סימן רז: המוכר נכסיו על תנאי ודיני אסמכתא והמחייב עצמו בדבר שאינו חייב בו

 סעיף א

המקנה לחברו בין קרקע בין מטלטלים, והתנה תנאים שאפשר לקיימם, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, (מיהו יש אומרים דאם התנה המוכר טובת הלוקח אין זה תנאי, דלא הוי אלא פטומי מילי, והני מילי שמכר לו בתחילה סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי הטיל המוכר תנאי, אבל אם בתחילה אמר המוכר: על תנאי כך וכך אני מוכר לך, אע"פ דהוי טובת הלוקח, מכל מקום לא קנה רק אדעתא דהכי והוי תנאי גמור, וכן אם התנו תנאי ואחר כך כתבו השטר סתם, ודאי על תנאי הראשון כתבוהו) (טור בשם הרא"ש והגהות מרדכי פרק איזהו נשך וב"י בשם תוס' ותלמידי רשב"א). אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר נתבאר משפטי התנאי בטור אבן העזר (סימן ל"ח וסימן קמ"ד וע"ל סימן רמ"א מדיני תנאי).

סעיף ב

יש אומרים דהני מילי כשקנה בדרך מהדרכים שקונים בהם והרי יש עליו לקיים התנאי, אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה, ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא ולא קניה, אלא אם כן אמר לו קנה מעכשיו וקנו מידו על כך.

סעיף ג

מי שמכר חצירו או שדהו, ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני, או מפני המטר שנמנע, כדי לקנות חטים בדמיו הרי זה כמוכר על תנאי, לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר, או באו חטים והוזלו, או נמנע הדרך לעלות לאותה הארץ, או לא נסתייע לו לעלות או לקנות החטים, הרי זה מחזיר לו הדמים ותחזור לו הקרקע, שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה, וכן כל כיוצא בזה.

הגה: ודוקא במוכר קרקעותיו, אבל במוכר מטלטלים לא מהני כזה גילוי דעתו, עד שיתנה בדיני תנאי (כך כתב הטור בשם רש"י).

סעיף ד

אבל המוכר סתם, אע"פ שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואע"פ שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים, ואע"פ שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר.

הגה: מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פה), ויש אומרים דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פרק אלמנה ניזונית).

סעיף ה

מי שהקנה לחברו והתנה עליו: על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני, אם נתנו או מכרו לאותו פלוני, קנה, ואם לא קיים התנאי, ומכרו לאחר או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו, לא קנה. וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני, או כשיתן המעות, הרי המכר קיים ויחזיר כמו שהתנה. (ואי נתן לו בעל כרחו, אי מקרי נתינה וקיום התנאי עיין לעיל (סימן קכ).

סעיף ו

מכר קרקע, והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיו לו מעות, צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו. לפיכך אסור ללוקח לאכול פירות, דהוה ליה הנך זוזי כהלואה גביה.

סעיף ז

מכר לו סתם, וא"ל הלוקח מדעתו: כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזור לך קרקע זו, הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות, ואין בזה אבק ריבית שהרי מעצמו חייב עצמו בתנאי זה.

סעיף ח

מעשה באשה ששלחה שליח לקנות לה קרקע משמעון שהיה קרובה, ואמר שמעון המוכר לראובן השליח: אם יהיו לי מעות תחזיר לי פלונית קרובתי קרקע זו, השיב ראובן ואמר לו אתה ופלונית קרובים כמו אחים, כלומר הדבר קרוב שהיא תחזור לך ואינה מקפדת על כך, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו זה השליח לא קנה כלום, שהרי לא סמכה דעתו של קרוב זה על דברי השליח מפני שלא השיבו תשובה גמורה, ונמצא שלא גמר והקנה.

סעיף ט

הלוהו על שדה מאה זהובים, והוא שוה יותר, (ויש אומרים אפילו לא שוה יותר, בכהאי גוונא מיקרי אסמכתא (ב"י), ואמר לו: אם לא תפרעני עד שלשה שנים (יהיה שלי), הוי אסמכתא ולא קנה, אבל אם אמר לו אם לא תפרעני עד שלשה שנים תהא שלי מעכשיו, קנה.

