שופט בית המשפט העליון, שלמה חשין
קטעים מפסק דינו בערעור

מתוך: בן הכט, כחש, ת"א תש"ל, עמ' 300-302

"אני צועד צעד אחד נוסף ואומר, שאף אם ידע קסטנר את כל האמת המרה לאמיתה, בבואו לקלוז' ב- 3.5.44, ואף אם הסתיר אותה מעיני אנשי קלוז', כמנהיגים כאנשי השורה, עדיין אין ראיה מכאן שהוא עשה כן מפני התחייבויותיו המדומות ומפני רצונו לעזור לגרמנים במעשי ההשמדה שלהם. הוא לא העמיד את יהדות הונגריה על הסכנה הנשקפת לה מפני שלא ראה תועלת בדבר, ומפני שסבר כי המעשים העלולים להיעשות בעקבות הידיעה יזיקו יותר משיועילו...

ובכן, מה טעם היה לספק לעולי הקרונות בקלוז', אנשים רדופים ומוכי גורל, ידיעות על מה שצפוי להם בקצה מסעם?...


ביתר פרטות מדבר על זה קסטנר בגוף הדו"ח שלו:
"היהודי ההונגרי היה ענף שהוביש על העץ מזמן".
תיאור חי זה עולה בקנה אחד גם עם דברי שווייגר על יהודי הונגריה:
"היה זה קיבוץ יהודי גדול במספרו בלי כל חוט שדרה רעיוני יהודי".
תמים דעים אני עם חברי, השופט אגרנט:
"יהודי הונגריה, לרבות אלה שבערי השדה, לא היו מסוגלים, לא מבחינה חומרית ולא מבחינה נפשית, לבצע פעולות התנגדות בכוח למזימת הגירוש... מנקודת ראות זו לא יכול היה לצמוח כל הישג של הצלה בעקבות המסירה של 'ידיעות אושביץ' למנהיגים היהודים שם, וזהו... שיקול שמן הדין להסיק שקסטנר שיווה אותו לנגדו..."
ועוד צעד אחד אני צועד: אני מניח, כי שתיקתו של קסטנר בבואו לקלוז' היתה פרי מעשה מחושב ומתוכנן מראש ולא תוצאת ייאושו הגדול מרפיון ידיו של הקיבוץ היהודי. גם אז, אני אומר, עדיין אין לראות בכך שיתוף פעולה ביודעין וסיוע במעשה השמדה, לפי שכל הסימנים מעידים על כך, שמאמציו של קסטנר היו מכוונים להצלה, ולהצלה בקנה מידה רחב.

לבסוף אני צועד צעד אחרון - ובכך אני מרחיק מאוד לכת - ואומר, שאף אם גזר קסטנר שתיקה על עצמו ביודעין, אך מתוך כניעה אילמת לרצונם התקיף של הנאצים, וכדי להציל מגיא ההריגה קומץ של יהודים, עדיין אין מכאן ראיה שהוא הכתים את ידיו בשיתוף פעולה עם אויבי עמו לבצע את תכניתם להשמיד את רוב-רובו של הקיבוץ היהודי בהונגריה, אף אם על ידי מעשיו - ביתר דיוק: אפס מעשיו - הוקלה מלאכת ההשמדה.


ובתחום המוסר: אין כאן שאלה אם מותר לו לאדם להרוג רבים כדי להציל מועטים או להפך. השאלה היא בתחום אחר לחלוטין. וכך יש לנסחה: רואה אדם שקיבוץ שלם צפוי לאבדון. האם מותר לו לעשות מאמצים כדי להציל את המעט, אף כי חלק מן המאמצים כרוך בהסתרת האמת מן הרבים, או עליו לגלות את האמת לכל, אף כי לפי מיטב הכרתו יוכחדו ע"י כך הכל? כמדומה אני, שהתשובה על כך ברורה: מה בצע בדמם של המעט אם הכל ירדו אל שחת?

אינני בא בריב עם הנשיא המלומד, כאמור, על קביעותיו העובדתיות הראשיות, אך נראה לי, בכל הכבוד, כי ממצאיו אינם מחייבים דווקא את המסקנות אליהן הגיע - היינו, שיתוף פעולה מטעם קסטנר להשמדת היהודים - וכי הם מתיישבים במידה הולמת יותר עם מנהיגות גרועה מבחינה מוסרית וציבורית.

בא כוח המשיב קורא בהתרגשות, כי אם יוצדקו מעשי קסטנר אין תקומה לעם ישראל, לפי שכל מנהיג ינהג כמותו בשעת צרה. כן הוא אומר - בדברו על הנימוקים למה לא קרא קסטנר למרד - "חוסר נשק לא צריך היה לשמש סיבה לאי התקוממות". פירוש הדבר, שעל יהודי הגטאות בערי השדה של הונגריה היה להלחם ולמות על קידוש השם ועל כבוד העם. בהקשר זה הוא מצביע על מורדי גטו ורשה, שנפלו וקידשו במותם שם שמים ברבים. גם זוהי השקפת עולם. וההיסטוריה עקובת הדם של עם ישראל מספרת רבות על גיבורי רוח כאלה. אך יש גם השקפה אחרת, שונה ממנה ומנוגדת לה, וגם לה, להשקפה שונה זו, יש שרשים בדפי ההיסטוריה שלנו. ירמיהו הנביא, למשל, הטיף לכניעה לפני האויב ולכריתת ברית שלום עמו, ורבן יוחנן בן זכאי בחר להציל מה שאפשר היה להציל בעת צרה. אף על פי כן לא האשימם איש במכירת נפשם לשטן...

שום חוק, לאומי או בינלאומי, אינו קובע מה הן החובות שעל מנהיג למלאן בשעת חירום כלפי אלה הסומכים על הנהגתו והנתונים לפיקודו. כי אין שום חוק המצמיד אחריות פלילית לראש מנהיג שאינו נוהג במסיבות כאלה באחריות סבירה של מנהיג.


לדעתי מותר לומר בפה מלא, כי אם פוסקים שקסטנר שיתף פעולה עם האויב מפני שלא גילה לעולי הרכבות בקלוז' כי הם מובלים להשמדה, מן ההכרח להעמיד היום לדין את דנציג ואת הרמן ואת הנזי ברנד ואת רבס ואת מרטון, ועוד הרבה מנהיגים ומנהיגים-למחצה, שמילאו אף הם פיהם מים בשעת משבר, ולא הודיעו לאחרים מה שידעו הם, ולא התריעו ולא הזהירו על הסכנה הממשמשת ובאה.

מפני טעמים אלה אין בידי לאשר את מסקנותיו של בית המשפט שלמטה בדבר האישום שהטיח המשיב כלפי קסטנר על שיתוף פעולה עם הנאצים להשמיד המוני ישראל בהונגריה בימי המלחמה האחרונה".