם[85].

הרמב"ם ביאר פסק זה:

שאין בית דין נזקקין לגדולים לשמור ממונם ואם לא יאכיל לעבדיו וישקם כראוי הם יברחו או ימותו ואדם חס על ממון עצמו יתר מכל אדם[86].

לטעמו של הרמב"ם, פסיקתו של התלמוד בעניין זה נובעת מתפיסה תורת משפטית עקרונית של הימנעות מהוראה ישירה לאדם כיצד לנהל את משקו. בהתאם לכך, לא ניתנה הוראה לאדון כיצד לפרנס את עבדו. ההנחה היא שזהו עניינו של האדון לשמור על בריאותו וכשירותו של עבדו כך שהוא יוודא – גם ללא הוראה חוקית – כי הלה ניזון כראוי. אם יתברר לאדון כי אין בידי העבד להשיג את מזונותיו בעצמו, הוא יזון אותו. כך שלא מדובר בעמדה המבטאת הנחיה כי מן הצדק הוא שהאדון ידרוש מהעבד להשיג את מזונותיו בעצמו. מדובר בתפיסה הגורסת שאין על המשפט להתערב במקום בו כוחות השוק יעשו את שלהם באופן טבעי לטובת העניין[87].

אולם הטור (רבינו יעקב בן הרא"ש, גרמניה – ספרד, המאה הי"ג) מסתייג מפסקו הנחרץ של הרמב"ם:

במה דברים אמורים שיכול לומר 'עשה עמי ואיני זנך' שהשנים כתקנן שימצא מרחמים שירחמו עליו, אבל בשנת בצורת אינו יכול לומר עשה עמי ואיני זנך אבל יכול לומר 'צא מעשה ידיך במזונותיך' אף על פי שהוא שנת בצורת[88].

עולה כי הטור סבר שהתלמוד לא חזר בו מהבנתו הראשונית את מחלוקת התנאים הנזכרת. אמנם התלמוד הגיע למסקנה שהאדון רשאי לומר לעבדו 'עשה עמי ואיני זנך', אך זאת כאשר הימים כתיקונם שסביר כי העבד יוכל למצוא את מזונותיו, לפחות בדרך של חיזור על הפתחים[89]. כאשר מדובר בשנות בצורת אין האדון רשאי לדרוש מהעבד לעבוד עבורו כאשר הוא לא זן אותו. בידו (כדעתם של החכמים) לומר לעבד 'צא מעשה ידיך במזונותיך' כלומר מצא את פרנסתך בלא כל חיוב לעבוד עבורי.

נמצא כי הטור בניגוד לרמב"ם סבר כי אין לסמוך על 'היד הנעלמה' בכל המקרים. כאשר מדובר בשנות בצורת יש לחשוש לחייו של העבד, שכן אז אין פרנסה מצויה כך שלא יהיה בידיו להיות ניזון מאחרים וגם האדון שאין בידו אמצעים כלכליים מספיקים, לא בהכרח ידאג לפרנסתו. לפיכך נקבע כי בתקופה זו אין בידי האדון לומר לעבד 'עשה עמי ואיני זנך'.

אורבך[90] נתן דעתו להתפתחותה של ההלכה בעניין זה. במחלוקת התנאים הנזכרת, גם לדעתם של החכמים זכותו של האדון לחייב את עבדו לפרנס עצמו, היא רק בשני בצורת. האמוראים המאוחרים הם אלה אשר העלו כי "יכול הרב לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך"[91], בלא כל סייג. לטעמו, ההוראה הנזכרת לעיל[92] האוסרת על מכירתו של העבד לנוכרי גרמה להורדת מחירם של העבדים. בעלי העבדים, שמצבם הכלכלי התדרדר, התקשו להמשיך ולהחזיק בעבדיהם אך גם לא הצליחו למוכרם במחיר מתקבל על הדעת. בעקבות כך, העלו חכמי התלמוד שבידי האדון לומר לעבד "עשה עמי ואיני זנך" הגם שבתקופת המשנה עניין זה היה שנוי במחלוקת וזאת רק בהתקיים שנת בצורת.