הגה: ויש אומרים דאם בתחילה כשמשכנה הקפיד שלא למשכן רק זו הקרקע, קנה אפילו בלא מעכשיו (טור). וכן אם אמר ליה: אם לא אפרע לך לא יהא לך פרעון אלא מזו, הוי אפותיקי וקנה, ולא יוכל לסלקו אלא במעות.

סעיף י

כל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא, מנכה כל הפירות שאכל, מפני שהם רבית של תורה. ויש אומרים דפירות שאכל תוך ג' שנים אינו מנכה, דלא הוי אלא אבק ריבית.

הגה: אבל מה שאכל אחר שלשה צריך להחזיר (טור וב"י בשם הראב"ד והרא"ש והתוספות), וכן בכל דבר שלא קנה משום אסמכתא, אף על גב שבא לידו צריך להחזיר, משום דהוי בטעות (מרדכי ונ"י פרק איזהו נשך), ויש חולקים ואומרים דאם בא ליד הקונה קנה, ולא הוי מחילה או נתינה בטעות. ודוקא פירות שאכל לאחר ג' צריך להחזיר, משום דהוי ביה קצת איסור ריבית, דהוי דרך הלואה, אבל בלאו הכי, קנה (הרא"ש כלל ע"ב סימן א וריב"ש סימן של"ה).

סעיף יא

הנותן ערבון לחברו ואמר ליה: אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח, קנה זה הערבות, שהרי הוא תחת ידו. ואם חזר בו המוכר, אין מחייבין אותו לכפול הערבון, שזו אסמכתא היא, ולא קנה.

הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאפילו אם חזר בו הלוקח לא קנה המוכר, ואע"פ שהוא בידו, אסמכתא לא קניא (טור בשם רש"י וראב"ד וב"י בשם הרא"ש), וכל שכן אם התפיסו ביד שליש.

סעיף יב

וכן מי שפרע מקצת חובו, והשליש השטר ואמר ליה: אם לא נתתי לך עד יום פלוני תן לו שטרו, והגיע הזמן ולא נתן לו, לא יתן השליש את השטר, שזו אסמכתא היא.

סעיף יג

וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אע"פ שהם בעדים ובשטר: אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר: אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.

הגה: ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא, דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שא"ל: קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קנה, ומה שיש בידו לעשות, אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא, אבל אי גזים ואמר: אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוי אסמכתא ולא קניא. לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי: אם תעשה לי כך תקנה, הוי אסמכתא, כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח, אבל אם אין בידו לגמרי ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק. במה דברים אמורים, כששוחקין במעות מוכנים, אבל אם שוחקים באמנה, אין מוציאין ממנו מה שהפסיד (טור בשם ר"י), ויש אומרים אפילו נתן לו משכון על המעות לא מהני, דמעות אין כאן משכון אין כאן, כמו שנתבאר לעיל סימן ק"ץ סעיף ט, אבל כשמעות מוכנין על הדף, מותר לשחוק ואין בו אסמכתא (מרדכי פרק זה בורר), ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין (הגהות מרדכי הנ"ל), ויש אומרים דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם (תוס' פרק הנ"ל ב"י בשם ר"י) וע"ל סימן ש"ע, ולא מקרי אסמכתא אלא כשעיקר הדבר תולה בתנאי, אבל מי שמחייב עצמו לחברו ואומר: אם יהיה בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו, זה לא מקרי אסמכתא, דהא עכ"פ חייב ליתן לו, וכן כל כיוצא בזה (ב"י בשם תשובת רשב"א). יש אומר הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא, הוא מטעם דמאחר ששניהן מתנין זה כנגד זה ולא אחד יוכל להפסיד, אגב דבעי למקני גמר ומקני. ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה, קנו, אם קנו מידן, ודוקא שאין בידן גם כן, אבל מה שבידן, לא, כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סעיף יא (טור ומרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"ת), ואפילו בזה יש חולקין, ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא וקנסות שידוכין (לקמן סעיף טז).

סעיף יד

כל האומר קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל, וקנה, שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו. כיצד, אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו, וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן, וכן כל כיוצא בזה.