על פי התוספתא, "כשם שמצווין ישראל לפדות את בן חורין כך מצווין לפדות עבדיהן"[93].

3. דין גר תושב

א. מיהו גר תושב

מעבר למעמדו ההלכתי המיוחד של העבד הכנעני, התורה אף העניקה מעמד מיוחד ל"גר תושב", שהרי להלן סקירתו הקצרה.

המושג "תושב" מוזכר כבר במקרא: "וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ וּמָטָה יָדוֹ עִמָּךְ וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ" (ויקרא כה, לה ). ונחלקו חכמי התלמוד מיהו גר תושב:

איזהו גר תושב?

כל שקיבל עליו בפני ג' חברים שלא לעבוד עבודת כוכבים, דברי רבי מאיר;

וחכמים אומרים: כל שקיבל עליו שבע מצות[94] שקבלו עליהם בני נח;

אחרים אומרים: אלו לא באו לכלל גר תושב, אלא איזהו גר תושב? זה גר אוכל נבילות שקבל עליו לקיים כל מצות האמורות בתורה חוץ מאיסור נבילות.[95]

בתלמוד הירושלמי מובעות שתי דעות להגדרתו של גר תושב:

אית תניי תני [=יש ששונים] גר תושב אין מקבלין אותו עד שיקבל את כל המצות שכתוב בתורה.

אית תניי תני [=יש ששונים] גר תושב אין מקבלין אותו עד שיכפור בעבודה זרה שלו[96].

הדעה האחרונה בירושלמי מקבילה לדעתו של רבי מאיר בבבלי תוך הדגשה שעל גר תושב לא רק לקבל על עצמו שלא לעבוד עבודת כוכבים אלא עליו גם לכפור בעבודה זו[97]. הדעה הראשונה בירושלמי לפי נוסחהּ תמוהה במקצת שהרי אם הגר תושב מקבל עליו את כל המצוות שכתובות בתורה הוא למעשה יהודי. יש שהקבילו עמדה זו לעמדה האחרונה בבבלי בשם אחרים כי הגר תושב מקבל על עצמו לקיים את כל המצוות שבתורה חוץ מאיסור אכילת נבלות[98]. יתכן שדעה זו רואה את הגר תושב כאדם אשר מכיר בכל מצוות התורה ושואף לקיימם לא כיהודי כך שניתן יהיה למסור לו את הנבלות לאכילה שכן הוא לא מחויב באיסורי אכילה בהיותו לא יהודי[99] [100].

מפירוש רש"י משתמע[101] כי קיבל את עמדתו של רבי מאיר תוך שצירף לה את עמדתם של אחרים כך שלשיטתו גר תושב הוא "כל שקבל עליו שלא לעבוד עבודה זרה, ואוכל נבלות".

הרמב"ם בספר המצוות קבע שגר תושב הוא מי שלא עובד עבודה זרה:

והמצוה הנ"א היא שהזהירנו מהושיב עובדי עבודה זרה בארצנו כדי שלא נלמד כפירתם והוא אמרו יתברך 'לא ישבו בארצך פן יחטיאו אותך לי' (שמות, כג, לג). ואילו רצה הגוי לעמוד בארצנו אינו מותר לנו זה עד שיקבל עליו שלא לעבוד עבודה זרה ואז יהיה אפשר לו לשכון[102]. וזה יקרא גר תושב (בבא מציעא ע ע"ב; מכות ח ע"ב; נגעים רפ"ג). רוצים בזה שהוא גר לעניין שיהיה מותר לשכון בארץ לבד. וכן אמרו 'אי זהו גר תושב זה שקבל עליו שלא לעבוד עבודה זרה' (ע"ז סד ע"ב). ואולם עובד עבודה זרה[103] לא ישכון עמנו ולא נמכור לו נחלה ולא נשכיר. ובביאור בא לנו הפירוש לא תיתן להם חנייה בקרקע (שם כ ע"א)[104].

אולם במשנה התורה פסק הרמב"ם[105]:

כל המקבל שבע המצוות[106] ונזהר לעשותן, הרי זה מחסידי אומות העולם, ויש לו חלק לעולם הבא. והוא שיקבל אותן ויעשה אותן מפני שציווה בהן הקב"ה בתורה, והודיענו על ידי משה רבינו שבני נח מקודם נצטוו בהן. אבל אם עשיין[107] [גרסת הדפוסים: עשאן] מפני הכרע הדעת אין זה גר תושב ואינו מחסידי אומות העולם אלא [גרסת הדפוסים: ולא] מחכמיהם[108].

הרמב"ם בהלכה זו פסק אפוא כדעתם של החכמים בתלמוד וזאת תוך שהוסיף כי על גר תושב לקיים את שבע המצוות מפני שהאל צווה אותם[109]. יושם אל לב, כי לפי הרמב"ם לא רק זאת, על גר תושב להכיר גם בסמכותו של משה רבינו – עליו להכיר בכך שמשה רבינו הוא זה שהודיע על חיובם של בני נוח בשבע המצוות. לדעת רבי יוסף קארו מדובר בתוספת אישית של הרמב"ם מסברתו: "ומה שכתב 'והוא שיקבל וכו'' נראה לי שרבינו אומר כך מסברא דנפשיה ונכוחה היא"[110].

הרמב"ן (רבי משה בן נחמן, ספרד – גירונה, המאה הי"ג) קיבל את דעתם של החכמים בלא תוספותיו של הרמב"ם במשנה התורה:

על דרך הפשט 'גר שער'[111] לעולם הוא גר תושב שבא לגור בשערי עירנו וקבל עליו שבע מצות בני נח, והוא הנקרא "גר אוכל נבלות" (ע"ז סד ע"ב) שאמר בו הכתוב 'לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה' (דברים יד כא)[112].

במקום אחר הבהיר הרמב"ן את משמעות המושג 'גר תושב' כלהלן:

והוי יודע שבן נח המוזכר בכל מקום אינו [נ"א היינו] גר תושב, אלא שבן נח הוא שנוהג במצות שלהם כהוגן עם חבריו וגר תושב הוא שבא לפני בית דין של ישראל וקבלן עליו בפני בית דין, שכיון שקיבלם עליו בפנינו הזהירה עליהם תורה יותר משאר בני נח שלא קיבלם, מפני שהוא מדקדק עליהם ביותר, ועוד מפני שאמרו ראה ז' מצות שנצטוו בני נח ולא קיימום עמד והתירם להם שלא יהו מקבלין עליהם שכר אלא כמי שאינו מצווה ועושה (ב"ק ל"ח ע"א), וזה שקיבלם על עצמו בבית דין של ישראל מצווה ועושה הוא, והכי מפרש לה בפרק השוכר את הפועל (ע"ז ס"ד ע"ב), וגוי המוזכר בכל מקום הוא בן נח שלא הוחזק אם מקיים מצות שלהם אם לאו ומסתמא אין רובן מקיימין אותן ולפיכך דנו אותן כספק ולא הקפיד עליו אלא לא מעלין ולא מורידין (שם כ"ו ע"א), שלא נתנה תורה ערי מקלט אלא לאלו שהם גרים אבל לשאר בני נח אין ערי מקלט קולטות, מיהו לדיני בית דין שווים הם בשפיכות דמים כדפרישית.[113]

לפי הרמב"ן, בניגוד לרמב"ם, אין קבלת המצוות מותנית בכך שהגר תושב יקיימן מפני שהאל צווה עליהם. למותר לציין שגר