הגה: ויש אומרים דמעכשיו לחוד לא מהני לסלק אסמכתא, אלא בעינן גם כן שיקנו ממנו בבית דין חשוב ומעכשיו (תוס' והרא"ש ומרדכי פרק איזהו נשך), ויש אומרים דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו, דמי, לענין אסמכתא (ב"י לדעת הרמב"ן). ויש חולקין, אם האסמכתא היא בדרך קנס לא אמרינן על מנת כמעכשיו דמי (ב"י בשם תשובת רשב"א סימן תתקי"ז ואלף קמ"ט).

סעיף טו

אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב, הרי זה קנה, (וכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי בית דין חשוב לענין זה (טור בשם הרא"ש והרא"ש כלל עב סימן ה), ויש אומרים דבעינן בית דין חשוב שבעיר או המומחה לרבים (מרדכי פרק א"נ והמגיד פי"א דמכירה), ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב, אף על גב דלא קנה, מהני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ואפילו לא אמר בפירוש, אלא צוה לכתוב שטר חוב, (נ"א טוב) מהני כאלו פירוש בהדיה (הגמי"י פי"א דמכירה ותשובת מיי' דקנין סימן ד ועיין לעיל סימן ס"א סעיף ה). והוא שיתפיס זכיותיו בבית דין והוא שלא יהיה אנוס. כיצד, הרי שהתפיס שטרו או שברו בבית דין, וקנוי מידו שאם לא יבוא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו, והגיע היום ולא בא, הרי אלו נותנים, והוא שיהיה בבית דין חשוב, (ויש אומרים אף על גב דלא התפיס זכיותיו מהני, הואיל וקנו ממנו בבית דין חשוב, וכתב הרא"ש דהכי נהיגי עלמא), ואם עכבו נהר או חולי לא יתנו, וכן כל כיוצא בזה, ונתבאר תשלום דין זה לעיל (בסימן נ"ה ובסימן כ"א).

הגה: ויש אומרים דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי עכו"ם ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא (ב"י בשם רשב"א ועיין לעיל סימן ס"ח).

סעיף טז

כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחברו מאה דינרים, ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם, וכן אנו נוהגים.

הגה: ודרך זה מהני בכל דבר ובכל ענין, ויש מקומות שנהגו לכתוב שני שטרי חובות גמורים ונותנין שתיהן לשליש, ואיזה צד שיעבור יתן שתי השטרות לכשנגדו. ויש אומרים שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חברו, (וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו, ומיהו קנין צריך (מרדכי פרק א"נ) וכן נוהגין), וכן אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן אינו אסמכתא.

סעיף יז

שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד, ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חברו בעירבון, לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון על הממון שאתחייב לך אם אחזור בי, אלא יקנה לו בסודר דלא כאסמכתא ובבית דין חשוב, כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו, ואז יתן לו החפץ במשכון, ואז יחול השעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו, או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה.

סעיף יח

שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון, וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא וכו', אין זה מוציאו מידי אסמכתא ולא קנה. (כן נראה לדון, אף על גב דיש חולקין, המוציא מחברו עליו הראיה).

סעיף יט

נדר ושבועה ותקיעת כף, מהני אפילו באסמכתא.

הגה: ועיין לקמן סימן ר"ט סעיף ד, וכן אם כתוב בשטר שקבל עליו בח"ח ובש"ד וכמו שנתבאר לעיל סימן זה סעיף ט"ו לענין בית דין חשוב, כן נראה לי, אע"פ שיש מי שחולק (ריב"ש סימן שפ"ו). ואם נדר איזה דבר באסמכתא לצדקה או להקדש, קונה, כמו שנתבאר בית דין סימן רנ"ח סעיף י.

סעיף כ

המחייב עצמו לחברו בלא תנאי, אע"פ שלא חייב לו כלום, חייב, כמו שנתבאר בסימן מ, ואין בזה משום אסמכתא.

סעיף כא

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים, להרמב"ם לא נשתעבד, וכל האחרונים חלקו עליו (ועיין לעיל סימן ס).